Wst�p do prawoznawstwa dr Tomasz Stawecki adiunkt Uniwersytetu Warszawskiego prof. dr hab. Piotr Winczorek profesor Uniwersytetu Warszawskiego 3. wydanie poprawione i uzupe�nione WYDAWNICTWO C.H. BECK WARSZAWA 2002 Przedmowa do wydania trzeciego Prawdopodobnie nie powinno si� pisa� przedmowy do trzeciego wydania podr�cznika. Je�li bowiem jest to dobre �r�d�o i u�yteczna pomoc w procesie dydaktycznym, to nie ma powod�w, aby je zmienia�; je�li s�abe - nie powinno si� go wznawia�. Nie nasz�, oczywi�cie, rol� jest ocenia� w�asn� prac�, ale zdajemy sobie spraw� z faktu, �e od napisania pierwszej wersji niniejszego podr�cznika min�o ju� ponad dziesi�� lat, a z kolejnych nak�ad�w nadal korzysta wielu student�w. Tekst zmieni� te� sw�j charakter, przesta� by� konspektem wyk�adu czy skryptem, sta� si� podr�cznikiem. Nieprzypadkowo jednak zdecydowali�my si� przygotowa� wydanie trzecie uzupe�nione i istotnie zmienione. Pierwsze wydanie mia�o ��czy� nowocze�nie rozumiane funkcje dydaktyczne z podwa�eniem niekt�rych sposob�w pojmowania prawa, ukszta�towanych w ramach pozostaj�cej pod wp�ywem ideologii marksistowskiej teorii pa�stwa i prawa. Zadaniem wydania drugiego by�o z kolei powi�zanie podstawowych poj�� prawoznawstwa oraz takich proces�w, jak stanowienie i stosowanie prawa, z gwa�townie zmieniaj�cym si� prawem polskim, zw�aszcza uchwalon� w 1997 r. konstytucj�. Wydanie trzecie zosta�o przygotowane tak, aby najlepiej przygotowa� student�w do dalszych lat studi�w oraz do ich p�niejszych r�l zawodowych w Rzeczypospolitej Polskiej dwudziestego pierwszego wieku. Pozostaje nam nadzieja, �e zamierzenie, jakiego si� podj�li�my, zostanie zaakceptowane i urzeczywistnione przez naszych Czytelnik�w. Tomasz Stawecki Piotr Winczorek Warszawa, kwiecie� 2002 r. Spis tre�ci Przedmowa do wydania trzeciego V Wykaz skr�t�w XI Rozdzia� I. Poj�cie i funkcje prawa 1 1. Idea �adu spo�ecznego i wizje prawa 1 2. Prawo jako zjawisko spo�eczne 9 3. Funkcje prawa 11 4. Wieloznaczno�� terminu �prawo" 14 Rozdzia� II. Prawo jako przedmiot bada� naukowych 17 1. Podstawowe problemy nauk prawnych 17 2. Metody badawcze w prawoznawstwie 21 3. Naukowo�� prawoznawstwa 22 Rozdzia� III. Prawo a inne regulatory zachowa� 25 1. Prawo i warto�ci 25 2. Wielo�� system�w normatywnych 27 3. Normy moralne i obyczajowe 28 4. Relacje mi�dzy prawem a moralno�ci� i normami obyczaju 30 5. Kultura prawna 37 Rozdzia� IV. Prawo jako zjawisko polityczne 39 1. Prawo w procesie sprawowania w�adzy 39 2. Okre�lenie pa�stwa 40 3. Zwi�zki prawa i pa�stwa 46 4. Prawo mi�dzynarodowe i prawo wsp�lnot ponadpa�stwowych 47 5. Instrumentalizacja prawa 48 Rozdzia� V. J�zyk prawa 51 1. Rodzaje wypowiedzi 51 2. J�zyk prawny i j�zyk prawniczy 56 Rozdzia� VI. Normy i przepisy prawne 61 1- Poj�cie normy post�powania 61 2. Generalno�� i abstrakcyjno�� norm prawnych 62 VIII Spis tre�ci 3. Elementy norm prawnych 64 4. Hipoteza normy prawnej 65 5. Dyspozycja normy prawnej 66 6. Obowi�zek i uprawnienie 72 7. Prawo podmiotowe 75 8. Kompetencja 77 9. Normy prawne: regu�y i zasady prawne 81 10. Sankcja. Rodzaje sankcji prawnych 82 11. Koncepcje budowy normy prawnej 87 12. Przepis prawny. Norma a przepis prawny 90 13. Rodzaje norm i przepis�w prawnych 92 14. Instytucje prawne 99 Rozdzia� VII. Obowi�zywanie prawa 101 1. Poj�cie obowi�zywania prawa 101 2. Obowi�zywanie prawa w przestrzeni i czasie 105 Rozdzia� VIII. System prawa 109 1. Poj�cie i rodzaje system�w. Poj�cie systemu prawa . 109 2. Elementy systemu prawa i zwi�zki mi�dzy nimi . 110 3. Zr�nicowanie systemu prawa jako efekt procesu historycznego 113 4. Podzia� prawa na ga��zie 116 5. Zasada niesprzeczno�ci norm i regu�y kolizyjne 119 6. Zupe�no�� systemu prawa. Luki w prawie 123 Rozdzia� IX. Tworzenie prawa 127 1. Poj�cie �r�de� prawa 127 2. Sposoby tworzenia prawa w ich historycznym rozwoju 128 3. Stanowienie prawa w pa�stwach wsp�czesnych - zasady og�lne. Akty normatywne 13 5 4. Budowa aktu normatywnego 139 5. Charakterystyka akt�w normatywnych na przyk�adzie Polski 141 6. Polityka prawa. Racjonalno�� w tworzeniu prawa 147 Rozdzia� X. Wyk�adnia prawa 151 1. Poj�cie wyk�adni prawa 151 2. Teorie wyk�adni prawa 152 3. Za�o�enie racjonalno�ci ustawodawcy 155 4. Rodzaje wyk�adni prawa 157 5. Regu�y interpretacyjne i inferencyjne. Topiki prawnicze 166 Rozdzia� XI. Przestrzeganie i stosowanie prawa 175 1. Poj�cie przestrzegania i stosowania prawa 175 2. Ideologie stosowania prawa 180 3. Proces stosowania prawa i jego etapy 181 4. Stanowienie a stosowanie prawa 188 5. Znajomo�� prawa a jego przestrzeganie 188 6. Skuteczno�� prawa 190 1. Spis tre�ci IX Rozdzia� XII. Stosunki prawne 193 1. Poj�cie stosunku prawnego 193 2. Powstanie, zmiana i ustanie stosunku prawnego 194 3. Podmioty stosunku prawnego 196 4. Przedmiot i tre�� stosunku prawnego 203 5. Rodzaje stosunk�w prawnych 204 Rozdzia� XIII. Odpowiedzialno�� prawna 209 1. Poj�cie i og�lne zasady odpowiedzialno�ci prawnej 209 2. Przes�anki odpowiedzialno�ci prawnej na przyk�adzie odpowiedzialno�ci karnej 212 3. Fikcja powszechnej znajomo�ci prawa 213 Rozdzia� XIV. Sprawiedliwo�� i rz�dy prawa 215 1. Idea sprawiedliwo�ci i jej znaczenie w procesie stanowienia i stosowania prawa 215 2. Pa�stwo prawne (rz�dy prawa) 220 3. Gwarancje pa�stwa prawnego 224 4. Demokratyczne pa�stwo prawne 226 Indeks rzeczowy 229 Wykaz skr�t�w 1. Akty normatywne KC Kodeks cywilny KK Kodeks karny KKW Kodeks karny wykonawczy KP Kodeks pracy KPA Kodeks post�powania administracyjnego KPC Kodeks post�powania cywilnego KPK Kodeks post�powania karnego KRO Kodeks rodzinny i opieku�czy KSH Kodeks sp�ek handlowych 2. Pi�miennictwo MoP Monitor Prawniczy OG Orzecznictwo Gospodarcze OSN Orzecznictwo S�du Najwy�szego OSNAP Orzecznictwo S�du Najwy�szego Izby Administracyjnej i Pracy OSNC Orzecznictwo S�du Najwy�szego Izby Cywilnej OSNCP Orzecznictwo S�du Najwy�szego Izby Cywilnej i Pracy OSNKW Orzecznictwo S�du Najwy�szego Izby Karnej i Wojskowej OSP Orzecznictwo S�d�w Polskich OSPiKA Orzecznictwo S�d�w Polskich i Komisji Arbitra�owych OTK Orzecznictwo Trybuna�u Konstytucyjnego PiP Pa�stwo i Prawo RPEiS Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Spo�eczny RPO Biuletyn Rzecznika Praw Obywatelskich SPE Studia Prawno-Ekonomiczne ZN Zeszyty Naukowe (z oznaczeniem uniwersytetu) 3. Inne skr�ty Dz.U Dziennik Ustaw M.P Monitor Polski NSA Naczelny S�d Administracyjny RM Rada Ministr�w RP Rzeczpospolita Polska SN S�d Najwy�szy TK Trybuna� Konstytucyjny ROZDZIA� I POJ�CIE I FUNKCJE PRAWA Literatura: /. Bogucka, Funkcje prawa. Analiza poj�cia, Krak�w 2000; Elementy socjologii prawa, t. II (red. A. Kojder, E. �ojko, W. Sta�kiewicz, A. Turska), Warszawa 1990, rozdz. VII; L. L. Fuller, Anatomia prawa, Lublin 1993; H. L. A. Hart, Poj�cie prawa, Warszawa 1998; D. Lyons, Etyka i rz�dy prawa, Warszawa 2000; �aci�skie paremie w europejskiej kulturze prawnej i orzecznictwie s�d�w polskich, pod red. W. Wolodkiewicza i J. Krzyn�wka, Warszawa 2001;L. Morawski, G��wne problemy wsp�czesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 1999, rozdz. I i II; i. Morawski, Wst�p do prawo-znawstwa, Toru� 2000, rozdz. I i II; J. Nowacki, Z. Tobor, Wst�p do prawoznawstwa. Warszawa 1993 (Katowice 1996), rozdz. X; G. L. Seidler, Z zagadnie� filozofii prawa, Lublin 1978, rozdz. I, II; J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX w., Krak�w 1999; M. Szyszkowska, Teorie prawa natury XX wieku w Polsce, Warszawa 1982; S. Wronkowska, Z. Ziembi�ski, Zarys teorii prawa, Warszawa 1997, rozdz. II, III, V, VI, XII; M. Zirk-Sadow-ski, Prawo a uczestniczenie w kulturze, ��d� 1998; M. Zirk-Sadowski, Wprowadzenie do filozofii prawa, Krak�w 2000, rozdz. V-VIII. 1. Idea �adu spo�ecznego i wizje prawa Rozwa�ania nad istot� prawa od najdawniejszych czas�w zwi�zane s� z przekonaniem o potrzebie istnienia �adu spo�ecznego1. W tradycji filozofii staro�ytnej (od szko�y pitagorejskiej zaczynaj�c) mocno zakorzeniona by�a wiara, �e porz�dek spraw ludzkich ma charakter naturalny, tzn. jest cz�ci� �adu istniej�cego w ca�ym wszech�wiecie. Tak jak przyroda do�wiadcza kolejnych p�r roku czy sta�ego nast�powania po sobie nocy i dnia, tak i ludzie powinni podporz�dkowa� swoje post�powanie i wzajemne stosunki regu�om, kt�re s� naturalne dla spo�eczno�ci ludzkich, a wierno�� kt�rym nazywa si� sprawiedliwo�ci�(dike). R�wnie� w�adcy, kt�rzy moc� swego autorytetu i si�y, jak� dysponuj�, narzucaj� poddanym swe rozkazy, powinni owe naturalne regu�y wciela� w �ycie i nie mog� przeciw nim wyst�powa�. Jednak ju� sofi�ci w V w. p.n.e. (a wi�c sto lat przed Platonem i Arystotelesem) przyczynili si� do racjonalizacji idea��w politycznych. Twierdz�c, �e ustroje ' G. L Seidler, Idea �adu w systemie warto�ci, PiP Nr 7/1975. Rozdzia� I. Poj�cie i funkcje prawa spo�eczne s� wy��cznie wytworem cz�owieka, podkre�lali, �e prawo tworzone przez w�adc�w nie powinno odrzuca� idei sprawiedliwo�ci, lecz �e nie stanowi ono ze swojej istoty odbicia naturalnego �adu. W skrajnym przypadku, jak cho�by Anty-gony ~ bohaterki tragedii Sofoklesa, mo�e nawet doj�� do konfliktu obu porz�dk�w. Idea �adu znajduje wi�c wyraz w r�nych formach: zar�wno w dw�ch porz�dkach prawnych - naturalnym i pa�stwowym, jak i w obyczajach, religii, etyce itp. Ponadto prawo stanowione przez w�adc�w, nie wyrastaj�ce ze zwyczaj�w lub prawa naturalnego, nabra�o charakteru instrumentu, �rodka oddzia�ywania na zachowania ludzi. W czasach rzymskich prawo by�o ju� rozwini�te do tego stopnia, �e opr�cz litery prawa s�dziowie kierowali si� tak�e wzgl�dami sprawiedliwo�ci {iustitia) oraz s�uszno�ci (aegiiitas). Niekt�rym regu�om prawa i rozumowa� prawniczych, sprawiedliwo�ci oraz obyczaju nadawano nawet posta� kr�tkich sentencji (aforyzm�w), zwanych te� paremiami. Wiele z nich sformu�owali s�ynni jury�ci tej epoki, np. Ulpian, Papinian, Gaius, Paulus, Cicero. Zachowa�y one aktualno�� a� do czas�w wsp�czesnych, a dzisiejsi prawnicy cz�sto si� na nie powo�uj�, albowiem s� trwa�ym dorobkiem europejskiej kultury prawnej. Przyk�ad: Paremie �aci�skie Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cui�ue tribuendi - Sprawiedliwo�� jest sta�� i trwa�� wol� oddania ka�demu, co mu si� nale�y. Ius est ars boni et ae�ui - Prawo jest sztuk� tego, co dobre i s�uszne. Nemo iudex in res sua - Nikt nie mo�e by� s�dzi� we w�asnej sprawie. Ma�e nostro iure uti non debemus - Nie powinni�my robi� z�ego u�ytku z przys�uguj�cego nam prawa. Non omne �uod licet honestum est - Nie wszystko, co jest dozwolone, jest uczciwe. Poena constituitur in emendationem hominum - Kar� ustanawia si� dla poprawienia ludzi. Pacta sunt servcmda - Um�w nale�y dotrzymywa�. Res iudicata pro veritate accipitur - Rzecz os�dzon� przyjmuje si� za prawdziw�. Qui vim fecit, dolo ma�o fecit � Kto stosuje przemoc, dzia�a bezprawnie. Yolenti non fit iniuria - Chc�cemu nie dzieje si� krzywda.1 Nast�pne stulecia doprowadzi�y do dalszego umocnienia pogl�du o samodzielno�ci prawa tworzonego (ustanawianego lub cho�by uznawanego) i chronionego przez rz�dz�cych. Nazywano je prawem pozytywnym, tj. obowi�zuj�cym tu i teraz z mocy ustanowienia lub uznania przez legaln� w�adz� publiczn�. Jego znaczenie wzros�o w wieku XIX wraz z dominacj� doktryny politycznej liberalizmu. W�adza pa�stwa stawa�a si� w�wczas coraz mniej represyjna wobec obywateli, a wyznaczenie jej granic by�o przedmiotem spor�w w�r�d filozof�w, pisarzy i polityk�w. Ograniczenie w�adzy pa�stwowej dokonywa�o si� zar�wno przez wskazywanie sfer �ycia spo�ecznego, w kt�rych ingerencja pa�stwa jest niedopuszczalna w og�le b�d� powinna by� znikoma, jak i przez �cis�e okre�lenie instrument�w-metod i procedur oddzia�ywania w�adzy pa�stwowej na obywateli. ! Skorzystano z: W. Bojarski, W. Dajczak, A. Sokala, Verba iuris. Regu�y i kazusy prawa rzymskie� Toru� 1995, s. 15-51. /. Idea tadu spo�ecznego i wizje prawa Za podstawowy instrument w�adzy uznano prawo pozytywne. Podkre�lano przy tym, �e je�li prawo pozytywne jest jasno sformu�owane, a nast�pnie jest stosowane zgodnie z przyj�tymi procedurami, niezale�nie od kaprys�w i ambicji w�adc�w, mo�e chroni� wolno�� obywateli, gwarantowa� im bezpiecze�stwo oraz pewno�� dzia�alno�ci gospodarczej. Prawo pozytywne stawa�o si� wi�c samodzielnym, coraz bardziej precyzyjnym zespo�em regu� post�powania, a przynajmniej za taki by�o uwa�ane. Jednocze�nie wp�yw idei O�wiecenia z racjonalizmem na czele, pog��biaj�cy si� pluralizm religijny, rozw�j gospodarczy i umacnianie si� wi�zi narodowych (a w konsekwencji pa�stw narodowych) odsuwa�y na drugi plan inne regulatory zachowa� ludzi w spo�ecze�stwach (religi�, obyczaje, tradycj�). Proces autonomizacji prawa pozytywnego os�abia� ide� powszechnego �adu spo�ecznego, lecz jej ostatecznie nie unicestwia�. Przez pokolenia bowiem filozofowie prawa poszukiwali regu�, wytycznych b�d� warunk�w, kt�re prawo pozytywne powinno spe�nia�, aby nie sprzeciwia� si� wolno�ci i sprawiedliwo�ci. Nowo�ytni i wsp�cze�ni my�liciele tak�e poszukuj� takich sta�ych, nienaruszalnych norm. Formu�owano je w postaci katalog�w obywatelskich wolno�ci, gwarantowanych przez konstytucje albo te�, jak si� to czyni dzi�, mi�dzynarodowych deklaracji, konwencji i pakt�w praw cz�owieka i obywatela. Owe tradycje my�lenia o prawie oddzia�uj� na wsp�czesne teorie, tak �e do dzi� odpowiedzi na pytanie, �czym jest prawo?", daj� si� na og� przyporz�dkowa� jednemu z czterech g��wnych kierunk�w. 1) Kierunek pozytywistyczny Kierunek pozytywistyczny (obejmuj�cy zreszt� wiele r�nych nurt�w) uznaje, �e prawem jest zesp� norm (wypowiedzi o powinnym zachowaniu) ustanowionych i chronionych (sankcjonowanych) przez pa�stwo pos�uguj�ce si� �rodkami przymusu. Pozytywizm prawniczy zwi�zany by� z dominuj�cym w drugiej po�owie XIX w. pr�dem my�lowym: pozytywizmem filozoficznym. Poszukiwa� on takiego prawa, kt�re jest dost�pne badaniu empirycznemu, odrzuca� wszelk� metafizyk�. Jego rzecznicy przyjmowali wi�c, �e prawo istnieje tylko w postaci tekst�w akt�w prawnych, w krajach Europy kontynentalnej dodawano: przede wszystkim kodeks�w. Zwolennicy pozytywizmu prawniczego, np. G. Jellinek podkre�laj�, �e normy prawne maj� trzy podstawowe cechy, dzi�ki kt�rym prawo pozytywne jako �zbi�r przepis�w ludzkiego post�powania" r�ni si� od norm religii, moralno�ci i obyczaj�w, kt�re takiego charakteru nie posiadaj�: a) dotycz� tylko zewn�trznego zachowania ludzi wzgl�dem siebie, przez co kon troli w�adzy publicznej nie s� poddane sumienia ani my�li obywateli, ale jedy nie ich czyny. Jednocze�nie tak d�ugo jak czyny cz�owieka nie godz� w wol no�� i dobra innego cz�owieka, prawo pozwala obywatelowi cieszy� si� jego w�asn� wolno�ci�; b) maj� szczeg�ln� genez� - s� ustanawiane przez uznany wobec ludzi i zewn�trz ny wobec nich autorytet (a nie np. przez indywidualne sumienie). Podmiot ten jest suwerenem - posiada zwierzchni� i najwy�sz� w�adz� wobec poddanych mu os�b, a jednocze�nie sam nie podlega w�adzy innego podmiotu. W Europie a) Rozdzia� I. Poj�cie i funkcje prawa kontynentalnej ide� suwerenno�ci ��czono wyra�nie z pa�stwem narodowym (der S�aat, I'Etat); oraz c) przestrzeganie tego prawa zagwarantowane jest przez przymus, kt�rym mo�e pos�ugiwa� si� w�adza publiczna. Wielu autor�w (np. J. Austin) uwypukla�o nie tylko pochodzenie prawa od w�adcy, suwerena czy pa�stwa, ale w�a�nie jego przymusowy charakter. �Prawo jest rodzajem rozkazu [...] je�li �w rozkaz nie zostanie wykonany, oczekuje si�, �e osobie takiej wyrz�dzona zostanie pewna dolegliwo��, zwana sankcj�, albo �e zostanie wymuszone pos�usze�stwo wobec tego rozkazu". Gdy m�wi si� o przymusie, nale�y jednak stwierdzi�, �e istot� prawa nie jest ka�dorazowe przymuszanie obywateli do podporz�dkowania si� ka�dej poszczeg�lnej normie, ale gwarancja udzielona przez w�adz� publiczn�, �e przypadki niesubordynacji b�d� spotyka�y si� z negatywn� reakcj� w�adzy publicznej (G. Jellinek, H. L. A. Hart). Koncepcja prawa jako rozkazu suwerena prowadzi�a pozytywist�w do dalszych istotnych twierdze� o prawie: d) prawo sk�ada si� z wielu elementarnych norm (regu�) wyznaczaj�cych zachowa nia adresat�w w typowych przypadkach. Jednocze�nie normy te tworz� upo rz�dkowan�, sp�jn� i kompletn� ca�o��, zwan� systemem prawa, z kt�rego za pomoc� logicznych wnioskowa� mo�na w ka�dym indywidualnym przypadku wyprowadzi� w�a�ciw� decyzj� w�adcz� (organu administracji lub s�du); e) w krajach Europy kontynentalnej dodawano jeszcze, �e porz�dek prawny przyj muje wy��cznie posta� prawa stanowionego, a wi�c odr�bnego od prawa zwy czajowego, prawa tworzonego przez s�dzi�w itp. Jedynym �r�d�em prawa jest ustawa lub powstaj�ce na jej podstawie tzw. prawodawstwo delegowane; f) ze wzgl�du na genez� prawa i natur� norm prawnych pozytywizm prawniczy stwierdza, �e nie ma jakiego� koniecznego zwi�zku mi�dzy prawem i moralno �ci�, czyli prawem stanowionym przez pa�stwo, takim, jakie jest, a prawem takim, jakie by� powinno. Tak wi�c w uj�ciu pozytywistycznym do tezy �tylko prawo pozytywne jest prawem" w pocz�tkach XX w. niekt�rzy teoretycy dodawali jeszcze: �ka�de prawo pozytywne jest prawem" (nawet tyra�skie i niesprawiedliwe). Gorliwie przypominano tu star� rzymsk� paremi�: dura �ex, sed lex (twarde prawo, ale prawo). Takiemu prawu i zapadaj�cym na jego podstawie decyzjom, np. wyrokom s�d�w, prawnik i ka�dy obywatel winien jest bezwzgl�dny pos�uch. P�niej wielu autor�w stawia�o jednak prawu cho�by minimalne wymogi moralne i twierdzi�o, �e na miano prawa nie zas�uguj� np. normy ra��co niehumanitarne, nawet je�liby by�y odpowiednio ustanowione i wsparte przymusem pa�stwa. W kr�gu za�o�e� pozytywizmu prawniczego znajdowa�a si� tak�e polska my�l prawnicza w czasie dominacji doktryny marksizmu-leninizmu. Stanowisko, wed�ug kt�rego �prawo to zesp� norm ustanowionych lub uznanych oraz sankcjonowanych przez w�adz� pa�stwow� i b�d�cych odbiciem procesu walki klasowejV to w gruncie rzeczy pozytywistyczne uj�cie prawa, tyle �e nie przyjmuj�ce za�o�enia o ograniczeniu kompetencji pa�stwa, nie zawsze podkre�laj�ce zasad� zwi�zania w�adzy przez normy prawne (zasad� rz�d�w prawa) oraz odwo�uj�ce si� do teorii klasowej struktury spo�ecznej. 1. Idea �adu spo�ecznego i wizje prawa Podstawowe za�o�enia i twierdzenia pozytywizmu prawniczego zosta�y sformu�owane w XIX w. Po up�ywie burzliwego dwudziestego stulecia pozytywistyczna wizja prawa uleg�a istotnej modyfikacji: a) pa�stwo jest nadal uwa�ane za g��wnego tw�rc� prawa, co nie pozbawia jed nak rangi prawa norm pochodz�cych od innych autorytet�w: wsp�lnoty mi� dzynarodowej, takich wsp�lnot kontynentalnych jak Unia Europejska, wsp�lnot regionalnych i lokalnych o szerokiej autonomii, korporacji zawodowych itp.; b) system prawa nie sk�ada si� wy��cznie z norm przypominaj�cych wojskowe rozkazy (A ma zrobi� X), lecz r�wnie� z innych wzorc�w i wytycznych post� powania: np. z zasad (A powinien w mo�liwie du�ym stopniu osi�gn�� X), wytycznych i cel�w spo�ecznych, standard�w etycznych itp.; c) system prawa nie zawsze jest kompletny (zupe�ny) i niesprzeczny wewn�trz nie, stosowanie prawa nie polega wi�c wy��cznie na prostym stosowaniu og�l nej regu�y do konkretnego przypadku; d) separacja prawa i moralno�ci nie jest tak bezwzgl�dna jak wydawa�o si� to prekursorom pozytywizmu prawniczego. Prawo tworzone i stosowane jest przez faktycznie dzia�aj�ce instytucje, a te urzeczywistniaj� rozmaite warto�ci i ide a�y, kieruj� si� pewn� polityk� itp. Ani tre�� prawa, ani proces jego stosowania nie s� neutralne aksjologicznie. Prawo mo�e by� oceniane negatywnie albo pozytywnie, jako niezgodne albo zgodne z wymogami moralno�ci. Pami�ta� przy tym trzeba, �e w spo�ecze�stwie, zw�aszcza wsp�czesnym, wyst�puje wiele, niekiedy niezgodnych wzajemnie, zespo��w (system�w) warto�ci i norm moralnych. M�wimy w�wczas o pluralizmie etycznym, b�d�cym jedn� z postaci pluralizmu aksjologicznego (warto�ci). Zdarzy� si� zatem mo�e, i� dan� norm� prawn� lub zesp� takich norm poszczeg�lne osoby lub grupy os�b oceniaj� odmiennie w zale�no�ci od wyznawanych przekona� moralnych. Oceny formu�owane odno�nie prawa s� bardzo cz�sto, r�wnie� w�r�d pozytywist�w, podstaw� postulat�w co do jego poprawnego rozumienia (tzw. postulaty de leg� lata) albo co do przysz�ej, oczekiwanej jego zmiany (uzupe�nienia, modyfikacji, uchylenia; tzw. postulaty de leg� ferenda). 2) Kierunek prawnonaturalny Kierunek prawnonaturalny zak�ada, �e prawo pozytywne nie jest wy��cznym ani najwy�szym wzorem zachowa� i �e ludzie zwi�zani s� tak�e prawem natury, normami lub cho�by idea�ami nie b�d�cymi wytworem ludzkiego stanowienia. W uj�ciach tradycyjnych (np. tomistycznym) charakterystyka prawa natury obejmuje najcz�ciej trzy podstawowe za�o�enia: a) prawo natury wywodzi si� z woli Boga odbijaj�cej si� w naszych sumieniach. Nie pochodzi wi�c od w�adcy ani jego poddanych, ale zakorzenione jest w woli Boga lub istocie cz�owieka. Zwolennicy tego stanowiska (np. Cz. Strzeszewski) twierdz�, �e �nie mo�na konstrukcji prawa naturalnego oprze� na naturze ludzkiej, odcinaj�c si� [...] od poj�cia Summum Bonum [najwy�szego dobra -przypis T. S. i P. W.] i osobowego poj�cia Boga. Bez prawodawcy nie ma prawa, bez Boga nie ma prawodawcy, bez Jego lex aeterna [prawa wiecznego - przypis T. S. i P. W.} nie ma prawa naturalnego. Natura cz�owieka i jego sumienie naturalne Rozdzia� I. Poj�cie i funkcje prawa jest tylko �rodkiem promulgacji prawa naturalnego, kt�re stanowi odbicie I ex aeterna"1. Tradycyjne koncepcje prawa natury postrzegaj� istnienie i konkurencj� dw�ch porz�dk�w prawnych: pozytywnego i naturalnego; b) prawo natury stanowi wz�r, kt�ry prawo pozytywne powinno na�ladowa� i urzeczywistnia�, jest idea�em dobrego prawa, sednem sprawiedliwo�ci; c) w przypadku sprzeczno�ci mi�dzy nakazem prawa natury a prawem pozytyw nym, prawo natury ma pierwsze�stwo i pozbawia prawo pozytywne mocy obo wi�zywania. Prawo pozytywne ra��co naruszaj�ce idea�y sprawiedliwo�ci i god no�ci cz�owieka jest tylko �ustawowym bezprawiem". Obywatel mo�e odm� wi� pos�usze�stwa takim rozkazom. Niekt�re wsp�czesne koncepcje prawa natury nie odwo�uj� si� jednak do_ prawa objawionego, lecz do godno�ci cz�owieka, do idea��w kultury, do wzorc�w �dobrego prawa" itp. Ten, kto formu�uje teori� prawa natury, nie tyle poznaje prawo istniej�ce niezale�nie od jego woli i �wiadomo�ci, ile raczej je konstruuje, tworzy. To rozum ludzki jest si�� powo�uj�c� prawo natury do istnienia. To, co nazywa si� zbiorczo prawem natury, to inaczej idea� sprawiedliwo�ci, prawa elementarne, prawa cz�owieka itp. W naszych czasach znaczna cz�� postulat�w o prawnonaturalnym charakterze zosta�a uj�ta w formy prawa pisanego, stanowionego, w tym - traktatowego (umownego). Dosz�o do swoistej pozytywizacji tych postulat�w. W tym kontek�cie wspomnie� trzeba przede wszystkim o Powszechnej Deklaracji Praw Cz�owieka ONZ z 1948 r., Paktach Praw Cz�owieka ONZ z 1966 r. i Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Cz�owieka i Podstawowych Wolno�ci z 1950 r. wraz z szeregiem protoko��w dodatkowych itp. Obszerne katalogi wolno�ci i praw cz�owieka i obywatela, o kt�rych m�wi si� cz�sto, �e posiadaj� prawnonaturalny charakter, a wi�c nie mog� by� przez w�adz� ustanowione i nadane, lecz jedynie deklarowane, s� w��czone do wsp�czesnych konstytucji pa�stw demokratycznych, w tym Polski. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r. w art. 30 zawiera nast�puj�c� deklaracj�: �Przyrodzona [tj. naturalna - przypis T. S. i P. W.] i niezbywalna godno�� cz�owieka stanowi �r�d�o wolno�ci i praw cz�owieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowi�zkiem w�adz publicznych". W�r�d r�nych szk� prawa natury szczeg�ln� uwag� zwraca szko�a �prawa natury o zmiennej tre�ci". Zwi�zana jest ona genetycznie z my�l� filozoficzn� /. Kanta. Wedle zwolennik�w tej koncepcji, prawo natury nie ma tre�ci raz na zawsze i z g�ry danej, lecz jest zespo�em zmiennych historycznych, b�d�cych wytworem ludzkiego intelektu, odpowiadaj�cych wra�liwo�ci moralnej danej epoki, wyobra�e� o nale�ytym �adzie spo�ecznym i sprawiedliwo�ci. Inaczej m�wi�c: co innego oznacza�a sprawiedliwo�� w czasach Arystotelesa, co innego wi��emy z t� ide� dzi�, ale niezmienna jest obecno�� poczucia sprawiedliwo�ci w naszym my�leniu o sprawach spo�ecznych. Tak sformu�owane idee dobrego prawa powinny znale�� odzwierciedlenie w prawie tworzonym i sankcjonowanym przez pa�-stwo, a zatem w prawie pozytywnym. 1 Por. szerzej: C. Strzeszewski, Katolicka nauka spo�eczna. Warszawa 1985, s. 13-15, 161-162, 373-374. /. Idea �adu spo�ecznego i wizje prawa Dodatkowo wsp�czesne koncepcje prawa natury nie przyznaj� te� owym wzorcom mocy uchylania prawa pozytywnego. Niezmiennie kwestionuj� jednak tez� o wy��czno�ci prawa pozytywnego jako podstawowego publicznego regulatora zachowa� ludzi1. 3) Kierunek realistyczny Trzeci g��wny nurt w my�leniu o prawie, kierunek realistyczny podkre�la r�wnie mocno sw�j sprzeciw wobec koncepcji pozytywistycznych, jak i prawnona-turalnych. Pierwszym reali�ci zarzucaj� przede wszystkim nieuzasadnion� wiar� w teksty prawne (�prawo w ksi��kach", law in books, �prawo oficjalne"), kt�re przecie� mo�e bezpo�rednio zna� tylko niewielka cz�� spo�ecze�stwa. Koncepcje prawnonaturalne reali�ci krytykuj� natomiast za poszukiwanie wzorc�w prawa przez spekulatywne rozwa�ania zast�puj�ce rzetelne badanie praktyki �ycia spo�ecznego. Koncepcje realistyczne wyra�aj� si� w r�nych teoriach i doktrynach. Jedne znajduj� inspiracj� w psychice cz�owieka i wskazuj�, �e istot� prawa s� ludzkie prze�ycia, emocje, kt�re stanowi� faktyczne pobudki naszego post�powania. Nimi to bowiem kierujemy si� w rzeczywisto�ci, a nie tekstami ustaw uchwalonych przez w�adz� pa�stwow�. Stanowisko to prezentowa� w pocz�tku XX w. m.in. polski uczony L. Petra�ycki. Pisa� on, �e dzia�anie norm prawnych �polega na dw�ch funkcjach: z jednej strony zobowi�zuj� one do pewnego post�powania, z drugiej za� przydzielaj� one to, czego si� wymaga od zobowi�zanego, komu� innemu, jako jemu nale�ne". Normy prawne ujawniaj� si� wszak�e w naszej psychice, s� wyobra�eniami sposob�w zachowania. Natomiast drugi nurt w ramach kierunku realistycznego odwo�uje si� do dorobku socjologii i upatruje istoty prawa w zachowaniach ludzi. Przedstawiciele tej koncepcji koncentruj� si� na dzia�aniu prawa, interesuje ich law in action. Istota prawa jest rozmaicie ujmowana. Najcz�ciej jednak za prawo uwa�a si� wzory post�powania ujawniaj�ce si� w konkretnych zachowaniach ludzi lub w decyzjach okre�lonych os�b, kt�re uznaje si� za maj�ce znaczenie prawne. �Prawo jest tym, co urz�dnicy, s�dziowie lub adwokaci robi� ze swoimi sprawami" pisa� ameryka�ski teoretyk K. Llewellyn, 4) Inne niepozytywistyczne teorie prawa Wsp�cze�nie coraz szersze zainteresowanie wzbudza jeszcze inna grupa nie-pozytywistycznych teorii prawa, kt�re nie nawi�zuj� jednak ani do stanowiska prawnonaturalnego, ani do tradycyjnych uj�� psychologiczno prawnych i socjolo-giczno prawnych. Tworzy si� w ten spos�b czwarty nurt w refleksjii nad prawem, jego istot� i funkcjami spo�ecznymi. Nurt ten obejmuje m.in. teorie argumentacji, hermeneutyk� prawnicz� itp. S� to teorie, kt�re koncentruj� si� na procesie, jakim jest tworzenie i ustalanie znaczenia tekst�w. Rozumienie tekst�w jest tak zale�ne od ludzkich sposob�w my�lenia o �wiecie, od ludzkich idea��w, �e nie daje si� sprowadzi� ani do pozytywistycznego idea�u egzegezy ustaw, ani te� do poszukiwania prawa natury, prawa s�usznego, ani wreszcie do obserwacji ludzkich zachowa� b�d� prze�y�. 1 Por. M Szyszkowska, Dociekania nad prawem natury, czyli o potrzebach cz�owieka, Warszawa 1972; M. Szyszkowska, Teorie prawa natury XX wieku w Polsce, Warszawa 1982. Rozdzia� I. Poj�cie i funkcje prawa Og�lnie rzecz bior�c, zwolennicy tych teorii stoj� na stanowisku, �e normy (regu�y, zasady) prawa kszta�tuj� si� w procesie dyskursu (dialogu), w kt�rym uczestnicz�: oficjalny autor (np. parlament) tekstu aktu normatywnego (np. ustawy), jego fachowi wykonawcy (np. s�dziowie, adwokaci, urz�dnicy), ostateczni u�ytkownicy (adresaci) prawa (np. obywatele, osoby prawne), przedstawiciele nauki prawa, publicy�ci, politycy itp. Tekst aktu normatywnego dostarcza materia�u wyj�ciowego, jest surowcem przy konstruowaniu normy. Jej tre�� - znaczenie, jako normy obowi�zuj�cej, ujawnia si� w wyniku wsp�dzia�ania wielu podmiot�w. Jest ona uzgadniania w drodze dialogu: swoistego, domniemanego porozumienia. Na uzgodnione w ten spos�b znaczenie normy przes�dzaj�cy wp�yw ma kontekst, w jakim si� �w dyskurs toczy, w tym g��wnie (cho� nie wy��cznie) stan pogl�d�w etycznych, politycznych, religijnych, ekonomicznych itp. jego uczestnik�w. Tre�� (znaczenie) normy mo�e by� wi�c zmienna w zale�no�ci od kontekstu; mo�e on tak�e wp�yn�� na ustalenie tego, jaki jest zakres jej stosowalno�ci, a nawet to, czy norma w og�le obowi�zuje. Dyskurs, w kt�rym kszta�tuje si� prawo, jest procesem ci�g�ym, a wedle niekt�rych koncepcji teoretycznych o szerszym zasi�gu (np. teorii komunikacji spo�ecznej J. Habermasa), jest pewnym sposobem istnienia spo�ecze�stw czy te� elementem wyst�puj�cych w nich wi�zi. Cztery g��wne tradycje filozoficznoprawne: pozytywistyczna, prawnonatural-na, realistyczna i hermeneutyczna rzadko s� dzi� przyjmowane w swoich radykalnych, czystych postaciach. Potraktowanie prawa jako wyrazu woli pa�stwa, jako swoistego rozkazu w�adcy (np. jak to czyni� J. Austin w XIX w.) mo�e by� dzi� r�wnie nieprzekonywaj�ce dla czytelnik�w i niesatysfakcjonuj�ce teoretyka, jak oczekiwanie, �e w zr�nicowanym politycznie i �wiatopogl�dowo spo�ecze�stwie zostanie powszechnie zaakceptowana jedna wizja prawa natury jako superkodeksu moralnego wywodzonego z woli Najwy�szego. Nale�y podkre�li�, �e mimo szerokiego i ci�gle trwaj�cego rozwoju teorii nie-pozytywistycznych, we wsp�czesnym �wiecie my�l prawna i praktyka prawa s� zdominowane przez te za�o�enia, kt�re rozwin�� pozytywizm prawniczy. Przyjmowanie, i� jedynym lub cho�by podstawowym �r�d�em prawa s� decyzje organ�w w�adzy publicznej przybieraj�ce posta� og�lnych i abstrakcyjnych norm, �e ka�dy winny jest pos�usze�stwo wobec tych norm i �e indywidualny sprzeciw uzasadniony religijnie i moralnie nie mo�e usprawiedliwia� niepodporz�dkowania si� prawu - to s� kanony wsp�czesnej my�li i praktyki prawnej, ale r�wnocze�nie s� to sk�adniki pozytywistycznego dziedzictwa. Z uwagi na filozoficzne i teoretyczne kontrowersje, ale tak�e dla zaspokojenia potrzeb praktyki, prawnicy europejscy akceptuj� zwykle poj�cie �prawa w znaczeniu prawniczym", czyli prawa jako zespo�u regu� ustanowionych b�d� uznanych przez odpowiednie organy pa�stwa, wobec kt�rych pos�uch zapewniony bywa w ostateczno�ci dzi�ki przymusowi, jaki stosowa� mo�e to pa�stwo. Jednocze�nie nie kwestionuje si� faktu, �e nawet tak rozumiane prawo jest przede wszystkim przejawem kultury i, tym samym, wytworem cz�owieka, dzia�aj�cego poprzez r�ne instytucje spo�eczne. Nie spos�b wi�c oderwa� porz�dek prawny od tworz�cych kultur� idea��w, warto�ci, wzor�w zachowa� oraz sposob�w rozumowania i sposob�w wzajemnego porozumiewania si� ludzi. Porz�dek 2. Prawo jako zjawisko spo�eczne prawny jest bowiem formu�owany z my�l� o po��danych stanach spo�ecznych (a takie wizje definiowane s� przez kultur�) i spotyka si� z pe�nym pos�uchem dopiero wtedy, gdy instytucje tworz�ce i stosuj�ce prawo ciesz� si� niezb�dnym autorytetem, a narzucane przez nie wzorce zachowania s� zrozumia�e i mo�liwe do urzeczywistnienia w �yciu spo�ecznym. 2. Prawo jako zjawisko spo�eczne Porz�dkuj�c powy�sze rozwa�ania trzeba podkre�li�, �e w najszerszej perspektywie prawo jest zjawiskiem spo�ecznym. Oznacza to w szczeg�lno�ci, i�: a) pojawia si� tylko w�wczas, gdy mamy do czynienia z relacjami mi�dzy jednost kami ludzkimi w ramach mniej lub bardziej zorganizowanej grupy spo�ecznej; b) prawo nie dotyczy zatem stosunku cz�owieka do siebie samego, do b�stwa, chyba �e stosunki te maj� jakie� odniesienia i uwarunkowania spo�eczne; c) prawo wyra�a warto�ci i potrzeby o szerszym lub w�szym zasi�gu spo�ecz nym; ma je chroni� i urzeczywistnia�; d) prawo powstaje jako produkt procesu decyzyjnego - mniej lub bardziej sfor malizowanego - tocz�cego si� w ramach grup spo�ecznych, w tym zw�aszcza takiej zbiorowo�ci spo�ecznej, jak� jest pa�stwo; e) prawo jest formu�owane i bronione (sankcjonowane) przez spo�ecze�stwo za po�rednictwem jego instytucji, to znaczy najcz�ciej, cho� nie wy��cznie, orga n�w pa�stwa (parlamentu, rz�du, s�d�w itp.); f) realne istnienie (obowi�zywanie) norm prawnych uzale�nione jest od spo�ecz nego przyzwolenia dla prawa, tzn. od tego, w jakim stopniu cz�onkowie spo�e cze�stwa s� gotowi przestrzega� je i sankcjonowa�. Niezale�nie od rozmaitych spor�w filozoficznych i metodologicznych w europejskim kr�gu kulturowym za naczeln� cech� prawa powszechnie uwa�a si� jego normatywny charakter. Prawem s� wi�c normy (regu�y, zasady, przykazania), co oznacza, �e pewne wzory zachowa� uznaje si� za powinne, inaczej m�wi�c, za obowi�zuj�ce, wi���ce, dyscyplinuj�ce do okre�lonego sposobu post�powania. Gdy m�wimy o prawie w znaczeniu jurydycznym, a nie o prawid�owo�ciach (prawach) przyrody (np. �ka�da �ywa istota umiera"), nie stwierdzamy faktu (np. �samochody nie je�d�� po chodniku"), lecz wskazujemy na powinno�� (�samochody nie powinny wje�d�a� na chodnik"). W tym wyra�a si� normatywny, a nie opisowy charakter prawa. Normatywno�� prawa znajduje zarazem sw�j wyraz w wypowiedziach normatywnych, kt�re s� jednocze�nie odr�niane od innych wypowiedzi, np. opisowych (patrz rozdz. V). Konsekwencj� tego jest m.in. wydawanie rozmaitych akt�w normatywnych, w kt�rych normy uj�te s� w postaci przepis�w prawnych. Dosy� cz�sto przepisy prawne s�, ze wzgl�d�w redakcyjnych, formu�owane tak, jak gdyby ich tre�� sprowadza�a si� do opisu jakich� stan�w faktycznych. Mniemanie, �e chodzi tu rzeczywi�cie o opis jest jednak b��dne. Przepisy prawne Wyra�aj� bowiem powinno�� - nakaz, zakaz lub dozwolenie okre�lonego zachowania (szerzej patrz rozdz. VI. pkt 5b). 10 Rozdziali. Poj�cie i funkcje prawej Normatywno�� prawa jest oczywi�cie �r�d�em stan�w faktycznych, np. poczucia powinno�ci, czy powtarzalnych zachowa� zgodnych z okre�lonymi normami, lecz nie mo�na jej zredukowa� do sfery fakt�w. Normatywno�ci prawa nie nale�y tak�e uto�samia� z przymusem faktycznym, z tworzeniem (np. przez elity polityczne) sytuacji bezalternatywnych1. Prawo ma bowiem charakter perswazyjny, z pewnym uproszczeniem mo�na powiedzie� - wychowawczy. Prawo zak�ada, �e pos�uch obywatela jest rezultatem dokonanego przez niego wzgl�dnie swobodnego wyboru. Pos�uch ten mo�e wynika� z: a) szacunku dla prawa jako takiego (postawa legalistyczna), b) ch�ci uzyskania jakich� korzy�ci lub unikni�cia kar (postawa oportunistycz- na), b�d� c) z ch�ci na�ladowania zachowa� innych os�b lub dostosowania si� do nich (po stawa konformistyczna). Rozpowszechnienie w spo�ecze�stwie postaw legalistycznych jest korzystne z punktu widzenia prawodawc�w i organ�w w�adzy publicznej stosuj�cych prawo, poniewa� przyczynia si� do zmniejszania liczby przypadk�w jego naruszenia. Stwarza ono zarazem sytuacj�, w kt�rej tak�e normy poddawane w w�tpliwo��, np. z powodu ich niezgodno�ci z wymogami moralno�ci, bezskuteczno�ci czy te� wysokich koszt�w stosowania, mog� liczy� na pos�uch. Legalizm jest w pewnych granicach cnot�, skoro poszanowanie prawa stanowi obowi�zek ka�dego adresata norm. Z drugiej jednak strony, je�li pos�uch dla prawa jest ca�kowicie bezkrytyczny, legalizm utrudnia starania o zmian� prawa, niekiedy niezb�dn� i piln�. Postawa oportunistyczna ��czy si� z przeprowadzaniem rachunku zysk�w i strat (np. materialnych, politycznych, presti�owych), jakie wynika� mog� z przestrzegania lub nieprzestrzegania prawa. Je�li oportunista dojdzie do przekonania, �e wi�cej zyska na przestrzeganiu prawa, ni� straci, got�w jest da� prawu pos�uch. Je�li jednak uzna, �e naruszenie prawa przyniesie mu wi�ksze korzy�ci, zwykle nie waha si� przed jego z�amaniem. Ludzki oportunizm wykorzystuj� po cz�ci tw�rcy regulacji karnych, kt�re pos�uguj�c si� ostrymi sankcjami stawiaj� potencjalnego sprawc� przest�pstwa przed wyborem: czy podj��, np. pr�b� w�amania dla zdobycia maj�tku, czy te� ulec obawie przed prawdopodobn� kar� wieloletniego pozbawienia wolno�ci i z dokonania tego w�amania zrezygnowa�. Skuteczno�� oddzia�ywania normy na potencjalnego sprawc� zale�y jednak nie tylko, a nawet nie wy��cznie od srogo�ci ustawowego zagro�enia kar�, ale tak�e od tego, jak sprawny jest aparat �cigania i karania przest�pc�w, a wi�c czy uj�cie i skazanie sprawcy jest nieuchronne lub cho�by wysoce prawdopodobne, czy raczej w�tpliwe lub niemo�liwe. Postawa konformistyczna polega na tym, �e konformista dostosowuje swoje zachowania (a niekiedy i pogl�dy) do zachowa� i pogl�d�w os�b, na kt�rych pozytywnej opinii mu zale�y lub do postaw dominuj�cych w jego otoczeniu. Je�li osoby te szanuj� i przestrzegaj� prawo, to i on je przestrzega, je�li je �ami�, to i on jest got�w je narusza�. Uk�adem odniesienia dla konformisty nie jest samo prawo, ale stosunek do prawa przyjmowany w jego otoczeniu. Uwagi dotycz�ce Por. W. Lamentowicz, Destrukcja normatywno�ci, (w:) ./. Jabh�ska-Bonca, A. Kojder i in., Kultura prawna i dysfunkcjonalno�� prawa, t. I, Warszawa 1987, s. 261 i n. 3. Funkcje prawa postaw wobec prawa mo�na te� odnie�� do postaw wobec innych norm post�powania: moralnych, obyczajowych, religijnych itp. Perswazyjno�� prawa oznacza jednak i to, �e faktycznie mo�liwe, czasem bardzo prawdopodobne, jest niepodporz�dkowanie si� normom. Nawet je�li w�adza pa�stwowa dysponuje �rodkami pozwalaj�cymi w ostateczno�ci wymusi� po��dane zachowanie, to nie te �rodki, lecz wzory post�powania zawarte w normach stanowi� najg��bsze sedno prawa. Morderc� lub z�odzieja mo�na bowiem zgodnie z prawem ukara�, d�u�nika zmusi� do oddania d�ugu, wadliwy wyrok uchyli�, lecz nie zmienia to faktu, �e przest�pstwo, zw�oka d�u�nika lub bezprawno�� dzia�ania s�du ju� nast�pi�y, w�a�nie jako naruszenie normy, a wi�c akty niepodporz�dkowania si� wzorom post�powania b�d�cym przedmiotem perswazji. Szczeg�lna uwaga powinna by� zwr�cona na wskazane wy�ej punkty d) i e). Jedn� z podstawowych cech prawa jest bowiem jego zewn�trzny (heteronomicz-ny) wobec jednostki charakter. Przekonania moralne ka�dy cz�owiek mo�e kszta�towa� samodzielnie (autonomicznie), cho� oczywi�cie nie zawsze tak czyni. Natomiast prawo zwykle pojmuje si� jako porz�dek pochodz�cy z zewn�trz, od grupy, od jakiego� autorytetu, np. wodza, w�adcy, pa�stwa. R�nic� t� podkre�laj� w swych teoriach prawa m.in. Cz. Znamierowski i Z. Ziem-bi�ski wprowadzaj�c podzia� na normy uzasadniane aksjologicznie (tj. przez odwo�anie si� do uznawanych przez cz�owieka warto�ci) i normy uzasadniane tetycznie. Te ostatnie sw� moc zawdzi�czaj� faktowi ustanowienia przez podmiot, kt�remu przypisuje si� posiadanie w�adzy nad osob�, do kt�rej norma jest kierowana1. Rzeczywi�cie, znakomita wi�kszo�� wsp�czesnych teoretyk�w twierdzi, �e warunkiem uznania pewnej normy za prawn� jest wsparcie, jakiego udziela jej instytucja spo�eczna uznawana za prawotw�rcz�. Tradycja XIX-wiecznego pozytywizmu prawniczego umacnia przekonanie, �e jedynym podmiotem, kt�rego decyzje maj� charakter prawa, jest pa�stwo. Wsp�cze�nie nie kwestionuje si� oczywi�cie faktu, i� organizacja pa�stwowa jest najwa�niejszym podmiotem dysponuj�cym kompetencjami prawotw�rczymi, nie odmawia si� jednak z g�ry takiej roli innym instytucjom, kt�re w danym spo�ecze�stwie zdoby�y pozycj� (autorytet) tw�rcy prawa. Studia nad prawem zwyczajowym, nad normami dominuj�cych ko�cio��w, nad regulacjami ponadkrajowymi (np. organizacji mi�dzynarodowych) dostarczaj� tu przekonywaj�cych przyk�ad�w. Do kwestii tej wr�cimy szerzej przy okazji analizy zwi�zk�w mi�dzy prawem i pa�stwem oraz problematyki �r�de� prawa. 3. Funkcje prawa Pierwsz� kwesti�, kt�r� nale�y wyja�ni� w zwi�zku z problemem funkcji prawa rozumianego jako szczeg�lny porz�dek spo�eczny, jest rozr�nienie termin�w: �cel" i �funkcja". Terminy te bowiem cz�sto s� mylone. Przez cel rozumie� nale�y pewien postulowany stan rzeczy, kt�ry ma by� osi�gni�ty dzi�ki podj�ciu okre�lonych czynno�ci, ustanowieniu norm, wprowadzeniu \ S. Wronkowska, Z. Ziembi�ski, Zarys teorii prawa, Pozna� 1997, s. 39-42. 12 Rozdzia� I. Poj�cie i funkcje prawa^ rozwi�za� organizacyjnych itp. Tak np. celem wprowadzenia tzw. konstruktywnego wotum nieufno�ci wobec Rady Ministr�w jest ograniczenie mo�liwo�ci obalania rz�du przez przypadkowe wi�kszo�ci parlamentarne, celem ustanowienia instytucji ksi�g wieczystych jest zabezpieczenie obrotu prawnego w dziedzinie nieruchomo�ci przed nieuczciwo�ci� i nadu�yciami, z kolei celem przepis�w zakazuj�cych palenia tytoniu w miejscach publicznych jest ochrona zdrowia os�b niepal�cych. Bywa niejednokrotnie, �e wyznacza si� nie jeden cel, lecz ca�� ich wi�zk�, a tak�e hierarchizuje cele: bli�sze podporz�dkowuj�c dalszym, ni�sze - wy�szym, cz�stkowe - ostatecznym itp. Cel zatem jest zawsze czym� planowanym, zamierzonym przez tego, kto podejmuje dzia�ania, stanowi normy czy wprowadza rozwi�zania organizacyjne. Nie zawsze natomiast cel jest w rzeczywisto�ci osi�gany; zdarza si� nieraz, �e to, co si� realnie uzyska�o na skutek podj�tych dzia�a�, jest dalekie od zaplanowanego celu, a nawet jest z nim sprzeczne. Terminowi �funkcja" nadaje si� w j�zyku potocznym i w nauce rozmaite znaczenia. Niekiedy funkcj� uto�samia si� z celem, niekiedy okre�lenie �funkcja", oznacza� ma tyle samo co dzia�anie, funkcjonowanie jakiej� instytucji, organizacji, normy post�powania itp. Znaczenie, jakim najcz�ciej pos�uguje si� wsp�czesna nauka, wi��e si� z takim rozumieniem tego terminu, kt�re oznacza rzeczywisty, obiektywny skutek, rezultat istnienia (dzia�ania) jakiej� instytucji, normy, tworu organizacyjnego itp. dla ich otoczenia. Skutek (rezultat) taki mo�e by� przez podejmuj�cego dzia�anie (np. prawodawc� stanowi�cego norm�) zaplanowany i oczekiwany. W�wczas funkcja, o ile skutek ten nast�pi�, pokrywa si� z celem. Bywa jednak niejednokrotnie, �e zaplanowany cel nie jest osi�gany, co nie oznacza, �e dzia�anie ustanowionej normy nie wywo�uje �adnego skutku. Skutek taki jest r�wnie� funkcj� normy, tyle �e nieplanowan�, a mo�e i niechcian� przez prawotw�rc�. Skutki mo�na podzieli� na planowane i nieplanowane, korzystne i niekorzystne z punktu widzenia prawodawcy lub z innych punkt�w widzenia (interes�w adresat�w norm, stabilizacji pa�stwa, rozwoju gospodarki itp.). Je�li skutki s� z tego punktu widzenia korzystne, nazywa si� je - eufunkcjonalnymi, je�li niekorzystne - dysfunkcjonalnymi. Dotychczas m�wili�my o celu lub funkcji prawa w spos�b globalny, odnosz�c te poj�cia do ca�o�ci porz�dku prawnego. Czy mo�na jednak twierdzi�, �e prawo ma jaki� cel, czy prawo jako zesp� norm post�powania mo�e mie� cel? Zdania na ten temat s� w nauce podzielone. Jedni s�dz�, �e twierdzenie, i� istnieje jaki� globalny cel prawa jest zasadne. Podej�cie to nosi nazw� teleologicznego (teleos, greckie - osi�gaj�cy cel). Poszukiwanie tak rozumianego celu prawa jest niekiedy przedmio tem filozofii prawa zw�aszcza ukierunkowanej prawnonaturalistycznie. Ustanowie nie celu (np. w zamiarach Boga) poprzedza� musi pojawienie si� samego prawa. Inni odrzucaj�c ten pogl�d uwa�aj�, �e mo�na m�wi� jedynie o celu danej normy, danej instytucji prawnej, ustrojowej itp., a nie o celu prawa w og�le. Cel taki deklaruje - niekiedy wprost - prawodawca danej normy, a zwykle mo�na go odczyta�, odtworzy� z przepis�w dla potrzeb wyk�adni i stosowania prawa. Co wi�cej, uznaje si�, �e tworzenie okre�lonych norm prawa jest z samej swej natury dzia�alno�ci� celow�; tw�rca normy prawa musi bowiem kierowa� si� jakimi� celami. 3. Funkcje prawa 13 W nauce nie ma jednak w�tpliwo�ci, �e zar�wno prawo w og�le, jak i poszczeg�lne normy oraz instytucje prawne wywo�uj�, przez swoje istnienie i dzia�anie okre�lone skutki, a wi�c realizuj� pewne funkcje wobec swego otoczenia. Otoczeniem tym jest spo�ecze�stwo i jednostki, kt�re je tworz�. M�wi si� w zwi�zku z tym 0 spo�ecznych funkcjach prawa. Niekt�re funkcje prawa pokrywaj� si� z funkcja mi, jakie pe�ni� w spo�ecze�stwie r�wnie� pozosta�e regulatory ludzkich zacho wa� (patrz rozdz. III), inne natomiast s� charakterystyczne wy��cznie dla prawa. Problem funkcji prawa jest przedmiotem zainteresowa� r�nych dyscyplin prawniczych: teorii, filozofii i socjologii prawa oraz nauk zajmuj�cych si� poszczeg�lnymi ga��ziami prawa pozytywnego (karnego, cywilnego itp.). O ile trzy pierwsze zajmuj� si� raczej refleksj� nad funkcjami prawa w og�le, o tyle pozosta�e interesuj� g��wnie funkcje (cele) konkretnych norm i instytucji prawnych. Badania empiryczne nad funkcjami prawa prowadzone s� przy wykorzystaniu metod socjologicznych. W badaniach tych nie tylko ustala si�, jakie funkcje pe�ni� okre�lone uregulowania normatywne, ale tak�e, czy uregulowania te s� eu- czy te� dysfunkcjonalne z tego czy innego punktu widzenia. W nauce nie utrwali� si� dotychczas jednolity pogl�d na temat typologii funkcji prawa. St�d w literaturze prawniczej znajdziemy pr�by typologii uwzgl�dniaj�ce rozmaite kryteria podzia�u1. Tak wi�c m�wi si� np. o funkcjach prawa: stabilizacyjnej i dynamizuj�cej, ochronnej i organizacyjnej, represyjnej i wychowawczej. Funkcja stabilizacyjna wyra�a si� w tym, �e skutkiem dzia�ania prawa w spo�ecze�stwie jest utrwalanie istniej�cego w nim �adu politycznego, gospodarczego itp., funkcja dynamizacyj-na za� polega na promowaniu zmian w r�nych sferach �ycia spo�ecznego. Funkcja ochronna polega na tym, �e prawo wspiera (chroni) rozmaite warto�ci istotne ze spo�ecznego punktu widzenia. Realizacja funkcji organizacyjnej przez prawo objawia si� w tworzeniu instytucjonalnych warunk�w �ycia spo�ecznego i pa�stwowego (np. przez unormowania dotycz�ce ustroju organ�w w�adzy publicznej, ich kompetencji i trybu dzia�ania). Wyodr�bnienie funkcji represyjnej i wychowawczej uwzgl�dnia to, czy prawo dzia�a przez obaw� dolegliwo�ci, kt�re mog� spotka� naruszycieli norm, czy przez fakt, i� wyrabia w adresatach norm trwa�e przekonania, sk�onno�ci i nawyki. Wedle innej propozycji, wyr�ni� mo�na funkcje: kontroln�, dystrybutywn� 1 regulacyjn�. Funkcja kontrolna polega na tym, �e rezultatem dzia�ania prawa jest poddanie zachowa� ludzkich spo�ecznej kontroli, tj. zamkni�ciu tych zacho wa� w granicach prawa m.in. przez eliminowanie odst�pstw od obowi�zuj�cych norm. W ten spos�b zachowania staj� si� obliczalne i przewidywalne; wzrasta poczucie pewno�ci i bezpiecze�stwa. Pe�nienie funkcji kontrolnej przypisuje si� zreszt� nie tylko prawu, ale tak�e innym zespo�om norm spo�ecznych, np. normom moralnym. Funkcja dystrybutywn� jest rezultatem tego, �e prawo przyczynia si� do rozdzia�u w spo�ecze�stwie r�nego rodzaju d�br i ci�ar�w (materialnych, 1 Wykorzystano tu tezy wyra�one w pracach: L. Morawski, Wst�p do prawoznawstwa, Toru� 2000, s. 28-39; S. Wronkowska, Z. Ziembi�ski, Zarys teorii prawa, Pozna� 1997, s. 232-239; M. Borucka-Arclowa, Spo�eczne tunkcje prawa formu�owane w doktrynie, ustawodawstwie i orzecznictwie, (w:) Spo�eczne pogl�dy na funkcje .prawa, (red.) M. Borucka-Arclowa, Ossolineum 1982, s. 12 i n.; A. Gryniuk, Przymus prawny. Studium socjo- \logiczno-prawne, Toru� 1994, s. 50-61. 14 Rozdzia� I. Poj�cie i funkcje prawa moralnych). Wida� to szczeg�lnie wyrazi�cie w przypadku norm prawa cywilnego czy podatkowego. Regulacja konflikt�w jako funkcja prawa polega na tym, �e rezultatem dzia�ania prawa (przestrzegania i stosowania) jest rozstrzyganie spor�w mi�dzy lud�mi, spor�w, kt�re pojawiaj� si� w przypadku niezgodno�ci interes�w i opinii jednostek i grup ludzkich. 4. Wieloznaczno�� terminu �prawo" Poj�cie prawa, kt�rym dot�d si� pos�ugiwali�my, odnosi si� do szczeg�lnego porz�dku spo�ecznego, tworzonego i chronionego (sankcjonowanego) w spos�b zinstytucjonalizowany. Niezale�nie od tego najszerszego znaczenia i opr�cz prawa w sensie prawa naturalnego (prawa natury) i prawa pozytywnego, w naukach prawnych i praktyce prawniczej funkcjonuj� rozmaite poj�cia szczeg�lne, kt�rych nie nale�y ze sob� myli�. Najcz�ciej spotykane opieraj� si� na wyodr�bnieniu r�nych dziedzin lub ga��zi prawa (prawo publiczne, prawo prywatne, prawo karne, prawo cywilne, prawo rolne itp.). Poj�ciem prawa pos�ugujemy si� te� dla oznaczenia konkretnych uprawnie�, zespo��w uprawnie� lub rodzaj�w uprawnie� (prawo wyborcze, prawo w�asno�ci, prawa cz�owieka i obywatela, prawo podmiotowe itp.). W tym kontek�cie warto zwr�ci� uwag� na dwie pary poj�� zwi�zanych z terminem �prawo". Prawo materialne to og� norm reguluj�cych tre�� stosunk�w prawnych - czyli obowi�zki i uprawnienia podmiot�w tych stosunk�w oraz ewentualnie - okre�laj�cych sankcje za nieprzestrzeganie, niedope�nienie obowi�zk�w lub przekroczenie granic uprawnie�. Tak np. charakteryzuje si� prawo karne materialne (uj�te w zasadniczej cz�ci przez Kodeks karny), prawo cywilne materialne (uj�te przede wszystkim w Kodeksie cywilnym), prawo materialne administracyjne itp. Prawo formalne (zwane tak�e procesowym) okre�la tryb post�powania przed organami w�adzy public