Część trzecia PRAWO I WARTOŚCI . . . . . 413 Adam Krukowski Polityka kryminalna — prawo karne — moralność: związki i antynomie...... 423 Krzysztof Kiciński Poczucie prawne a poczucie moralne 451 Adam Podgórecki Prawo i sprawiedliwość: główne pojęcia ~*~i problemy............ 485 Contents.............. 515 Adam Podgórecki EMPIRYCZNA SOCJOLOGIA PRAWA i OKREŚLENIE SOCJOLOGII PRAWA Na socjologię prawa można patrzeć z wielu punktów widzenia. Może więc być traktowana jako: a) jedna z gałęzi socjologii ogólnej (wówczas rodzi się natychmiast pytanie o szczególne cechy różniące socjologię prawa od innych dziedzin socjologii oraz o ewentualny nowy i szczególny wkład, jaki socjologia prawa może wnieść do socjologii ogólnej); b) nowoczesne prawo-znawstwo mające zastąpić przestarzałą, semantycznie niejasną i metodologicznie podejrzaną jego wersję (stąd pytanie, czy socjologia prawa może zastąpić prawo-znawstwo tradycyjne bez pominięcia ważnej dziedziny badań, jaką jest analiza podstawowych pojęć filozoficznych, występujących w prawniczym sposobie myślenia i podejmowania decyzji); c) niejasny i mylący termin, mający oznaczać pozornie nowe w stosunku do tradycyjnych podejść do istotnych problemów prawnych, ale polegające w istocie na wprowadzeniu socjologicznych technik badawczych, drugorzędnych w stosunku do technik prawniczych (a wtedy uzasadnione będzie zastrzeżenie, że socjologia prawa jest tylko wygodnym i prawie pustyni sloganem, pokrywającym różne pomocnicze i pomocne, aczkolwiek drugorzędne sposoby analizowania tradycyjnie przyjętego spojrzenia na prawo). Który z tych punktów widzenia jest najbardziej właściwy metodologicznie? Który jest najbardziej odpowiedni dla analizy współczesnych wyników badań empirycznych? Który najlepiej odzwierciedla wiedzę nagromadzoną w trakcie niezmiennie żywych debat nad podstawowymi problemami nauk prawnych? Chcąc odpowiedzieć na powyższe pytanie musimy przyjrzeć się niektórym aktualnym definicjom socjologii prawa. P. Selznick mówi, że „socjologia prawa może być traktowana jako próba uporządkowania naszej wiedzy o naturalnych elementach życia społecznego i doprowadzenie tej wiedzy do stanu, w którym będzie mogła wpływać na świadomie prowadzone działania, rządzące się szczególnymi celami i ideami" 1. Rozróżnia trzy etapy rozwoju socjologii prawa: 1) etap prymitywny, albo misjonarski, 2) etap rzemiosła socjologicznego i 3) etap prawdziwej dojrzałości, kiedy to „socjolog nie odrzucając roli technika lub inżyniera wychodzi poza jej obręb i zwraca się do szerszych celów i kierowniczych zasad tego szczególnego działania społecznego, które wybrał sobie za przedmiot badań"2. Nieco odmienne jest podejście J. Skolnicka — „Najważniejszym zadaniem socjologa prawa jest rozwój teorii wyrastającej z badań empirycznych, głównie nad instytucjami", a dalej, ,,najbardziej ogólny wkład, jaki socjologia prawa może wnieść do teorii społecznej, polega na zrozumieniu związków między prawem a organizacją społeczną" 3. V. Aubert mówi nam, że socjolo- 1 P. Selznick, The Sodology of Law, w: L. Friedman, S. Ma-caulay (eds), Law and the Behavioral Sciences, Bobbs-Merrill 1969, s. 203. 8 Ibidem, s. 3. • J. Skolnick, The Sodology of.Law in America: Overview 8 gia prawa jest częścią ogólniejszej dyscypliny, socjologii nauki, zajmującą się specyficznym, prawniczym sposobem myślenia 4. Autor osobiście proponował określenie następujące: „Zadanie socjologii prawa jest nie tylko rejestrowane, formułowanie i weryfikowanie ogólnych zależności istniejących między prawem a innymi czynnikami społecznymi (prawo może być wówczas traktowane jako zmienna niezależna lub zależna), ale również próba budowy ogólnej teorii tłumaczącej procesy społeczne, w których odgrywa rolę prawo i ten sposób powiązanie tej dyscypliny z całością wiedzy socjologicznej" 5. Definicje te — podobnie zresztą jak wszystkie definicje w naukach społecznych — próbują skupić uwagę na wybranych problemach szczegółowych i podkreślić pewne aspekty złożonej rzeczywistości społecznej. Stąd też można je traktować jako akademicką próbę zawarcia w ogólnym sformułowaniu różnorodnych zadań wykonywanych przez uczonych specjalistów rozważających wszelkie relacje zachodzące między prawem a strukturą społeczną. Tym niemniej — niezależnie od przytoczonych usiłowań uchwycenia „istoty" socjologii prawa—-powstaje nowe, pod pewnymi względami całkowicie odmienne, choć zakorzenione w uprzednio wymienionych postawach tradycyjnych, podejście do socjologii prawa, będące, być może, nowym wzorcem postępowania badawczego. Widać to w szeregu różnych badań, ale chyba najlepiej w całościowym studium nad wymiarem sprawiedliwości we Włoszech (1965 - 1971)6. W tym and Trends, w: Law and Society, „Issues of Social Problems" 1965, nr 4. 4 V. Aubert, „Sociology of Law", (materiał powielony). 5 A. Podgórecki, Socjologia prawa, Warszawa 1962, s. 15. 6 R. Treves, „The Administration of Justice in Italy (A So- METODY BADAŃ SOCJOLOGICZNO-PRAWNYCH Można wskazać szereg metod mniej lub bardziej użytecznych przy rozważaniu problemu społecznej treści prawa czy jego prawomocności i siły obowiązywania. Są to metody: historyczno-opisowa, etnograf iczno-po-równawcza, wywiad i ankieta, analiza materiałów prawnych, monografia, eksperyment i wreszcie metoda ogólno-porównawcza. Zbadamy obecnie ich możliwe zastosowania jako przeciwwagę dla przeważającej w prawoznawstwie metody analitycznej. Metoda historyczno-opisowa. Metoda historyczna w socjologii prawa zakłada diachroniczne podejście badawcze sięgające głęboko w przeszłość. Korzysta ono z różnych dokumentów takich, jak prywatne i urzędowe zapisy, wspomnienia, wydawnictwa, itd., utrwalone w dowolnym piśmie, na glinianych tabliczkach, w postaci hieroglifów czy za pomocą symbolów takich, jak herby czy pieczęcie. Metoda historyczna wymaga umiejętności krytycznej analizy źródeł tak pośredniej jak i bezpośredniej. W niektórych przypadkach może jej brakować wystarczającej precyzji, w innych dostarcza wielu interesujących wyników. Tradycyjne zastosowanie metody historycznej w badaniach nad prawem miało opisywać ten czy inny akt prawny, kodeks czy instytucję w ich szczególnej perspektywie historycznej. Uważało się, że im więcej faktów historycznych, im więcej szczegółów opisujących niepowtarzalny koloryt i charakter danego zjawiska prawnego, tym bardziej owocne zastosowanie metody. Metoda historyczna w swej wersji nowoczesnej, opartej 0 odmienną orientację metodologiczną może być bardziej użyteczna dla zrozumienia prawa. Zmierza ona do porównąniar-jóżnyeh—typów systemów spSfećżriych 1 odpowiadających im systemów prawnych/T5ez~wcho- 12 dzenia w dalsze szczegóły wydaje się możliwe wskazanie na co najmniej trzy podstawowe relacje wzajemne między systemami społecznymi a związanymi z nimi systemami prawnymi: 1) zapóźnienie systemów, kiedy potrzeby społeczne wyprzedzają sztywne i wyznaczone przez tradycję ograniczenia nakładane przez system prawny; 2) adekwatność systemów prawnych, kiedy potrzeby społeczne znajdują się w pewnej harmonii ze zbiorem kategorii i norm, składających się na system prawny jako na całość; 3) postępowość systemu prawnego, kiedy jest on bardziej rozwinięty i bardziej oświecony niż warunki gospodarcze, polityczne i społeczne, opierające się przed twórczym naciskiem ze strony prawa. Konkretne sytuacje są oczywiście bardziej skomplikowane, niż wynikałoby to z powyższego schematu, albowiem systemy prawne nie są niezmienne, a wręcz, jak zauważa I. Raz, są na ogół przejściowe, ulegając nieustannym zmianom (wciąż nowe prawa są stanowione, podczas gdy inne tracą swą moc obowiązującą). Byłoby może bardziej uzasadnione mówienie o „skaczących i kulejących" systemach prawnych, ponieważ bez przerwy „skaczą" one i „kuleją", nieustannie zmieniając swą treść i zakres. Ten nowy punkt widzenia umożliwia dalekosiężne spojrzenie teoretyczne. Może rozjaśnić wciąż jeszcze niezadowalająco wytłumaczone zjawiska i pomóc w odpowiedzi na pytanie o warunki, w których pewien system prawny może być przejęty przez nowe systemy społeczne. Można mówić nie tylko o innowacjach technicznych. Idee prawne, kategorie i normy prawne mogą również być traktowane, jako innowacje społeczne. Prawo niemieckie zostało częściowo recypowane w Polsce, zwłaszcza w części dotyczącej mieszczaństwa 7. Po- V ' W. Wasiutyński, Origins oj Polish Law, Tenth to Fifteenth 13 trzeba leżała u podstaw przejęcia tych elementów obcego systemu prawnego, były one bowiem funkcjonalne wobec nowych tendencji społeczno-gospodarczych. Po drugiej wojnie światowej Japonia, posiadając od wielu lat prawo cywilne zapożyczone głównie z Francji i Niemiec, przyjęła amerykańskie prawo konstytucyjne. Wszystkie te „wędrówki", „przeszczepienia", dobrowolne i przymusowe adaptacje są lepiej zrozumiałe przy zastosowaniu bardziej rozwiniętych schematów interpretacji społeczno-historycznej. Kierunki i przyczyny przepływu innowacji prawnych mogą być ujęte w szerszej perspektywie, nie jako wpływ danej instytucji lub danego filozofa na inną instytucję i innego filozofa, ale jako uzupełniająca się wymiana prawnych idei i innowacji. Można wówczas lepiej zrozumieć nieprzewidziane i niezamierzone skutki uboczne takiej wymiany. Pewne elementy nowo przyjętego systemu prawnego, które uprzednio zdążyły już stać się „naturalne" w macierzystym systemie społecznym, mogą być uważane za dziwne, obce i nie do przyjęcia dla niektórych uczestników recypującego systemu, gdyż nie noszą one piętna tradycyjnie przyjętych instytucji. Ten sposób widzenia tłumaczy również, dlaczego pewne nowe systemy prawne lub ich elementy, chociaż racjonalne i potencjalnie całkowicie funkcjonalne, zostają gwałtownie odrzucone pomimo wszelkich racjonalnych argumentów. Nie mają tradycyjnej „charyzmy", wynikającej z własnego narodowo, społecznie lub historycznie przyjętego podłoża. Obecność lub brak tej szczególnej charyzmy jest dodatkowym, niezależnym składnikiem, który może być ustalony historycznie i może modyfikować zachowania społeczne członków systemu w bardzo istotny sposób. j Centuries, w: W. J. Wagner (ed.), Polish Law Throughout the Ages, Stanford 1970, s. 62 - 63. 14 Metoda etnograficzno-porównawcza. Jest ona pod pewnymi względami podobna do metody historycznej. Polega na badaniu zjawisk dających się zaobserwować w poszczególnych kulturach tzw. społeczeństw prymitywnych. Współczesne „cywilizowane" stosunki społeczne mają niezwykle złożony charakter, podczas gdy tzw. społeczeństwa prymitywne dostarczają czasem możliwości badania interakcji prawnych zredukowanych do sui generis laboratoryjnej czystości i prostoty. Ponieważ badania etnograficzno-porównawcze są zazwyczaj prowadzone w kulturach innych niż macierzysta kultura badacza, uzyskane wyniki muszą być bardzo starannie kontrolowane za pomocą wszelkich dostępnych środków. Wydaje się tu konieczne zastosowanie techniki obserwacji uczestniczącej, umożliwiającej po pewnym czasie identyfikację badacza z badanym środowiskiem. Badacz tracąc dystans społeczny oddzielający go od problemów — a często tracąc jednocześnie możliwość tradycyjnego definiowania tych problemów — nabywa możliwość lepszego zrozumienia. Jakie korzyści może osiągnąć uczony przyjmujący punkt widzenia prawoznawstwa z podejścia etnograficznego czy etnologicznego? Uzyskuje przynajmniej dwa nowe wymiary poznawcze. Pierwszy to uświadomienie sobie ograniczonej ważności powszechnie przyjętych definicji prawnych. Drugi — to uznanie względnie ograniczonej ważności samego prawa. _ Prawnicy tradycyjni, nie zgadzając się w szczegółach, są jednak skłonni określać prawo jako normy oficjalne promulgowane przez uprawnione do tego władze i wsparte sankcjami zabezpieczającymi zgodność postępowania z normą. W podobnych definicjach można wykryć wiele słabych punktów. Można więc pytać co znaczy „norma oficjalna"? Które władze są „uprawnione"? Jaki typ sankcji to sankcje prawne (formalne? 15 nieformalne?)? Pomińmy te wieczne pytania i wskażmy na wyniki badań etnograficznych wskazujących,_je prawo nieformalne (żywe, intuicyjne) działa nawet tam, gdzie nie istnieją tzw. uprawnione władze. Przy nie-^ obecności władzy tego typu zjawiska, które mogą być określone przez obserwatora zewnętrznego jako normy prawne, są traktowane przez ludzi, do których się odnoszą jako „prawo". Tworzą zachowania, które we wszystkich tzw. społeczeństwach cywilizowanych są nazywane „prawnymi". Są otoczone przez instytucje, które zgodnie z powszechnym zwyczajem byłyby również nazwane instytucjami prawnymi, jak np. arbitraż lub mediacja. Bogaty zespół danych dostarczonych przez etnografię wskazuje wbrew rozpowszechnionym poglądom teoretycznym na możliwość istnienia i działania prawa pozbawionego takich pozornie koniecznych cech, jak sankcja przemocy stosowana przez uprawnione organy władzy. Innymi słowy, wydaje się, że badania etnograficzne potwierdziły pewne twierdzenia sforrrru-f\ łowane przez L. Petrażyckiego 8 i E. Ehrlicha 9 w od-i niesieniu do społeczeństw uprzemysłowionych. Według Petrażyckiego (koncepcja prawa intuicyjnego) i Ehrli-• cha (koncepcja prawa żywego) bardziej adekwatne zrozumienie prawa, pozbawione ułomności zbyt wąskiego —^zakresu zainteresowań, może być uzyskane z pomocą definicji ujmujących prawo we wszystkich przejawach jego rzeczywistego działania a nie tylko w urzędowo określonych granicach. Taka jest istota pierwszej z nauk płynących z rozszerzania tradycyjnego punktu widzenia z pomocą wiedzy etnograficznej. Równie istotny jest drugi wymiar. Szereg badań em- 8 Leon Petrażycki, Teoria prawa i państwa w związku z teorią moralności, w oprać. Jerzego Landego, Warszawa 1959. 8 E. Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law (przekład angielski), Harvard University Press 1936. 16 pirycznych przeprowadzonych np. przez P. Bohanna-na 10, V. Goldschmidta " M. Gluckmana 12, podobnie jak wyniki badań przeprowadzonych przez Pyong-Choon Hahm'a 13 (pozostających na pograniczu badań etnograficznych i badań opinii publicznej) wykazują, że prawo ma ograniczony wpływ na postępowanie ludzkie. Przy analizie współzależności między wszelkimi możliwymi rodzajami motywów wyznaczających społeczne działanie człowieka, staje się oczywiste, że motywy_.ja.....ściśle prawnym charakterze grają bardzo ograniczoną rolę. We wszystkich sytuacjach społecznych, kiedy członkowie danej grupy są zaangażowani w dodatkowe czynności związane z uczestnictwem w grupach innych niż podstawowe i pierwotne, stosunki społeczne wewnątrz grupy pierwotnej znajdują się pod silnym wpływem sprzężenia zwrotnego, wynikającego ze stosunkami na zewnątrz. Wielość stosunków społecznych, w których biorą udział członkowie społeczeństwa, zmienia i ogranicza wzorzec zachowania, przeważający w zdepersona-lizowanych, uprzemysłowionych i zracjonalizowanych systemach społecznych. W systemach tych jednostka czy to wskutek przypadku, czy też w wyniku dobrowolnej decyzji mogącej zawsze ulec zmianie, nawiązuje nagle stosunek prawny, zachowuje się zgodnie 10 P. Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv, Lon-don 1957. 11 V. Goldschmidt, „Social Tolerance and Frustration" powielony referat na konferencję w Noordwijk, 1972 oraz wcześniejszy artykuł pt. The Greenland Criminal Code and its Sociological Background, „Acta Sociologica" 1956, t. 1, zeszyt 4. 12 M. Gluckman, Concepts in the Comparative Study of Tri-bal Law, w: Laura Nader (ed.), Law in Culture and Society, Chicago 1969. n Pyong-Choon Hahm, The Decision Process in Korea, w: G. Schubert i D. Danelski fed.K Cqrnr>arative Judicial Behavior, Oxford University Press 196a/nTT\ z przepisami prawa, aby następnie rozwiązać stosunek prawny zgodnie z a priori przepisanymi regułami i zniknąć ze sceny publicznej. Taki typ zachowania jest niemożliwy w społeczeństwach cechujących się wielością relacji wynikających z afiliacji do wzajemnie powiązanych grup społecznych. Tutaj rodzi się wzór człowieka przyzwoitego (i „rozsądnego"), znacznie bardziej funkcjonalny ze względu na możliwość rozwiązywania konfliktów i potrzebę „smaru społecznego" niż ograniczony, racjonalny, pozbawiony emocji i pełen dystansu wzór przestrzegającego prawa obywatela. A jak udowodnił Macaulay na przykładzie wzajemnych stosunków między przedsiębiorcami w najbardziej rozwiniętym technologicznie społeczeństwie świata — wzór obywatela ściśle przestrzegającego prawa zamiast przeważać w tym środowisku zawodowym, ustępuje miejsca wzorowi człowieka przyzwoitego, pozornie tak typowemu dla tzw. społeczeństw prymitywnych u. Perspektywa etnograficzna dostarcza dodatkowych narzędzi poznawczych pożytecznych dla nauk prawnych, a mianowicie kryteriów umożliwiających klasyfikację społeczeństw ze względu na ich stosunek do prawa. Zanim będzie możliwa klasyfikacja bardziej szczegółowa, można zaproponować podział na: a) społeczeń-stwa, które unikają prawa (członkowie tych społe-'czeńśTw zwracają się do prawa tylko w ostateczności, kiedy zawiodą wszelkie dostępne środki nieformalnej kontroli społecznej); b) społeczeństwa filo-prawnę, podkreślające znaczenie prawa jako koniecznego narzędzia zmiany społecznej w skali jednostkowej lub globalnej (członkowie tych społeczeństw są zachęcani do korzystania z prawa i w ten sposób dają państwu możliwość 14 S. Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, w: Law and Behavioral Sciences, op. cit., s. 145 - 168. kontroli nad wszelkimi stosunkami między podlegającymi jego władzy); członkowie tych społeczeństw będą mieć wewnętrzną potrzebę stosowania prawa jako wydajnego narzędzia pomiaru, manipulacji i kształtowania dystansów społecznych, kosztów i zysków społecznych); c) społeczeństwa traktujące prawo jako użyteczne, aczkolwiek drugorzędne narzędzie kształtowania stosunków społecznych (członkowie takiego społeczeństwa będąc z góry nastawieni sceptycznie wobec bezpośredniego i stałego stosowania prawa, mogą opowiadać się za jego wykorzystaniem, wtedy, gdy zawiodą inne,^bardziej pewne i lepiej odpowiadające wzorowi człowieka przyzwoitego narzędzia kontroli społecznej). Gdybyśmy mieli przyjąć podobną klasyfikację, wówczas przykładem społeczeństwa o inklinacjach przeciw--prawnych mogłyby być Włochy, społeczeństwa filo--prawnego tradycyjne Niemcy lub społeczeństwa socjalistyczne, podkreślające rolę prawa w kształtowaniu nowych form życia społecznego. Wreszcie, tzw. społeczeństwa prymitywne lub niektóre podkultury w ramach nowoczesnych, złożonych społeczeństw uprzemysłowionych mogą być traktowane z punktu widzenia przytoczonej klasyfikacji jako takie, w których przeważa drugorzędne i posiłkowe ujęcie roli prawa. Analiza materiałów prawnych. Przykładem tej metody lub może lepiej, techniki jest badanie akt sądowych i urzędowych zbiorów informacji statystycznych__zjn_imi związanych, badanie uzdolnień legislacyjnych (tzw. motywów), koncepcji de legę ferenda itd. Może ona pomóc w zrozumieniu działania przepisów prawnych, kiedy np. wadliwe działanie jakiegoś przepisu powoduje wzrost liczby skarg rewizyjnych w sprawach z nim związanych. Przez odwołanie się do dynamiki spraw sądowych itd. pozwala również na ustalenie, czy pewne przepisy prawne są respektowane czy też naruszane 18 19 przez adresatów. Z jej pomocą można wreszcie zebrać dane pozwalające na weryfikację hipotez leżących u podstaw przepisu — czy ogólniej .— unormowania prawnego. Metoda analizy materiałów prawnych ma oczywiście zarówno swoje zalety jak i wady. Jej bezsprzeczną zaletą jest fakt, że ten sam badacz (lub inny badacz mający zamiar sprawdzić lub uzupełnić wyniki, uzyskane przez pierwszego) może wielokrotnie korzystać z danego materiału. Jego dostępność i niezmienność pozwala na stałe doń powracanie czy to dla celów kontrolnych, czy też dla sprawdzenia nowych pomysłów, które nasunęły się w trakcie postępowania badawczego. Inną zaletą jest, że informacje zawarte w materiałach prawnych są zazwyczaj wskaźnikami działań możliwych lub mających miejsce w rzeczywistości. Dzięki temu materiały prawne odnoszą się raczej do zachowań niż do wartości i postaw związanych z tym lub innym zagadnieniem prawnym. Wymienione powiązanie jest niezwykłej wagi, gdyż to, co się naprawdę liczy dla badań socjologicznych, to zachowanie prawne jako takie. Prawnicy, jak zwykle zorientowani przede wszystkim na swoje obowiązki zawodowe, patrzą na zachowania prawne przez normatywne szkła ustawy, precedensu lub decyzji administracyjnej. Zapytani o zachowanie prawne odwołują się do prawa spisanego w odpowiednich księgach i będą ekstrapolować to prawo na ludzkie działania. Dzięki temu porozumienia o umownym charakterze, różnego typu nieformalne rozporządzenia woli, notatki, statystyki, skargi i zażalenia, dane gospodarcze, dokumenty administracyjne — wszystkie te dane mogące być źródłem wiedzy prawnej, umykają zwykle uwadze normatywnie wyszkolonego prawnika. Że materiał tego typu może przedstawiać bezcenną wartość dla badacza wykazał dobitnie J. Górecki przy 20 okazji studiów nad rozwodem15. W swojej pracy posunął się nawet do notowania takich gestów, jak rozluźnione lub napięte pięści. Co więcej, był w stanie wykazać, że dokumentacja prawna zebrana przy okazji spraw spornych (spierające się strony mają skłonność do okazywania wszelkich możliwych dokumentów mogących wzmocnić ich pozycję przed sądem) daje bardziej prawdziwy obraz życia małżeństwa ze względu na różnorodność materiału. Z kolei dokumenty dostarczone przez strony biorące udział w niespornym postępowaniu rozwodowym zawierają bardzo często informacje sfabrykowane na użytek sędziego, który przy tego typu sporze ani nie wykazuje chęci, ani też nie jest w stanie dokonać odpowiedniego sprawdzenia. Zapisany materiał pozostaje w archiwach, a z upływem czasu, gdy niknie koloryt sprawy, maleje również możliwość oceny jego rzetelności. Inną poważną wadą omawianej metody jest, że istotna część wydarzeń, ważnych z prawnego punktu widzenia, nie staje się przedmiotem zainteresowania instytucji prawnych i nie zostaje wskutek tego utrwalona. Działania bezprawne bardzo często znajdują miejsce w odpowiednich archiwach, ale tylko część odnosi się do zachowań anty-prawnych, a niewiadoma pozostaje ilość tego typu zachowań, mających miejsce w rzeczywistości i nie notowanych w urzędowych rejestrach. Można ogólnie powiedzieć, że badania socjologiczno--prawne wymagają pełnego i komplementarnego stosowania różnego typu metod i technik badawczych. Analiza materiałów wymaga jednak takiego poparcia ze strony innych technik w znacznie większym stopniu niż jakakolwiek inna metoda badań. Metoda eksperymentalna. Wbrew powszechnym po- 15 Jan Górecki, Rozwód, Warszawa 1965. 21 glądom metoda eksperymentalna może być wykorzystana w badaniach nad działaniem prawa. Jest prawdą, że rozmyślne eksperymentowanie przy tworzeniu prawa tak, aby uzyskać określone efekty poznawcze, zdarza się tylko w wyjątkowych przypadkach, tym niemniej eksperymenty zamierzone zdarzały się często, zwłaszcza w dziedzinie administracji za pomocą prawa. Podczas swego pobytu w 1963 roku w Chińskiej Republice Ludowej autor dowiedział się o wprowadzeniu tam próbnego kodeksu prawa rodzinnego w zamiarze obserwacji wyników nowej ustawy, następnie wprowadzeniu w oparciu o te wyniki poprawek i nadania wiążącej siły przymusu państwowego wersji ostatecznej 16. W 1960 roku w Polsce powołano najpierw w jednym z województw nową instytucję wymiaru sprawiedliwości, a mianowicie sądy robotnicze, które stopniowo zaczęły działać w całym kraju17. Sądy te składały się z członków załogi wybieranych przez kolegów z pracy, nie miały z góry określonej procedury formalnej, stosowały wyłącznie siłę ąuasi-publicznej opinii w zakładzie pracy. Ten ograniczony, prawie naturalny eksperyment miał służyć zebraniu danych i doświadczenia o działaniu nowej instytucji mającej — na wzór radziecki — rozszerzyć zakres formalnej i nieformalnej kontroli nad zachowaniem grup społecznych, szczególnie skłonnych do naruszania prawa. W 1965 roku uchwalono nową ustawę, która zapewniała poparcie prawa oficjalnego dla sądów robotniczych. Jest interesujące, że wzięto starannie pod uwagę doświadczenie zawodowe zebrane w trakcie eksperymentu przez 18 W rozmowie z zastępcą przewodniczącego wydziału legislacyjnego Zgromadzenia Ludowego ChRL w 1963 r. 17 A. Podgórecki, Sociological Analysis of the Legał Experi-ment: Survey oj Workers' Courts, „The Polish Sociological Bul-letin" 1962, s. 118 - 123. 22 sędziów, prokuratorów, adwokatów, przedstawicieli niższego szczebla administracji, a pominięto wyniki badań socjologicznych, prawdopodobnie ze względu na brak uprawomocnienia się nawyków konsultacji z ekspertami z nauk społecznych. Tylko w niewielu wypadkach metoda eksperymentalna może być stosowana w badaniach nad prawem ze względu na obowiązywanie zasady równości wobec prawa. W rzeczywistości, metoda ta ma wyjątkowe możliwości wejścia w jedno z najbardziej krytycznych zagadnień nauk prawnych, a mianowicie w badanie związków zachodzących między wyrażonymi lub zin-ternalizowanymi wartościami prawnymi a zachowaniem prawnym. Znajomość warunków wzmacniających lub osłabiających to powiązanie jest obecnie prawie nieistniejąca. Metoda ankiety i wywiadu. Metoda wywiadu polega na kontrolowanej rozmowie, prowadzonej zgodnie z uprzednio przygotowanym schematem tak, aby uzyskać dane o faktach, opiniach i poglądach osoby badanej. Stosowana procedura umożliwia bezpośredni kontakt między badaczem i badanym, zadawanie dodatkowych pytań pogłębiających jakieś zagadnienie, zadawanie wyważonych i starannie opracowanych pytań, a zarazem kontrolę sytuacji, w której udzielane są odpowiedzi. Bezpośrednia rozmowa pozwala ustalić, na ile badany jest zainteresowany danym przedmiotem, umożliwia uchwycenie nowych problemów, pojawiających się dopiero w trakcie rozmowy i uzupełnienie schematu badania. Ankieta jest metodą dużo mniej elastyczną. Opiera się przede wszystkim o pytania „zamknięte" i przedstawia badanemu listę przygotowanych odpowiedzi do wyboru. Inna rzecz, że takie odpowiedzi można dużo łatwiej ze sobą porównywać. S Badanie opinii publicznej jest przez niektórych uwa- 23 żane za oddzielną metodę badawczą ze względu na domyślną wagę pytań, o które w takich badaniach może chodzić. Z czysto metodologicznego punktu widzenia jest to jednak po prostu albo wywiad albo ankieta albo połączenie wywiadu i ankiety. Metody te można stosować przede wszystkim do badania podstaw prawnych i tzw. świadomości prawnej społeczeństwa. Wiadomo, że prawo obowiązujące nie zawsze jest znane w szczegółach wszystkim i nigdy nie jest zaakceptowane przez całość społeczeństwa. Wiadomo również, że oficjalnie ustanowione prawo może być w konflikcie z poczuciem prawnym społeczeństwa lub niektórych jego grup składowych. Zjawiska podobne były jeszcze do niedawna wcale lub prawie wcale nie zbadane przez naukę i istnieje konieczność pilnego usunięcia tej luki w naszej wiedzy. Metody ankiety i wywiadu wydają się szczególnie przydatne do badania problemu akceptacji prawa, zwłaszcza jeśli rozróżnimy przynajmniej trzy szczeble akceptacji prawa i podstawowy_ch_ norm racoialiijŁch; 1) akceptacja tylko deklaratywna, czysto zewnętrzne objawianie pewnych wartości w"celu zaspokojenia widocznych oczekiwań społecznych; 2) akceptacja wewnętrzna, przywiązanie do zinternalizowanych wartoś-ci;"które czasem nie zostają wcale ujmowane, np. wtedy, gdy mogłyby być potraktowane jako objaw dewiacji lub wtedy, gdy przywiązanie do wartości nie jest na tyle mocne, aby wywoływać odpowiednie zachowanie; 3) zachowanie, które jest zgodne z uznawanymi wartościami^8. ~ Dla nastawionego normatywnie prawnika zastosowanie ankiety i wywiadu ma wręcz charakter paradoksu. Dla niego prawo właściwie ustanowione jest obowią- 18 Por. Z. Sufin, Kultura pracy, Warszawa 1968, s. 172. 24 żujące, nie ma mocy obowiązującej wtedy, gdy zostało ustanowione niezgodnie z prawem. Dla prawnika jedynym istotnym pytaniem jest, czy dane prawo ma moc obowiązującą, czy nie? Tak więc aktualnie istniejące prawoznawstwo w niewielkim tylko stopniu może pomóc w rozwiązaniu problemów pozanormatywnych, problemów rzeczywistych społeczno-prawnych. Dla zorientowanego normatywnie prawnika oficjalne prawo obowiązujące powinno być zaakceptowane, a jako zaakceptowane powinno być przestrzegane. Jeżeli prawo nie jest zaakceptowane i stąd jest naruszane, wówczas sprawca powinien być ukarany. Jest to nie tylko zbyć proste, aby mogło być prawdziwe, jest to również zbyt proste, aby mogło być tylko modelem działania prawa. Siła akceptacji prawa, związki między normami prawnymi a wartościami moralnymi, racjonalizacja proponowana na korzyść lub przeciwko prawu, szereg ukrytych czynników takich, jak postawa zasadnicza lub celowościowa, indywidualistyczna lub społeczna orientacja w etyce, kierunek afiliacji sprawiają, że sytuacja rzeczywista jest dużo bardziej skomplikowana, niż to się wydawało pra-woznawstwu. Za tak wąski punkt widzenia odpowiada oczywiście również i ubóstwo metod tradycyjnie stosowanych przez prawoznawstwo. Właściwe zastosowanie metody ankiety i wywiadu pozwala na lepsze poznanie szeregu ograniczeń danego systemu prawnego. Może również uwidocznić jego cechy szczególne. W pewnym stopniu pozwala na badanie podstawowego problemu socjologii prawa, a mianowicie relacji między wyrażonymi wartościami a rzeczywistym zachowaniem odnoszącym się do normy prawnej. W zasadzie jednak bardziej przydatne będą tu inne techniki i metody badawcze. Metoda porównawcza. Metoda porównawcza może 25 brać jako_„punkt wyjścia określone normy, przepisy lub instytucje istniejące w jednym systemie prawnym i porównywać je z podobnymi elementami w innych_syste-_ mach prawnych. Możliwe podobieństwa norm w różnych systemach podobnie jak mniej lub bardziej istotne różnice mogą prowadzić_do wielu spekulacji umysłowych. Spekulacje te pozostaną usprawiedliwione dopóki bierze się pod uwagę tło społeczne porównywanych systemów prawnych oraz ich cechy szczególne. Jak dotychczas metoda porównawcza ma do czynienia głównie z porównywaniem wybieranego elementu jednego i drugiego systemu prawnego. Wydaje się oczywiste, że takie tradycyjne podejście jest zbyt wąskie. Jeśli porównawcza metoda badania norm i systemów prawnych miałaby objąć również uwzględnienie kontekstu społecznego, wówczas trzeba zwrócić uwagę na badanie wartości i podstaw ukrytych za tymi normami i systemami prawnymi. Czym miałaby się wówczas różnić metoda porównawcza od stosowania wywiadu i ankiety? Z metodologicznego punktu widzenia różnica nie jest szczególnie istotna. Metoda badań porównawczych wyróżnia się wśród innych metod ze względu na swe znaczenie praktyczne. Można przy tym przeciwstawić badania o charakterze centralistycznym badaniom typu federalistycznego. Badanie „aprioryczno-centralistyczne" polega na przyjęciu z góry pewnej koncepcji badań. Nagromadzony zasób wiedzy pozwala na ustalenie, jakie systemy społeczne powinny zostać objęte badaniem porównawczym oraz na przyjęciu w oparciu o pewne założenia ogólne a priori szczegółowych hipotez, które następnie będą sprawdzane w wybranych systemach. Trzeba od razu podkreślić, że taki typ badań zawiera w sobie znaczne ryzyko błędu. W trakcie badań może się okazać, że badane systemy społeczne nie są w ogóle po- 26 równy walne z punktu widzenia przyjętych hipotez, że ważną rolę odgrywają różne czynniki dodatkowe, pominięte we wstępnej fazie programu badawczego oraz że sformalizowane i nieelastyczne schematy badawcze i spetryfikowane założenia uniemożliwiają wzięcie pod uwagę tych czynników. Co więcej, może się okazać, że za różnymi pozornie organizacyjnymi rozstrzygnięciami kryją się kłopoty metodologiczne nie do przezwyciężenia. Rezultaty badań prowadzonych w oparciu 0 z góry przyjęte koncepcje mają ogólnikowy charakter 1 nie dostarczają wystarczająco interesujących danych dla analizy poszczególnych systemów społecznych. Te trudności metodologiczne mogą być zaostrzone przez następujący ważny czynnik dodatkowy. Jak dotychczas brak jest jasnej odpowiedzi na pytanie, czy badania porównawcze (pomijając stosujące porównawcze grupy kontrolne spoza właściwego zakresu badań) stanowią porównania między poszczególnymi systemami społecznymi, wyznaczonymi przez różne narodowości, państwa a nawet obozy polityczne. Istnieje również możliwość prowadzenia badań porównawczych nad poszczególnymi systemami i porównywania wyników z wynikami badań nad składowymi podsystemów. W tym przypadku badania funkcjonowania różnych systemów prawnych mogłoby być porównywane z działaniem różnych filo- i przeciwprawnych podkul-tur, istniejących w ramach danego systemu społecznego. To nie oznacza jednak końca trudności metodologicznych, związanych z badaniami porównawczymi. Przeprowadzone w odmiennych systemach społecznych mogą jako zmienne zależne, tj. czynniki, o których zakłada się, że są wywoływane przez inne czynniki, traktować zjawiska homogeniczne lub heterogeniczne. System prawny jest zmienną homogeniczną ponieważ w za- 27 I sadzie każdy system społeczny tworzy odpowiadający mu system formalny, tj. prawny. Jednocześnie każdy z systemów społecznych — istniejąc w formie narodu ¦— tworzy swój własny, niepowtarzalny charakter narodowy, będący syntezą różnorodnych, heterogenicznych cech wyznaczonych przez historię i przez tradycję, przez działanie czynników społecznych, gospodarczych i politycznych. Badanie porównawcze nad takimi czynnikami jak rodzina, stosunki pracy, władza lokalna i tzw. czas wolny, z punktu widzenia metodologii znajdują się w mniej uprzywilejowanym położeniu, niż odpowiednie badanie prawa. I tak np. wzory rodziny przybierają różny kształt w różnych systemach społecznych. Wynika to nie tylko z odmienności systemów, wewnątrz których funkcjonuje rodzina, ale również z szeregu czynników dodatkowych takich, jak czynniki gospodarcze, demograficzne, społeczne itd. działających jako modyfikatory. W związku z tym należy wspomnieć również o porównawczych badaniach teoretycznych i diagnostycznych. Badania diagnostyczne są nastawione na stwierdzanie różnic między poszczególnymi porównalnymi cechami, np. organizacji rodzinnej, sposobu spędzania czasu wolnego, działania władzy lokalnej w różnych społeczeństwach itd. Nic więcej się nie określa, poza stwierdzeniem, że w danym systemie społecznym przeważa np. rodzina typu monogamicznego, podczas gdy w innym — rodzina typu poligamicznego. Różnica między badaniami diagnostycznymi a teoretycznymi polega na tym, że te ostatnie obok formułowania wypowiedzi diagnostycznych takich, jak przy_r. toczoną powyżej, zawierają również próbę sprawdzenia określonych hipotez. Jak już wspominaliśmy uprzednio, 'sprawdzanie związków teoretycznych różnego poziomu 28 jest możliwe tylko wtedy, gdy badana zmienna ma charakter homogeniczny. A ponieważ system prawny i jego elementy cechują się właśnie tą homogenicznością, która jest niezbędna dla teoretycznych badań porównawczych, badania nad różnymi systemami prawnymi są szczególnie cenne dzięki temu, że dostarczają nie tylko danych diagnostycznych, ale również i umożliwiają formułowanie odpowiednich hipotez opisujących prawidłowości o charakterze ogólnym. Badania typu federalistycznego zmierzają do uniknięcia ograniczeń związanych z badaniami aprioryczno--centralistycznymi. Korzystając z badań uprzednich i traktując je jako swego rodzaju badania pilotażowe, stosują, taktykę dwuetapową. Na pierwszym etapie „badania federalistyczne" ana- fa lizują możliwość zastosowania szczegółowych pojęć prawnych w warunkach macierzystego systemy społecznego. JUwaga skupia się na następujących zagad- ~_ nieniach — analiza podobnego działania różnych pojęć prawnych w podobnych systemach społecznych; analiza możliwych przypadków podobnego działania różnych pojęć prawnych w różnych systemach społecznych. Zebrane w tym pierwszym etapie doświadczenia prowadzą do przygotowania wspólnego syntetycznego narzędzia badawczego takiego, jak kwestionariusz, określony zbiór procedur badawczych wraz z dodatkowymi technikami statystycznymi, sposobami kodowania danych itd., które umożliwi i przygotuje drugi etap badań. W etapie drugim różne systemy prawne zostają porównane z pełną świadomością metodologiczną tak, że bierze się pod uwagę ich cechy charakterystyczne, wynikające np. z uwarunkowań tradycji i historii, ich wzajemne podobieństwa, jak np. przynależność do wspólnego obozu państw socjalistycznych lub wspólnotę pojęć prawnych lub norm prawnych o charakterze nad- 29 rzędnym w poszczególnych społeczeństwach. Może się oczywiście okazać, że poza przypadkami mniejszej wagi, jak np. zakaz kazirodztwa, wspólnota taka nie ma miejsca, aczkolwiek dają się zauważyć pewne tendencje ujednolicające, jak np. uznanie karty praw człowieka. Dla uniknięcia zbytniej abstrakcyjności wywodów przedstawimy obecnie przykład zastosowania tej metody wraz z wynikami uzyskanymi dzięki niej. Przedstawione zostaną pewne hipotezy, które zmierzały do uogólnienia wyników uzyskanych w Polsce 19, Danii20, Holandii i Belgii21, Finlandii22 i Niemieckiej Republice Federalnej 23. 1) Kontrolerzy prawni (wszelkie osoby działające w imieniu systemów prawnych i społecznych, upoważnione na mocy wykonywanej przez siebie roli do stosowania prawa) są bardziej tolerancyjni w sprawach naruszenia podstawowych norm współżycia społecznego, tj. norm podstawowych dla życia w małych grupach społecznych niż przeciętna populacja danego kraju. Tak więc sędziowie polscy i fińscy i inspektorzy podatkowi w Holandii wykazują na ogół większą tolerancję niż ogół ludności przy ocenie naruszania podstawo- 19 A. Podgórecki, J. Kurczewski, J. Kwaśniewski i M. Łoś, Poglądy społeczeństwa polskiego na moralność i prawo, Warszawa 1971. 80 B. Kutchinsky, „Knowledge and Attitudes Regarding Law and Law Breaking", Washington 1972 (materiał powielony). 21 J. Van Houtte, P. Vinke, „Attitudes Concerning the Accep-tance of Legislation among Various Population Groups", powielony komunikat na konferencję w Noordwijk, 1972. 2i! K. Makela, Public Sense of Justice and Judicial Practice, „Acta Sociologica" 1966, nr 10; A. Blom, National Confidence in the Judiciary, Tutki Musseloste Research Report, University of Tampere 1969, nr 7. 28 W. Kaupen, „Knowledge and Opinion of Law Legał Insti-tutions", Koln 1970 (materiał powielony). 30 wych norm współżycia społecznego. Prawdopodobnie lepiej uświadamiają sobie iluzoryczną wartość rygoryzmu prawnego jako narzędzia działań socjotechnicznych. 2) Przeciętna populacja w danym kraju potępia naruszenie podstawowych norm współżycia społecznego w nieco większym stopniu niż osoby systematycznie naruszające prawo (recydywiści)2i. Hipoteza ta znajduje potwierdzenie w wynikach duńskich i polskich. Potępienie, o którym mowa, jest odzwierciedleniem wartości, które są deklarowanymi a zarazem zaakceptowanymi wartościami prawnymi. Nie muszą to być jednak wartości bezpośrednio wywołujące odpowiednie zachowania. 3) Kontrolerzy prawni potępiają zawsze silniej niż przeciętna populacja naruszenia norm odnoszących się do spraw procedury bądź mających charakter administracyjny. Naruszający prawo są zawsze bardziej tolerancyjni w tych sprawach. Twierdzenie powyższe znajduje poparcie w danych polskich i holenderskich. Silniejsze potępienie naruszeń norm proceduralnych jest prawdopodobnie związane z zawodowym nastawieniem kontrolerów prawnych. 4) Potępienie prawne prowadzi do potępienia moralnego. Hipoteza ta znajduje potwierdzenie w wynikach polskich i holenderskich, ale nie w wynikach zachodnio- 84 Wyniki badań amerykańskich i greckich (W. Reckless i A. Mylonas) nie potwierdzają tego uogólnienia i wskazują na istotne różnice. Tym niemniej podejmowały one problem z odmiennego punktu widzenia skupiając się głównie na postawach wobec sankcji i osób wykonujących sankcje. Mogłoby to tłumaczyć niespójność wyników. Por. A. D. Mylonas i W. C. Reckless, Attitudes Toward Law Enforcement in Creece and the United States, „Journal of Research in Crime and Delinąuency" 1968, styczeń. 31 -niemieckich. Potępienie prawne zachowań polegających na naruszaniu norm proceduralnych pociąga za sobą skłonność do ich potępienia moralnego. Wydaje się zresztą, że jest to potępienie „wtórne", w tym sensie, że wywołuje je nie samo zachowanie, o które chodzi, ale fakt naruszenia porządku prawnego i jego struktury. 5) Im wyższy poziom wykształcenia wypowiadających się, tym silniejsza skłonność do tolerancji i podkreślania resocjalizacji, jako podstawowego celu kary. Stosunkowo wyższe wykształcenie — a więc również względnie wyższa pozycja społeczna — zdają się być związane z bardziej wyrozumiałym nastawieniem wobec naruszeń podstawowych norm współżycia społecznego. To ogólne twierdzenie znajduje poparcie w wynikach badań skandynawskich i polskich. Co więcej, osoby o względnie wyższym wykształceniu mają skłonność do uzasadniania sankcji karnych raczej przez resocjalizację niż przez izolację, odstraszenie, a zwłaszcza — odpłatę. Przy obecnym stanie rozwoju empirycznej socjologii prawa, powyższe wyniki powinny być traktowane jako mające charakter wstępnych i roboczych ustaleń, które powinny podlegać dalszemu sprawdzeniu. Tym nie mniej stanowią one dogodny punkt wyjścia jako pochodzące z rzeczywistości a nie z powietrza, fotela, lub z obu tych „źródeł" na raz. PODSTAWOWE PROBLEMY SOCJOLOGII PRAWA Mając do swojej dyspozycji tak szeroki i bogaty zestaw metod uprawiania socjologii prawa, można postawić sobie pytanie, jaki typ problemów powinien być potraktowany jako cel dla możliwych badań? Przynaj- mniej trzy dziedziny refleksji i badań można wska jako główne obiekty prac socjologiczno-prawnych: 1) problemy wynikające z dziedzictwa teoretyczne 2) problemy związane z efektywnością prawa- 3) problemy związane z zadaniami legislacyjnym: Drugie i trzecie zagadnienie należy do szerszej d: dziny refleksji teoretycznej, opisywanej jako inżynit społeczna poprzez prawo lub polityka prawa. Najt dziej złożone są problemy wynikające z naszego d: dzictwa teoretycznego. Jest to zbiór o bardzo ekl tycznej zawartości, w którym znajdują się ważkie tania, istotne problemy, pomysły, które powinny przełożone na język operacyjny i empiryczny; konc cje zbyt abstrakcyjne, aby mogły być wykorzyst w badaniach; pojęcia będące w istocie sądami war ciującymi; wreszcie wypowiedzi mające za sobą pra mocność długowiecznej tradycji, ale będące w isti potpourri semantycznym. Lista problemów obejrr. takie sprawy jak normy prawne, normy moralne, j womocność, prawo naturalne, prawo oficjalne, państ sprawiedliwość, słuszność, sankcje prawne, skład: kontroli społecznej, konformizm, dewiacja, prestiż ] wa, systemy etyczne, systemy prawne, etyka prav cza itd. Wszystkie te problemy po starannej analizie serr tycznej powinny być przetłumaczone na zoperacjc lizowany i empiryczny język tak, aby mogły być < nione z punktu widzenia istniejącej wiedzy, a nas nie — j eśli okaże się to konieczne — przygotowanie poddania empirycznym i interdyscyplinarnym b; niom testującym. Przejście od studium abstrakcyjnego do stad empirycznego w myśli prawoznawczej i w socjol prawa łączy się z pewnymi dodatkowymi metapro mami. Jeśli tzw. prawo oficjalne czy pozytywne 32 -niemieckich. Potępienie prawne zachowań polegających na naruszaniu norm proceduralnych pociąga za sobą skłonność do ich potępienia moralnego. Wydaje się zresztą, że jest to potępienie „wtórne", w tym sensie, że wywołuje je nie samo zachowanie, o które chodzi, ale fakt naruszenia porządku prawnego i jego struktury. 5) Im wyższy poziom wykształcenia wypowiadających się, tym silniejsza skłonność do tolerancji i podkreślania resocjalizacji, jako podstawowego celu kary. Stosunkowo wyższe wykształcenie — a więc również względnie wyższa pozycja społeczna — zdają się być związane z bardziej wyrozumiałym nastawieniem wobec naruszeń podstawowych norm współżycia społecznego. To ogólne twierdzenie znajduje poparcie w wynikach badań skandynawskich i polskich. Co więcej, osoby o względnie wyższym wykształceniu mają skłonność do uzasadniania sankcji karnych raczej przez resocjalizację niż przez izolację, odstraszenie, a zwłaszcza — odpłatę. Przy obecnym stanie rozwoju empirycznej socjologii prawa, powyższe wyniki powinny być traktowane jako mające charakter wstępnych i roboczych ustaleń, które powinny podlegać dalszemu sprawdzeniu. Tym nie mniej stanowią one dogodny punkt wyjścia jako pochodzące z rzeczywistości a nie z powietrza, fotela, lub z obu tych „źródeł" na raz. PODSTAWOWE PROBLEMY SOCJOLOGII PRAWA Mając do swojej dyspozycji tak szeroki i bogaty zestaw metod uprawiania socjologii prawa, można postawić sobie pytanie, jaki typ problemów powinien być potraktowany jako cel dla możliwych badań? Przynaj - 32 mniej trzy dziedziny refleksji i badań można wskazać iako główne obiekty prac socjologiczno-prawnych: 1) problemy wynikające z dziedzictwa teoretycznego; 2) problemy związane z efektywnością prawa; 3) problemy związane z zadaniami legislacyjnymi. Drugie i trzecie zagadnienie należy do szerszej dziedziny refleksji teoretycznej, opisywanej jako inżynieria społeczna poprzez prawo lub polityka prawa. Najbardziej złożone są problemy wynikające z naszego dziedzictwa teoretycznego. Jest to zbiór o bardzo eklektycznej zawartości, w którym znajdują się ważkie pytania, istotne problemy, pomysły, które powinny być przełożone na język operacyjny i empiryczny; koncepcje zbyt abstrakcyjne, aby mogły być wykorzystane w badaniach; pojęcia będące w istocie sądami wartościującymi; wreszcie wypowiedzi mające za sobą prawomocność długowiecznej tradycji, ale będące w istocie potpourri semantycznym. Lista problemów obejmuje takie sprawy jak normy prawne, normy moralne, prawomocność, prawo naturalne, prawo oficjalne, państwo, sprawiedliwość, słuszność, sankcje prawne, składniki kontroli społecznej, konformizm, dewiacja, prestiż prawa, systemy etyczne, systemy prawne, etyka prawnicza itd. Wszystkie te problemy po starannej analizie semantycznej powinny być przetłumaczone na zoperacjona-lizowany i empiryczny język tak, aby mogły być ocenione z punktu widzenia istniejącej wiedzy, a następnie-— jeśli okaże się to konieczne — przygotowanie do poddania empirycznym i interdyscyplinarnym badaniom testującym. Przejście od studium abstrakcyjnego do stadium empirycznego w myśli prawoznawczej i w socjologii prawa łączy się z pewnymi dodatkowymi metaproble-mami. Jeśli tzw. prawo oficjalne czy pozytywne jest 33 zbyt wąskim przedmiotem dla formułowania teorii adekwatnych (dlatego, że pojęcie to pomjia prawo intuicyjne i żywe) i jeśli kryminologia okazuje się niewystarczająco mocną podstawą dla formułowania teo-rii adekwatnych (dlatego, że zakres kryminologii jest określony przez nieustannie zmieniającą się treść prawa karnego) może powstawać potrzeba przeformułowania teoretycznego rozumienia prawoznawstwa, socjologii prawa i kryminologii. Socjologia konformizmu i dewiacji okaże się wówczas właściwym przedmiotem badań dla teorii adekwatnych, podczas gdy socjologia prawa i kryminologia będą ograniczać się do zmiennego zakresu i zmiennej treści prawa. Prawoznawstwo odgrywałoby wówczas rolę archiwum zawierającego heterogeniczne problemy zebrane z wielu powodów, z których część ma wielką wagę, ale czeka na odpowiednie teoretyczne wyjaśnienie. Problemy związane z efektywnością prawa nie są bynajmniej łatwiejsze do rozwiązania. Po pierwsze, istnieje silna potrzeba wyraźnego ustalenia granic stosowalności prawa jako narzędzia możliwej zmiany społecznej. Zarówno teoria omnipotencji prawa jak i jego impotencji jest fałszywa. Nie ma wątpliwości, że pra-, wo może być skuteczne, ale tylko przy spełnieniu pew-! nych warunków dodatkowych. Stąd pytanie o te warunki. Wbrew potocznym oczekiwaniom istnieją różne skutki działania prawa — zamierzone i niezamierzone, dodatnie i ujemne, częściowo dodatnie i częściowo ujemne, wreszcie ich kombinacje, zwane czasem skutkami ubocznymi. Aby wykryć te skutki i następnie] poddać je ocenie, konieczne jest dysponowanie metodami umożliwiającymi ich obserwację. Nasze metody powinny umożliwiać nie tylko ustalenie rzeczywistego rozkładu różnego rodzaju skutków wynikających z za-gtosowania prawa, ale powinny również wyposażyć 34 rawników w możliwość przewidywania konsekwencji nOwego prawa, zanim zostanie ono ustanowione jako obowiązujące. Jednym z najważniejszych jest tu problem odstraszania i prewencji. Hipoteza robocza powiadałaby, że sankcje karzące są skuteczne wtedy, gdy są stosowane przez uznaną władzę lub wtedy, gdy są stosowane w zgodzie z bardziej ogólnymi uznanymi wartościami. Skuteczne i nieskuteczne prawa mają wiele efektów motywacyjnych i wychowawczych, które po odpowiedniej internalizacji nabierają dodatkowych walorów motywacyjnych. Wszystkie problemy efektywności prawa mają wiele ważnych aspektów teoretycznych na równi z praktycznymi. Łączą się bezpośrednio z zagadnieniami legislacyjnymi. W różnych krajach przeważa ta sama technika, polegająca na stosowaniu zdrowego rozsądku i zawodowej wiedzy prawników przy przygotowaniu legislacji. Jest zaskakujące, jak często procedura ta okazuje się raczej skuteczna. Ale czy tak jest zawsze? Mówiąc ogólnie, lepiej jest opierać się o wiedzę praktyczną niż o zdrowy rozsądek lub „mądrość" zawodową. Jest paradoksem, że w terminologii programów amerykańskich uczelni prawniczych „legislacja" jest rozumiana jako „przygotowanie wstępnej wersji tekstu" (drafting). To ostatnie dotyczy jednak tylko semantycznej pracy nad prawem, podczas gdy cała dziedzina społecznego kontekstu prawa jest pozostawiona intuicji prawnika. Natomiast właściwa metoda legislacji składa się przynajmniej z siedmiu etapów, które dalej pokrótce przedstawimy. 1) Porównawcze badanie doświadczeń legislacyjnych poszczególnych krajów, ze szczególnym zwróceniem uwagi na zakres możliwych skutków dodatnich i ujemnych. 2) Określenie ograniczeń legislacji i uświadomienie 35 sobie stosowalności proponowanego prawa do dane dziedziny życia społecznego. 3) Odpowiednia diagnoza sytuacji, która ma być objęta proponowanym działaniem legislacyjnym. Cześ-ciowo pożyteczna jest tu technika krytycznej ekspertyzy, ale podstawowe znaczenie ma stopień ewentualnego udziału nauk społecznych przy przygotowywaniu diagnozy. 4) Konieczne jest badanie wartości, ale nie tylko wartości uznawanych przez szeregowego obywatel i elitę, ale również i przez te warstwy lub grupy spo łeczne, które wykazują najsilniej postępowe i zacho wawcze tendencje. 5) Dostęp do banku twierdzeń i hipotez dotyczącyc tej dziedziny życia społecznego, z którą związana jes dana propozycja legislacyjna. Jest to być może najważ niejszy element całej procedury. Zasób istniejącyc twierdzeń o prawidłowościach rządzących życiem społecznym jest niezwykle ważny z punktu widzenia praktycznego i teoretycznego, a tam gdzie odpowiedniego „banku wiedzy" brak, tam będzie interweniować tzw. zdrowy rozsądek i wiedza zawodowa. 6) Umiejętność połączenia poprzednio wymienionych składników w syntetyczną całość, będącą zarazem planem i strategią legislacji. 7) Zastosowanie technik prac legislacyjnych prowadzące do sporządzania projektu nowego prawa, wyrażającego uprzednio już przygotowany plan w języku prawnym. Wydaje się oczywiste, że wszystkie te kroki metodologiczne i proceduralne są bezpośrednio związane z podstawowymi zainteresowaniami socjologii prawa. Czy jednak istniejąca w rzeczywistości wiedza socjologicz-no-prawna jest wykorzystywana dla wypełnienia odpowiednich zadań praktycznych, np. w trakcie prac legi- 36 lacyjnych? Tylko w wąskim, ograniczonym zakresie, jest wiele powodów ograniczonego wykorzystywania socjologii prawa. Jednym z nich jest niechęć prawodawców do konsultowania się z ekspertami z nauk społecznych. Innym jest dominująca akademicka, a nie praktyczna orientacja samych nauk społecznych, obejmująca również socjologię prawa. Obydwie orientacje częściowo na siebie zachodzą, ale również częściowo są od siebie niezależne. Jeżeli socjologia prawa ma tyle otwartych przed sobą możliwości rozwoju związanych z uprzednio opisanymi metodami badawczymi, jeżeli ma przed sobą tyle praktycznych i teoretycznych problemów do rozwiązania, to jakie dziedziny badań mają dla niej szczególne znaczenie? Przystąpimy obecnie do wyliczenia niektórych spośród nich. DZIEDZINY BADAŃ Badania, refleksje, dyskusje mające miejsce w ramach wyznaczonych przez zainteresowania socjologii prawa, wskazują na następujące główne dziedziny badań: a) systemy wartości, b) procesy socjalizacji norm prawnych, c) społeczne determinanty prawa, d) społeczne modyfikatory prawa, e) dynamika instytucji prawnych. Zerwanie z tradycyjną koncepcją, wedle której jedynym prawem jest prawo obowiązujące, prawo oficjalne otworzyło szeroką dziedzinę badań: prawne postawy i wartości. Choć wartości były od dawna ważnym przedmiotem prac prawniczych, to jak dotąd interesowano się głównie prawem idealnym, celem prawa. Nie ulega wątpliwości wielkie znaczenie prac nad aksjornatycznymi aspektami prawa, ale przez długi czas tego typu prace przesłoniły inną możliwość, a miano- 37 wicie badania empiryczne nad rzeczywistymi posta wami, zajmowanymi wobec prawa przez różne warstwy i grupy wewnątrz danego systemu społecznego. Dziś badania tego ostatniego rodzaju zaczynają być niezwykle popularne. Kiedy prawo utraciło swój sakralny charakter, okazało się, że samo prawo było obiektem socjalizacji. Prawo jest więc nie tylko bytem socjalizującym, ale również zespołem i strukturą wartości, która może być w tym czy innym stopniu i zakresie socjalizowana przez jednostki. Jeśli tak, to powstaje wiele pytań odnoszących się do: 1) agentów socjalizacji (wiadomo, że nie tylko państwo i kościół, ale również rodzina, szkoła i rówieśnicy mogą być agentami socjalizacji, wspierając się przy tym nawzajem, przeciwdziałając sobie i współzawodnicząc); 2) techniki socjalizacji (okazało się, że nagrody, kary, wzory zachowania mogą być traktowane jako środki kanalizowania spodziewanych zachowań w ramach określonych pożądanych ról społecznych); 3) stopnia socjalizacji (okazuje się, że nie wszystkie uznawane wartości są deklarowane, a nie wszystkie deklarowane wartości są uznawane i wreszcie, że deklarowane i uznawane wartości nie są jedynymi motywami wyznaczającymi ludzkie zachowanie); 4) przedmiot socjalizacji (uświadomiono sobie, że istnieją różne typy przedmiotów socjalizacji, taki jak młodzież, dewianci, podgrupy imigrantów itp.). Tradycyjnie podkreśla się rolę czynników gospodarczych, demograficznych i społecznych, jako wpływających na prawo, nie ma więc potrzeby rozwijania i akcentowania tego punktu widzenia. Warto tylko może dodać, że czasem wymienione czynniki były brane pod uwagę w całej ich różnorodności i wielości, a czasem tylko jeden z nich był wysuwany na plan pierwszy. Podkreślano np., że czynniki ekonomiczne odgry- 38 1 ią istotną rolę w wyznaczaniu struktury systemu prawnego. Niedawno odkryto wpływ wywierany przez różne nodkultury na kształtowanie prawa. Nadal nie ma pełnej jasności co do możliwych typów podkultur, jakie powinny być pod tym względem brane pod uwagę. Można wszelako wyróżnić przynajmniej trzy, a mianowicie negatywną, np. recydywiści, pozytywną, np. kontrolerzy prawni i neutralną. Zainteresowani socjologią organizacji brali pod uwagę charakter interakcji dokonujących się wewnątrz poszczególnych instytucji i organizacji. Byłoby lepiej, gdyby pomijać bezpłodne dyskusje nad liniami granicznymi (płaszczyznami) dzielącymi poszczególne dyscypliny w ramach nauk społecznych. W tym szczególnym przypadku wydaje się lepsze włączenie niektórych wyników uzyskanych w ramach socjologii organizacji do socjologii prawa. Sposób, w jaki prawo jest postrzegane, przekształcane, wzmacniane, osłabiane, wykorzystywane jako symbol, narzędzie pragmatyczne lub mechanizm obronny przez organizację ^wszystko to ma istotne znaczenie dla ogólnego funkcjonowania prawa. Instytucje i organizacje tworzą, akumulują i eliminują szereg procesów społecznych, a odbywa się to nie tylko wewnątrz danej instytucji, ale również w stosunkach pomiędzy różnymi prawnymi i nie-prawnymi instytucjami. Ma to z kolei wpływ na kształt prawa, przydaje lub odbiera część znaczenia abstrakcyjnej normy prawnej. Byłoby błędem traktować powyższe wyliczenie problemów badawczych jako całkowite i ostateczne. Poszczególne dziedziny zagadnień są wzajemnie powiązane z metodami badawczymi, a przede wszystkim z podstawowymi problemami, przed którymi stoi socjologia prawa. Tym niemniej wydawało się pożytecz- 39 ne pokazanie całej gamy problemów badawczych należących do socjologii prawa albo takich, które z metodologicznego punktu widzenia powinny w niej się znaleźć. WNIOSKI Socjologia prawa okazała się zdolna do nagromadzenia szeregu doświadczeń poznawczych, mających znaczenie nie tylko dla samych nauk prawnych, ale również dla socjologii jako takiej. Dla socjologii teoretycznej otworzyła nowy, dziewiczy obszar, w czasie gdy stało się konieczne wzbogacenie wegetującej teorii socjologicznej przez dopływ świeżych bodźców z zewnątrz. Nauki prawne i polityka prawa (socj otechnika poprzez prawo) potrzebują z kolei szeregu teorii średniego zasięgu. Pewną próbą zaspokojenia tej potrzeby było sformułowanie hipotezy trójstopniowego działania prawa. Zgodnie z nią, abstrakcyjne prawo obowiązujące, wpływa na zachowania społeczne poprzez trzy podstawowe zmienne. Pierwszą zmienną niezależną jest treść i znaczenie nadawane danemu przepisowi prawnemu przez typ ustroju społeczno-gospodarczego w ramach którego przepis staje się obowiązującym fragmentem systemu prawnego. Drugą zmienną niezależną jest rodzaj pod-kultury funkcjonującej w ramach danego ustroju społeczno-gospodarczego jako czynnik pośredniczący między dyrektywami prawodawcy a społecznym zachowaniem adresatów prawa. Trzecią zmienną niezależną, która na różny sposób może modyfikować działanie abstrakcyjnego przepisu w ramach danego systemu społeczno-gospodarczego i danej podkultury prawnej jest typ osobowości adresatów prawa i osób związanych z jego działaniem. Abstrakcyjne przepisy rozpo- 40 zynają swoje działanie i są wyrażane w zachowaniach oołecznych za pośrednictwem swoich adresatów — ludzi- W procesie tym bierze udział samo prawo jak również trzy meta-wzorce: wynikające z charakteru ustro-iu społeczno-gospodarczego, te, których treść wynika z danej podkultury prawnej, i te, które wynikają z poszczególnych osobowości, podejmujących decyzje i adresatów normy prawnej. Inną próbą może być wprowadzenie zamierzonego podziału w samym sercu prawa-—w jego pojęciu. Wydaje się uzasadnione odróżnienie dwóch nie dających się ze sobą pogodzić definicji prawa — teoretycznej i praktycznej. Definicja praktyczna, ustalona dla wyraźnie użytkowych celów i mająca ułatwić prawnikowi odróżnienie tego co prawne od tego, co prawem nie jest, będzie utrzymywać, że prawo to norma ustanowiona przez właściwy organ władzy i zaopatrzona w sankcje przemocy. Definicja teoretyczna będzie mówić, że prawo to norma społeczna oparta o cztery wzajemnie uzależnione elementy, a mianowicie występowanie dwóch stron, mających wzajemne uprawnienia i obowiązki 25. Zazwyczaj norma jest funkcjonalna ze względu na dany system. Oznacza to, że norma jest zbudowana nie tylko tak, aby była spójna z systemem prawnym i jego wymogami, ale również była stosowana jako narzędzie sprzyjające integracji systemu społecznego. Mając sformalizowany charakter normy przepisujące rozkład obowiązków i uprawnień w różnych sytuacjach wśród różnych warstw społecznych działają w sposób zrównoważony na rzecz jedności i integracji danego systemu społecznego i przeciwko możliwej anomii i dezintegracji. Sprzyja temu proces sprawdzania norm 25 Pełne przedstawienie tej koncepcji u A. Podgóreckiego, W poszukiwaniu ogólnej teorii socjologii prawa „Studia Socjologiczne" 1973, nr 4. 41 przez rzeczywiste, jawne i uznane doświadczenie społeczne. Taka jest istota definicji teoretycznej. Aby jednak móc korzystać z istniejącego prawa, aby móc je stosować, trzeba skorzystać z definicji praktycznej Z kolei aby móc zrozumieć i skutecznie zastosować nowe prawo trzeba się odwołać do definicji teoretycznej W tym momencie zawiesimy dyskusję bardziej szczegółową nad poruszonym zagadnieniem, czyniąc tylkc jedną uwagę dodatkową. Definicja praktyczna zapew nia względnie dobrą orientację co do zakresu prawa obowiązującego, ale nie jest w stanie objąć wszystkich typów prawa działającego. Z drugiej strony, definicja teoretyczna pozwala na wyraźne rozpoznanie prawa w działaniu, ale nie dostarcza bezpośrednio informacj o tym, które normy powinny być stosowane. Ta duali styczna struktura definicji prawa odzwierciedla dua lizm nauk mających z prawem do czynienia. Z jedne; strony są to nauki praktyczne, zmierzające do skuteczności zastosowań, z drugiej zaś — nauki teoretyczne zorientowane na zrozumienie i wyjaśnienie. Trzecią próbą może być wprowadzenie pewnych no wych pojęć do prawoznawstwa i socjologii prawa Wiele spośród istniejących pojęć ma charakter niejasnej bądź nieadekwatny. Pojęcia prawnicze wykazują skłonj ność do zbytniej abstrakcji, pojęcia psychologiczne ni' oddają społecznej rzeczywistości prawa, pojęcia socjo-logiczne są obce problemom prawnym, wreszcie poje; cia psychologii społecznej są wciąż jeszcze w powijakach. Można by więc zalecać rozwijanie takich pojęć, jak pojęcie postawy zasadniczej i celowościowej, tj. postawy spontanicznego poparcia dla prawa lub postawy nakazującej traktować prawo jako narzędzie do realizacji innych celów; indywidualistycznej i społecznej orientacji etycznej, tj. orientacji na konformizm wobec norm charakteryzujących zachowania w małych gru- 42 aCh i orientacji biorącej pod uwagę w ocenach pozycję i rolę społeczną, wykonywaną przez jednostkę; typy i poziom afiliacji jednostki z daną instytucją, grupą lub systemem społecznym. Ostrożna odpowiedź na pytanie „Czym jest socjologia prawa?" może być w świetle naszych dotychczasowych rozważań sformułowana następująco. Socjologia prawa nie polega wyłącznie na zastosowaniu metod socjologicznych do starych problemów filozofii prawa. W swej dojrzałej wersji socjologia prawa może być empirycznym substytutem prawoznawstwa. Wysiłki zmierzające do rozwiązania tradycyjnych problemów prawoznawstwa z punktu widzenia socjologii prawa mogą otworzyć nowe, bogate obszary dla badań empirycznych. Socjologia prawa dodaje coś szczególnego i własnego do socjologii ogólnej—nowe pojęcia, które mają potencjalną moc wyjaśniającą i nowe rozumienie integralności systemu społecznego. Wreszcie, socjologia prawa jest obecnie dziedziną znacznie szerszą niż to dawniej spostrzegano. Badania nad funkcjonowaniem prawa jest obecnie dziedziną znacznie szerszą, niż to ale również metodę historyczną, statystyczną, porównawczą, eksperymentalną, etnograficzną itd. Potrzebne dziś jest pełniejsze i bardziej całościowe spojrzenie. Nie jest wykluczone, że w chwili obecnej socjologia prawa powinna z uwagi na kryteria metodologiczne przybrać miano antropologii prawa 26. 26 Ta możliwa zmiana nacisku z socjologii prawa na antropologię prawa powinna być traktowana nie jako poszukiwanie formuły rozwiązującej problem zrozumienia prawa i jego działania, ale jako oznaka powoli ale nieustępliwie dokonującego się procesu jednoczenia się nauk społecznych. Część pierwsza POJĘCIA I TEORIE Teksty zgromadzone w tym tomie w większości przypadków w podobnej czy w odmiennej formie były wygłaszane w trakcie dyskusji prowadzonych w ostatnich latach na posiedzeniach czy konferencjach Sekcji Socjologii Prawa przy Polskim Towarzystwie Socjologicznym. Zdawało się przydatne — przy wciąż jeszcze nielicznej literaturze polskiej z tej dziedziny — zebranie w jednym tomie prac, które nie zostały jeszcze opublikowane w piśmiennictwie fachowym. Tłumaczy to jednocześnie, dlaczego problematyka istnienia i działania prawa w społeczeństwie nie została w tym zbiorze przedstawiona w sposób wyczerpujący i dlaczego zastosowany podział materiału na problematykę budowy teorii, problematykę społecznego działania prawa i problematykę związku między prawem a wartościami ma w przypadku przynajmniej niektórych rozpraw charakter arbitralny. Wydawało się jednak, że podział ten będzie odbiciem niektórych głównych kierunków zainteresowania osób uprawiających w tej czy innej postaci socjologię prawa i w pewnej mierze ułatwi Czytelnikowi orientację w problematyce poszczególnych rozpraw. Część autorów (Jakub Karpiński, Joanna Kurczewska 45 i Kazimierz Frieske) piszących w pierwszej części podejmuje w ten czy inny sposób problem właściwego określenia dziedziny socjologicznej teorii prawa, podczas gdy inni (Jacek Kurczewski, Andrzej Mościskier i Jerzy Kwaśniewski) interesują się przede wszystkim sposobem budowania tej teorii czy to dla realizacji określonych celów poznawczych, czy też dla celów praktycznych. Pierwsza sprawa łączy się z odwiecznym sporem pojęciowym na temat określenia natury zjawisk prawnych. W sposób nieunikniony splata się to z inną kwestią, a mianowicie z ustaleniem kompetencji poznawczych poszczególnych gałęzi wiedzy mających do czynienia ze zjawiskami prawnymi. Specjaliści z poszczególnych nauk społecznych, jak również niektórzy przedstawiciele prawoznawstwa, bardzo często dokonują redukcji „prawa" do różnych zjawisk, których charakterystyka byłaby nadrzędna wobec charakterystyki zjawisk prawnych. Wypadnie wspomnieć tu przede wszystkim o redukcji tego, co „prawne" do podklasy (a) zjawisk politycznych, (b) zjawisk normatywnych, (c) procesów interakcji społecznej, (d) przeżyć psychicznych. Do rzędu redukcji „politologicznych" należą stwierdzenia, że zjawiska prawne są szczególną podklasą zjawisk składających się na (al) funkcjonowanie państwa lub (a2) jakiegokolwiek organu działającego jako dominujący ośrodek władzy w danym środowisku społecznym. W konsekwencji teoria prawa byłaby fragmentem teorii państwa lub szerzej zakresowo zorientowanych nauk politycznych. Wersja (al) jest niezadowalająca, jeśli samo państwo jest rozumiane w znaczeniu prawnym, tj. jako suwerenne (na mocy prawa międzynarodowego) ciało polityczne, sprawujące (na mocy prawa państwowego) władzę nad podległymi obywatelami. Wielu autorów wykazywało, że prowadzi to do błędne- 46 koła w rozumowaniu (Leon Petrażycki, Axel Hager-trom)- W praktyce zmierza się do traktowania jako prawne" tych zjawisk, które są genetycznie związane istnieniem i działaniem państwa prawnego, pozostawiając przy tym część zjawisk „prawnych" poza zakresem zainteresowań badawczych bądź do nie-normatyw-nego ujęcia państwa — i w konsekwencji — traktowania jako „prawne" tego, co jest za prawne uważane przez organy faktycznie sprawujące władzę, niezależnie od ich prawomocności. Ostatnie rozwiązanie jest tylko szczegółowym przypadkiem (a2), tj. operowania opisowym pojęciem władzy w ogóle. Jeżeli „prawne" jest podklasą tego, co „polityczne", wówczas łatwo i często bywa z nim utożsamione. Wszystkie normy wydawane i uznawane przez sprawujących władzę będą traktowane jako normy prawne; wszystkie organy mające władzę rozstrzygania sporów będą zarazem organami prawnego rozstrzygania sporów itd. Są to konsekwencje nieco ambarasujące dla tych, którzy odczuwają potrzebę respektowania kulturowego obyczaju traktowania tylko niektórych z tych faktów jako prawnych. Wprowadza się wtedy dodatkowe kryteria takie, jak np. pisemność reguł (co automatycznie wyłącza reguły obowiązujące w społeczeństwach politycznych nie znających pisma), ich stanowienie przez organy władzy zgodnie z uprzednio przyjętą procedurą (co wykluczałoby innowacje proceduralne), czy ich stosowanie przez specjalnie do tego celu wyznaczone organa społeczne (mogące obejmować całość administracji państwowej lub całość społeczeństwa). W efekcie „prawne" = polityczne -j- x z różny-mi podstawieniami takimi, jak powyżej zaprezentowane. Drugi typ redukcji to stwierdzenie, że zjawiska Prawne są szczególnym przypadkiem zjawisk norma- 47 tywnych, gdzie słowo „normatywny" jest używane w sensie opisowym. O ile poprzednie podejście bvł0 zgodne z tradycją analizy związków między prawem a państwem, o tyle obecnie rozważane jest tradycyjnie ujmowane w haśle „prawo i moralność". Istota prawa polega na normach, którym trzeba oczywiście przyznaj jakiś status empiryczny. Bardzo częstym rozwiązaniem jest przyjęcie jednej z antypsychologicznych koncepcji znaczenia. Dla nastawionego empirycznie badacza spro-wadzą się to do przyjęcia, że normy prawne, podobnie jak inne normy, są pewnego typu faktami kulturowymi. Można więc przyjąć, że normy to określonego tvpu wypowiedzi i tak jak wszelkie zjawiska językowe mogą być poddawane oglądowi empirycznemu. Analogia ta staje się bardziej wyraźna, jeśli jednocześnie z badaniem wysłowionych wypowiedzi normatywnych będziemy interesować się przeżyciami psychicznymi o charakterze normatywnym występującymi u poszczególnych osób, co nasuwa skojarzenia z lingwistycznvrn rozróżnieniem między mową a językiem. Redukcje normatywne wymagają jednak dalszych ustaleń tak, aby sprecyzować formułę „prawne" = norma + x. Niektórzy będą tutaj podstawiać pewne cechy o charakterze politycznym tak, że w efekcie uzyskamy określenie prawa jako norm uznawanych i wypowiadanych pr/.ez osoby sprawujące władzę w danym środowisku społecz-nym. Możliwe są również inne rozwiązania. Mniej powszechne jest przeprowadzanie redukcji zjawisk prawnych do procesów interakcji między jednostkami i grupami społecznymi. Nikt nie będzie skłonny do badania ewentualnych interakcji „prawnych" bez brania pod uwagę założonego lub ustalonego doświadczalnie jednostkowego lub kulturowego sensu czynności wykonywanych w trakcie interakcji. Wiadomo również, że zjawiska interakcji mogą niektórym bada- m wystarczyć do rodzajowej charakterystyki zja-visk politycznych, co pozwalałoby na potraktowanie wersji (a) Ja^o szczególnego przypadku obecnie rozwalanej. Jeśli jednak odczuwamy potrzebę wprowadzenia tego trzeciego, interakcyjnego typu redukcji, to tłumaczy się to przekonaniem, że przynajmniej niektóre socjologiczno-prawne podejścia wydają się zakładać możliwość rezygnacji z „polityczności" lub „norma-tywności" jako cech istotnych. Takie interakcyjne podejście znajduje wyraz w pracach traktujących zjawiska prawne jako wzajemne karanie się lub udzielanie sobie nagród zgodnie z zasadą wzajemności (Malinow-ski). W rezultacie tego podejścia przedmiotem socjologicznych teorii prawa stają się nie tylko pewne interakcje między mającymi władzę a podlegającymi władzy, ale również interakcje pomiędzy równorzędnymi partnerami. Jest to np. znacznie bardziej dogodne przy analizie socjologicznej prawa międzynarodowego, a wreszcie może doprowadzić do oderwania zjawisk prawnych od faktu występowania lub niewystępowania władzy w danym kontekście społecznym (np. przy analizach tzw. prymitywnych społeczeństw przedpaństwo-wych). Ponieważ jednak znów potrzebne są dodatkowe cechy ustalające znaczenie formuły prawo = interakcja -(- x, poszczególne rozwiązania mogą brać pod uwagę różne cechy, co prowadzi do odmienności badanego przedmiotu. To samo odnosi się do czwartego typu redukcji, kiedy zjawisko prawne zostaje scharakteryzowane jako szczególne przeżycie psychiczne. Wyróżnienie zjawisk prawnych może dokonywać się w oparciu o psychologiczną koncepcję znaczenia wypowiedzi. Wypowiedzi normatywne zostaną wówczas potraktowane jako twory, których naukowa analiza zakłada zawsze odwołanie się do określonych przeżyć osób wypowiadających lub 48 49 rozumiejących daną normę. Podobne konsekwencje wiążą się z przyjęciem tzw. kulturowej koncepcji znaczenia wypowiedzi. Jeśli bowiem powiemy, że znaczenie jest ukonstytuowane przez obowiązujące w danej grupie reguły interpretacji, wówczas w końcu musimy się powołać na indywidualną znajomość reguł interpretacji i generowania określonych wypowiedzi sensownych w danym języku. Mówiąc o interakcjach i o prawie przyjmuje się zawsze pewien sens działań, który jest ustalany przez odwołanie się do przynajmniej założonych przeżyć psychicznych osób będących uczestnikami interakcji. Empiryczna analiza zjawisk politycznych również nie może obyć się bez odwołania się do stanów psychicznych takich, jak cele działania, korzyści lub potrzeby odczuwane przez jednostki. Innymi słowy, element subiektywny jest nie do usunięcia w analizach zjawisk społecznych takich, jak fakty językowe, polityczne czy wzajemne oddziaływania. Powstaje pytanie, czy redukcja zjawisk prawnych do zjawisk społecznych lub psychicznych pozostawia poza obrębem naszego zainteresowania pewne zjawisko o odrębnym statusie ontologicznym. Odpowiedź pozytywna leży u podstaw poglądów wyrażających potrzebę uprawiania nauk prawnych obok socjologii i psychologii prawa przy jednoczesnym uznaniu ich podobieństwa metodologicznego. W literaturze polskiej stanowisko to znalazło rozwinięcie w postaci koncepcji tzw. wielopłaszczyznowości zjawiska prawnego (Kazimierz Opałek i Jerzy Wróblewski). W uproszczeniu koncepcja ta sprowadza się do poglądu, że zjawiska prawne mają złożony status ontologiczny i mogą być analizowane w płaszczyźnie językowej, socjologicznej, psychologicznej i aksjologicznej. Prawo to zespoły znaczących napisów, zjawiska społeczne, przeżycia psychiczne i wartości, a każdy z tych aspektów jest przed- 50 otem odrębnej nauki. Jeśli nawet zgodzić się z po-l dem, ze termin „prawo" może być używany dla naczenia zjawisk czterech wymienionych typów, to ożna sądzić, że nie wszystkie typy stanowią dziedzinę, której potrafimy wypowiadać falsyfikowalne twierdzenia, a więc takie, które mają składać się na teorię naukową. Socjologia czy psychologia nie znajdują w obrębie nauk realnych dyscyplin, które badałyby prawo jako zespoły znaczących przepisów lub jako wartości i które zarazem nie odwoływałyby się do prawa jako pewnego typu zjawiska społecznego lub faktu psychicznego przy sprawdzaniu swoich hipotez. Odpowiednie badanie naukowe prawa poza psychologią lub socjologią zakłada nie tyle odrębność płaszczyzn zjawiska prawnego, ile arbitralność granic pomiędzy poszczególnymi dyscyplinami naukowymi. Konwencje terminologiczne sprawiają, że obok socjologii wymienia się historię prawa, etnografię prawa czy tzw. badania em-piryczno-prawne. Są one działami psychologii i socjologii (antropologii) w pełnym, przedmiotowym rozumieniu tych dyscyplin. Powiedzieć, że prawo jest faktem psychiczno-społecz-nym, to jeszcze niewiele, jeśli przypuszczamy, że jest to fakt istotny, tj. mogący być przedmiotem szczególnego twierdzenia, jeśli nie teorii naukowej. Petrażycki używał w tym momencie kryterium adekwatności mówiąc, że powinno się budować „teorie" w których to, co się wypowiada (orzeczenia logiczne wraz z ich uzasadnieniem), jest właściwe w stosunku do tej właśnie klasy przedmiotów, o której jest wypowiedziane (lub pomyślane). Stosując kryterium adekwatności doszedł do wniosku, że sprawozdawcza definicja prawa, która usiłowałaby uwzględnić wszelkie zjawiska traktowane jako prawo, nie nadaje się dla celów budowy teorii naukowych. Warto zaznaczyć, że podobną konkluzją 51 p°tef| zakończyły się rozważania Marii Ossowskiej nad ciem moralności. Reakcje uczonych były jednak odmienne. Ossowska w dalszych swoich pracach korzy, sta z cząstkowych definicji zjawiska moralnego, nie wypowiadając się na temat pełnego znaczenia tego po-jęcia. Petrażycki natomiast — zgodnie ze swym wzorcem teorii adekwatnych •— zaproponował nowe okre-l sienie zjawisk prawnych, jako specyficznych, impera-< tywno-atrybutywnych przeżyć etycznych a następnie wykazywał, że klasa ta jest przedmiotem adekwatnej teorii naukowej. Propozycje Petrażycki ego wzbudziły wiele kontrowersji, zwłaszcza wśród prawników i pra-woznawców mających odmienne, historycznie ukształtowane przyzwyczajenia termonologiczne. Nawyki językowe związane z działalnością praktyczną, a nie teoretyczną nie mogą być jednak argumentem w sporze o pojęcia. Polemika wymaga wskazania albo że (a) postulat teorii adekwatnych nie może być przynajmniej stopniowo realizowany, że nie nadaje się on na wzorzec budowy teorii; (b) postulat ten nie prowadzi do zamierzonych przez jego autora konsekwencji; (c) określenie prawa jako podklasy przeżyć etycznych nie pozwala na budowę odpowiednich teorii adekwatnych; (d) są inne możliwe określenia prawa spełniające równie dobrze albo jeszcze lepiej ten postulat; (e) określenie prawa podane przez Petrażyckiego jest niewystarczająco precyzyjne dla praktycznego prowadzenia badań naukowych i sprawdzania hipotez. * Praktyka badań nad prawem jest taka, że buduje . się różne teorie nieadekwatne (w sensie petrażycjań-skim), a więc zawierające pewne twierdzenia o szerszym lub węższym niż „prawo obowiązujące" zakresie. Jednocześnie stosuje się bądź takie definicje prawa, które następnie nie są przestrzegane w toku dalszych badań (np. używający przymusu państwowego jako kry- 52 'um przechodzą do badania norm popartych praw-• uregulowanym przymusem państwowym, a państwo kolei określają zgodnie z normami prawa międzyna-odowego), bądź definicje cząstkowe, przy których tyl-, 0 pewnych zjawiskach można orzec czy są prawne lub nie-prawne, np. wtedy, gdy stwierdza się, że prawem są m. in. ustawy uchwalane przez parlament francuski, Sejm polski i inne — indywidualnie oznaczone — naiwyższe organa przedstawicielskie. Wtedy oczywiście nie wiadomo, czy jest prawem decyzja powzięta przez pewne organy władz w społeczeństwach, które nie dysponują systemem przedstawicielskim. Definicje cząstkowe prowadzą do sytuacji identycznej z nieświadomym stosowaniem terminu w różnych znaczeniach, albowiem w efekcie nie jest dokładnie znany zakres ważności sformułowanej teorii. Nie musi to przeszkadzać w wyjaśnieniu różnych faktów, ale nie pozwala wypowiedzieć się co do przydatności teoretycznej pojęć takich jak „prawo" w tym czy innym znaczeniu. Jeśli dysponujemy określonym wzorcem, teorii — takim jak np. koncepcja teorii adekwatnych — wówczas spory pojęciowe stają się rozstrzygalne empirycznie. Praktyczna realizacja zadań teoretycznych staje się testem dla pojęcia. Zaciekłość sporów wokół takiego czy innego rozumienia terminu „prawo" zdaje się wynikać nie tylko z przyzwyczajeń językowych, ale również z pewnych przesłanek wartościujących. W trakcie naukowego określania znaczenia tego terminu odrywamy się bowiem od praktyki społecznej ustalającej, które prawo jest prawem obowiązującym podczas, gdy działalność zawodowa prawników związana jest właśnie z zakresem obowiązywania pewnych przepisów czy, dokładnej, pewnych norm dających się zrekonstruować na Podstawie treści przepisów. Zinstytucjonalizowane 53 określanie, co jest normą obowiązującą, dokonuje sip tylko w niektórych społeczeństwach historyczny^ i tylko w niektórych działach życia społecznego. Samo „obowiązywanie" nie jest faktem empirycznym w prze-ciwieństwie do „uznawania pewnych norm za obowią, żujące". Wszelkie pełne określenia prawa prowadzą do uznania, że nie tylko obowiązujące normy mają charakter norm prawnych. W konsekwencji niektóre teo. rie prawa muszą przyjąć, że zjawiska prawne mają miejsce także i wewnątrz środowisk tradycyjnie będą. cych poza obrębem zainteresowania prawoznawców, Mówi się więc np. o zjawiskach prawnych wewnątrz zorganizowanych grup przestępczych czy w społeczeństwach przedpaństwowych, w grupach rodzinnych, rówieśniczych czy zawodowych, co budzi niechęć wśród praktyków i badaczy norm prawnych pochodzących od decyzji organów władzy państwowej. Kiedy sławny i zacny rycerz Boucicaut przebywał w podróży w Genui w 1401 roku, zdarzyło się mu odpowiedzieć dwornie na ukłon dwóch niewiast lekkiego prowadzenia. Na zarzuty giermka rycerz odpowiedział: „Wolałbym okazać swój szacunek dziesięciu dziewkom niż zaniedbać tego wobec jednej damy". Ta — przytoczona za Huizingą opowieść — świadczy po pierwsze 0 tym, że spór o słowa trzeba odróżnić od sporu o pojęcia, a po drugie, sugeruje właściwy sposób postępowania teorii naukowej wobec różnych — bardziej 1 mniej szlachetnie urodzonych rodzajów zjawisk prawnych. Jacek Kurczewski Jakub Karpiński Z ZAGADNIEŃ ONTOLOGII PRAWA Wszystko, czym ludzie się zajmują, jest w jakimś sensie i w jakiejś mierze ich dziełem. Dziełem często nie indywidualnym, lecz społecznym. Frawo nie jest wśród innych zjawisk wyjątkiem. Jest ono wytworem człowieka społecznego, jest od niego zależne, naznaczone jego cechami. Chodzi jednak o to, w jakim sensie i w jakim stopniu ta zależność zachodzi. Pod jakimi względami prawo jest w sytuacji takiej, jak wszelkie wytwory kultury, a pod jakimi —- w sytuacji w jakiś sposób specyficznej? Czym status prawa jako tworu społecznego różni się od statusu nauki, sztuki lub religii, w czym jest podobny? Rozważania wokół tej tematyki pojawiają się wtedy, gdy toczone są spory o istniejącą (lub mającą dopiero powstać) teorię prawa. Wiadomo, że niecała teoria literatury jest socjologią literatury; wiadomo, że w nau-koznawstwie pozostanie bardzo wiele, jeżeli odejmiemy socjologię nauki. Otóż spierano się wielokrotnie o to, czy po odjęciu socjologii prawa od teorii prawa, pozostałe x równa się, czy nie równa się, zeru. Jeśli coś pozostaje, to co mianowicie? Nauka o prawie, które nie jest wytworem społecznym, nauka o prawie abstrahu- 55 jąca od jego społecznego funkcjonowania? Jak ^ tej abstrakcji dokonywać w sposób uprawniony? To prawda, że dyskusje na te tematy mają czasem zabarwienie pozanaukowe i bywa tak, że są prowadzo, ne w sposób nie przynoszący zaszczytu adwersarzom, Ale w dyskusjach takich kryją się zagadnienia istotne i często bynajmniej niespecyficzne dla terenu prawa. Niekiedy w sporach o to, czym jest prawo i jak należy je badać, formułuje się tezy skądinąd znane i mające znacznie szerszy zakres zastosowań. Analogiczne kontrowersje pojawiają się przecież wokół metodologicznych i teoretycznych problemów badania nauki albo badania dzieł literackich. Zajmiemy więc nieco ogólniejszy punkt widzenia i przypomnimy poglądy i spory na temat sposobu istnienia wytworów kultury i dopuszczalnych metod ich badania. Nie tracąc z oczu zagadnień prawnych, odwołamy się do jednej ze wskazówek Petrażyckiego, który propagował, jak wiadomo, formułowanie wypowiedzi naukowych w ten sposób, by rozpatrywane własności przypisywać jak najszerszemu zbiorowi przedmiotów, którym owe własności przysługują. Jeśli jakieś spory teoretyczne, metodologiczne i filozoficzne, toczone w prawoznawstwie, nie są dla prawoznawstwa specyficzne, to nie ma powodu, żeby o tym nie wspomnieć. Będzie zatem mowa o prawie wśród innych dziedzin kultury. Zwolennicy metody (lub teorii) „współczynnika humanistycznego" skłonni są niekiedy twierdzić, że w ostatecznym rachunku kultura jest konfiguracją postaw ludzi wobec takich lub innych obiektów. Obiekty te mogą „same przez się" interesować fizyka lub chemika, którzy je zmierzą, zważą, wyznaczą ich skład chemiczny. Jednak dla badacza kultury obiekty te mogą być interesujące tylko o tyle i w tym ujęciu, w jakim stanowią przedmiot odniesienia, korelat czyichś postaw. Po- 56 d ten, w pewnym uproszczeniu, bywa nazywany psy-^ logistycznym, spotyka się on z polemiką i istnieją rzeciwnicy psychologizmu, którzy chcieliby od przeżyć vtelników Shakespeare'a i od przeżyć autora, odróżniać jego dzieła, jako to, co jest w tych przeżyciach ekonstruowane lub konstruowane, co ma w nich podstawę swego istnienia, ale co nie jest z tymi przeżyciami tożsame, ani też nie jest jakimś przeżyciem pośrednim lub najczęstszym. I podobnie, wedle poglądu an-typsychologistycznego, oprócz przeżyć Archimedesa i przeżyć osób, które znają jego twierdzenie, istnieje (w jaki sposób, to już jest sprawa odrębna) twierdzenie Archimedesa, jako coś, co nie jest z czyimikolwiek przeżyciami identyczne. Stanowisko psychologistyczne i antypsychologistyczne w teorii prawa wyglądają analogicznie jak przedstawione wyżej, analogiczne też są argumenty wysuwane przez obie strony. Zwolennicy psychologizmu podkreślają, że przedmioty fizyczne (takie, jak ludzie i napisy) a także wydarzenia w przestrzeni, w których te przedmioty biorą udział (takie, jak ruchy osób, nadawanie kształtu napisom) — to wszystko bynajmniej nie stanowi (samo przez się, bez dokonanej przez kogoś interpretacji) przedmiotu zainteresowań prawników i teoretyków prawa. Przeciwnicy psychologizmu zauważają natomiast, że przedmiotem badań prawoznawstwa nie są również (i zresztą nie powinny być) przeżycia psychiczne, które są przecież dane w konkretnych przebiegach i zakłócane przez mnogość wydarzeń ubocznych. Przeżyć psychicznych, związanych ze zobowiązaniem, z uprawnieniem lub należnością, z rozumieniem i interpretacją poszczególnych norm, jest mnóstwo, a chciałoby się powiedzieć, że norm jest znacznie mniej niż przeżyć. Normy, jak się okazuje, trudno do Przeżyć „sprowadzić". Normy (jeśli w ogóle można coś 57 o nich mówić) nie posiadają różnorodnych zabarwią towarzyszących przeżyciom, nie zaczynają się i nie kończą po krótkiej chwili, nie wchodzą w ich skład na przykład ból lub nieuwaga, które mogą stanowić ele, menty przeżyć. Normy trzeba więc od przeżyć odróż, niać. Fenomenologowie, którzy są zasłużeni w krytyce psy, chologistycznego ujęcia kultury, przed ukazaniem się prac Ingardena skłonni byli na ogół uważać, że to, co się na kulturę składa (a więc dzieła sztuki, twierdzenia nauki lub systemy prawne) ma charakter przedmiotów idealnych w tym znaczeniu, w jakim o przedmiotach idealnych mówił Platon i w jakim niektórzy matematycy przypisują istnienie idealne temu, co w matematyce jest badane: liczbom, funkcjom, dowolnym zbiorom, tworom geometrycznym. Przedmioty idealne, wedle tych, którzy postulują ich istnienie, mają charakter nieprzestrzenny i pozaczasowy, a ponadto są w swym istnieniu niezależne od obiektów materialnych i od aktów poznawczych-—-i ogólnie: od czynności psychicznych — spełnianych przez ludzi, którzy się z tymi przed' miotami stykają. Trudno jednak wytworom kultury, tym, z którymi mamy kontakt doświadczalny, przypi sywać charakter pozaczasowy i tak daleko posuniętą niezależność bytową, o jakiej mówi się w odniesieniu do przedmiotów idealnych. Idealistyczne traktowanie kultury, jeśli ma być konsekwentne, jest trudne do obrony. Trudne również jest uzasadnienie tego rodzaju stanowiska zajmowanego wobec prawa, które tak wyraźnie ulega zmianom, jest bezustannie tworzone i przetwarzane. I to nie tylko prawo stanowione, lecz także zwyczajowe. Łatwiej już może byłoby twierdzić, że poszczególne systemy prawne zbliżają się do prawa idealnego lub się oddalają, same mając inny charakter, nie idealny. Słowo „ideal- 58 » iest tu oczywiście używane w sensie ontologicz- Wiadomo, że słowo to, szczególnie w odniesieniu nrawa, może mieć również znaczenie etyczne (prawo Hobre", „sprawiedliwe") lub znaczenie prakseologiczne /' awo )Skuteczne"), by już nie wspominać o postulo- anych w metodologii prawoznawstwa — i w ogóle metodologii humanistyki — konstrukcjach „idealiza- inych" (których ontologiczny charakter pozostaje na ogół dość nieokreślony). Jeśli ktoś zakłada idealne istnienie prawa, ale nie utożsamia tego idealnego prawa z prawem dostępnym w doświadczeniu, to przeciw takiemu postępowaniu trudno protestować pozostając na gruncie nauki, a z drugiej strony założenie takiego istnienia prawa ma niewielki wpływ na to, co się w nauce dzieje, ta bowiem właśnie (przynajmniej o ile jest nauką empiryczną) odwołuje się do doświadczenia. Warto może dodać, że owo prawo idealne w sensie ontologicznym, a więc nazywane tak ze względu na przypisywany mu sposób istnienia, bywa również, zdaniem jego zwolenników, prawem idealnym w sensie etycznym — służy jako wzorzec do oceny istniejącego prawa ze względu na wyznawane ideały moralne. Można zauważyć, że istnieje tendencja do kumulowania absolutów. Temu, co traktowane jest jako absolut moralny, przypisuje się charakter absolutu ontologicz-nego: nierelatywny, pozaczasowy i autonomiczny sposób istnienia. Taki pogląd ontologiczny może ludziom psychologicznie ułatwiać dążenia do realizacji tego, co uważają za słuszne. Jednak po Husserlu fenomenologia (jeśli twórczość Ingardena zaliczać do tego kierunku) odeszła od traktowania wytworów kultury jako przedmiotów ideal-nych. Ingardenowi przypada zasługa zwrócenia uwagi na zależny i nieautonomiczny sposób istnienia tworów 59 kultury, którym, jego zdaniem, trzeba przypisać istni6s nie intencjonalne, a nie idealne. Świat kultury jest za, leżny nie tylko od przedmiotów materialnych, stano, wiących podstawę bytową wielu wytworów kultury ale także od ludzkich aktów tworzenia, interpretacji rekonstrukcji. Jest to świat, który w swym istnienia musi być stale podtrzymywany przez człowieka, świ zmienny, bo nawet dzieła literackie, których sposób istnienia został tak dokładnie zanalizowany przez In-gardena, i którym przypisuje on znaczny stopień jednolitości, ulegają przemianom na skutek kumulujących się zmian ich odczytań (poszczególnych „konkretyzacji"). Świat kultury różni się więc wyraźnie pod względem swego sposobu istnienia od świata idealnego. Świat kultury nie istnieje sam w sobie, jest zależny od działalności ludzi, których wielkość można upatrywać właśnie w wysiłkach budowy, utrzymywania i przebudowy ich własnego i nietrwałego świata, świata kultury. Koncepcja intencjonalnego istnienia kultury rozwi-jana była w opozycji zarówno przeciw psychologizmo-wi, jak idealizmowi. Posługuje się ona bogatą ontologią, w której rozróżnia się i analizuje rozmaite sposoby istnienia, „słabsze" i „mocniejsze". Nastawienie polemiczne reizmu było podobne, ale ontologią zupełnie inna. Można reizm traktować jako zalecenie semantyczne. Wówczas będzie to postulat budowy języka w taki sposób, aby albo wprost mówić o „rzeczach" albo aby przynajmniej można było poszczególne wypowiedzi przekładać na twierdzenia o „rzeczach". Ale nawet taki dość powściągliwie sformułowany program reistyczny wymaga wielu wyjaśnień. Trzeba by powiedzieć, co jest rzeczą i co nią nie jest. Na przy kład może powstać problem, czy wolno reiście mówii 60 polach (elektromagnetycznych, grawitacyjnych itd.) ° zpatrywanych w fizyce, o stanach psychicznych lu-j7i o obiektach badań matematyki. Krytycy reizmu Określali ponadto, że niepozorne słówko „o", które figuruje w sformułowaniu zalecenia reistycznego, odgrywa w nim rolę zasadniczą i dźwiga ciężar większy, niżby ktoś na pierwszy rzut oka przypuszczał. W wypowiedziach o rzeczach, stwierdza się przecież, że rzeczy są jakieś, że coś się z nimi dzieje, że zachodzą między nimi związki. Jeśli się to uwzględni, to zauważymy, że zdania nie dotyczą tylko rzeczy, lecz są również wypowiedziami o cechach rzeczy, o stosunkach między nimi, o zdarzeniach, w których rzeczy biorą udział. Jeśli reizm traktuje się jako tezę ontologicz-ną, to własnościom, stosunkom lub zdarzeniom odmawia się istnienia „w sensie ścisłym". Ale na jakiej podstawie, jeśli zdania „o rzeczach" mówią nie tylko „o rzeczach"? Postulat budowy języka reistycznego można przedstawić w ten sposób, że będzie on precyzował warunki dotyczące tego tylko, o czym można (a o czym nie można) orzekać własności, co może i co nie może być podmiotem zdania. Tak ujęty postulat nie będzie zatem formułował kryteriów selekcji cech, które się przedmiotowi przypisuje. O terminologii dotyczącej cech mówią natomiast inne postulaty, odnoszące się do sposobu budowy języka nauki. Postulat empiryzmu w jednej z wersji formułuje kryteria doboru terminów, a między innymi kryteria doboru terminów oznaczających własności. Jeśli ktoś stoi na stanowisku konsekwentnie reistycz-nym, to uzna, że normy (a w tym normy prawne) nie m°gą być „nosicielami" cech; stwierdzi, że w języku Mistycznym nazwy norm nie mogą stanowić podmiotu 61 zdania. Ale może o normach mówić i traktować je dokładniej: obowiązywanie norm lub ich przestrzega nie) jako właściwość zbiorowości społecznych. Zbiorowości społeczne są przedmiotami złożonym; („rzeczami" w pewnym sensie) i zwolennik reizmu może wobec tego o takich złożonych przedmiotach orzekać własności. Cechą zbiorowości społecznej jest stopień rozpowszechnienia i pogłębienia wiedzy o normach stopień i rodzaj aprobaty norm, sankcje stosowane w przypadku zachowań niezgodnych z normą, aprobata takich sankcji, przestrzeganie norm. Zdania o „normach" zostają w ten sposób odniesione do zbiorowości społecznych i stają się zdaniami, w których zbiorowoś-ciom przypisuje się dość złożone i skomplikowane właściwości. Ktoś, kto mówi o normach prawnych, mówi o zbiorowościach, o ich kulturze. Nieco inaczej przedstawia się sytuacja norm moralnych lub estetycznych, Moralność i estetyka są kształtowane społecznie, ale można mówić o indywidualnej moralności i estetyce (traktując odpowiednie normy jako cechy przysługujące poszczególnym ludziom). Trudniej natomiast mówić o indywidualnym prawie, choć można mówić o indywidualnym zachowaniu wobec prawa, o indywidualnym stosunku do norm, pojmowanych jako cechy zbioro wości. Jeśli ktoś oponuje przeciw poglądowi psycholog! stycznemu w danej dziedzinie, jeśli neguje utożsamienie całości zjawisk z tej dziedziny ze zjawiskami psychicznymi, to nie musi przez to samo negować istnienia przeżyć specyficznych dla tej dziedziny: przeżyć estetycznych, poznawczych, odczuć moralnych, przeżyć prawnych. Przeżyć tych doznajemy wobec czegoś, wobec jakichś sytuacji, wobec kogoś. Przeżycia prawnej definiuje Petrażycki, jako przeżycia obowiązku, którym towarzyszy przekonanie o czyimś uprawnieniu do 62 aby domagać się, żeby ten obowiązek został speł-. ' o przeżyciu takim można powiedzieć, że ma ono ° raźnie społeczny charakter, jest nastawione na kogoś drugiego, komu przyznajemy prawo do wysuwania oszczeń pod naszym adresem. Ale można twierdzić, że harakter prawny ma nie tylko wspomniane przeżycie obowiązku, lecz również jego zwierciadlany odpowiednik- świadomość własnych uprawnień, której towarzyszy przekonanie o czyimś obowiązku zadośćuczynienia tym uprawnieniom. Przeżycia z innych dziedzin (moralne, a tym bardziej poznawcze i estetyczne) nie muszą być w ten sposób nastawione na kogoś innego, nie musi się, doznając tych przeżyć, zakładać lub stwierdzać czegoś o stosunku drugiej osoby do nas samych. Zauważmy jeszcze, że te założenia lub stwierdzenia mogą być mylne, a przypisywane sobie przez poszczególnych ludzi uprawnienia i obowiązki mogą bardzo różnić się między sobą. Wobec tego, przeżycia prawne mogą być w różnym stopniu i w różny sposób niezgodne. Dopiero pewien stopień zgodności w tej dziedzinie powoduje, że możemy mówić o prawie jako właściwości zbiorowości społecznej. W społeczeństwach, które nie opanowały pisma, poszczególne dziedziny kultury, typy zachowań, które zaliczamy do prawa lub do religii, do sztuki lub nauki,, do obyczaju lub do techniki, były i są do dziś bardziej splecione ze sobą niż w społeczeństwach nowoczesnych. Ale w odniesieniu do tamtych, przedpiśmiennych społeczeństw może bardziej uzasadnione byłoby wydzielanie dziedzin kultury jedynie w oparciu o typ przeżyć. Wraz z rozpowszechnieniem się pisma, prócz przeżyć 1 zachowań poznawczych, moralnych i prawnych, trze-a uwzględniać utrwalone inaczej niż w zachowaniach obiekty kultury: prace naukowe, doktryny etyczne, sy-eniy prawa (dzieła sztuki utrwalano poza zachowa- 63 niami na długo przed pojawieniem się pisma). Wpr0> wadzą to do analizy prawa komplikacje, które znalazły wyraz w rozróżnieniu dwu dziedzin prawa: prawa utrwalonego w kodeksach, ustawach, rozporządzeniach i w zapisanych decyzjach organów stosujących prawo ¦oraz prawa rozumianego jako system zachowań i p0, staw. Prawo pisane, tak jak cały szereg innych wytworów kultury, stanowi system znaków. Substratem tych znaków są przedmioty materialne, rozpatrywane ze wzglę. du na niektóre swoje cechy lub zmiany swych stanów oraz ze względu na interpretację daną przez jakiś podmiot lub grupę podmiotów, dla których dany obiekt jest znakiem. Dzieło literackie może podlegać rozmaitym interpretacjom, w wyniku których powstają koiv kretyzacje dzieła. Jak zauważono, w konkretyzacjach tych ulegają wypełnieniu miejsca niedookreślenia, zawarte w samym dziele, a więc wypełniane jest to, co przez samo dzieło nie zostało wyznaczone. Takie mewy znaczone elementy muszą w dziele literackim występować. Decyduje o tym język, jako środek przekazu, za pomocą którego nie sposób pod wszystkimi względa mi dookreślić opisywanej rzeczywistości. Podobnie jak to się czyni w przypadku dzieł literackich, od napisów zawartych w tekstach prawnych trzeba by odróżnić interpretacje tych napisów, dawane przez różne podmioty i formułowane w różnym czasie. Niekiedy uważa się, że oprócz poszczególnych interpretacji istnieje norma, różna od nich i od mnogc napisów. Ale wtedy, po pierwsze, taka norma byłaby (podobnie jak dzieło literackie) niedookreślona, a jej miejsca niedookreślenia zostawałyby dopiero wypełnione przez interpretacje. Po drugie, tak rozumianej normie różnej od swych interpretacji i od swej materialne] podstawy, należałoby przypisać bardzo słaby sposób 64 ¦enia- Byłaby ona, z pewnego punktu widzenia, tyl- 'S konstrukcją, a zdania tego rodzaju o normach (jako 1<0 przedmiotach intencjonalnych) byłyby szczególnie dne do empirycznej weryfikacji, należałoby bowiem natrywać wszelkie możliwe (przy jakichś założe- ach) interpretacje danego napisu i szukać tego, co tych interpretacjach nie ulega zmianie; to, co niezmienne, stanowiłoby normę. W praktyce zakres możliwości interpretacyjnych „graniczą się często przez przyjęcie założeń dotyczących intencji prawodawcy i twierdzi się, że rozumie się normę zgodnie z tymi intencjami. Prawodawcę pojmuje się rozmaicie. Empiryczny prawodawca jest na ogół podmiotem zbiorowym, w pewien sposób ustrukturali-zowanym, któremu jako całości nie zawsze łatwo jest przypisać intencje (choćby ze względu na to, że intencje przypisujemy poszczególnym ludziom). Jeśli zaś rola elementów składowych takiego prawodawcy zbiorowego jest niejednakowa (a tak zwykle jest), to w każdym razie trudno przypisywać mu jakieś intencje przeciętne. W prawoznawstwie pomija się więc niekiedy prawodawcę empirycznego i podając interpretacje tekstów prawnych, odnosi się je do pewnego tworu fikcyjnego, jakim jest prawodawca racjonalny lub doskonały, którego też różnie się pojmuje, bo różnie można tę jego racjonalność lub doskonałość rozumieć. Szczególnie wtedy, gdy rozpatruje się stosunki między poszczególnymi normami, gdy jedne normy interpretuje się w oparciu o inne, to zakłada się u prawodawcy konsekwencję, znajomość reguł logiki, pełność wiedzy w różnych dziedzinach. Przy interpretowaniu poszczególnych norm prawnicy na ogół utożsamiają normę ''¦ tą jej interpretacją, którą z jakichś względów prefe-IUJ3, i nie znajduje w tym postępowaniu szerszego od- lerciedlenia fakt, że znaki słowne nie wyznaczają 65 swej jedynej interpretacji. Wybór danej interpetacv bywa natomiast uzasadniany hipotezą o jej zgodność z domniemanymi intencjami prawodawcy (pojmowane go w któryś z wymienionych sposobów). Konstrukcje interpretacyjne prawników i teoretyków prawa są swego rodzaju literaturoznawstwem i jak si» podkreśla, mogą być w tym stopniu empiryczne, w ja» kim empiryczne jest literaturoznawstwo. Gdy rozważa się tę sprawę, chodzi przede wszystkim o sens ernpj, ryczny używanych terminów, od niego bowiem zależy sprawdzalność zdań. W związku z tym przytaczane bywają kolejne modyfikacje postulatu empirycznego sensu terminów teoretycznych, dokonane w kręgu fi-lozofii analitycznej i neopozytywistycznej, w szczególności przez Carnapa. Postulat ten, pod ciśnieniem praktyki naukowej, ulegał coraz dalszej liberalizacji i w końcu zachowano go w wersji, w której od terminów używanych w nauce wymaga się dość pośredniego związku z doświadczeniem. Żąda się mianowicie teg by po dołączeniu określonego zdania, zawierającego dany termin, do wiedzy już zebranej i uznanej w danej dziedzinie, można było z tej wiedzy i dołączonego zda nia wyprowadzić konsekwencje empiryczne, których z samej tej wiedzy, bez zdania dołączonego, wyprowadzić by nie było można. Odchodzi się w tym ujęciu od wymagania bezpośredniej obserwowalności przedmiotów lub cech, do których terminy się odnoszą i przyznaje się sens empiryczny terminom, które są nazwami przed miotów, własności, i stanów rzeczy nieobserwowalnych bezpośrednio, jeśli tylko zostaje zachowany wskazany wyżej związek tych terminów z doświadczeniem. Można więc mówić — i mówi się — o empirycznym sensie teoretycznych terminów fizyki, psychologii, psychonana-lizy. Ale jeśli ktoś uznaje tak zliberalizowaną wersję postulatu empiryzmu, to nie ma powodu, aby odnosił 66 tvlko do wymienionych wyżej dziedzin. Kiedy po-j • " się przykłady pojęć teoretycznych wyposażonych sens empiryczny, to zazwyczaj słyszymy o przebie-nrądu elektrycznego w przewodniku, o dysonansie znawczym lub o frustracji, natomiast raczej nie mówi się o pojęciach stosowanych do opisu kultury. Otóż zostając w zgOdzie ze złagodzonym przez Carnapa stulatem empiryzmu, można stwierdzić empiryczny sens terminów teoretycznych, w których opisuje się kulturę, takich jak znaczenie słów, zdań, norm lub zachowań. Na ogół teoretycy i interpretatorzy prawa chętnie aprobują rozszerzoną wersję postulatu empiryzmu, jednak czasem jakby przywiązywali mniejsze znaczenie do tego, że jeśli w nauce odchodzi się od doświadczenia, to — paradoksalnie — w tym celu, by uzyskać jeszcze wyraźniejsze doświadczalne rezultaty. Istnieją dyscypliny czysto dedukcyjne, jak matematyka i logika, ale rozwijane są one ze świadomością, że twierdzenia tych nauk nie podlegają w ogóle empirycznej kontroli. Ponadto empiryczność nie jest jedynym wymaganiem wysuwanym pod adresem twierdzeń naukowych i nie jest wystarczającym kryterium ich przyjmowania. Twierdzenia nauki muszą być uzasadnione, zmierza się do ich ogólności — nie poprzestając na szczegółowych konstatacjach, dąży się też do wiązania twierdzeń w syntezy: teorie, tak zbudowane, by umożliwiały (lub przynajmniej ułatwiały) przewidywanie. Mówiliśmy o komplikacjach związanych z istnieniem prawa pisanego, o procesie interpretacji tego prawa. Zwróćmy uwagę na innego rodzaju komplikacje, nieznane w niektórych społeczeństwach dawniejszych, wniesione przez skrystalizowanie się ośrodków władzy. bok prawa „symetrycznego", opartego na odpowied-niosci i wzajemności obowiązków i roszczeń, pojawiło 67 się prawo „asymetryczne". Jest ono oparte na sile i p0 jednej stronie przeważają roszczenia, po drugiej zaś -^ obowiązki. Gdyby do tak ukształtowanych systemów prawnych stosować sformułowaną przez PetrażyckiegQ propozycję odróżniania prawa w oparciu o typ przeżyć to mogłoby się okazać, że to, co miałoby być prawem ze względu na intencję tych, którzy prawo stanowią nie jest nim ze względu na przeżycia tych, do których ma się ono odnosić. Roszczeniom ze strony stanowią, cych prawo może nie odpowiadać poczucie obowiązku u tych, do których roszczenia są skierowane. Prawo, które zamierzano wprowadzić, zostaje w ten sposób odrzucone. Ale jest ono odrzucone tylko przy założeniu tego określenia prawa, które proponuje Petrażycki. Z punktu widzenia stanowiących prawo i tych, którzy w ich imieniu prawo interpretują, roszczenia ze strony ośrodka wyposażonego w możliwości stosowania sankcji, gdy zostają w sposób odpowiedni publicznie wyrażone, wystarczają do tego, by można było mówić o obowiązywaniu prawa. Mamy niekiedy do czynienia z wieloma ośrodkami prawotwórczymi. Takim ośrodkiem może być cała społeczność, jej podgrupy (którym przyporządkowane są podkultury prawne), a także wyodrębnione w społeczności centrum władzy, wyposażone w moc stanowienia prawa. Ośrodki te wysuwają propozycje prawne, ale można również im przyporządkować prawo w pełniejszym sensie, zespół norm formułujących dla kogoś obowiązki wobec kogoś innego, kto może spełnienia tych obowiązków wymagać. Prawo, nawet gdy nie jest prawem pisanym, może stanowić informację (komunikowaną w inny sposób niż na piśmie). Można traktować prawo jako wiedz? o tym, że coś (w określonych warunkach) robić należy lub, że czegoś robić nie należy, a także jako wiedz? o tym, że ktoś wyposażony w autorytet lub władz? 68 aża, że (w określonych warunkach) inni powinni , robić lub od czegoś się powstrzymywać. Ale w skład prawa wchodzą nie tylko informacje. Naruszenie norm rawnych może, choć nie musi, pociągać za sobą sank- ;e przestrzeganie norm prawa może być wynagradzane Można uważać, że w skład prawa wchodzi wiedza sankcjach i o nagrodach, ale można zaliczać do pra-wa również same te sankcje i nagrody. Cybernetycy odróżniają informacyjny i energetyczny aspekt badanych systemów. Sankcje (a także nagrody) są przykładem energetycznego sposobu regulacji, rozpowszechnianie (i obieg) wiedzy o sankcjach (lub o nagrodach) jest przykładem regulacji informacyjnej. Postępowanie zgodne z prawem można przyswajać sobie na dwa sposoby: zarówno pod wpływem nagród i kar, jak nabywając wiedzę (o uprawnieniach i obowiązkach oraz o przewidywanych karach i nagrodach). Kary i nagrody mogą być otrzymywane niejednolicie, w sposób konfliktowy, a ponadto mogą pozostawać w konflikcie z wiedzą uzyskiwaną w postaci informacji. Jest sprawą wymagającą badań rozstrzyganie, w jakich sytuacjach, w odniesieniu do jakich osobowości i w odniesieniu do jakich norm zyskuje przewagę regulacja metodą nagród, kar lub informacji. W zbioro-wościach społecznych często funkcjonuje wiele ośrodków wychowawczych, stosujących rozmaite środki, które różnorodnie działają na poszczególnych ludzi, a przeto uzyskane efekty mogą być zupełnie inne niż zamierzone. Prawo rozumiane jako system informacji (w tym Prawo pisane) jest tylko jednym ze składników syste-mu oddziaływań, kształtujących zachowania, których regulację prawną początkowo przewidział ośrodek ogłaszający prawo. Zgodność lub niezgodność poszczególnych zachowań z prawem, jest wynikiem tych od- ziaływań i musi być dopiero ustalona przez instytu- 69 cje stosujące prawo w praktyce, dysponujące i poddające prawo interpretacjom. Zwróciliśmy wyżej uwagę na hybrydowy charaktet prawa i na niektóre konsekwencje tego charakteru Hybrydowy charakter prawa przejawia się, po pierw, sze, we współwystępowaniu prawa utrwalonego na pi§. mie i prawa wyrażającego się w zachowaniach i przeżyciach; po drugie, we współwystępowaniu prawa ogła-szanego przez ośrodki władzy — z prawem, które p0. wstaje poza tymi ośrodkami; po trzecie, we współistnieniu prawa rozumianego jako system informacji -^ z prawem rozumianym jako system kontroli. Niektóre swoje własności prawo dzieli z innymi dziedzinami kultury. Wraz z nimi jest systemem nadbudowanym nad ludzkimi zachowaniami i przeżyciami i nad przedmiotami fizycznymi, w których ewentualnie zostaje utrwalone. W tym ostatnim wypadku prawo dzieli z innymi elementami kulturę swą niedookreśloność i możliwość różnorodnych interpretacji. Ale jeśli jako część składową prawa traktować nie tylko normy, ale i system sankcji, to wykraczamy poza sferę kultury, tak jak się ją często rozumie (jako system znaków) i znajdujemy się w sferze oddziaływań społecznych, wyposażonych nie tylko w informacyjne znaczenie, w sferze praktyki społecznej, która łączy się ze sferą kultury, lecz się do niej nie ogranicza. Rzadko mówimy o indywidualnym autorstwie prawa; jest ono częściej zbiorowe niż autorstwo sztuki i nawet nauki. Jest to jeden z powodów, dla których prawo, pojmowane jako dziedzina kultury, zasługuje w większym jeszcze stopniu niż inne dziedziny na to, aby traktować je jako właściwość zbiorowości społecznych. Normy prawa, zarówno zwyczajowego jak pisanego, powstają w rezultacie interakcji wielu podmiotów, a konfliktowe często interpretacje tych norm są 70 nież rezultatem takich interakcji. Nie tylko geneza r wa ale i nadawany mu sens ma charakter spo- Thoć jest to trudne, to poszczególnym podmiotem, angażowanym w tworzenie prawa i w stosowanie pra-można przypisywać cele. Można też rozpatrywać kutki działań prawnych. W ten sposób od problemów genezy i sensu prawa przechodzi się do jego funkcji. Otóż spośród wielu dziedzin kultury, prawo wyróżnia sie brakiem autonomii. Cele, dla których jest tworzone, i dla których się z prawa korzysta, tkwią w znacznie większym stopniu poza nim, niż cele, które moglibyśmy przypisać wytworom w innych dziedzinach. Stosunkowo silny związek prawa z życiem społecznym polega więc także na tym, że normy prawa i ich interpretacje są środkami do celów, które leżą poza prawem. Joanna Kurczewska KONCEPCJA PRAWA W SOCJOLOGII EMILA DURKHEIMA W strukturze współczesnych teorii społecznych niepoślednie miejsce zajmuje problem prawa (rozumianego nie zawsze zgodnie z intencjami nauk prawnych sensu stricto) i jego związków z ładem społecznym. Teorie zainteresowane zmianą społeczną i teorie nastawione na consensus poszukują w mniejszym lub większym stopniu rozwiązań tego problemu. Każda z nich na swój sposób dokonuje konceptualizacji i wyjaśnień podstawowych mechanizmów regulacji i integracji systemów i podsystemów społecznych. Dla interpretacji różnych wariantów tych teorii — odmiennych również w swych odpowiedziach na pytanie o charakterystykę i funkcję prawa — potrzebny jest m. in. swojego rodzaju zuriick zu Kant to znaczy wyjaśnienie aktualnych teorii poprzez odwołanie się do pewnych podstawowych tradycji myślenia o prawie jako elemencie ładu społecznego lub konfliktu społecznego, zakodowanych i ciągle jeszcze żywych w świadomości społecznej i w naukach o społeczeństwie. Wybór pytań, hierarchia ich ważności, sposoby odpowiedzi, tezy wyjściowe czy siatka kategorii pojęcio- yh pokazują, że w teoriach współczesnych stale do- ¦73 konuje się mniej lub bardziej świadomie powrotu d0 XIX-wiecznych i nieco późniejszych, bo z przelor^ XIX i XX wieku tradycji takich jak marksowska, \ye, beriańska, czy petrażycjańska. Sięga się również (j0 Pareta i do Durkheima. Wśród owych tradycji można wyróżnić dwie podstawowe: tradycję myślenia o pra-wie i ładzie społecznym oraz tradycję o prawie i konflikcie społecznym. Dla pierwszego nurtu tradycji charakterystyczne są stanowiska Webera, Pareta, Durkheima i Petrażyckie-go. Znane są raczej poglądy Webera i Petrażyckiego na prawo, jego istotę i rolę w porządku społecznym, natomiast poglądy Durkheima i Pareta na tę kwestię należą do najrzadziej wspominanych i poddawanych interpretacjił. Weber zajmował się problemem szczególnym — racjonalnością prawa i racjonalnością instytucji społecznych, a wśród nich szczególniej organizacji państwowej. Petrażycki wykorzystywał psychologię indywidualną i społeczną do wyjaśniania mechanizmu adaptacji jednostki do norm życia społecznego. Pareto zakładał automatyczne przystosowanie się potrzeb jednostkowych do wymogów stabilności społecznej, poszukując argumentów w dziedzinie psychologii indywidualnej. Durkheim związku prawa z consensus społecznym poszukiwał nie w sferze psychiki ludzkiej, lecz wyłącznie w sferze rzeczywistości społecznej, w dziedzinie faktów społecznych nieredukowalnych do faktów psychicznych czy biologicznych. Geneza, istnienie, zmiany czy funkcje prawa miały być, jego zdaniem, analizowane wyłącznie w obrębie socjologii i ona 1 Podobną opinię formułują M. Clifford-Vaughan i M. Scot-ford-Morton w artykule Legał Norms and Social Order; Petrażycki, Pareto, Durkheim, „British Journal of Sociology" lWi t. XVIII, nr 3, s. 269 - 278. 74 , ^eż miała dostarczać kategorii pojęciowych i pro-r°dur do obserwacji i wyjaśniania zjawisk prawnych. C Tocqueville, Marks, Weber, Petrażycki i Durkheim r bądź prawnikami z wykształcenia, bądź z zaintere-wań. Marks studiował prawo, Weber w pierwszym kresie twórczości naukowej zajmował się wyłącznie rawem, Perażycki był profesorem prawa na uniwer-vtecie w Petersburgu. Durkheim co prawda kończył studia pedagogiczne, lecz od początku kariery naukowej interesował się naukami prawnymi. Siadem tych wieloletnich zainteresowań prawem były recenzje i przeglądy w czasopismach naukowych i filozoficznych. W 1888 roku na uniwersytecie w Bordeaux objął pierwszą we Francji katedrę socjologii. Spis wykładów Durkheima na uniwersytecie w Bordeaux pokazuje, iż sporo miejsca zajmują w nim wykłady o tematyce socjologiczno-prawnej. W roku akademickim 1889/1890 prowadził wykład o samobójstwach. W rok później „O fizjologii prawa i moralności". W 1892/1893 o socjologii kryminalnej; na kursie 1899/1900 mówił o karze i odpowiedzialności z punktu widzenia socjologii prawa itp. W „L'Annśe Sociologiąue", czasopiśmie, którego był inicjatorem, stworzył specjalny dział zajmujący się socjologią prawną i moralną oraz dział socjologii kryminalnej i statystyki moralnej. Sam pisał i pisali jego uczniowie i sympatycy o prawie własności, organizacji sądownictwa, procedurach, prawie międzynarodowym czy systemie prawnym określonego państwa. W dwóch swych najważniejszych pracach — De la division du travail social2 (Doktorat na Sorbonie w 1893 roku) oraz Le suicide3 (1897), interesował się związkiem prawa i ładu społecznego. W pierwszym Durkheim, De la division du travail social, Paris 1960. Durkheim, Le suicide, Paris 1960. 75 dziele prawo stało się jednym z podstawowych ele, mentów makrosocjologii, wskaźnikiem typów integra cji i regulacji społecznej, w drugim — jednym ^ sposobów więzi jednostek z mniej lub bardziej abstral^, cyjną całością społeczeństwa, symptomem consensUs wartości i norm moralnych. Celem niniejszego studium nie będzie wyczerpujące przedstawienie wątków prawnych socjologii Durkhei-ma, precyzyjne ustalenie sensu koncepcji prawa i jeg0 roli, lecz wskazanie na niektóre perspektywy interpretacyjne tkwiące w durkheimowskiej wizji prawa i godne dalszej kontynuacji. Durkheim był w opozycji wobec normatywnych koncepcji prawa, postulowanych przez nauki prawne. Choć „zamknął" prawo w obrębie faktów społecznych uczynił dla jego znaczenia więcej aniżeli prawoznawcy i profesjonalni prawnicy — stało się u niego zasadą, scalającą całe systemy społeczne oraz istotnym elementem kultury. PRAWO JAKO FAKT SPOŁECZNY Teza o prymacie społeczeństwa nad jednostką nie należała na przełomie XIX i XX wieku do tez nowych i odkrywczych. Socjologia durkheimowska uczyniła Z niej, co prawda, tezę wyjściową, jednakże tak ją przekształciła, że stała się ona oryginalna i nowatorska. Przede wszystkim z tezy tej wynika, że zjawiska, które dotyczą społecznego współżycia ludzi, mają źródło w społeczeństwie, realizują się w nim i dlatego też można i należy szukać relacji między zjawiskami religijnymi, prawnymi, moralnymi czy politycznymi, mają one bowiem w pewien sposób treść wspólną i są tylko różnymi aspektami tego samego społeczeństwa. Koncepcja faktu społecznego, podstawowa dla określę- 76 przedmiotu socjologii, daje się również wywieść oWej tezy. Durkheim wielekroć mówi, że prawo jest faktem ołecznym i to faktem specjalnym, bo jest manifesta-S^ innych, także społecznych faktów — faktów mo-C\nyćh. Czym zatem jest fakt społeczny? Durkheim kreślał specyfikę faktu społecznego w odróżnieniu od psychologicznego czy biologicznego przez kryterium zewnętrzności i przymusu. „Faktem społecznym — jak ¦ saj __ jest wszelki sposób robienia, utrwalony lub nie zdolny do wywierania zewnętrznego przymusu; albo inaczej: taki, który jest w danym społeczeństwie powszechny, mający jednak własną egzystencję, niezależną od jego jednostkowych manifestacji" 4. Zewnętrz-ność faktu społecznego wobec jednostki, wobec tzw. świadomości indywidualnej rozumiana jest na dwa sposoby: po pierwsze, Durkheim mówiąc „zewnętrzny" chciał podkreślić, iż jednostka w chwili narodzin wchodzi do gotowego już społeczeństwa, posiadającego określoną strukturę i funkcję, które z tej racji warunkują osobowość indywidualną i stąd też jawią się jednostce jako coś obcego, zewnętrznego. Po drugie — społeczne fakty są zewnętrzne wobec jednostki w tym sensie, że jednostka jest tylko jednym z wielu elementów całości stosunków, które tworzą społeczeństwo. Stosunki, wytworzone na drodze interakcji ludzkich istnieją i trwają niezależnie od poszczególnych jednostek. Fakty społeczne również „zawdzięczają swoje istnienie imperatywnej i przemożnej sile, przez co narzucają się jednostce czy chce ona tego, czy nie chce" 5. Przymus ten rozumiany jest bardzo szeroko. Polega nie tyl- 4 E. Durkheim, Zasady metody socjologicznej, Warszawa 1968, s. 42. ' Ibidem, s. 30. 77 ko na przymusie fizycznym, ale przede wszystkim n» przymusie społecznym, przez który rozumie się po prcK stu to, że będąc w pewnej sytuacji jesteśmy zmuszeni zachować się w określony sposób pod groźbą sankcji mniej lub bardziej uświadamianej. Przymus ten może być bezpośredni lub pośredni, w zależności od stopnia internalizacji norm życia społecznego przez konkretną jednostkę. Czasami dla bezkolizyjnego współżycia społecznego konieczna jest sankcja prawna, np. kara więzienia, czasami zaś społeczeństwo wyznacza zachowania ludzkie tylko za pomocą pewnych konwencji, obyczajów, np. izolacji towarzyskiej. W jednym i drugim przypadku skutki są te same — zachowanie społeczne jednostek zgodne z wymogami stabilności społeczeństwa. Analizy pojęcia przymusu wskazują na to, iż przez przymus rozumie Durkheim i sankcje prawne, ściśle społecznie określone, i „widoczne", używane przeciwko przestępcy, naruszającemu podstawowe w danym społeczeństwie reguły i normy społeczne, i zwyczajową dezaprobatę, i spontaniczne, reakcje zbiorowe przeciw jakiemuś czynowi, a także presje społeczne o różnym stopniu nasilenia. Można te różne rodzaje przymusu sprowadzić do dwóch typów. Do przymusu zorganizowanego, zinstytucjonalizowanego (np. kara więzienia, zasądzenie grzywny itp.), oraz do przymusu sankcji rozproszonych, tzn. takich jak aprobata lub dezaprobata opinii publicznej, bojkot towarzyski, vendetta. Jak widać, przymus ten jest stopniowalny i wieloraki, zależy od typu społeczeństwa, w którym jest stosowany, czyli od stopnia socjalizacji świadomości jednostkowej. Wskaźnikiem jego występowania i zakresu może być opór, jaki stawiają reguły społeczne indywidualnym dążeniom i potrzebom lub stopień jego instytucjonalizacji w systemie społecznym. Można dodać, iż koncepcja przymusu 78 cznego jest wymierzona przeciwko utylitarystom, SPHkreśla, że każdy obowiązek człowieka społecznego P° dwa aspekty — akceptację ideału oraz uznanie "^torytetu społeczeństwa, a więc autorytetu w stosunku do jednostki „zewnętrznego" i przymusowego. U\V określeniu faktu społecznego istotną rolę odgrywa Hnostka, świadomość indywidualna, indywidualne za-3howanie. Termin „jednostka" u Durkheima jest wy-atkowo niejednoznaczny. Raz chodzi o abstrakcyjną ednostkę, wyizolowaną ze społeczeństwa, a kiedy indziej o jakąś konkretną, jednostkę żyjącą w jakimś społeczeństwie. W pierwszym przypadku kryterium zewnętrzności jest nieempiryczne, w drugim przypadku kryterium to staje się empiryczne, poszukuje się bowiem istnienia przymusu w stosunku do określonej osobowości indywidualnej, jako że społeczeństwo wywiera nacisk na wszystkie jednostki. Dlatego też przyjąć należy w koncepcji faktu społecznego to drugie rozumienie jednostki ludzkiej. Prawo jest faktem społecznym, jest bowiem sposobem zachowania przyjętym powszechnie, zewnętrznym wobec jednostki i przymusowym. Spośród innych faktów społecznych np. moralnych i religijnych wyróżnia się typem sankcji, a mianowicie tzw. sankcjami zorganizowanymi. Sankcje te stosowane są przez specjalne grupy społeczne i instytucje (sądy, administracja) w społeczeństwie nowoczesnym, w społeczeństwach archaicznych zaś są wymierzane przez całą zbiorowość. Wydaje się jednak, że definicja prawa jako faktu społecznego, który spośród innych wyróżnia się sankcją zorganizowaną jest zarazem za szeroka i za wąska. Np. faktom religijnym towarzyszą dość często sankcje zorganizowane, zaś prawom spontanicznym, prawu syn-dykalnemu i wielu jeszcze innym prawom nie przysłu- Prawo również może być związane z sankcjami 79 rozproszonymi (np. bojkot). Nie jest zatem do końCg słuszna idea określania prawa za pomocą sankcji zor, ganizowanych, ponieważ te ostatnie niejako z góry ga> kładają „prawo" do organizowania i formalizowania sankcji. Przymus również nie zawsze jest dobrą po^ stawą wyróżnienia prawa, może się bowiem zdarzyć że dwa rodzaje prawa, przeciwstawne sobie, mogą być sankcjonowane przez ten sam rodzaj przymusu. I\fa przykład naruszenie umowy może być karane tak samo jak zdrada małżeńska itp. Jeśli, mimo pewnych zastrzeżeń, uznaliśmy, że prawo jest faktem społecznym, to znaczy, że przyjęliśmy procedury badania i wyjaśniania tych faktów zaproponowane w Zasadach metody socjologicznej, zatem zasady obserwacji, a wśród nich najważniejszą, która postuluje traktować fakty jak rzeczy oraz zasady wyróżnienia faktów normalnych i patologicznych; także metoda porównawcza (czy inaczej zasada testowania społecznych wyjaśnień w celu ustalenia narzędzi badawczych dla socjologii) dotyczy również faktu prawnego. Postulat traktowania prawa jako rzeczy, nie tyle dotyczy sfery obiektywnej rzeczywistości, co postawy badacza w stosunku do prawa. Durkheim żąda od uczonego, aby odrzucił swe uprzedzenia i stereotypy, aby nie szukał „esencji" prawa, lecz by raczej znajdował ją za pośrednictwem zewnętrznych atrybutów prawa (to jest sankcji). Chciał również, aby uczony nie zakładał wolicjonalnego charakteru prawa i dokładnie to prawo obserwował. Badacz, w przekonaniu Durkheima, winien traktować fakty prawne jako fakty normalne życia społecznego, gdyż zachodzą one regularnie w każdym społeczeństwie, i nie ma społeczeństwa, w którym nie byłoby prawa i jego naruszenia. Powinien również wyjaśniać prawo poprzez analizę jego przyczyn i funkcji. Źródłem prawa miała być — zdaniem Durkheima — 80 etrzna struktura grup społecznych, zaś funkcje W ł czne prawa (użyteczność w ramach istniejącego SP „„dku społecznego) miały być określane za pomocą t kcii innych faktów społecznych. Wydaje się rów^ . ^, że wartość genetycznych i funkcjonalnych wy-• śnień prawa mogła być sprawdzana za pośrednictwem metody porównawczej. Wedle niej, prawo winno bvć studiowane w różnych typach systemów społecznych i na tej dopiero podstawie miało się ustalać jego, cechy uniwersalne. PRAWO I SPOŁECZEŃSTWO Nisbet twierdzi, że podstawowymi pojęciami durk-. heimowskiej teorii społeczeństwa są pojęcia: solidarności, integracji, autorytetu, władzy i regulacji społecznej °. Pojęcia te wskazują, na charakter podstawowych przesłanek teoretycznych oraz na miejsce i rolę analizy prawa w systemie socjologii wielkich struktur społecznych. W tej teorii społeczeństwa pojawia się problem prawa jako kryterium solidarności społecznej, oryginalna koncepcja ewolucji prawa karnego, stanowiąca istotne uzupełnienie i poprawkę do teorii zmiany solidarności społecznej, zagadnienie ośrodków prawotwórczych oraz analiza sytuacji braku regulacji społecznej (m. in. i prawnej) — anomii. Klasyczna durkheimowska opozycja, solidarność mechaniczna — solidarność organiczna, podstawa teorii Podziału pracy społecznej, jest oparta o rozróżnienie prawa represyjnego i prawa restytucyjnego. Te dwa rodzaje prawa (a jeszcze dokładniej dwa typy towarzy-sz3cych im sankCji zorganizowanych) uznał Durkheirą R- Nisbet, Emil Durkheim, New Jersey 1960* 81 za optymalne manifestacje odmiennych świadom^ • społecznych. Sądził, iż jako najbardziej zinstytucjona lizowane spośród faktów społecznych łatwiej od inuyci są dostępne naukowej obserwacji oraz opartym na ni6' socjologicznym procedurom ekspłanacyjnym. Można r^ wiedzieć, że prawo i towarzyszące mu sankcje wystp. pują u Durkheima w roli wskaźnika i to wskaźnik w sensie węższym7. Między prawem a świadomością społeczną jest założony związek o charakterze rzeezo. wyra, a nie terminologicznym, tzn. zakłada się istnienia relacji (podległej kontroli empirycznej) między obser. w owalnym prawem a tym, co ono wskazuje. Z występu wania prawa represyjnego wnioskuje się o własnościach świadomości społecznej. Na podstawie dostępnych! obserwacji związków między nimi oraz dodatkowych założeń teoretycznych, np. o naturze świadomości zbio-rowej, o charakterze korelacyjnym związku między zinstytucjonalizowanym prawem a strukturą świadomości społecznej można wnioskować o własnościach solidarności mechanicznej, nie spostrzeganych na poziomie obserwacyjnym. Wnioskowanie o atrybutach solidarności organicznej z własności prawa restytucyjnego' jest analogiczne. Ten rodzaj wskaźnika, jakim jest w De la division du trava.il social prawo represyjne i prawo restytucyjne, można określić mianem wskaźnika inferencyjnego 8. Prawo, to wedle jednej z definicji „usankcjonowana zasada postępowania". Jego cechą podstawową jest zatem sankcja, która zmienia się w ten sposób co inne cechy prawa i jednocześnie reaguje na wszystkie ziH ny w świadomości społecznej. Durkheim pisał: „IstniH 7 S. Nowak, Metodologia badań socjologicznych, 1970, s. 102 - 103. 8 Ibidem, s. 104. 82 a r70 rodzaje sankcji. Jedne z nich polegają zasadni- zadaniu winnemu cierpienia lub przynajmniej • 00 upokorzeniu, zwracają się one przeciwko jego "tunie, honorowi, życiu lub wolności, pozbawiając go 'esoś dobra, którym się cieszył. Sankcje takie nazywa się represyjnymi: występują one w prawie kar-m r..] Drugi rodzaj sankcji nie zakłada koniecznie "ierpienia winnego, polegając wyłącznie na przywróce- . stanu rzeczy, na przywróceniu naruszonych stosunków do ich normalnej formy już to przez to nagięcie •ja inkryminowanego aktu do typu, od jakiego się odchylił, już to przez jego anulowanie, czyli pozbawienie go jakiejkolwiek wartości społecznej" 9. Sankcje pierwszego typu mają izolować osoby naruszające przyjęte przepisy, mają karać i wyznaczać kierunek zemsty społeczeństwa, zmuszać do ekspiacji moralnej i ograniczać osobowość przestępcy. Są one wskaźnikiem świadomości zbiorowej, statycznej, tradycjonalnej, amorficznej, której nosiciele wierzyli i dążyli do wspólnego celu, wykonywali identyczne czynności, posiadali te same wartości i normy moralne. Sankcje restytucyjne natomiast wyrażały świadomość zbiorową, wewnętrznie zróżnicowaną, dynamiczną, elastyczną, tworzoną przez różnorakie grupy społeczne i środowiska, powstałe w wyniku dyferencjacji społecz-no-ekonomicznej. W pewnym sensie solidarność mechaniczna i solidarność organiczna scharakteryzowane za pomocą prawa karnego i prawa o sankcjach resty-tucyjnych można traktować jako modele idealne rzeczywistych procesów i struktur świadomościowych. Równie uprawniona jest interpretacja historyczna. UI"kheim szukał argumentów nie tylko w teoretycznej lasyfikacji sankcji, ale także i w historii społecznej Ł. Durkheim, De la division du travail social, cytat według Umaczenia J. Szackiego, Durkheim, Warszawa 1964, s. 151. 83 prawa. Solidarność przez „podobieństwo" i solidarn0j przez „zróżnicowanie" mają występować w dwóch stepujących po sobie fazach rozwoju historycznego, pierwszej fazy typowe było społeczeństwo archaicz jednosegmentowe, stosujące represje, dla drugiej współczesne społeczeństwa europejskie — wielosegmej, towe, o skomplikowanej strukturze społeczno-ekon0, micznej, więzach i świadomości zbiorowej wytwarza. nych w różnych grupach i zbiorowościach społecznych Można powiedzieć, iż opozycja: solidarność mechanicy na — solidarność organiczna, została przedstawiona dwóch planach; planie modelu idealnego oraz w pla historycznym, a także, co ważniejsze — w planie empj. rycznym. W tej ostatniej płaszczyźnie analizy możn, mówić, iż w społeczeństwie archaicznym dominowa] represje nad innymi rodzajami sankcji, zaś w spoie czeństwach nowoczesnych dominują sankcje restytu cyjne i prawa na nich oparte nad sankcjami represyj nymi i prawem karnym. I tutaj dopiero ujawniają sit pewne ograniczenia i nieścisłości związane z rodzajam i charakterem ich występowania. Durkheim wyróżni dwa rodzaje prawa: prawo rzeczowe, odnoszące się stosunków negatywnych między ludźmi (przykładał prawa rzeczowego ma być prawo własności) oraz pra wo kooperacyjne, oparte na pozytywnych związkacl międzyludzkich. Jego koncepcja integracji społeczne wykluczała istnienie i wartość integracji negatywnej co spowodowało wykluczenie prawa rzeczowego z za kresu prawa restytucyjnego i ograniczenie tego ostat niego do prawa zobowiązań, handlowego, administraeyi nego i konstytucyjnego — składników prawa koopen cyjnego. W ten sposób nie całe prawo restytucyjne ft wskaźnikiem ładu społecznego opartego na solidarni organicznej, lecz tylko jego część. Naszym zdanie" modyfikuje to w sposób istotny analizę zmian i stru" 84 społeczeństw i ich świadomości. Podkreślenie wa- iezi pozytywnych, wyłączenie podstawowego dla &1 ktury ekonomicznej prawa własności z głównego S tu analizy makrospołecznej zawęża poszukiwanie chanizmów społecznych do mechanizmów consensus sztem rezygnacji z analizy konfliktu i antagonizmu, , terminuje także charakter państwa. Jednak nie całe prawo kooperacyjne jest w równym stopniu wskaźnikiem solidarności organicznej. Można w nim wyróżnić prawo, które powstało z umowy, lecz z biegiem czasu straciło swój pierwotny kształt (prawo statutowe lub proceduralne) oraz prawo faktycznie umowne, tzn. stale oparte na umowie między ludźmi. Intencje durk-heimowskie zmierzają w kierunku uznania za lepszy wskaźnik solidarności organicznej prawa faktycznej (rzeczywistej) umowy. Prowadzi to, naszym zdaniem, do podważenia ogólnej definicji prawa restytucyjnego, niszczy również koncepcję jedności solidarności organicznej, wyróżniając w niej gorszą solidarność dawnej umowy oraz „lepszą solidarność", którą można nazwać więzią wspólnoty i współpracy. Zastrzeżenia co do wartości durkheimowskiej analizy prawa dotyczą nie tylko sposobów opisu i wyjaśnienia prawa za pomocą kategorii stosowanych w naukach prawnych, ale także i charakteru ewolucji prawa karnego w prawo restytucyjne. Rozwój społeczeństwa od zbiorowości amorficznych, o znikomym podziale pracy społecznej i identycznych wartościach życia społecznego do wysoko rozwiniętych cywilizacyjnie współczesnych społeczeństw może być przedstawiona jako rozwój Umowy i Państwa. Jednakże w interesującej pracy Deux lois d'evolution penale sam Durk-eim poddał w wątpliwość związek państwa z rozwo-J solidarności organicznej i prawa restytucyjnego. lerdził bowiem że państwo w procesie historycznym 85 potrafi stać się nagle czynnikiem autonomicznym, ^ zawsze rozwija się w tym kierunku, co solidarno& organiczna, może również opóźniać lub deformow^ systemy prawa. Państwo rządów absolutystycznych lub państwQ scentralizowane nie rozwijają zasobu praw i sankcji rc» stytucyjnych, lecz przeciwnie, cofają społeczeństwo d0 fazy społeczeństw solidarności mechanicznej. Wprowa. dzają z powrotem na główne miejsce w hierarchii sp0. łecznej ważności prawo karne, stają się motorem zao-strzenia surowości kar i ograniczenia ilości i jakości przepisów prawa restytucyjnego. Te rodzaje organiza-cji państwowej nie wzmacniają spójności całego spo-łeczeństwa przez rozwój więzi organicznej i właściwych im przepisów prawa, lecz czynią to na drodze wzrostu amorfizmu społecznego, rygoryzmu i nadmiernej, jednokierunkowej kontroli społecznej. Osiągany w ten sposób consensus traktuje się u Durkheima jako anomalie społeczną i historyczną, akceptowany bowiem model państwa neguje wartość ładu społecznego, opartego na stosunkach nadmiernego przymusu i więziach asymetrycznych. Prawidłowy proces dyferencjacji społecznej zakłada wzrost roli państwa w społeczeństwie, ale państwa, w którym dominują prawa restytucyjne. Nie można zatem twierdzić, że w socjologii Durkheima są wartościowane dodatnio wszystkie bez wyjątku fakty podporządkowania się jednostki kontroli społecznej oraz każdy typ przymusu społecznego. Analizy samobójstw altruistycznych wskazują, że Durkheim chciał raczej ustanowić równowagę między potrzebami jednostek a wymogami organizacji społecznej, aniżeli podkreślać wagę jednostkowych działań antyspołecznych czy antyindywidualistycznych zapędów państwa. Byt na równi świadom niebezpieczeństw wynikających 86 braku regulacji społecznych oraz tych, które wypły-Z • z nadmiernej, totalnej kontroli scentralizowanej W a v Konsekwencje ekstremalnych stanów kontroli W lecznej są podobne — jedne i drugie powodują ano- • i niewłaściwą regulację całego społeczeństwa bądź podsystemów. Zastrzeżenia pod adresem nadmiernej kontroli jednostki i grupy społecznej ze strony ca-społeczeństwa, a dokładniej państwa wynikały osobistych przekonań politycznych Durkheima oraz i ego koncepcji państwa (Był przecież liberałem, bronił nraw jednostki przed nadużyciami władzy). Durkheim zakładał prymat teoretyczny i pierwotność historyczną społeczeństwa w stosunku do państwa. Organizację państwową wiązał z ładem solidarności organicznej i oparł ją na umowie społecznej. Nie twierdził, jak uty-litaryści, że życie społeczne powstało z umowy społecznej, lecz że wywodzi się z dwóch źródeł -— z podziału pracy społecznej i podobieństwa świadomości. Utrzymywał, że ukryta w indywidualnych świadomościach wrogość wobec innych ludzi wyklucza możliwość kontraktu ad hoc, bez uprzedniej socjalizacji. Umowa i oparte o nią relacje międzyludzkie powstają dopiero później i są zdeterminowane w treści i w formie przez normy społeczne, normy pierwotne i matrycowe. W jego przekonaniu terytorium nie jest warunkiem koniecznym istnienia państwa a jest nim w weberowskim określeniu organizacji państwowej. Pojęcia państwa nie stosuje do całości społeczeństwa politycznego, ale używa go jedynie do określenia organizacji administracyjnej oraz grupy bezpośrednio sprawującej władzę, pełniących rolę instrumentalną wobec społeczeństwa, koncepcji durkheimowskiej państwo pełni funkcję Organizatora i kontrolera integracji ekonomicznej i mo- ij całego systemu społecznego. Jego działanie zale- 87 ży od Stopnia zgodności z wymogami strukturalny^, i funkcjonalnymi społeczeństwa o więziach organie, nych: jego zakres działania — od wielkości obszar swobody przyznanego mu przez społeczeństwo. Obser, wacja życia politycznego społeczeństw nowoczesnym zmodyfikowała jego koncepcję państwa jako organ,, tylko wykonawczego i społeczeństwa, jako organu tw&. rżącego i projektującego dla niego normy i zasady działania. Społeczeństwa o rozwiniętym podziale pracy miast same tworzyć zasady i dyrektywy dla współży. cia społecznego przekazały tę funkcję państwu. Z problemem zmian w relacji społeczeństwo — pań. stwo wiążą się pewne trudności w ustaleniu ośrodków prawotwórczych w społeczeństwach opartych na więziach organicznych (w społeczeństwach archaicznych, przedpaństwowych funkcje ośrodka prawotwórczego pełniło całe społeczeństwo i ono także stosowało kary wobec jednostek naruszających prawa społeczności). Prawo restytucyjne, w przeciwieństwie do prawa karnego nie jest wytworem tzw. „mocnej świadomości zbiorowej", wspólnej w ten sam sposób wszystkim członkom społeczeństwa, lecz uformowało się po ograniczeniu roli prawa karnego w życiu społecznym w pewnej dość peryferyjnej sferze stosunków społecznych, a mianowicie w sferze stosunków czysto ekonomicznych. Z tego powodu prawo restytucyjne w chwili powstania nie znajdowało się w centrum świadomości społeczno-prawnej jednostek i grup, nie było bowiem elementem najbardziej skrystalizowanym w świadomości zbiorowej, nie miało zatem charakteru bezwzględnego obowiązku moralnoprawnego. Tego typ" prawo mogło dopiero poprzez swój własny rozwój i wzrost współzależności funkcjonalnej między grupa mi i jednostkami w procesie wytwarzania i wymian? dóbr społecznych i ekonomicznych objąć, aczkolwie' 88 posób nader zróżnicowany, swym zasięgiem całe W Jeczeństwo. Tak więc, ośrodkiem prawotwórczym Sfi ładu solidarności organicznej mogły być: całe spo- zeństwo (ale dopiero w fazie całkowitej dominacji awa reststucyjnego nad karnym), sfera stosunków konomicznych — rzeczowych, (w okresie zdobywania zez prawo restytucyjne władzy nad świadomością społeczną) oraz państwo w sytuacji, gdy społeczeństwo zekazało mu swój mandat prawotwórczy. Durkheimowska teoria socjologiczna w przeciwieństwie do teorii heglowskiej, utylitarystycznej, czy marksowskiej, nie zakłada sprzeczności między państwem i społeczeństwem, lecz odwrotnie; zakłada ścisły związek między państwem i społeczeństwem, jedno i drugie bowiem pełni funkcje moralnej i instytucjonalnej integracji. Ten rodzaj koncepcji państwa i prawa stał się zalążkiem poglądów Duguita i Hauriou 10. Obaj ci znakomici francuscy prawnicy kładli nacisk na prawo wywodzące się ze społeczeństwa, lub z jego poszczególnych grup, podporządkowali państwo wyższej zasadzie, której samo nie tworzy, to znaczy autorytetowi społeczeństwa, i zaczęli, pod wpływem Durkhei-ma, sytuować analizę prawa w ramach badań i interpretacji całych systemów społecznych. W obrębie problematyki związku między społeczeństwem i prawem niepoślednią rolę odgrywa koncepcja normy i patologii społecznej oraz last but not least koncepcja anomii (Sprawę anomii pominiemy w niniejszym szkicu, wymaga ona bowiem oddzielnej analizy 1 Jest także najbardziej znana) ". Warto tylko zazna- 181. Patrz G. Gurvitch, Traite de sociologie, Paris 1960, s. 180 - °Pra °r "Selected Bibliography on Alienation and Anomy", Can °?Wana przez E- J- van Goudoevera, Health and Welfare . ada. Ottawa 1973 (tekst powielony). 89 czyć przyporządkowanie zjawiska rozkładu norm i wa tości do sfery ekonomicznej społeczeństw nowoczes nych. Rozpad wartości i norm w ogóle to również braj regulacji prawnej oraz utrata orientacji w dziedzin; prawa przez jednostki i grupy. Dla celów badania re gulacyjnej roli prawa koncepcja ta dostarcza wielu jn teresujących pomysłów. W oparciu o nią można zbudo wać kilka modeli anomii prawnej. Można skonstruować model teoretyczny totalnej anomii prawnej, tzn. br ku wszelkiej regulacji prawnej; można też zbudować model „częściowej" anomii czy też anomii podstawowych norm prawnych lub tylko wtórnych czy margj. nesowych — tak aby wytworzyć w oparciu o te m0-dele kontinuum rzeczywistych stanów anomijnych. W koncepcji patologii społecznej Durkheim wyszedł poza stereotyp przestępstwa funkcjonujący w kryminologii jego czasów. Większość kryminologów traktowało przestępstwo jako zjawisko patologiczne świadomości jednostkowej, natomiast on uważał je za zjawisko normalne, społeczne, bo zachodzące regularnie w społeczeństwie i mające pozytywne znaczenie dla integracji społecznej. Przestępstwo było i jest zjawiskiem normalnym również i w tym sensie, że żadne społeczeństwo nie może osiągnąć totalnego konformizmu swoich członków i co najwyżej może wykazywać tendencje w tym kierunku poprzez nadużycie sankcji represyjnych. Sankcj' te nie prowadzą do wzrostu konformizmu. Izolując w społeczeństwie pewne grupy jednostek i integrują' inne grupy poprzez reakcję negatywną na grupę izolowaną na mocy prawa, działają na rzecz polaryzacji społeczeństwa, która jest skądinąd sprzeczna z modele"1 konformizmu totalnego. Naruszanie norm społeczny'^ a spośród nich szczególnie norm prawnych jest norma' ne, ponieważ jest konieczne dla rozwoju społeczeństwa 90 wość nie może ulegać zmianie, jeśli nie dopusz- do tworzenia się innowacji. W teorii społecznej C kheinia następuje rozszerzenie pojęcia przestępstwa przestępstwem w stosunku do starej świadomości ołecznej i JeJ praw jest zapowiedź nowego prawa) i ego relatywizacja do całego systemu kultury, któ- . ieSt odbiciem, jako że społeczeństwa i kultury two- Jej J . , rzą przestępstwa na swoją miarę i swoje potrzeby. PRAWO I KULTURA prawo w doktrynie socjologicznej Durkheima istnieje jak gdyby w dwóch porządkach ontologicznych: społeczeństwa i kultury i dwóch epistemologicznych: społeczeństwa i kultury. I tak porządki ontologiczne jak i epistemologiczne nie były sprzeczne z sobą, lecz tworzyły razem pewne kontinuum, ontologiczne i poznawcze. Prawo jest nie tylko usankcjonowaną zasadą postępowania, ale także zobiektywizowanym symbolem, np. kodeksem praw pisanych, elementem systemu wartości grup (czy całych nawet społeczeństw) oraz ideałem zbiorowym. Zatem prawo należy i do porządku społeczeństwa i do porządku kultury. Społeczeństwo i kultura nie są sobie przeciwstawne, są raczej różnymi stopniami krystalizacji i obiektywizacji tej samej świadomości zbiorowej — zewnętrznej wobec jednostek, przymusowej i spetryfikowanej. Koncepcja świadomości zbiorowej wskazuje, że Durkheim nie tylko sądzi, że tego rodzaju świadomość tworzy się w ramach społecznych, ale także, że zbiorowe elementy postrzegania, myślenia, odczuwania, zawierają w sobie składniki Przymusu i obowiązku i w ten sposób same kreują ^wiadomość zbiorową. Proces instytucjonalizacji stoików międzyludzkich jest procesem rozwoju i dyfe- 91 rencjacji społeczeństwa oraz jednocześnie tworzenia i różnicowania się wewnętrznego kultur. Nie ma on ani wyłącznie charakteru materialnego, a" idealistycznego, ani teleologicznego w świadomością, indywidualnych, rządzi się własnymi prawami, dukowalnymi do praw psychologicznych. Dzięki dzięki wytworzonym przezeń wzorom zbiorowych d0 świadczeń i zachowań osobowości ludzkie nabywa ostatecznych form. Jaka jest świadomość zbiorowa Jest ona z całą pewnością transcendentna wobec świa domości jednostkowej, jest jedna i stale obecna w tyc co ludzie tworzą i co składa się na ich wytwory lizacyjne. Stopniom instytucjonalizacji życia społecznego rującym różnymi rodzajami sankcji od sankcji zorgani zowanych do anonimowej presji społecznej odpowiada ją stopnie autonomizacji i generalizacji kultury. większy zakres instytucjonalizacji, tym bardziej ab strakcyjna, niezależna i uniwersalna jest rzeczywistoś kultury. Trwałe, regularne zachowania społeczne sta się podstawą rytuału i procedur zwyczajowych, te z ki lei są punktem wyjściowym dla symboli konkretnyd instytucji życia zbiorowego, np. sztandar narodów; dogmat wiary religijnej czy przepis prawa z kodeksi Symbole natomiast wyprzedzają w porządku istnieni i postrzegania wartości i ideały, te z kolei stanowią pod stawę dla najbardziej ogólnych, abstrakcyjnych, uniwer salnych i „najgłębszych" elementów świadomości luda przedstawień zbiorowych, pamięci zbiorowej, uc»> podstawowych, przekonań intelektualnych, oczekiwi' i pragnień. Obraz szczebli kultury od najniższych, i bardziej widocznych społecznie i obserwowalnych najbardziej podstawowych kategorii poznania, odcz( wania i oceny jest obrazem kultury koercytywnej, d}'! 92 acei różnej ogólności i mocy rodzajami przymusu, p0° aibardziej jawnych do najbardziej ukrytych i znie-° acych. Jakie jest zatem miejsce dla prawa w ana-W • kultury? Naszym zdaniem, sytuuje się ono na każ-szczeblu świadomości zbiorowej w zależności od vietej przez nas jego definicji. Jako zasada postępo-P nia o sankcjach zorganizowanych stanowi najniższy szczebel świadomości zbiorowej, jako zapisany w języku przepis prawny określonego państwa znajduje się stopień wyżej, jako ideał — cel społecznego działa-• a__jeszcze wyżej. W pewnym sensie istnieje również w najbardziej abstrakcyjnej warstwie kultury, bowiem u źródeł każdego prawa znajduje się czysta moralna dezaprobata bądź aprobata. Dezaprobata lub aprobata moralna znajdują się również u podstaw konkretnego zachowania prawnego i w ten sposób zanika rozziew między prawem — elementem społeczeństwa i prawem — elementem kultury. Istnienie różnych rzeczywistości kulturowych rozwiązuje w ramach durkheimowskiej doktryny problem komunikacji między ludźmi a więc również i problem komunikacji prawnej. Świadomości jednostkowe są u Durkheima interpretowane niemal jako zamknięte leibnizowskie monady świadomości, które mogą porozumiewać się między sobą jedynie za pomocą symboli językowych i poza językowych znaków, wywodzących się z poza nich. Durkheim, jak wiadomo, lekceważył możliwość tworzenia się symboli poprzez uczestnictwo jednostki „aspołecznej" w życiu z innymi ludźmi, wierdził raczej, iż symbole są wyposażone w zdolności 0 przekazu. Współzależność świadomości jednostkowej Jest możliwa po przyjęciu założenia o identycznym sen-le symboli dla każdej świadomości indywidualnej. Za-zerue t° nie jest jednak jednoznaczne, Durkheim bo- 93 wiem operuje pojęciem identyczności co w trzech różnych sensach 12. Należy jednak wskazać na istnienie w samej reflei, sji Durkheima potencjalnego niebezpieczeństwa dla jeji ności kultury i społeczeństwa. Ma to również znaczek dla społecznego i kulturowego rozumienia prawa. ^ bezpieczeństwo to związane jest z analizami z ostatni fazy twórczości naukowej Durkheima, kiedy to wpływom Boutroux i Renouviera i ich koncepcjom wielości rzeczywistości społecznych i psychiczny^ W jego analizach tzw. wyższych szczebli świadomości zbiorowej dają się zauważyć naruszenia postulatów po. zytywizmu metodologicznego i epistemologicznego spo-wodowane szukaniem ponadindywidualnych rzeczyw}. stości, wyalienowanych z życia społecznego, w celu utrzymania stanowiska antyindywidualistycznego. Akceptacja w sprawach kultury tego właśnie stanowiska zmusiła do rezygnacji z koncepcji empirycznej faktu społecznego. W konsekwencji doprowadziło to Durkheima do zajęcia idealistycznego stanowiska w kwestii poznania i istnienia wyższych form kultury i przyjęcia postulatu poznania intuicyjnego nieobserwowalnyd zbiorowych uczuć i idei społecznych. Powstał paradoks, Szukając wyłącznie społecznych przyczyn i korelatów kultury; wybrał Durkheim idealizm, zaprzeczający jego wcześniejszym pozytywistycznym deklaracjom 13. Jednakże mimo braku konsekwencji teoretyczne] w analizach świadomości zbiorowej słuszne wydaje si( odczytanie ich we współczesnych kategoriach kultury Tę właśnie perspektywę badawczą proponuje Bohan- 12 G. Gurvitch, La vocation actuelle de sociologie, t. 2, 1966, s. 17. 13 Por. M. Clifford-Vaughan i M. Scotford-Morton, op s. 275. 94 cit I u Twierdzi on, że świadomość zbiorowa jest „kul-nan ' m idiomem społecznego działania", zbiorem tU dstawień zbiorowych (Durkheim interpretuje je ja-Pr ooStrzegalne i akceptowane wartości). Świadomość zbiorowa jest nie tylko całością postrzeganych pojęć uczuć, ale również cechą postrzegających je ludzi. ołeczna organizacja jest matrycą dla świadomości przedstawień zbiorowych. Durkheimowska koncepcja -wiadomości zbiorowej stwarza, zdaniem Bohannana, szansę usunięcia granicy między kulturą i tym, co nazywamy życiem społecznym. W konsekwencji prowadzi to do likwidacji przedziału między antropologią kulturową i antropologią społeczną. Przedstawienia zbiorowe odnoszą się w jego interpretacji do konfiguracji dwóch lub większej liczby świadomych uczestników współdziałających z sobą i powiązanych tą samą kulturą, której przedstawienia są wystarczająco podobne, aby możliwe było porozumiewanie się uczestników dla celów ich społecznego współdziałania15. Zatem są elementem i społecznym (ludzie współdziałający ze sobą), i kulturowym (znaki i symbole zobiektywizowane). Z wersją Bohannana koncepcji przedstawień zbiorowych można wiązać pewne nadzieje na analizę prawa, która będzie łączyła w sobie tak podejście antropologii kulturowej, jak i antropologii społecznej. Będzie również możliwe badanie prawa w kontekście jego relacji z innymi rodzajami przedstawień zbiorowych (np. z re-"gijnymi, naukowymi czy artystycznymi) i w relatywi-zacJi do całości systemu kultury oraz równocześnie do osci struktur i funkcji określonego społeczeństwa. D ¦ B°hannan, Conscience Collective and Culture, w: Emile h-eim pod red. K. H. Wolffa, The Ohio State University 1960, s. 77 - 96. b, s. 94. 95 LANGUE I PAROLE — SYSTEMY PRAWNE I PRAGMATOLOGIA Jest rzeczą znaną wpływ Durkheima na nielfjy, kierunki językoznawstwa ogólnego, a szczególnie szkołę wybitnego językoznawcy de Saussure'a ra Cours de linguistiąue generale i mistrza duchów, francuskiego strukturalizmu1(i. Znajomość głównym założeń filozofii i socjologii durkheimowskiej zrozumieć pogląd de Saussure'a o zewnętrznym i ^ musowym charakterze języka w stosunku do jednostek De Saussure'a koncepcja języka, jako faktu społeczne. go i wynikające z niej sądy na temat zmiany i struktury języka ujawniają zaś pewne ułomności teorii społecznej Durkheima. Okazuje się, że na gruncie doktryny de Saussure'a nie można wyjaśnić mechanizmów ewolucji języka, tak jak w ramach teorii społeczeństwa autora Zasad metody socjologicznej trudno jest objaśnić cały mechanizm zmiany społecznej — totalnej i elementarnej. Pojęcie Saussure'owskiej la langue—jak zauważa Doroszewski — jest niewątpliwie odbiciem durkheimow skich „przedstawień zbiorowych" 17. Nasuwa się jeszcze jedna, dość może ryzykowna hipoteza w sprawie genezy idei i rozróżnienia langue i parole. Wydaje się, że wzorcem dla tego właśnie podziału była durkheimow-ska idea systemu prawnego i pragmatologii. W ,,L'An-nśe Sociologiąue" (1899 - 1900, 1901 - 1902) Durkheim zaproponował wydzielenie dwóch nowych dziedzin rc fleksji nad prawem — analizę systemu prawnego, jak" pewnego wariantu analizy systemu kultury i pragnie 16 W. Doroszewski, Filozofia i socjologia Durkheima, gląd Filozoficzny" 1930, t. 33, s. 181-195. 17 Ibidem, s. 194. ¦ . 96 t0 empiryczną socjologię prawa. Pragmatolo- j ożna potraktować jako odpowiednik parole, na-^ ¦ et systemy prawne jako odpowiednik langue. perwsza z nich miała zajmować się opisem prawi-ości statystycznych w społecznych zachowaniach , . czyli w zewnętrznych czynnościowych sympto-h konstruktu idealnego — przedstawień zbiorowych, ś analiza systemów prawnych winna polegać na dokonywaniu strukturalizacji owych systemów, wytwornych przez społeczeństwo globalne, wyrażonych w formie spektryfikowanych językowych przekazów kulturowych. Przedmiotem pragmatologii jest praktyka społeczna ludzi i złożonych z nich instytucji społecznych. Dokładniej, są to obserwowalne działania społeczne, podlegające negatywnej ocenie moralnej społeczeństwa oraz sankcjom prawnym, zorganizowanym instytucjonalnie i opartym na tej ocenie oraz działania społeczne — jednostkowe czy zbiorowe — stanowiące odwrócenie poprzednich pod względem wartości i funkcji moralnych i prawnych. Przy takiej koncepcji pragmatologii konieczny jest równoczesny opis faktów społecznych negatywnych z punktu widzenia prawa, będącego — jak wiadomo — silniej zinstytucjonalizowaną odmianą faktów moralnych oraz faktów społecznych pozytywnych stanowiących wzorce i normy działań społecznych. Powyższą propozycję można chyba uznać za próbę analizy porównawczej ujmowanych ilościowo zachowań społecznych, ponieważ zakłada się w niej konieczność sta-*ej komparatystyki dwóch aspektów tego samego zjawiska dla jego całościowego opisu i wyjaśnienia teore-ycznego. Jeśli nawet uzna się, że podstawowe wymogi a ania porównawczego nie zostały w durkheimow-lej propozycji spełnione, to jednak może ona sta- 1 nowić doskonałą inspirację do tego typu analizy. ]yj . na też sądzić, że współczesne, socjologizujące badaj/ patologii społecznej znajdą w pragmatologii wzoi> kontekstowego badania przestępstwa, tj. w stałej j^ latywizacji do normalnego zachowania. Wzorzec te* pomoże ujawnić treść i funkcję kryteriów oceny Sp^ łecznej działań jednostkowych i zbiorowych, interfp rujących w społeczne konceptualizacje czynów naga* nych podlegających prawu karnemu. Owe równoczesn badanie zachowań przestępczych i zachowań zgo Traite de sociologie, op. cit, s. 178. J- Carbonnier, op. cit., s. 79-80. 105 nych prawników) z grupami społecznymi, które je sują. Do takich właśnie problemów należy stosunpi, prawa administracyjnego do prawa proceduralne^ czy choćby wykorzystanie tych praw przez różne gru' py zawodowe. Drugi jej nurt miała stanowić analj» relacji między prawem pojmowanym w kategoriach socjologicznych a typami społeczeństw globalnych (wskazywaliśmy już poprzednio na tę możliwość), natomiast trzeci miał obejmować rozważania nad rolą i zna-czeniem faktów religijnych i magicznych dla społecz-nego rozwoju prawa. (Ten rodzaj zagadnień nazwa) Gurvitch socjologią genetyczną prawa). Carbonnier zwrócił z kolei uwagę na wartość durkheimowskiej koncepcji prawa jako faktu społecznego i jej wagę w okreś-laniu~~obszaru socjologii prawa w stosunku do prawo-znawstwa. Naszym zdaniem, istnienie w obecnej socjologii dwóch znaczących recepcji durkheimowskiego podejścia do prawa, jednej zogniskowanej wokół De la division du travail social, drugiej skoncentrowanej na pracy Le Suicide jest zdeterminowane celami i środkami badawczymi pojawiającymi się we współczesnych badaniach, a nie strukturą samego systemu socjologicznego Durkheima. Durkheim założył nierozdzielność badania prawa od badania dewiacji — badania integracji społecznej od badania anomii społecznej. Tylko taką, całościową „totalizującą" recepcję warto określić mianem kontynuacji socjologiczno-prawnej podejścia durkheimowskiego. W jakimś stopniu reprezentuje ją Parsons przez analogiczne do Durkheima ujmowanie zjawisk prawnych i szerzej — normatywnych — jako teoretycznie dogodnego punktu wyjścia do całościowej ana-lizy systemów społecznych. Jako cząstkowe inspirac]c durkheimowskie można by określić te, które polegają na 106 rze z tekstów durkheimowskich poszczególnych W^ tez, pojęć czy tylko terminów. Inspiracje te można dzielić na a) traktujące prawo jako zjawisko psycho-P° teCZne (relatywizacja do psychiki ludzkiej, rozumia- i jako odbicie świadomości zbiorowej), b) traktujące 11 awo jako zjawisko kulturowe (relatywizacja do syste- ów kulturowych) i c) traktujące prawo jako zjawisko struktury wewnątrzspołecznej (relatywizacja do poszczególnych grup społecznych). Kazimierz Frieske LEONA PETRAŻYCKIEGO TEORIA CZY SOCJOLOGIA PRAWA? Zapewne opaczność, czuwająca — wedle słów J. Lan-dego — w miejsce Opatrzności, nad petrażycjańską teorią prawa powoduje, że do zbioru osobliwości teorii tej właściwych włączyć można i to, że dwa odmienne w swych założeniach programy przezwyciężenia kryzysu tradycyjnie uprawianego prawoznawstwa, wskazując na swoje antecendencje, powołują się na prace Pe-trażyckiego. Taki stan rzeczy, jakkolwiek zrozumiały, jeśli zważy się bogactwo i oryginalność jego dorobku, kryje w sobie niebezpieczeństwo niedoceniania lub wręcz pomijania różnic dzielących dwa odrębne stanowiska teoretyczne zajmowane — z jednej strony — przez zwolenników wielopłaszczyznowych, a więc i socjologicznych badań nad prawem, prowadzonych w ramach teorii państwa i prawa, oraz — z drugiej — przez adhe-rentów socjologii prawa. Jeżeli wszakże jest tak, że oba stanowiska związane są genetycznie z krytyką pozytywistycznej wersji prawoznawstwa zdominowanej spe-kulatywną, nie poddającą się operacjonalizacji refleksją 1 Zdaniami formalno-dogmatycznymi; jeżeli oba przej-mują petrażycjańską koncepcję polityki prawa i prowadzą jednocześnie badania empiryczne, w których 109 wykorzystywane są podobne zestawy narzędzi badaw czych, zmierzając do formułowania twierdzeń przydaj nych dla racjonalnego wykorzystania prawa w procesi zmian społecznych, to niezupełnie banalne staje Sje pytanie o charakter dzielących je różnic. Polityka prawa, która „![...] polega na uzasadnionym naukowo przewidywaniu następstw, jakich spodziewać się należy w razie wprowadzenia pewnych przepisów prawnych, oraz na opracowaniu takich zasad, których wprowadzenie do systemu prawa obowiązującego drogą ustawodawczą [...] stałoby się przyczyną pewnych pożądanych skutków" 1 nie jest nauką samodzielną, realizującą swoje zadania niezależnie od dorobku innych dyscyplin. „Dlatego też — powiadał Petrażycki — podstawą naukowej polityki prawa powinno stać się zbadanie własności przyczynowych, przyczynowego działania prawa w ogóle oraz różnych jego odmian w szczególności" 2, czyli ¦— inaczej mówiąc -— stworzenie ogólnej teorii prawa, wolnej od ograniczeń właściwych badaniom nad prawem obowiązującym, a zatem teorii składającej się z twierdzeń ściśle ogólnych. Budowa takiej teorii w sposób umożliwiający empiryczną kontrolę jej twierdzeń opierać się musi m. in. na badaniach wykorzystujących tzw. metody socjologiczne, coraz częściej zresztą stosowane w tych naukach społecznych, które z socjologią niewiele mają wspólnego. Realizacja procedur badawczych wypracowanych przez socjologię, lecz współcześnie nie przesądzających o jej odrębności, stanowi wprawdzie warunek merytorycznej poprawności owych twierdzeń, nie implikuje jednak ich uzyskania. Często zdarza się bowiem tak, że prowadzone z rozmachem badania empiryczne, respektujące wszelkie re- 1 L. Petrażycki, Wstęp do nauki prawa i moralności, Warszawa 1930, s. 3. 2 Ibidem. 110 warsztatowe, dają rezultaty niewspółmiernie nikłe ^U tosunku do zaangażowanych środków, gromadząc ^ o dużym stopniu wiarygodności i znacznej war-' • opisowej, a przy tym zgoła nieprzydatne z punktu •Hzenia poszukiwań zmierzających do ustalenia, nie-1 żnych od ograniczeń czasowych i przestrzennych, widłowości dotyczących działania prawa. Uzyskiwa-• takich prawidłowości jest niezbędne, jeśli racjonal-polityka prawa nie ma pozostać kolejnym, nie zrealizowanym postulatem o propagandowej jedynie wartości. Wskazywanie na ich brak, zwłaszcza jeśli zważy sie niski — w porównaniu z naukami przyrodniczymi —-stan zaawansowania nauk społecznych, nie jest jednak, iak się zdaje, właściwym sposobem krytyki rezultatów badawczych stanowiących dorobek określonej dyscypliny teoretycznej. Sens terminu „teoria państwa i prawa" podlega dwojakiej interpretacji. Gdy rozumiany jest jako nazwa pewnej szczególnej dyscypliny prawniczej, to oznacza on naukę charakteryzowaną następująco: „teoria państwa i prawa w stosunku do wszystkich pozostałych dyscyplin prawniczych '[...] jest nauką ogólną [...] rozpatrującą [...] nie państwo i prawo w jakimś jednym kraju, lecz państwo i prawo jako swoistego rodzaju zjawiska społeczne, które konkretyzują się w poszczególnych krajach; nie państwo i prawo w jakimś określonym odcinku czasowym, lecz na całej przestrzeni dziejów [...] bada więc cechy i prawidłowości przysługujące każdemu państwu i każdemu prawu i[...] Te ogólne ce-cny i prawidłowości, będące przedmiotem badania teo-ru państwa i prawa, są przez nią wyrażane w postaci ogólnych pojęć i ogólnych praw nauki"'. Jednakże można pytać z sensem o teorię państwa i prawa mając A. Łopatka, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 1969, s. 10. 111 na myśli nie pewną szczególną dyscyplinę prawnie, która wyłoniła się w toku podziału pracy w praw0' znawstwie, a owe pojęcia ogólne i ogólne prawa Jest to możliwe wtedy, gdy terminowi temu nada równie uprawnioną — interpretację przedmiotową, rającą się o rozumienie nauki jako wytworu czynności badawczych. Rozróżnienie to wydaje się mieć istotne znaczeni? zwłaszcza wtedy, gdy podejmuje się zabiegi demaska-torskie, wskazując, że teoria państwa i prawa „[...] n;e dysponuje prawie że żadnymi hipotezami empiryczny, mi dotyczącymi działania prawa, a tym bardziej teoria-mi, które by tłumaczyły funkcjonowanie zależności opisywanych przez ewentualne hipotezy empiryczne"*, Jeśli tak sformułowany zarzut odnieść do pierwszego z wyróżnionych znaczeń terminu „teoria państwa i prawa", to w gruncie rzeczy dotyczy nie tyle nauki samej, co uczonych ją uprawiających, którym powiada się, że to, co uzyskali dotychczas, dalece różni się od tego, do czego zmierzać powinni. Jeżeli natomiast jest to krytyka teorii państwa i prawa rozumianej jako zespół twierdzeń ściśle określonych, to stwierdza się w niej tyle tylko, że jest to teoria nader słabo rozwinięta. W jednym i w drugim przypadku nie oznacza to jednak, że przyjmowane w niej założenia podstawowe stanowią przeszkodę dla jej dalszego rozwoju, którego ukoronowaniem może stać się ustalenie zweryfikowanych prawidłowości ogólnych. Toteż nie w tym, że aktualna sytuacja na terenie teorii państwa i prawa daleka jest od takiego stanu rzeczy, w którym nauka ta mogłaby stać się podstawą dla świadomego i racjonalnego wykorzystania instrumentów prawnych w dą- 4 A. Podgórecki, Patologia życia społecznego, Warszawa s. 38. 112 lo osiągnięcia zamierzonych celów społecznych, atrywać należy jej słabości. UFprzytoczona wyżej diagnoza ma jednak swoją war- " Heżeli potraktować ją jako^ opis symptomów poło-°czności zabiegów terapeutycznych podejmowanych ramach prawoznawstwa z myślą o przezwyciężeniu • diiostronności założeń pozytywizmu prawniczego, połączonych z uznaniem priorytetu norm prawnych wyznaczaniu terenu badań. Stwierdzając bowiem — a jest to w teorii państwa i prawa pogląd radykalny—iż ,,[¦•¦] używając nazwy «prawo» musimy być świadomi faktu, że nazwa ta odnosi się do kategorii różnolitych — więc do tekstów prawnych (wraz z ich stroną znaczeniową), do zjawisk świadomości ludzi i do określonych zjawisk społecznych [...]" 5, dodaje się zarazem, że ,,[...] «faktyczność» [...] (tj. owe realnie istniejące stany psychiczne i zachowania ludzkie — K. F.) [...] nabywa prawnej kwalifikacji tylko dzięki normom" 6. Rozwiązania tego typu, określone mianem teorii wielopłaszczyznowych, tj. takich, w których — akcentując złożoność zjawisk prawnych — postuluje się i ewentualnie także prowadzi, badania empiryczne, zostały zaakceptowane przez reprezentantów współczesnej teorii państwa i prawa. Są one przy tym nie tylko bodźcem skłaniającym prawników do badań mających wyświetlić faktyczne funkcjonowanie rozmaitych instytucji prawnych; koncepcja wielopłaszczyznowości teorii prawa zarazem „[...] jest u nas od pewnego czasu ustalonym kanonem wszelkiej teoretyczno-metodologicznej refleksji w prawoznawstwie" 7. I aczkolwiek wiele roz- K- Opałek, Problemy metodologiczne nauki prawa, Warszawa 1962, s. 97. 6 Jbidem, s. 117. Wa " ^elorme, Socjologiczne a psychologiczne badanie pra- • »państwo i Prawo" 1968, nr 1, s. 579, por. także M. Boruc- 113 bieżności pomiędzy stanowiskami wyłaniającymi . w trakcie opracowywania szczegółów tej koncepcji t>' jawiło się w minionym czterdziestoleciu, licząc od yfc zania się studium J. Landego pt. Sprawa teorii pra^ w którym sformułowana ona została po raz pierwsi to wydaje się, że rozbieżności te mają charakter drun„ rzędny wobec ogólnie akceptowanej idei podstawowy Sprowadza się ona do stwierdzeń następujących: 1) Prawo — w podstawowym znaczeniu tego term nu — to normy (system norm, reguły) związane funjj, cjonalnie z państwem i zabezpieczone jego przymusem Są one badane w płaszczyźnie językówo-logicznej dle reguł logiki formalnej i szczególnych dyrektyw wy. pracowanych w celu interpretacji i wzajemnego uzgad niania przepisów prawnych, stanowiących w sumie na rzędzia analizy formalno-dogmatycznej. 2) Normy prawne mają społeczną genezę — stano wionę są przez ludzi determinowanych społecznie, a jui ustanowione — są wzorcami powinnego lub zabronio nego zachowania jednostek, w tym także jednostek re prezentujących państwo. Jako takie kształtują on przebieg procesów motywacyjnych oraz postawy ludz kie i — dzięki temu — wpływają na kształt zachowai Procesy psychiczne i zachowania nie są prawem sens stricto, lecz poprzez związek z nim nabywają swoistyć cech prawności stając się niekiedy zjawiskami prawny mi badanymi na płaszczyźnie psycho-społecznej prz pomocy aparatury pojęciowej i metod właściwych st cjologii i psychologii. 3) Wielopłaszczyznowa teoria państwa i prawa korzystując owe metody, zdolna jest spełnić dwa za* nia — „[...] z jednej strony opracowywania pewnyc hipotez, stwarzających podstawę dla badań ka-Arctowa, Socjologia prawa w Polsce powojennej, Socjologiczne" 1973, nr 4, s. 145. 114 cznych, z drugiej zaś stworzenie uogólnień teo- -ernP1 w oparciu 0 wyniki tych ostatnich badań" 8. ret^ roZumiana koncepcja wielopłaszczyznowości w • państwa i prawa zdaje się mieć oczywistą prze- te°n nad rozważaniami uwzględniającymi tylko jeden V Siwych aspektów społecznej egzystencji prawa. Z owi ona jednak zarazem krok do tyłu w stosunku 0 c0 już w kwestii tej zostało powiedziane. Oczy- • te obciążenie rudymentami myślenia dogmatyczne-nrzejawiające się w konsekwentnym wtłaczaniu szelkich zjawisk prawnych w ramy wyznaczone przez normy prawa obowiązującego (lub prawa obowiązującego w przeszłości bądź w przyszłości), przesądzając 0 jej terapeutycznej połowiczności wobec ujęć pozytywistycznych, sprawia zarazem, iż jako podstawa badań mających umożliwić orzekanie twierdzeń ściśle ogólnych, nasuwa ona szereg wątpliwości. Skłaniają one do rozważenia kwestii o znaczeniu podstawowym, a mianowicie możliwości realizacji zadania, które reprezentanci wielopłaszczyznowej teorii prawa sami sobie wyznaczają, a więc budowy empirycznej teorii prawa stwarzającej wystarczające przesłanki dla działań politycz-no-prawnych. Część owych wątpliwości koncentruje się wokół zabiegu normatywnego wyodrębnienia zjawisk prawnych jako szczególnego przedmiotu badań. Relacje pomiędzy prawem i zjawiskiem prawnym, pomiędzy normą a odpowiednim przeżyciem psychicznym i zachowaniem, można interpretować jako związek 0 charakterze genetyczno-funkcjonalnym. Ten typ związku ma się zapewne na myśli wywodząc, że jeśli norma prawna „[...] wyznaczając wzory powinnego zarwania s^ wskazuje, jak pewne klasy osób w pew-ycn typach sytuacji powinny się zachować, klasyfi- K- Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, War-2aWa 1969, s. 358. 115 kuje jednocześnie rozmaite sytuacje, wiążąc z ich tyy stąpieniem powinność reakcji aparatu państwowego r i to funkcjonowanie normy zakłada co najmniej jej jo_ zumienie przez rozmaite grupy osób i uwzględnień^ jej treści (znaczenia) w procesach psychicznych, p0-znawczych i motywacyjnych" 9. Omawiana relacja p0. jawią się zatem jedynie wtedy, gdy normy stają faktycznymi bodźcami współkształtującymi t ludzkich działań lub zaniechań, oraz w sytuacji, y odpowiednie przeżycia psychiczne normodawcy uze-wnętrzniają się w postaci działań, których efektem jest ustanowienie normy. Jeśli jednak występowanie zwiąż, ków tego typu przyjęte zostanie jako jedyne kryterium wyodrębnienia zjawisk prawnych, to niezależnie od sze-regu innych trudności towarzyszących wszystkim pró-bom odnalezienia cech prawności faktów empirycznych poza tymi faktami, okaże się, że zbiór zjawisk prawnych jest zmienny i uzależniony od poziomu społecznej znajomości prawa. Ujęcie to prowadzi do takich oto paradoksalnych konsekwencji: skoro bigamista nie wie, że obowiązujące prawo pozwala mu kontentować się tylko jednym związkiem małżeńskim, to naruszenie te go prawa nie jest zjawiskiem prawnym, aczkolwiek wyczerpuje znamiona art. 183 K.K. i jako takie podlega ściganiu. I ogólnie — niski stopień poinformowania o treści przepisów prawnych, charakterystyczny dla społeczeństwa polskiego, zdaje się wskazywać na to, że szereg zachowań represjonowanych lub chronionych przez przymus państwowy nie zmieści się w tak wyznaczonym polu badawczym wielopłaszczyznowej teorii prawa. Jej twierdzenia tedy — z konieczności — ograniczały się będą do nieznacznej tylko części zjawisk związanych z funkcjonowaniem prawa. 9 Ibidem, s. 338. 116 Wydawać by się wszakże mogło, że istnieje sposób falenia relacji łączącej normę prawną i zjawisko aWne usuwający trudności wynikające z odwołania sjp do związków natury genetyczno-funkcjonalnej, przy tym charakterystyczny dla codziennej praktyki prawniczej. Ustala ona zgodność lub niezgodność rozpatrywanych działań ludzkich z dyspozycjami normatywnymi i orzeka o charakterze przeżyć psychicznych działania te poprzedzających (jest tak np. wtedy, gdy sąd karny ustala rodzaj winy oskarżonego), kwalifikuje je jako uprawnione lub bezprawne i tym samym zalicza do kategorii zjawisk prawnych. Ustalanie tą drogą zbioru zjawisk, o których mają być formułowane twierdzenia ogólne, okazuje się jednak zawodne. Normatywna kwalifikacja określonych zachowań i stanów psychicznych (pomijając już nawet to, że obejmuje w zasadzie wszelkie zachowania i związane z nimi przeżycia — mogą one być zakazane, nakazane lub po prostu prawnie indyferentne), nie nadaje im przecież jakichkolwiek cech empirycznych, świadczących o ich odrębności, tak więc ustalenie np. że jakieś przeżycie jest desygnatem (lub elementem zbioru desygnatów) pojęcia „wina" możliwe jest tylko przez odwołanie się do ustawy. Może zresztą zdarzyć się przy tym tak, że jeden z dwóch stanów psychicznych o takiej samej charakterystyce psychologicznej, jeden z dwóch identycznych motywów (np. „motyw zysku"), włączony zostanie do zbioru zjawisk prawnych stanowiących przedmiot badań, drugi natomiast będzie musiał pozostać poza nim, jeśli zachowanie, które poprzedził, nie narusza jakiejkolwiek normy prawnej. Wskazany przykład zdaje się odzwierciedlać typowe trudności pojawiające się wraz z konsekwentnym stosowaniem kryterium kwalifikacji normatywnej przy Ustalaniu obszaru badań psychologicznych i socjolo- 117 11 gicznych prowadzonych w ramach wielopłaszczyzno* wej teorii państwa i prawa. Warto jednak zauważyć że każda próba wyodrębnienia z rzeczywistości społecz, nej takiego jej fragmentu, który stanowić ma specy, ficzną realność prawną, odwołującą się do znaczenio, wej tylko sfery norm prawnych, jest zabiegiem wadli-wym, jeśli zamierza się w ten sposób ustalić przedmiot badań podatny na formułowanie o nim twierdzeń mających charakter ogólnych praw nauki. Skoro teoria państwa i prawa, jako nauka teoretyczna, dąży do zbudowania teorii ogólnej o przedmiocie swoich badań, tj. między innymi o pewnych szczególnych kategoriach aktów psychofizycznych, to tym samym zmierzać powinna do formułowania twierdzeń o otwartych klasach zjawisk, takich mianowicie, które nie są ograniczone tym lub innym historycznie ukształtowanym i przestrzennie oznaczonym systemem norm prawnych. Jeżeli wszakże uznaje się, że jakieś stany świadomości i zachowania ludzkie są elementami klasy „zjawiska prawne", na mocy ich empirycznie stwierdzonego związku z normami prawnymi, to zawsze ma się na myśli normy konkretne, spełniające w danym miejscu i czasie nałożone na nie definicyjnie warunki. To zaś pociąga za sobą konieczność ograniczenia zakresu ważności twierdzeń, wynikającego z czasowego lub przestrzennego domknięcia klasy zjawisk, których one dotyczą. Uznając natomiast za prawne te akty psychofizyczne, które pozostają aktualnie w określonym stosunku do norm prawnych, lecz także i te, które podlegały takiej charakterystyce w przeszłości lub mogą jej podlegać w przyszłości, to — aczkolwiek postulat ścisłej ogólności twierdzeń o nich może zostać zrealizowany — będzie się miało wtedy do czynienia nie z wielopłaszczyznową teorią państwa i prawa, a z uniwersalnym zbiorem twierdzeń o człowieku. Logiczna moż- 118 budowy takiej teorii nie idzie, jak się zdaje, vy parze z możliwością merytoryczną. ¦\V rezultacie okazuje się więc, że w teorii państwa i prawa takiej, jak jest ona uprawiana współcześnie, zrezygnować trzeba albo z tego, co skądinąd stanowi jedną z podstawowych racji jej istnienia, tj. z badań podejmowanych z myślą o poszukiwaniu ogólnych praw nauki i ograniczyć się do twierdzeń o charakterze ge-neralizacji, albo dążyć do wyodrębnienia zbioru zjawisk badanych w kategoriach typologicznych — a nie normatywnych, które są określone czasowo i przestrzennie. Jakimi tedy kryteriami posłużyć się może badacz zmierzający do wyodrębnienia z rzeczywistości społecznej pewnej szczególnej kategorii zjawisk, a mianowicie zjawisk prawnych? Jaką szczególną własność tego, co „prawne" traktować jako takie kryterium — jeżeli chce się w ten sposób wyróżnić „odrębną klasę zjawisk realnych", poddającą się przy tym penetracji badań empirycznych? Wielopłaszczyznowa teoria państwa i prawa odpowiedzi innej aniżeli ta, której wadliwość została wskazana, nie udziela. Nie bez znaczenia wydaje się zatem myśl L. Petrażyckiego, powiadającego: „[...] że warunek zasadniczy rozwoju i postępu nauki o prawie, jeżeli jej celem jest obiektywnie zbadać, poznawać i wyjaśniać zjawiska prawne, należy uznać uwolnienie tej nauki od zależności względem zawodowej juryspruden-cji praktycznej i jej sposobów myślenia" 10. Spełniając ten warunek nie poprzestał Petrażycki na negatywi-stycznej krytyce zastanego; jego prace, stanowiąc tylko częściowo zrealizowany przez samego autora program badawczy, są jednocześnie ofertą złożoną teorii Prawa, ofertą — dodać należy — odrzuconą. „Prawo-znawstwo współczesne — stwierdza jeden z jego przed- 10 L. Petrażycki, op. cit., s. 61. 119 stawicieli — w szczególności teoria prawa, nie poszła nawet w przybliżeniu, za sugestiami Petrażyckiego cq do ustalenia pojęcia prawa. Petrażycki chciał przerwafc «tradycyjny», jak sądził, sposób pojmowania prawa ja. ko prawa w znaczeniu prawniczym". Tradycja nie została jednak przerwana; jest obecnie kontynuowana u -^ i chciało by się powiedzieć — stanowi to jedną z podstawowych przesłanek trudności, jakie pojawiają się na terenie wielopłaszczyznowej teorii państwa i prawa. Chcąc ich uniknąć, wypada wszakże rozważyć raz jeszcze zasadność rezygnacji z propozycji zawartych w pe-trażycjańskiej koncepcji prawa. Jej idee podstawowe przedstawiają się następująco: 1. Analiza rozmaitych stanów psychicznych i charakterystyka ich składu emocjonalno-intelektualnego12, stanowiąca jeden z istotnych elementów dorobku Petrażyckiego, pozwala na wyodrębnienie grupy przeżyć szczególnych — przeżyć obowiązku. Są to przeżycia etyczne, występujące w dwóch odmianach: „Bywają takie wypadki, kiedy to co traktujemy jako swój obowiązek, uważamy za coś przypadającego komuś innemu jako jego należność [...] wykonanie tego przez nas [...] nie za wyświadczenie dobrego uczynku, dobrodziejstwa, ale za dostarczenie komuś czegoś, co mu się należało, otrzymanie przez niego czegoś swojego [...] Obowiązki, które w stosunku do innych ludzi odczuwamy jako skrępowane, związane z tymi osobami, w których to, co obciąża jedną stronę, przypada drugiej stronie jako jej należność, nazywać będziemy obo- 11 K. Opałek, Teoria Pelrażyckiego a współczesna teoria pra' wa, w: Z zagadnień teorii prawa i teorii nauki Leona Petrażyckiego, Warszawa 1969, s. 132. 12 Zob. L. Petrażycki, op. cit., cz. II, także J. Reykowski, Eksperymentalna psychologia emocji, Warszawa 1968, s. 1* i nast. 120 wiązkami prawnymi [...]. W innych przypadkach świadomości etycznej [...] nie uważamy tego, co stanowi naszą powinność, za coś należnego tej osobie, odpowied-nje więc roszczenie, wymaganie z jej strony, wydawa-j0 by siC nam niewłaściwe, nieuzasadnione. [...] Obo-wiązki, które w stosunku do innych ludzi odczuwamy •jako wolne, na mocy których innym się nic od obowiązanych nie należy — nazwiemy obowiązkami moralnymi" 13. Te ustalenia pozwalają Petrażyckiemu na sformułowanie dwóch definicji: ,,[...] przez prawo [¦••] będziemy rozumieli takie przeżycia etyczne, których emocje posiadają charakter atrybutywny [...] natomiast inne przeżycia etyczne, tj. przeżycia o emocjach wyłącznie imperatywnych, będziemy nazywali zjawiskami moralnymi, zaliczymy je do moralności" 14. Cechę prawności odnajduje zatem Petrażycki w specyfice pewnej kategorii stanów psychicznych, poprzedzających zachowanie się. Przeżycia prawne charakteryzują się tutaj tym, że uświadamiana sobie przez jednostkę treść ich komponent emocjonalnych, ulegając werbalizacji przejawia się jako powinność określonego działania należnego komuś innemu. 2. Minimum składu emocjonalno-intelektualnego przeżyć prawnych to emocje imperatywno-atrybutyw-ne i połączone z nimi „wyobrażenia akcyjne", tj. wizje działań, których realizacja rozładować może napięcia powstałe na skutek uaktywnienia się emocji. Niekiedy w skład przeżyć prawnych wchodzą także „wyobrażenia faktów normatywnych", tj. racjonalizacja subiektywnie uzasadniające treść owych wyobrażeń akcyj-nych. Mogą one być zgodne z rzeczywistością, jeżeli 13 L. Petrażycki, Teoria państwa '¦ !. s. 70 - 73. 14 Ibidem, s. 123. 121 prawa, Warszawa 1960, jednostka trafnie interpretuje oczekiwanie kierowa^ pod jej adresem (np. oczekiwania przedstawicieli włax dzy), mogą także być zgoła nieadekwatne do rzeczy w}, stości — nie zmienia to j ednak ich psychologicznego sensu i nie wpływa na zachowania 15. Od faktów normatywnych, jako zjawisk istniejący^ realnie, czasoprzestrzennie16, odróżnić należy norray prawne, które — aczkolwiek z tymi pierwszymi niekiedy bardzo mocno sprzężone — stanowią odrębną kategorię ontologiczną zjawisk, które badać można stojąc na stanowisku „świadomie projekcyjnym". „Są one odbiciem i wyrazem (projekcjami) subiektywnych stanów psychicznych jednostek, obowiązki czy normy [..] istniejące zdaniem jednych osób, w mniemaniu innych mogą nie istnieć wcale [...] i nie może być tu żadnego sprawdzianu obiektywnego, nie można np. sprawdzić, czy dany obowiązek istnieje przez oglądanie osoby, której przypisuje się obowiązek. Chodzi tu bowiem o przekonania owych jednostek a nie o przedmioty obiektywnie istniejące [...]"n „Normy prawne, jak również wszystkie inne normy są — zdaniem L. Petra-życkiego — fantazmatami emocjonalnymi18 wchodzącymi w skład wyobrażeń faktów normatywnych. Taka interpretacja pojęcia „norma" (a więc także „norma prawna"), wskazując na to, iż jest to nazwa pozorna, hipostaza, stanowiąca symboliczną, niekiedy, ale bynaj- 15 Ibidem, t. II, s. 14, 306 i nast, t. I, s. 158. 16 Faktami normatywnymi są wszelkie stany rzeczywistości zewnętrzne wobec indywidualnej świadomości, „...o ile tylko oddziałują odpowiednio na czyjąkolwiek psychikę prawny (L. Petrażycki, Teoria..., t. II, s. 340), takich kategorii faktów, które by, powiedzmy z natury swojej, niezależnie od inny<* warunków, niezawodnie działały normatywnie w sferze psy chiki prawnej nie ma i być nie może" (ibidem, s. 315). 17 Ibidem, t. I, s. 240. « Ibidem, t. II, s. 21. 122 njei nie zawsze, werbalną reprodukcję określonych zeżyć psychicznych odpowiada założeniom konkre-t mu reprezentowanego współcześnie przez T. Kotarbińskiego 19. 3. Tak charakteryzowane procesy życia psychiczne-iednostek, dla oznaczenia których stosuje Petrażycki zamiennie terminy „zjawisko prawne" lub „prawo", ulegają podziałom dokonywanym ze względu na ich szczególne, empirycznie uchwytne, własności20. Jeżeli zatem w strukturze przeżyć prawnych zawarte są wyobrażenia faktów normatywnych, to klasyfikowane są one jako zjawiska prawno-pozytywne, natomiast „przeżycia prawne... w których brak odwołania się na jakiś autorytet zewnętrzny, które są od niego zależne, nazwiemy przeżyciami prawnymi intuicyjnymi, prawem intuicyjnym"21. Różnice te pociągają za sobą szereg dalszych odmienności dotyczących przede wszystkim zakresów rzeczywistości społecznej, w których pojawiają się owe przeżycia prawne, ich społecznej doniosłości oraz relacji wzajemnych. Formułuje więc Petra- 19 Zob. T. Kotarbiński, Elementy teorii poznania, logiki formalnej i metodologii nauk, Ossolineum 1961, s. 493 i n., 536 i n. Próbę zastosowania założeń konkretyzmu w zakresie teorii organizacji odnaleźć można w: S. Zieleniewski, Organizacja i zarządzanie, Warszawa 1969, s. 29 i nast. 20 Przedstawione niżej podziały prawa mają znaczenie podstawowe, poza wymienionymi L. Petrażycki dzieli przeżycia prawne na: a) służebno-społeczne i wolne — ze względu na typ wyobrażeń podmiotowych, b) prawo ustawowe, prawo ksiąg Prawniczych, prawo praktyki sądowej, prawo zwyczajowe — ze względu na typ wyobrażeń faktów normatywnych, c) w ranach podziału prawa ustawowego — jako podklasy prawa pozytywnego występują podziały wedle kryteriów nast. — „we-d'ug tych wyobrażanych sobie istot, od których, jak nam się Wydaje dane ustawy pochodzą i ze względu „na rozmaite sPołeczne sfery działania". 21 L. Petrażycki, Teoria..., t. I, s. 109. 123 życki tezę powiadającą, że „prawo pozytywne \'\ wskutek utrwalenia przez fakty normatywne jego tg ci, [...] podlega pewnym zahamowaniom w swym woju, nienadążaniu za rozwojem teraźniejszego a duchowego ekonomicznego i innego", natomiast „[i prawo intuicyjne rozwija się regularnie, powoli, nie podlega utrwaleniu i skamienieniu oraz nie jest zależy od czyjejkolwiek samowoli"22. Inna, nie mniej istotna jest teza o społecznej doniosłości prawa intuicyjnego które ,,[...] faktycznie odgrywa wielką i istotną role jako czynnik postępowania indywidualnego oraz zja« wisk masowych, społecznych, ekonomicznych i innych' w rozległych dziedzinach życia społecznego odgrywa ono rolę ważniejszą i w skutkach donioślejszą aniżeli prawo pozytywne" 23. Drugie kryterium, wedle którego dokonuje Petra-życki podziału przeżyć prawnych na prawno-oficjalne i prawno-nieoficjalne, jest odmienne — już nie strukturalne, tak, jak to ma miejsce w charakterystyce prawa pozytywnego i intuicyjnego — a treściowe. Polega ono na zestawieniu treści przeżyć prawnych, czy, bardziej ściśle — treści wyobrażeń akcyjnych (lub ich obserwo-walnych wskaźników •— zachowań, czy, jak powiedziałby Petrażycki, akcji odpowiednich emocji), z treścią szczególnej kategorii faktów normatywnych, tej mianowicie, na którą składają się postanowienia władzy państwowej 24. Tak właśnie, jak się zdaje, należy rozumieć petrażycjańską definicję prawa oficjalnego, w myśl której jest to „[...] prawo stosowane i popierane przez przedstawicieli władzy państwowej ze względu 22 Ibidem, t. II, s. 252—253. 23 Ibidem, s. 259. 24 Zob. ibidem, t. I, s. 302, por. z pojęciem władzy u French, B. Raven, The Bases of Social Power, w: Studie\ Social Power, Ann Arbor 1959, s. 154 i n. 124 jCh obowiązek służby społecznej [...]" 25 — jeżeli chce •e pozostać w ramach pojęć przezeń wypracowanych. 2auważa przy tym Petrażycki, że zakres przeżyć pra-vno-intuicyjnych jest zmienny historycznie i uzależniony od tego, jak dalece rozbudowana jest „[...] sfera ofi-cialnego wkraczania w społeczne życie prawne u róż-nych narodów i na różnych szczeblach kultury [...]"; r ] w epoce tzw. reżimu policyjnego prawo oficjalne i ingerencja oficjalna rozpościera się na takie sfery życia i postępowania, które się wyzwalają spod ich spływu w epoce liberalizmu, w epoce panowania tendencji do pozostawiania obywatelom możliwie dużej swobody w załatwianiu swoich spraw i możliwie dużego ograniczenia ingerencji państwowej [...]" 26 Ogólny schemat podstawowych petrażycjańskich podziałów przeżyć prawnych przedstawia tabela 1. Tabela 1 Podstawowe typy przeżyć prawnych wg L. Petrażyckiego a. a. Wyobrażenia faktów nor-matyw- Wy- \^ nycb obralenia akcyjne „Popierane i stosowane przez władzę państwową" Występują w strukturze przeżycia prawnego przeżycia prawno-pozytywne Wyobrażenia faktów normatywnych i wyobrażenia akcyjne są „popierane i stosowane przez państwo" Nie występują w strukturze przeżycia prawnego przeżycia prawno-intu-icyjne Wyobrażenia akcyjne są „popierane i stosowane przez państwo" 3 3 - Wyobrażenia akcyjne i fakty normatywne niezależne od prawotwórczej działalności państwa Wyobrażenia faktów normatywnych i wyobrażenia akcyjne są indyie-rentne ze wzgl. na oficjalne fakty normatywne Wyobrażenia akcyjne są indyfe-rentne ze względu na oficjalne fakty normatywne 25 L. Petrażycki, Teoria..., t. I, s. 307. 6 Ibidem, t. II, s. 459. 125 Dorobek twórczych ustaleń Petrażyckiego w zakres^ problematyki, którą współcześnie nazwać można —- za^ pewne bez znaczących protestów środowisk prawią czych — psychologią zjawisk prawnych, poddawany by} wielokrotnie rozmaitym interpretacjom i częściej jesz. cze nie dość przemyślanym, jak się wydaje, krytykom zdobywając mu opinię psychologisty, opinię powtarzaną wielokrotnie i w różnych wersjach. Tak więc zarzuca się Petrażyckiemu swoisty deter-minizm psychologiczny powiadając, iż w myśl jego poglądów „.[...] prawo sprowadza się w istocie do faktów psychicznych i [...] fakty te mają znaczenie niemalże decydujące o biegu życia społecznego" 27. Otóż wydaje się, że z jednej strony trudno jest polemizować dzisiaj z tymi założeniami socjologii rozumiejącej, wedle których „[...] ludzkie wyobrażenia, przekonania, wartości, dążenia i motywy są na tyle ważnymi czynnikami wyznaczającymi ludzkie działania, iż w analizie tych działań na tej subiektywno-wyobrażeniowej ich stronie należy przede wszystkim skupić uwagę"28, z drugiej zaś — łatwo można pokazać, jak rozumiał Petrażycki społeczne działanie prawa; polega ono „[...] po pierwsze na wzbudzaniu lub stłumianiu pobudek do różnych czynów i zamierzeń, (działanie prawa motywacyjne), po wtóre zaś na utrwalaniu i rozwijaniu pewnych skłonności i cech charakteru ludzkiego i na osłabieniu i wytępieniu innych słowem na wychowywaniu psychiki zbiorowej i indywidualnej w kierunku odpowiadającym charakterowi i treści obowiązujących norm prawnych" 29. Trudno doszukać się tutaj psychologizmu, ten typ 27 K. Opałek, Problemy..., s. 84. 28 S. Nowak, Studia z metodologii nauk społecznych, szawa 1965, s. 193. 29 K. Opałek, Teoria Petrażyckiego..., s. 124. 126 yślenia-—socjologiczny raczej—sugeruje zainteresowanie problematyką wyjaśnienia poszczególnych typów „chowania się jednostek i grup społecznych. Kwalifikując Petrażyckiego jako psychologistę, wska-zuie siC niekiedy na to, że „[...] z koncepcji prawa jaka zjawiska psychicznego o określonym składzie intelek-tualno-emocjonalnym można by wyprowadzić jedynie aktualistyczne ujęcie norm jako wyrazu danego przeżycia" 30, czy to, że normy prawne, rozumiane jako* projekcje" określonych stanów świadomości mają — jak chce Cz. Znamierowski — „charakter błyskawicowy" 31. Taka argumentacja uderza także w zwolenników „klasycznego" rozumienia pojęcia „norma prawna", można bowiem wykazać, że treść przepisów prawnych nie jest stała i niezmienna, tym co ją stabilizuje są reguły wykładni, a więc kulturowo uwarunkowane zasady interpretacji odpowiednich tekstów 32. Nie jest, jak się zdaje, słuszne stwierdzenie, wedle którego petrażycjańskie przeżycia prawne są „jakoś pierwotnie dane i niezdeterminowane" 33. Przeciwnie — w pracach Petrażyckiego odnaleźć można wiele uwag dotyczących socjalizującego wpływu środowiska społecznego na treść tych przeżyć. Wskazywał on m. in. na to, że ,,[...] wspólność pewnych warunków życia i czynników rozwoju psychiki intuicyjno-prawnej kilku osobników [...] większych lub mniejszych zespołów 30 L. Petrażycki, Wstęp..., s. 3. 31 Cz. Znamierowski, Psychologiczna teoria prawa. Analiza. krVtyczna, „Przegląd Filozoficzny" 1922, nr 1. 32 Zob. np. zmiany wykładni art. 201 lub art. 286 K.K. z 1932 r. por. Kodeks Karny i prawo o wykroczeniach. Ko-mentarz M. Siewierski, wyd. IX, Warszawa 1965, s. 238 i n.„ 386 i n. 33 K. Opałek, Teoria Petrażyckiego, s. 129, z poglądem tym Polemizował J. Lande, zob. J. Lande, Studia z filozofii prawa* Warszawa 1959, s. 606. 127 ludzi, może przyczyniać się i przyczynia w większy^ lub mniejszym stopniu do zgodności przeżyć intuicy; no-prawnych. Dlatego można mówić o prawie intuicyf nym danej rodziny, danego grona osób lub szerszeg0 kręgu społeczeństwa, np. współczesnego społeczeństw^ kulturalnego :[...]"34. To społeczne zdeterminowanie przeżyć prawnych silniejsze jeszcze jest na terenie pra. wa pozytywnego, którego właściwość ,,[...] polega ua tym, że sądy dotyczące tego, co przysługuje jednym osobom ze strony innych, nie są sądami indywidualni samodzielnymi, lecz heteronomicznymi, wyznaczonym; przez rozmaite fakty obiektywne [...] Na tym gruncie wytwarza się dla rzesz ludzkich jednolity szablon norm wyznaczających wzajemne prawa i obowiązki [...] prawu jest właściwa tendencja do wytwarzania i szerokiej rozbudowy szablonu pozytywnego oraz do nadawania mu roli decydującej w zapobieganiu i rozstrzyganiu niezgodności co do obowiązków i praw [...]" 35. Nie jest więc tak, że nie dostrzegał Petrażycki związków pomiędzy przeżyciami prawnymi (a zatem także ich „projekcjami"—normami prawnymi) i ich społecznym substratem. Przeżycia prawne nie są w jego interpretacji całkowicie niezależne od innych zjawisk społecznych, nie są całkowicie autonomicznymi stanami świadomości jednostek. Można tedy twierdzić, że trwałość i społeczna stabilizacja normy prawnej tak w jej ujęciu „klasycznym", jak i w wersji L. Petrażyckiego, uzależniona jest od rodzajowo tych samych czynników, a mianowicie od szeregu rozmaitych zmiennych kulturowych. Krytyczna analiza prac Petrażyckiego, obejmując nie tylko podstawowe założenia jego koncepcji zjawisk 34 L. Petrażycki, Wstęp..., s. 249—250. 35 Ibidem, t. I, s. 242. 128 r , lecz także szereg kwestii szczegółowych, nie mjnęła proponowanego przezeń podziału na przeżycia awnO-oficjalne i prawno-nieoficjalne (lub, stojąc na stanowisku „świadomie projekcyjnym" — na normy nrawa oficjalnego i normy prawa nieoficjalnego). yf związku z tym zagadnieniem sformułowana została teza, wedle której ,,[...] petrażycjańska koncepcja sprana oficjalnego* jest ukrytą deftnicyjnie koncepcją prawa obowiązującego w określonym czasie i miej- scu [...]" M- Z przyjęciem tej tezy zgodzić się jednak nie można z kilku względów; albowiem: — z twierdzenia Petrażyckiego, mówiącego, że „prawo w znaczeniu terminologii prawników sianowi oficjalne prawo pozytywne wewnętrzno-państwowe i zwykłe pozytywne prawo międzynarodowe [...]" 37 nie wynika bynajmniej to, że zakresy obu pojęć się pokrywają; normy prawa „prawniczego" są w najlepszym przypadku szczególną podklasą faktów normatywnych wchodzących w skład przeżyć prawa oficjalnego, tj. „prawa stosowanego i popieranego przez władze państwowe"; — jest tak właśnie, dlatego, że „[...] znaczenie oficjalne mogą mieć i mają nie tylko ustawy państwowe, lecz także różne inne, np. ustawy kościelne, o ile korzystają z oficjalnego uznania ze strony państwa, statuty i inne postanowienia różnych towarzystw prywatnych uznawanych przez państwo, np. spółek akcyjnych, klubów, towarzystw naukowych itp. [...]" 3S, można ponadto wyliczyć szereg sytuacji, w których 36 W. Lang, Leona Petrażyckiego krytyka „prawa w rozumieniu prawniczym", w: Z zagadnień..., s. 62; zob. także J. Kowalski, Psychologiczna teoria prawa i państwa Leona Petrażyc -* kiego, Warszawa 1963, s. 80 i nast. xet- 37 L. Petrażycki, t. I, s. 333. 38 Ibidem, t. II, s. 343. . cza-ia wa- 129 „znaczenie oficjalne" mają takie fakty normatywne j^ np. przemówienia reprezentantów władz państwowy^ lub decyzje partii politycznych — mogą one stać Sk podstawą powstania odpowiednich obowiązków i rosz, czeń obywateli, takich przy tym, które są respektowa, ne przez państwo, nie zostaną jednak przez prawnilja w żadnym wypadku uznane za prawo obowiązujące' co więcej, szereg decyzji władz administracyjnych wy. danych z pominięciem obowiązującego prawa może mieć znaczenie faktów normatywnych wywołujących powstanie odpowiednich przeżyć prawnych oficjalnych' — można wreszcie twierdzenie Petrażyckiego dotyczące relacji pomiędzy zakresami pojęć „prawo w znaczeniu prawniczym" i „prawo oficjalne" uznać za hipotezę empiryczną opisującą stan rzeczy hic et nunc, taki mianowicie w którym istnieją przepisy prawne martwe i zgoła już zapomniane; jeżeli zaś nie zna ich żaden z obywateli, to tym samym nie są one faktami normatywnymi stanowiącymi podstawę jakichkolwiek przeżyć prawno-oficjalnych, pozostają wszakże nadal prawem obowiązującym. Tak tedy okazuje się w świetle powyższej argumentacji, że i ta próba uratowania „prawa w znaczeniu prawniczym" jako pojęcia umoż-liwiającego formułowanie o nim twierdzeń adekwatnych, kończy się niepowodzeniem. Analizując prace Petrażyckiego poświęcone zagadnieniom prawnym wskazuje się niekiedy na to, że przeżycia imperatywno-atrybutywne traktować można nie jako takie, które są „prawem", a jako jedną z kategorii zjawisk prawnych, do których zaliczyć można także odpowiednie zachowania z przeżyciami tymi związane oraz normy prawne stanowiące werbalne projekcje vych przeżyć. Interpretacja taka zbliża wprawdzie dorobek do ujęć wielopłaszczyznowych, warto jed-. -wrócić uwagę na to, że zakres zjawisk na owych 34 35 130 wielu płaszczyznach badanych i relacje pomiędzy nimi inne, aniżeli przewiduje to wielopłaszczyznowa teo-ria państwa i prawa. Stosownie do tego zmienia się wszakże znaczenie rozmaitych typów problematyki badawczej — na czoło wysuwają się zagadnienia związane z poszukiwaniem j wyjaśnianiem zależności pomiędzy różnorodnymi kategoriami zmiennych takich jak określone stany świadomości i znaczące zachowania ludzkie, tj. zagadnienia, których teoretyczne opracowanie możliwe jest w oparciu o procedury analityczne i kategorie pojęciowe socjologii. Mutatis mutandis — teoria zjawisk prawnych powstać może, jak się zdaje, nie jako rezultat gromadzenia i uogólniania wyników badań nad prawem obowiązującym, lecz jedynie jako teoria socjologii prawa wolnej od ograniczeń stanowiących konsekwencje redukowania prawa do „prawa w znaczeniu prawniczym". Warto przy tym zwrócić uwagę na szczególną zbieżność łączącą rozważania Petrażyckiego dotyczące charakterystyki przeżyć prawnych z rozpowszechnioną współcześnie na terenie socjologii orientacją badawczą, której zwolennicy niechętnie koncentrują się na bezpośredniej obserwacji interesujących ich zachowań, przedkładając ponad to analizę postaw, która umożliwić ma przewidywanie zachowań przyszłych. Socjologowie prawa, postępując podobnie, dążą m. in. do opisu postaw prawnych uznanych za istotne z takich czy innych względów, po to m. in. aby móc trafnie przewidywać społeczne konsekwencje różnorodnych innowacji prawnych. Atoli łatwo można zauważyć, iż wtedy, gdy zadaje się osobie badanej pytanie np. takie: „Jak zdaniem Pana(i) powinni postąpić rodzice wobec 13-let-niego chłopca, gdy dowiedzieli się, że w ostatnim cza-Sle> zamiast chodzić do szkoły, kilka razy był na wa- 131 garach [...]?" 39 i żąda następnie wybrania jednej z kil, ku możliwych odpowiedzi, to w istocie jest to zabieo polegający na wzbudzeniu odpowiedniego przeżycia prawnego i żądaniu wtłoczenia opisu wyobrażenia akcyjnego w jedną z wymienionych kategorii. Okazuje się tedy, że różnica pomiędzy problematyką oraz metodami badawczymi stosowanymi przez L. Petrażyc-kiego a warsztatem współczesnego socjologa jest w rzeczywistości niewielka i dotyczy raczej możliwości technicznych 40. Jednakże aktualność przemyśleń Petrażyc-kiego nie wyczerpuje się w poczynaniach zmierzających do empirycznego badania zjawisk prawnych. Sądzić bowiem można, że szereg wypracowanych przezeń hipotez interpretacyjnych nie tylko wytrzymało próbę czasu, lecz także nadaje się do wyjaśnienia zjawisk obserwowanych współcześnie. Oto przykład: Zagadnienie społecznej znajomości prawa 41 jest jednym z tych, które, z racji swej doniosłości praktycznej analizowane było wielokrotnie. Szereg badań empirycznych prowadzonych w różnych krajach wskazuje na to, że znajomość przepisów prawa obowiązującego — aczkolwiek ze względu na rozmaite grupy przepisów i rozmaite zmienne społeczne i demograficzne różna — ogólnie rzecz biorąc, jest stosunkowo niewielka 42. Skłania to do postawienia pytania o przyczyny 39 A. Podgórecki, Prestiż prawa, Warszawa 1966, s. 70. 40 Por. L. Petrażycki, Wstęp..., s. 32 i nast, s. 37 i nast. 41 W terminologii L. Petrażyckiego mówiłoby się zapewne o zakresie oddziaływania oficjalnych ustawowych faktów normatywnych. 42 Por. np. A. Podgórecki, Zjawiska prawne w opinii publicznej, Warszawa 1964, A. Podgórecki (red.), Poglądy społeczeństwa polskiego na prawo i moralność, Warszawa 1971, s. 72 i nast.; A. Podgórecki, A. Kojder, Ewolucja świadomości prawnej i postaw moralnych społeczeństwa polskiego, Wyd. PB 132 . gOj ze ,,[••¦] podejmowane przez obywateli decyzje są wykie — ze stanowiska wymagań stawianych przez nrawo — poprawni ej sze, aniżeli usprawiedliwiałby to stan ich poinformowania o normach" 43. Wskazać można, że rozbieżność tą dostrzegł także Petrażycki, który pisał: ,,[•¦•] w tych licznych dziedzinach życia, w których dane kwestie postępowania są z góry przewidziane i rozstrzygnięte w ten lub inny sposób przez prawo pozytywne [...] — faktycznie ludzie kierują się zazwyczaj bynajmniej nie tymi przepisami, które w tym zakresie przewidziane są w ustawach cywilnych, karnych itp. (znacznej większości społeczeństwa są one zwykle w ogóle nie znane), lecz własnym prawem intuicyjnym [...]" 44 Myśl ta prowadzi z kolei do sformułowania hipotezy mówiącej, że „[...] faktyczną podstawą właściwego «porządku prawnego* ![...] jest w istocie rzeczy nie prawo pozytywne, lecz intuicyjne. Tylko w wyjątkowych, patologicznych przypadkach konfliktów, przekroczeń itd. sprawa wymaga zastosowania prawa pozytywnego"45. Znaczenia tej hipotezy i jej praktycznych konsekwencji nie sposób nie docenić. Podejmując próbę jej empirycznej weryfikacji wkracza się jednak na teren dla wielopłaszczyznowej teorii państwa i prawa — ze względu na jej założenia — zamknięty. Jednym z zarzutów często wysuwanych pod adresem nauk społecznych, a socjologii w szczególności, jest wskazywanie na to, że mimo szerokiej bazy empirycz- i TV, Warszawa 1972; K. Kulcsar, Znajomość norm prawnych, "Państwo i Prawo" 1969, nr 3. 43 F. Studnicki, Cybernetyka i prawo, Warszawa 1969, s. 123. 44 L. Petrażycki, Teoria..., t. II, s. 260. 45 Ibidem. 133 nej i obfitości materiału analitycznego, nie dokonano w tej dyscyplinie syntezy, nie została sformułowana teoria pozwalająca na wystarczająco dla praktyki pewne przewidywania. Na terenie socjologii prawa — jej bowiem ten zarzut dotyczy także — dorobek Petrażyc-kiego zdaje się stanowić dogodny punkt wyjścia do budowy takiej, opartej na ustaleniach badań empirycznych, teorii, już choćby dlatego, że jest to jedna z najbardziej rozwiniętych i jedna z najszerszych koncepcji społecznego działania i społecznych funkcji prawa. Jacek Kurczewski POJĘCIE WŁASNOŚCI SOCJOLOGICZNO-PRAWNYCH BADANIACH PORÓWNAWCZYCH W naukach społecznych spotykamy się od czasu do czasu z kryzysem zaufania wobec pewnego pojęcia. Tak więc rezygnowano z pojęcia „kultury", stosującego się tylko do niektórych społeczeństw na podstawie niejasnych i wartościujących kryteriów i wprowadzono nowe znaczenie przesądzające o tym, że kultura jest uniwersalnym atrybutem życia zbiorowego. Zmiana znaczenia miała na celu wyeliminowanie postawy wartościującej, choć uzasadnienie takie zdaje się wynikać właśnie z postawy wartościującej, tyle że o odmiennym znaku. Stare rozumienie „kultury" nie zadowalało uczonych chcących podkreślić, że wszystkie społeczeństwa są równowartościowe, a zaliczenie tylko niektórych do rzędu „kulturalnych" działa niewątpliwie na rzecz odmiennego przekonania. Tej przesłance normatywnej towarzyszyły jednak dodatkowe. Pojęcie kultury w nowym znaczeniu okazało się bowiem przydatne do systematyzacji szeregu pozornie oderwanych zjawisk jak religia, sztuka, zwyczaj lub prawo. Przesadą byłoby twierdzić, że istnieje jedna i precyzyjna teoria kultury. Tym niemniej nowe pojęcie zdało egzamin Przydatności pozwalając na uogólnienie szczegółowych 135 wyników osiągniętych w toku badań porównawczych nad odmiennymi pod wieloma względami społeczeństwami. Stąd podejrzenie, że stosowalność pewnego pojęcia w badaniach porównawczych, a jego przydatność dla teorii wyjaśniającej uzyskane w toku badań wyniki — to dwie odmienne sprawy. Pojęcie „własność" wydaje się być w podobnie krytycznej, co „kultura" sytuacji. Zrodzone w określonym kręgu cywilizacyjnym i przyjęte do nauk prawnych jako określenie pewnej szczególnej instytucji prawnej współistnieje z rozumieniem szerszym opartym na założeniu, że we wszystkich społeczeństwach prawo służy między innymi do rozwiązania problemu rozdziału uprawnień do dóbr między indywidualne i grupowe podmioty prawa. Spory na ten temat własności ziemi w społeczeństwach afrykańskich to przykład sytuacji, w której brak jednomyślności co do pewnych faktów jest związany z wieloznacznością pojęcia i z odmiennymi — choć przeważnie nie wysłowionymi — hipotezami przyjmowanymi przez poszczególnych dyskutantów. Egzotyczny ten przykład jest bardziej dogodny dla dalszych rozważań dlatego, że pozwala zdać sobie sprawę z niektórych ograniczeń tradycyjnego sposobu myślenia związanego z określonym typem instytucji i pojęć wypracowanych jeszcze przez prawników rzymskich. Poza tym, znamienne jest, że podczas gdy instytucja własności była ośrodkiem zainteresowania socjologii dziewiętnastowiecznej, dziś znajduje się na marginesie innych zagadnień znacznie łatwiej poddających się nowoczesnym technikom badawczym. Na tym tle wyraźnie wyodrębnia się etnografia prawa, w której problematyka własności pozostaje nadal żywa, chociaż poszczególne wyniki i ustalenia z trudem przenikają do ogólnej wiedzy socjologicznej. 136 Lata administracji kolonialnej, a następnie powstaje nowych państw borykających się z wyborem mię-(jzy własną tradycją, doświadczeniami kolonialnymi a planami przyszłego, niezależnego rozwoju sprawiły, 2e problem ustalenia treści i formy instytucji własnościowych stał się praktycznie ważny dla społeczeństw afrykańskich. Został więc na nowo postawiony problem znaczenia pojęcia własności i jego pochodnych. Można obserwować żywe spory pojęciowe, za którymi kryją się ważkie problemy praktyczne i teoretyczne. Dogodnym punktem wyjścia są rozważania Malinow-skiego poświęcone krytyce praktyk administracji kolonialnej w dziedzinie własności ziemi. „Sprawa przybrała zły obrót w rękach zawodowych prawników przyzwyczajonych do surowego formalizmu, obawiających się socjologicznego lub ekonomicznego zagwoż-dżenia, biegłych w antropologicznej grze «definicji minimum* i elastycznych pojęć {...] Podstawowy problem prawny to: jak uznać, nadać i trwale strzec tytułów tubylczych, tak aby osłonić je przed europejską zachłannością. Tytuły powinny być nadane tak, aby chroniły tubylców przed, europejskim prawnym oszustem, a nie rozbijały ekonomicznego systemu tubylczego. Z teoretycznego punktu widzenia wymaga to znalezienia wspólnego czynnika między prawami tubylczym5., opartymi na długowiecznym użytkowaniu i zajmowaniu ziemi, a europejskimi systemami prawnymi"1. Jako jedną z głównych trudności w rozwiązywaniu tego problemu, istniejącą nawet przy założeniu dobrej woli ze strony kolonialnych prawników, wymienia Ma-linowski „nieumiejętność europejskich prawników ustalenia definicji prawa tubylców w terminach nie odwo- 1 Bronisław Malinowski, Dynamika przemian kulturowych, w: Szkice z teorii kultury, Warszawa 1958, ś: 263 - 264. 137 łujących się do indywidualnej wolnej własności" 2. Odsyłając do prac szczegółowych autor określa instytucję własności poprzez naszkicowanie syndromu określonych zjawisk. „Główny problem to użytkowanie gospodarcze. Posiadanie ziemi powinno być skorelowane z organizacją społeczną, okolicznościowym aktem prawnym, typem użytkowania oraz wartościami uczuciowymi. Człowiek otacza wszędzie swoją matkę ziemię, która go żywi, i środowisko dostarczające mu schronienia i osłony— wierzeniami i pojęciami. Otacza je z reguły mityczną i historyczną tradycją i określa swój stosunek do ziemi mniej lub bardziej precyzyjnymi sformułowaniami prawnymi. Jednocześnie uprawia ziemię, przywłaszcza sobie, rozdziela i konsumuje jej płody. Moim zdaniem, treść systemu posiadania ziemi stanowi korelację mitycznych i prawnych pojęć z działalnością gospodarczą" 3. Charakterystyka ta stosuje się — zdaniem Malinowskiego — do wszystkich społeczeństw, w tym również i europejskich. Absolutną i indywidualną własność ziemi w systemach romanistycznych traktuje jako „określenie fantastycznie niepoprawne" i nie zdające sprawy choćby z szeregu powiązań między gospodarzem ziemi a jego rodziną, krewnymi i społecznością sąsiedzką 4. 2 Ibidem, s. 264. » Ibidem, s. 266. 4 „Własność, nadając temu słowu najszerszy sens, oznacza stosunek, często bardzo złożony, jaki zachodzi między jakimś przedmiotem a społecznością, w której tkwi" (Bronisław Mali-nowski, Argonauci Zachodniego Pacyfiku, przeł. B. Olszewska--Dyoniziak pod red. A. Waligórskiego, Warszawa 1967, s. 153). Por. inne określenia etnograficzne: „Własność to nazwa pojęcia odnoszącego się do uprawnień i obowiązków oraz przywilejów i ograniczeń rządzących we wszystkich społeczeństwach zachowaniem ludzi wobec rzadkich przedmiotów mających wartość w tych społeczeństwach" (Ernest Beaglehole, Property, 138 podczas gdy przedstawiciele administracji kolonial-nej w złej i w dobrej wierze wprowadzali indywidualny system własności ziemskiej zgodnie z przyzwyczajeniami społeczeństwa kapitalistycznego jeden z wodzów nigeryjskich w 1912 roku mówił, że „w moim odczuciu ziemia należy do wielkiej rodziny, której wielu członków nie żyje, kilku żyje obecnie, a większość dopiero się narodzi". To określenie — zdaniem T. Olawale Elia-sa-—oddaje istotę własności ziemi we wszystkich społeczeństwach afrykańskich. Uprawnienia do ziemi są w nich niezależne od corpus — efektywnego posiadania i animus possidendi. Wódz, naczelnik czy „starszy" pełnią rolę pewnego rodzaju depozytariusza czy administratora ziemi rozdzielanej następnie między głowy rodzin, które z kolei rozdzielają ją między poszczególnych użytkowników. Sam wódz, aby uzyskać ziemię, musi prosić o zgodę osobę, której dany dział został przydzielony. Indywidualny posiadacz nie może alieno-wać ziemi, ale może oddać ją w zastaw za swoje długi, w pewnych wypadkach może ją wydzierżawić, a nawet — za zgodą innych członków grupy rodzinnej — przekazać w wieczyste i nieodpłatne użytkowanie. Za gospodarkę na ziemi nie jest przed nikim odpowiedzialny i nikomu z tego tytułu nie składa żadnych opłat w pieniądzu, naturze czy w usługach. Swoje uprawnienia przekazuje drogą dziedziczenia swoim potomkom. Nie ma ziemi bez pana, a długotrwałe nieużytkowanie może doprowadzić do podlegającego rewindykacji wejścia na ziemię innych członków grupy. Grupa jako taka nie traci jednak nigdy ziemi. Zastaw czy dzierżawa zawsze mogą wrócić do rodzinnego patrymonium. „W su- w: International Encyclopedia oj the Social Sciences, vol. XII, Macmillan and Fręe Press, 1968, s. 590) albo rozważania w Mel-viUe J. Herskowitsa, Economic Anthropology, Alfred A. Knopf, 1952. 139 mie, (indywidualny posiadacz ziemi) jest pewnego ro, dzaju beneficjantem korzystającym z dzierżawy wieczy, stej i wykonującym wobec niej wszystkie uprawnienia z wyjątkiem prawa do bezwarunkowego dysponowania" ¦[...], „innymi słowy, własność należy do grupy a pojedynczy jej członek ma tylko posiadanie" 5. Stanowisko to zostało następnie zakwestionowane przez J. Vanderlindena. Porównując między sobą tuzin systemów afrykańskich szuka on podmiotu uprawnień do dysponowania ziemią. Z triady usus, fructus et abusus tylko to ostatnie jest bowiem przypisywane przez Eliasa podmiotom innym niż bezpośredni użytkownik i posiadacz ziemi. „Właściciel, mający tytuł do abusus, może kiedy chce, jak chce i komu chce przekazać całość lub część uprawnień, jakie posiada wobec ich przedmiotu" 6, co odróżnia go od podmiotu innych praw rzeczowych. Innymi cechami prawa własności są: wyłączność uprawnień osoby mającej odpowiedni tytuł i wie-czystość polegająca na swobodzie niewykorzystywania swoich uprawnień, co nie prowadzi do utraty tytułu przez właściciela. W badanych systemach afrykańskich Vanderlinden stwierdza występowanie wszystkich trzech cech w odniesieniu do indywidualnego posiadacza. W przypadku abusus objawia się to w ten sposób, że jednostka gospodarująca może tylko z własnej woli przerwać użytkowanie ziemi, przekazując ją tym samym do dyspozycji grupy, której jest członkiem. Tak alienacja jak i sprawowanie usus i korzystanie z fruc- 6 T. Olawale Elias, The Naturę oj African Customary Law, Manchester 1956, s. 187. • J. Vanderlinden, Rejlexions sur l'existence du concept de propriete immobiliere individuelle dans les droits africains traditionnels, w: Max Gluckman (ed.), Ideas and Procedures in African Customary Law, Oxford University Press 1969, s. 239. 140 tus znajdują się w wyłącznych prerogatywach jednostki. JeJ uprawnienia są wreszcie wieczyste ponieważ gadzie im kres wyłącznie dobrowolne i definitywne przekazanie ziemi innej nieokreślonej osobie z kręgu własnej grupy. Vanderlinden zajmuje się następnie charakterystyką prawną majątku ziemskiego znajdującego się w rękach całej społeczności i nie podlegającej zawłaszczeniu indywidualnemu. W systemach afrykańskich spotyka się trzy kategorie prawne ziemi. Raz jest ona przedmiotem uprawnień indywidualnych i może być przekazywana bądź wyłącznie causa mortis, bądź również i inter vivos, ale tylko nieodpłatnie, bądź wreszcie może być przekazywana między żyjącymi również i za odpowiednim wynagrodzeniem. Tylko ten ostatni przypadek jest identyczny z europejską koncepcją abusus i jest on spotykany tylko wśród niektórych społeczeństw afrykańskich. Drugi rodzaj ziemi to taki, gdzie przekazanie uprawnień jest możliwe tylko wobec członka swojej grupy lub grupy jako całości a z obrotu wyłączeni są obcy tak długo, jak nie są do grupy włączeni np. przez adopcję. Vanderlinden porównuje to do niektórych społeczeństw europejskich, w których państwo zakazało przekazywania nieruchomości obywatelom państw obcych. Wreszcie rodzaj trzeci obejmuje ziemię wyłączoną całkowicie z obrotu, co ogranicza wprawdzie zakres dóbr mogących być przedmiotem własności, ale nie eliminuje samej instytucji. Autor zauważa, że uprawnienia poszczególnych jednostek do korzystanie z takich ziem i ich płodów mogą być określone jako usus fructus w sensie europejskim. Ziemie takie mają zazwyczaj szczególną nazwę w miejscowym języku, a ich położenie prawnie może być porównane do znanych z historii europejskiej ziem gminnych, czy może nawet gruntów publicznych, znaj- 141 dujących się pod administracją państwową, a dostępu nych dla obywateli do określonego typu użytkowania jak np. lasy, drogi czy plaże publiczne. W społeczeń-stwach afrykańskich kontrola nad ziemią publiczną pozostaje w rękach miejscowej władzy politycznej. Władza administracyjna, która jest często określana tym samym mianem co indywidualny lub grupowy „właściciel — pan" jakiegoś dobra, ma za zadanie pilnowanie, czy poszczególne jednostki wykonują swoje uprawnienia zgodnie z uznawanymi normami i może w rzadkich krańcowych przypadkach dysponować ziemią wobec obcych działając jako przedstawiciel grupy. Zjawisko to Vanderlinden znów porównuje z uprawnieniami europejskich instytucji politycznych wobec domeny publicznej i terytorium państwowego, które może być przez np. parlament przekazane obcemu państwu. „Bez wątpienia byłoby korzystniej używać terminu suwerenność, gdy idzie o możliwości władzy społeczno-poli-tycznej, a o własności mówić, w odniesieniu do uprawnień prywatnych. W istocie rzeczy w naszych systemach prawnych praktyka doprowadziła do wyrugowania ze słownika prawnego konieczności odwoływania się do statusu społeczno-politycznego w przypadku, gdy zmierza się do ścisłego określenia najpełniejszych uprawnień wykonywanych czy to przez jednostki, czy to przez władze społeczno-polityczne wobec ziemi. W pierwszym przypadku mówi się zawsze o własności, a w drugim o suwerenności, przyjmując jako oczywiste, że terminy te wiążą się z wyraźnie odmiennymi pojęciami ziemi"7. Własność łączy się z pojęciem ziemi przeznaczonej do użytku gospodarczego, suwerenność z pojęciem ziemi jako terytorium narodowego. Oczywiście państwo może również występować jako.właś- 7 Ibidem, s. 247. 142 ciciel ziemi znajdującej się w majątku publicznym. Systemy afrykańskie nie różnią się więc od systemów rornanistycznych brakiem własności prywatnej. Ich cechą charakterystyczną jest ograniczenie uprawnienia do rozporządzania ziemią do pewnych tylko sposobów (np- tylko nieodpłatnie), pewnych typów ziemi i pewnych osób (np. tylko członkowie grupy rodzinnej). Jest to właściwie różnica tylko w stopniu indywidualizacji, a prawo własności należy do jednostki lub jej przełożonego. W swoich konkluzjach Vanderlinden zaleca kom-paratystom staranną analizę uprawnień do rozporządzania rzeczą tak, aby można było ustalić, czy w danym systemie lub w danym przypadku mamy do czynienia z absolutnym abusus obejmującym swobodę przekazywania rzeczy żyjącemu kontrahentowi w zamian za odpowiednie wynagrodzenie, czy też z ograniczonym abusus obejmującym w przypadku krańcowym swobodę dyspozycji tylko causa mortis. Inne stanowisko reprezentuje Max Gluckman, jeden z głównych autorytetów w etnografii prawa, autor prac ogólnych, jak i szczegółowych monografii afrykańskiego królestwa Barotse. „Własność nie może być absolutna ponieważ jej momentem krytycznym jest rola, jaką odgrywa w sieci szczególnych stosunków społecznych. Dlatego w Afryce nie ma wyraźnego określenia własności. Kiedy sąd afrykański rozstrzyga w sporze o własność, wówczas stwierdza, że X ma pozycję dominującą w odniesieniu do danego konkretnego przedmiotu, przywileju lub osoby w przeciwieństwie do innej osoby zgłaszającej roszczenia konkurencyjne. Tak więc rozstrzygnięcie jakby dotyczyło osób powiązanych ze sobą w określony sposób. Prawo własności w społeczeństwie plemiennym określa nie tyle uprawnienia osób do rzeczy, ile wzajemne zobowiązania osób dotyczące rzeczy. Ponieważ dóbr jest stosunkowo mało, 143 krytyczne uprawnienia własnościowe, z których korzy, stają mężczyzna lub kobieta, dotyczą roszczeń wobec innych osób, roszczeń wynikających z kontroli nad ziemią czy inwentarzem żywym. Roszczenia te nie są adresowane — jak u nas — do kręgu dowolnych osób, ale tylko do osób związanych w określony i trwały sposób z zainteresowanym. I odpowiednio, ustanowienie nowych stosunków społecznych odbywa się poprzez przekazanie własności, co tworzy i określa te stosunki, jak to się dzieje np. przy zapłacie ślubnej realizowanej w bydle" 8. Od dość ogólnych wskazówek Malinowskiego i wciąż jeszcze abstrakcyjnych rozważań zacytowanych afry-kanistów wypadnie przejść do konkretnego przykładu stosunków własnościowych w królestwie Barotse zbadanych i zanalizowanych właśnie przez Gluckmana. Dopiero wówczas będzie możliwe zrozumienie trudności piętrzących się przed badaczem prawa chcącym określić miejscowe instytucje z pomocą pojęć „obcych" (albo pochodzących z teorii albo z innego systemu prawnego)9. W XVIII wieku plemię Lozi było zorganizowane w monarchię, która następnie pod nazwą Barotse objęła szereg odmiennych grup etnicznych żyjących w zachodniej części Zambii. Ziemia jest w tym kraju raczej marna, opady sezonowe. Podczas dorocznej powodzi letniej żyje się w małych wioskach na wzgórzach wznoszących się ponad wodę. Wokół wioski rozrzucone są niewielkie działki ziemi uprawnej. Główne zajęcia 8 M. Gluckman, Property Rights and Status in African Tra-ditional Law, w: M. Gluckman (ed.), Ideas and Procedures..., op. cit., s. 262. 9 Max Gluckman, The Ideas in Barotse Jurisprudence, NeW Haven and London 1965. 144 mieszkańców to uprawa ziemi, hodowla bydła i rybołówstwo. Każdorazowy władca wywodzący się z rządzącej w Barotse dynastii jest nazywany Litunga, co znaczy ziemia", i mówi się o nim jako o mung'a, tj. „właścicielu" wszystkich ziem królestwa. Z określeniem tym wiąże się szereg szczegółowych uprawnień, a więc: 1) do roszczenia o lojalność ze strony osób użytkujących ziemię i na niej mieszkających; 2) do bezpośredniego dzierżenia wszelkiej ziemi nie objętej w posiadanie przez poddanych; 3) do roszczenia wobec poddanych o zwrot ziemi, którą objęli w posiadanie, ale jeszcze nie zaczęli użytkować; 4) do przejmowania wszelkiej ziemi, dla której nie ma dziedzica w rodzinie zmarłego posiadacza, która została porzucona przez rodzinę albo pozostawiona przez wygnańców; 5) do roszczenia o część zbiorów jako daniny; 6) do kontroli nad zakładaniem osiedli i 7) do legislacji w sprawach posiadania i użytkowania ziemi. Przyjmuje się, że to ostatnie uprawnienie powinno być wykonywane z uwagi na interes ludu jako całości, czemu sprzyja system rad. Razem z uprawnieniami „właściciel kraju" ma pewne obowiązki. Przede wszystkim musi zapewnić wszystkim poddanym miejsce pod mieszkanie i pod uprawę. Nowy poddany czy osoba, której ziemia została wywłaszczona na cele publiczne, muszą od króla otrzymać no-Wy przydział. Król musi każdemu zezwolić na połów ryb w wodach publicznych, na łowienie zwierząt i ptaków, zbiór dziko rosnących owoców czy ziół, używanie gliny, rudy żelaznej, trzciny, traw czy drzewa, a więc surowców do wyrobu wszelkich niezbędnych artykułów. Jeśli król dał już raz komuś ziemię w użytkowane, to ten ma zabezpieczoną ochronę przed wszystkimi, włączając w to władcę. Praktyczna realizacja tej ostatniej normy jest zabezpieczona przez możliwość 145 I pozwania wszystkich urzędników przed sąd, a kri nigdy nie działa bezpośrednio, lecz zawsze przez średników. Tak więc władca musi prosić o ziemię dla siebie lub dla kogoś innego, i stąd powiedzenie, że „król także jest żebrakiem". Poza tym wiele wiosek, ogrodów, miejsc do połowu ryb itd. jest traktowanych jako bezpośrednia własność królewska, przydzielana przezeń często królowej, księciu, księżniczce, doradcy lub zwykłemu śmiertelnikowi. Mimo swego tytułu „właściciela kraju" rządzący aktualnie król ma do czynienia przeważnie z poddanymi, których nadania oparte są o solidną tradycję i pochodzą czasem od jeszcze legendarnych poprzedników władcy. Dlatego nadania dotyczą głównie wiosek na wzgórzach i są przywiązane do urzędu naczelnika danej wioski. Przy nadaniu obdarowany oddaje należny królowi pokłon bądź przed pałacem królewskim, bądź przed samym władcą zasiadającym w radzie. Przy instalacji następcy naczelnika wioski ponownie oddaje się hołd królowi w zamian za uzyskane uprawnienia do kontroli nad ziemią. Wioski na wzgórzach, nie będące własnością bezpośrednią króla, są zamieszkałe przez grupę osób spokrewnionych ze sobą. Każda wioska ma swoją długą historię. Mieszkaniec ma określone uprawnienia i obowiązki ponieważ jest zarazem podległy naczelnikowi i spokrewniony z nim. Rodziny obce, którym udzielono ziemię do użytkowania, szybko wchodzą w związki małżeńskie ze starymi mieszkańcami bądź zaczynają być traktowane jako „przyszywani krewni". Podobny proces zachodzi również wewnątrz niejednolitej grupy osadników w nowo założonej wiosce. Naczelnik wioski jest więc bądź spokrewniony z głowami zamieszkujących ją rodzin, bądź też ma do czynienia z ludźmi, którym on sam lub ktoś z poprzedników dał ziemię, lut 146 którzy zostali przydzieleni mu przez króla wraz z ziemią. Naczelnik otrzymuje od króla prawo administrowania ziemią wioski, ale nie jej wyłączną własność. Sam bowiem z kolei jest zobowiązany dać w miarę możliwości wystarczającą ilość ziemi wszystkim głowom gospodarstw rodzinnych w wiosce, włączając w to i siebie samego. Każda głowa rodziny może z kolei wziąć dla siebie działkę do uprawy, ale musi jednocześnie rozdzielić ziemię między wszystkich zdolnych do pracy członków rodziny. Roszczenie o udział w ziemi wiąże się jednak nie tyle z przynależnością do rodziny, ile z zamieszkiwaniem w wiosce, toteż mówi się, że kto wieś opuszcza, ten traci swoje uprawnienia. W praktyce spotyka się jednak ludzi nie mieszkających w wiosce, ale użytkujących jej ziemie. Wiąże się to z inną normą: wszyscy krewni, tak macierzyści, jak i w linii ojca, głównej, tj. założycielskiej grupy rodzinnej w danej wiosce, mogą mieć udział w jej majątku, o ile oprócz tego starczy ziemi dla członków rodziny mieszkających we wsi na stałe. W trakcie dotychczasowego opisu pojawiały się nieustannie terminy takie jak „własność", „posiadanie" czy „dzierżenie" ziemi. Czas wreszcie sprecyzować opis systemu. Gluckman dokonuje wpierw przeglądu terminologii prawa rzymskiego i prawa feudalnego, aby dojść do wniosku, że specyficzne pojęcia europejskie nie mogą być użyte w odniesieniu do Barotse bez zmiany ich dotychczasowego znaczenia. Reżim prawny użytkowania ziemi wśród Barotse jest wypadkową dwóch norm podstawowych. Po pierwsze, każdy mieszkaniec ma uprawnienia do minimum użytkowania ziemi plemiennej. Każdy może mieć roszczę-nie o uzyskanie ziemi pod ogród, w którym będzie samodzielnie i swobodnie pracował na swój własny uży-tek i o korzystanie w pewien sposób z ziem lub wód 147 ' publicznych. Uprawnieniom tym odpowiada obowią. zek osób sprawujących władzę do dostarczenia każde, mu minimum ziemi uprawnej, dostępu do ziem i wód publicznych, respektowania i zapewnienia ochrony użytkowania przed ingerencją innych. Uprawnienia do użytkowania są przekazywane spadkobiercom. Mogą być również przekazane w formie pożyczki, ale nie mogą być wydzierżawione, zastawione lub sprzedane. Po drugie, w istniejącej hierarchii politycznej do urzędu każdego szczebla są przywiązane uprawnienia do przeprowadzania rozdziału ziemi znajdującej się w jurysdykcji tego urzędu, ograniczonego regulowania sposobu użytkowania ziemi (wśród Barotse człowiek, który ścina drzewa owocowe, jest karany grzywną, a nie-przekopanie kanału nawadniającego własną ziemię — co zagraża ogrodom sąsiadów — może być ukarane wywłaszczeniem), do wyrażenia zgody na osiedlenie się obcej osoby i do ochrony swoich uprawnień przed wszystkimi innymi, nie wyłączając osób znajdujących się wyżej w hierarchii. Uprawnieniom tym odpowiadają obowiązki ze strony pozostałych, wobec których (przełożonych i podwładnych) sprawujący urząd ma uprzednio wymienione obowiązki. Poszukując odpowiedniego terminu Gluckman wprowadza na oznaczenie zespołu uprawnień użytkownika opisanych przy pierwszej z dwóch norm podstawowych „majątek produkcyjny" (estate of productioń), a uprawnienia i obowiązki związane ze sprawowanym urzędem nazywa „majątkiem administracyjnym" (estate oj ad-ministration). Każdy obywatel ma więc prawo do majątku produkcyjnego, który zostaje mu przydzielony przez osobę dysponującą majątkiem administracyjnym, na którego terenie obywatel przebywa z racji pokrewieństwa lub zgody osoby sprawującej władzę. W „serii" składającej się w uproszczeniu z króla, księcia lub 148 doradcy, naczelnika wioski, głowy rodziny i zwykłych cZłonków rodziny każdy ma bezpośrednie roszczenia I zobowiązania wobec wszystkich osób „prowadzących" jnajątki administracyjne kolejnych szczebli i każdy też jest nazywany mung'a — „właścicielem" majątku czy t0 administracyjnego, czy też produkcyjnego. Wedle terminologii miejscowej jest więc wielu „właścicieli" jednej i tej samej działki ziemi. Sądy ustalając w przypadku sporów, kto jest mung'a określają tylko, kto ze spierających się ma silniejsze uprawnienia do danego terenu, ale ustalenie to nie ogranicza uprawnień innych osób, które mogą być „silniejsze" od aktualnego zwycięzcy. Uprawnienia do ziemi wewnątrz danej grupy są określone przez status, jaki jednostka wewnątrz tej grupy zajmuje. Wreszcie za zwierzchniego właściciela (owner) ziemi Gluckman uznaje króla Barotse, dodając że nie jest to oczywiście własność w sensie rzymskim i że zbliża się ona do sytuacji angielskiej, gdzie po dziś dzień Korona ma tytuł własności całej ziemi kraju. Specjalnie poświęcone ideom i procedurom afrykańskiego prawa zwyczajowego seminarium międzynarodowe w Addis-Abebie w 1966 roku zgodziło się z Van-derlindenem w sprawie siły uprawnień indywidualnych przy jednoczesnym odrzuceniu utożsamiania systemów miejscowych z prawem europejskim. Podkreślono, że zespół uprawnień do ziemi uznawanych w Afryce stanowi instytucję sui geneńs, której najbardziej charakterystyczną cechą jest, że każda działka ziemi, uprawiana przez jednostkę, staje się jednocześnie przedmiotem różnych roszczeń ze strony przełożonych i podwładnych w hierarchii społecznej. Ta sama jednostka ttioże być na mocy swojej pozycji społecznej podmiotem różnych uprawnień wobec tego samego dobra 1 związanych z nim obowiązków. Może więc być jedno- 149 cześnie: a) przywódcą lub kierownikiem szerszego ugrupowania społecznego i stąd mieć administracyjny odpowiedzialność i kontrolę nad ziemią; b) z tytuły sprawowanej funkcji może mieć pewne szczególne przywileje i obowiązki gospodarcze i inne; c) w tym samym czasie może być przywódcą lub kierownikiem jednej ze składowych grup społecznych wraz z odpowiednimi uprawnieniami i obowiązkami; d) może jednocześnie pozostawać w pozycji zwykłego obywatela i uczestnika poprzednio wymienionych grup wraz z obowiązkami i uprawnieniami powszechnymi. Należy uwzględnić dwa układy władztwa nad ziemią — uprawnienia administracyjne i kontrolne, jednoczesne i zarazem konkurencyjne wśród osób zajmujących różne miejsca w hierarchii kierowników życia społecznego oraz uprawnienia do użytkowania ziemi na swoją korzyść należące do wszystkich. Zajmowanie naczelnego miejsca w hierarchii nie oznacza bynajmniej pierwszeństwa w realizacji swoich uprawnień użytkownika. Uprawnienia społeczeństwa politycznego, które Van-derlinden nazywał suwerennością, powinny być odróżnione w przypadku władzy nad ziemią od innych aspektów władzy politycznej. Uczestnicy seminarium doszli do wniosku, że najlepszym byłby tu termin „własność zwierzchnia" (propriete eminente) zaczerpnięty z prawa feudalnego. System własności może być traktowany jako hierarchia majątków administracyjnych, kończąca się majątkiem produkcyjnym w rękach bezpośredniego użytkownika. Termin „majątek" pozwala na uwypuklenie związków między uprawnieniami administracyjnymi i gospodarczymi oraz faktu przekazywania tak pierwszych jak i drugich spadkobiercom i następcom zmarłego. Akceptując uwzględnienie hier rarchii niektórzy doszli do wniosku, że zniknęła konieczność szukania „właściciela ziemi" [...] „Własność" 150 może być wówczas traktowana, jako ogół uprawnień należących do kogokolwiek wraz z określeniem cha-rakteru uprawnień składających się na własność grupy lub jednostki. Inni uważali, że mądrzej byłoby w ogóle zrezygnować z „własności" i mówić, że „X ma uprawnienie do czynności Y" 10. O kłopotach związanych z posługiwaniem się pojęciem własności prawnicy wiedzą bez oglądania się na egzotyczne dla nich społeczeństwa i etnografię prawa. Ostatnio w naszej literaturze zajmował się tą sprawą Andrzej Stelmachowski. Przypomniał szersze i węższe jej rozumienie, gdzie przy pierwszym obejmuje nie tylko mienie, ale i określone uprawnienia. „Normalnie jednak własność w rozumieniu prawa cywilnego ogranicza się do rzeczy materialnych (zmysłowych). Uważano bowiem, że własność przedmiotów materialnych jest ogniwem kluczowym zapewniającym władztwo nad rzeczami i jednocześnie — najczęściej zapewniającym możliwość uzyskania dochodów. Z wszelką pewnością odegrała tu dużą rolę wielowiekowa tradycja. Jeżeli ujęcie tradycyjne okazywało się jawnie niewystarczające, rozciągano pojęcie własności (lub udzielano takiej samej ochrony) na inne dobra w drodze ustawodawstwa szczególnego ,[...]"u. Warto zwrócić uwagę na Tradycję, o której mowa w cytowanym ustępie. Podobnie do wielu innych pojęć humanistyki „własność" jest rezultatem przyzwyczajeń i innowacji semantycznych mających miejsce wewnątrz jednego określonego układu historyczno-kulturowego, który zresztą stworzył również samą humanistykę. Jest więc fragmentem pewnej kultury, a jednocześnie ma służyć 10 A. N. Allott, A. L. Epstein, M. Gluckman, Introduction, W; M. Gluckman (ed.), Ideas and Procedures..., op. cit., s. 58. Andrzej Stelmachowski, Wstęp do teorii prawa cywilnego, War; szawa 1969, s. 198 - 199. 151 do opisu czy to tej właśnie czy też odmiennych kultur Sam Stelmachowski precyzuje pojęcie własności przez podanie następujących cech: „jest to prawo wyrażająCc najszerszy zakres stosunku podmiotu do dóbr materiał nych, jest to prawo charakteryzujące .się specyficzną elastycznością" 12, a w jego skład wchodzi prawo do posiadania, korzystania i rozporządzania przedmiotem własności. Elementy klasycznej triady possidendi, uten-di (+ jructus) i abutendi pozostają w szczególnym związku. Żaden z osobna nie charakteryzuje prawa własności, ale razem wzięte „stanowią trzon treści prawa własności, chociaż jej nie wyczerpują" 13. To metaforyczne sformułowanie wolno odczytać jako twierdzenie, że współwystępowanie posiadania, korzystania i rozporządzania jest łącznym warunkiem koniecznym uznania uprawnień X jako jego prawa własności do danej rzeczy. Zaczynając od „własności" Stelmachowski przechodzi do tezy, że „![...] błędem byłoby dziś ujmowanie własności li tylko jako prawa podmiotowego. Własność jest raczej kompleksem praw i obowiązków" u. Aprobując tę myśl nie sposób nie zauważyć, że ma ona postać tezy empirycznej. Stelmachowski sądzi, że dopiero od początków obecnego stulecia społeczeństwo kapitalistyczne akceptuje korelację elementów imperatywnych i atrybutywnych po stronie właściciela, przypomina, że tak skonstruowany był system własności feudalnej i że podobnie rozumie własność doktryna socjalistyczna okresu przejściowego. Jeśli dodać informacje o systemach afrykańskich i innych prawach pozaeuropejskich, wówczas okaże się, że wyłączność uprawnień jest jednak stosunkowo rzadka 12 Ibidem, s. 199 - 200. 18 Ibidem, s. 204. " Ibidem, s. 227. 152 w dziejach prawa. W dodatku warto pamiętać, że uprawnieniom właściciela odpowiadał historycznie określony obowiązek ich respektowania obwarowany przez odpowiednie instytucje prawne. W tym sensie własność jest zawsze „kompleksem praw i obowiązków". Najważniejsze jest jednak potraktowanie prawa własności jako najszerszego zakresu stosunku do dóbr materialnych — a więc jeśli tak wolno rozumieć — ^najszerszy w danym systemie prawnym". W systemie rzymskim najszersze było nieograniczone prawo właściciela proprietatis, w innych systemach zakres uprawnień może być znacznie mniej imponujący. Re-latywizacja prawa własności pozwala określić jego podmioty nawet w warunkach znacznego skrępowania możliwych działań wobec ludzi i rzeczy. Być może, nawet w warunkach całkowitego wyeliminowania nierówności między mającym i nie mającym własności dane] rzeczy. Brak szczególnych uprawnień, a więc generalne prawo wszystkich do wszystkiego, jest zarazem jedynym i najszerszym w danych warunkach stosunkiem podmiotu do dóbr mogących go interesować. Z taką sytuacją mamy do czynienia np. w zbiorowym gospodarstwie ¦— kolonii hutterowców, prowadzących nowoczesną gospodarkę rolną w całkowicie kolektywny sposób, zapewniających każdemu przydział wszystkich potrzebnych mu do życia rzeczy ze wspólnego skarbu i spichlerza, redystrybuujących po śmierci człowieka wszystkie jego rzeczy z wyjątkiem paru drobiazgów 15. Podobna konkluzja nie stanowi zarzutu wobec propozycji przedstawionej przez Stelmachowskiego. Trzeba tylko pamiętać o niekonwencjonalnych skutkach rela- " Victor Peters, Ali Things Common: The Hutterian Way °1 Li/e, Minneapolis 1965. 153 tywizacji pewnych pojęć, konsekwencjach pokazu, jących się w przypadkach tak krańcowych, że ma}0 prawdopodobnych. Pełna relatywizacja pojęcia włas, ności pozwala na powiedzenie, że własność występuję we wszystkich społeczeństwach, a celem badawczy^ staje się określenie różnic pomiędzy poszczególnymi for, mami własności. Ale jest przecież druga część definicji, na którą składa się wyliczenie posiadania, użytkowania i rozpo. rządzania rzeczą. Czy jej uwzględnienie nie narusza ważności poprzednich uwag? Nie, jeśli będziemy konsekwentnie trzymać się dyrektyw relatywizujących Stelmachowskiego. Koniecznym warunkiem (dodajmy: i wystarczającym) własności jest najszersze posiadanie, użytkowanie i rozporządzanie dopuszczalne w danym systemie prawnym. Wiadomo, że rozporządzanie może być mniej lub bardziej swobodne, podobnie stopnio-walny charakter może mieć korzystanie. Można by to rozszerzyć również i na posiadanie, o ile będzie ono oznaczać jakieś czynności (a ściślej: swobodę czynności), np. użytkowanie rzeczy. W istocie nawet pozornie bierne „dzierżenie" fizyczne pewnej rzeczy przez osobę jest jej „używaniem", aczkolwiek nie przynoszącym korzyści. Przy podobnej interpretacji, tj. gdy triada uprawnień właściciela rzymskiego zostanie ujęta od strony ekonomicznej jako swoboda produkcji, konsumpcji i obrotu danym dobrem, wówczas otrzymamy poprzez założenie stopniowalności wspomnianych swobód możliwość całkowitej i konsekwentnej relatywiza-cji pojęcia własności do poszczególnych systemów prawnych. Inna rzecz, że w tym momencie wykroczyliśmy poza sformułowanie autora, który, jak można sądzić, nakłada pewne minimalne warunki na zakres swobód posiadania, korzystania i rozporządzania rzecze wystarczające i konieczne, aby można było jeszcze mó- 154 wić o „własności", inaczej też interpretuje pojęcie posiadania 16. ¦\V tej ostatniej sprawie jestem zdania, że tzw. prawa L0 posiadania dają się zawsze sprowadzić do prawa dzierżenia lub swobody użytkowania rzeczy, przy czym użytkowanie i — oczywiście — dzierżenie rzeczy nie są tożsame z czerpaniem korzyści z danej rzeczy oraz jej naturalnych lub wytworzonych ludzką czy zwierzęcą pracą owoców. Ponieważ jednocześnie w społeczeństwie często kto inny ma tzw. prawny tytuł własności, a kto inny przejmuje pożytki i korzyści z rzeczy i obrotu tą rzeczą, istnieje potrzeba równego co do mocy i równoległego do „własności" terminu. W przeciwieństwie do wąskiego i względnie jednoznacznego pojęcia „detencji" — „posiadanie" jest na tyle wieloznaczne, że może być użyte do opisu faktycznych stosunków majątkowych między ludźmi17. Przeciwieństwem tak rozszerzonego pojęcia własności denotującego pełny zbiór wartości kontinuum swobody uprawnień do czynności wobec danego przedmiotu będzie oczywiście pojęcie własności odnoszące się do wybranego podzbioru wartości, a więc przede wszystkim do wartości krańcowych po stronie „swobody nieograniczonej". Tutaj znajduje się romanistyczne rozumienie własności stosowane zgodnie z indywidualistycznym duchem kultury rzymskiej czy później — kapitalistycznej. W historii prawa europejskiego przeciwstawia się je koncepcji „germańskiej" związanej z odmienną strukturą społeczną opartą początkowo o więzy pokrewieństwa, a następnie o osobiste stosunki podległości 16 Pot. Andrzej Stelmachowski, Istota i funkcje posiadania, Warszawa 1958. " Por. Jacek Kurczewski, Prawo prymitywne. Zjawiska i>rawne w społeczeństwach przedpaństwowych, Warszawa 1973, >'izdz. I. 155 I i nadrzędności, w których strony mają jednocześni pewne uprawnienia i obowiązki wzajemne. W tym dru-gim nurcie prawa europejskiego rozwijają się instytu, cje nazywane „własnością podzieloną" i „własnością ograniczoną", a więc np. całkowicie niezbywalną. Historycy prawa nie mają obaw przed używanie^ i w tym przypadku terminu „własność" aczkolwiek ro-zumieją go zapewne w znaczeniu rozszerzonym nie implikującym np. możliwości alienacji rzeczy inter vivos. Warto zauważyć, że w podobnym kierunku zmierza rekonstrukcja koncepcji własności w klasycznym prawie rzymskim dokonana przez Fritza Schulza, a zgodnie z którą jest to „takie prawo na rzeczy zmysłowej, które z zasady wyposaża sprawującego je w pełną władzę nad rzeczą, aczkolwiek władza ta może podlegać różnym ograniczeniom" 18. Zdaniem Schulza utożsamienie rzymskiej własności z władzą nieograniczoną nad daną rzeczą jest wymysłem postfeudalnych szkół prawa rzymskiego. Niezależnie od argumentów natury historycznej funkcjonujące w nauce prawa rozumienie własności rzymskiej zakłada jednak ową „władzę najpełniejszą" nad rzeczą, co wyraża się z jednej strony w założeniu elastyczności prawa własności (po zdjęciu takich czy innych ograniczeń władza właściciela ma powracać do swej najpełniejszej formy), a z drugiej zaś w wyliczeniu ius utendi, fruendi et abutendi jako domyślnie pełnego i wyczerpującego katalogu czynności i uprawnień do ich wykonywania. Definicja taka nadaje się równie dobrze do badań porównawczych nad różnymi systemami prawnymi, jak poprzednio omówiona definicja rozszerzająca, a konsekwencją jej stosowania będzie stwierdzenie braku własności np. ziemi w niektórych spośród porównywanych systemów. Każde badanie porównawcze zakłada zarazem możli- *8 Fritz Schulz, Classical Roman Law, Oxford 1951, s 338. 156 vvość ustalenia pewnych podobieństw i pewnych różnic oiniędzy porównywanymi obiektami. Oczywiście, nie chodzi o podobieństwa lub różnice wypowiadane poprzez zdania definicyjne, ale o takie stwierdzenia, których prawdziwość lub fałsz byłyby zależne od uznania określonych zdań spostrzeżeniowych. O każdym elemencie badanego zbioru powinno być możliwe orzeczenie, czy posiada daną cechę lub nie, albo w jakim stopniu ją posiada. Innymi słowy, porównywalność elementów danego zbioru oznacza możliwość sprawdzania wybranych hipotez w odniesieniu do każdego z elementów. Zgodnie z tym porównywalność można określić następująco: dwa obiekty są porównywalne ze względu na cechę C wtedy, gdy jest znana lub przy obecnym stanie wiedzy nie daje się wykluczyć technika orzekania o każdym z obiektów, czy posiada cechę C lub w jakim stopniu ją posiada. Z kolei kryterium przydatności pojęć dla celów badania porównawczego musi być odniesione do zbioru elementów porównywanych. Otóż pojęcie C oznaczające daną cechę jest przydatne dla porównań w tym zbiorze wtedy, gdy może występować w hipotezach sprawdzalnych (może: falsyfiko-walnych) dla dowolnego elementu tego zbioru. Jeśli pod „dowolne" podstawić „niektóre" wówczas będzie można mówić o częściowej porównywalności i częściowej przydatności porównawczej danego pojęcia. Są to oczywiście sformułowania swobodne i o tyle banalne, że procedura porównywania nie jest jakąś szczególną cechą tzw. badań porównawczych w humanistyce i naukach społecznych. Pod tym względem o żadnym pojęciu zaczerpniętym z tej czy innej kultury etnicznej lub prawnej nie można na podstawie jego kulturowego pochodzenia orzec z gó-ry, czy się nadaje dla porównania dwóch lub większej liczby odrębnych kulturowo systemów etnicznych lub 157 prawnych. Z prawa Barotse można wziąć pojęcie a z prawa rzymskiego pojęcie proprietas, i z ich pomo, cą porównywać obydwa systemy. Okaże się wówczas że w królestwie Barotse nikt nie ma proprietas ziem; (przynajmniej w wyidealizowanej wersji tego pojęcia) podczas, gdy w państwie rzymskim są osoby będące mung'a określonych działek ziemi — są nimi nie tylk0 podmioty proprietas, ale również uprawnieni do usus jructus, usus itd. Co innego oczywiście możliwość porównawczego zastosowania tych pojęć, a co innego — pożytek płynący z ich zastosowania. O tym, że sprawy te mogą prowadzić do szeregu nieporozumień świadczy historia sporu nurtującego w swoim czasie etnografię prawa — sporu na temat języka opisu systemów prawnych. W uproszczeniu stanowisko jednego z dwóch głównych antagonistów — Paula Bohannana (drugim był Max Gluckman) sprowadzało się do twierdzenia, że żaden z lokalnych języków prawnych — rzymski, germański czy barotse — nie nadaje się do opisu innych języków prawnych. Poznanie systemu miejscowych pojęć prawnych nie jest w pełni możliwe, ponieważ jako ogniwo pośredniczące występuje działalność interpretacyjna prowadzona przez badacza obcego wobec przynajmniej jednej z porównywanych kultur. Istotą etnologii jest przyrównanie zbioru wyobrażeń miejscowych poznawanych zawsze w sposób niepełny do zbioru idei składających się na macierzystą kulturę badacza. Częściową odpowiedzią ma być budowa szczególnego, ponadkulturowego języka porównań („a whole new independent language without national home"), który — jak przyznaje Bohannan — nigdy nie będzie całkowicie wolny od wtrętów tej czy innej kultury ze względu na swój antropo-genny charakter. Rozwiązanie Bohannan widzi w stosowaniu procedur lingwistyki formalnej i wskazuje na 158 Fortran" (sic!) jako być może najlepszy meta-język "ntropologii kulturowej 19. Bohannan swoje poglądy ypowiadał również w bardziej umiarkowanej wersji twierdząc, że europejskie pojęcia prawne wykorzystywane np. przez Gluckmana do opisu obcych systemów (widzieliśmy, że w przypadku praw do ziemi u Barotse wcale tak Gluckman nie postąpił choć zastanawiał się najpierw nad proprietas, usus jructus, usus, saisine, be-neficjum itp.) są tak silnie związane z treścią europejskich systemów prawnych, iż nie nadają się do opisu obcych systemów, a ewentualne dopasowanie ich znaczenia jest zbędne skoro dysponuje się pojęciami miejscowymi. W 1966 roku na konferencji w Burg Wartenstein spotkali się główni antagoniści i dzięki pomocy innych uczestników doszli do uzgodnienia poglądów. Żaden z systemów lokalnych i związanych z nimi lokalnych sposobów samoopisu nie może być z góry uznany za nadający się do opisu innych systemów. Słownik porównawczej teorii antropologicznej (czytaj, porównawczej teorii prawa) musi być opracowany w oparciu o wykorzystanie całego zasobu doświadczeń poszczególnych kultur, włączając w to również i takie „lokalne" doświadczenia jak teorie socjologiczne i etno-logiczne uprawiane wewnątrz kultury europejskiej. „Wszystkie pojęcia są dozwolone", aby tylko okazały się płodne teoretycznie 20. Ta ostatnia cecha pojęć nie poddaje się jednak nigdy wyraźnemu określeniu, choćby ze względu na wieloznaczność słowa „teoria" i wielość przyjmowanych 19 Paul Bohannan, Ethnography and Comparison in Legał Anthropology, w: Laura Nader (ed.), Law in Culture and So-Cie1-V, Chicago 1969. 20 Laura Nader, Introduction, w: Law in Culture and So-cietV, op. cit. 159 w nauce modelów jej rozwoju. Pojedyncze pojęcie m0, że oczywiście generować teorię tylko w sensie psychologicznym, jako bodziec do formułowania hipotez. Wy-daje mi się więc, że najlepiej będzie przedstawić pewieil schemat teorii, w którym centralną rolę będzie odgrywać pojęcie własności. Schemat ten następnie może być wypełniany przez wskazanie na konkretne warunki i formy zachodzenia zależności empirycznych. Porównując między sobą różne systemy prawne spotykamy się z szeregiem kategorii myślenia, których cechą wspólną jest wyrażenie związku między czynnymi podmiotami i pewnym biernym przedmiotem. Jest to zbiór kategorii na tyle ogólnych, że pozwalających zarówno na przeciwstawienie jednostki szerszemu ogółowi członków grupy, do której należy jak też i na przeciwstawienie tego, co należy do wszystkich w grupie temu co jest należne tylko jednostce. Przedmioty objęte działaniem tych kategorii myślenia mają pewien walor dodatni — pierwotny, niezależny od udziału w opisywanych relacjach, a wynikający np. z uświadomionych sobie potrzeb, i wtórny, wynikający z tego, że dany przedmiot zajął określone miejsce w systemie „moje" — „twoje" — „nasze" — „cudze" itd., np. gdy coś staje się dla nas cennym dobrem dlatego właśnie, że uzyskaliśmy wobec niego swobodę działania. Leon Petrażycki określa własność ze względu na funkcję rozdzielczą, jedną z dwóch podstawowych — obok organizacyjnej—funkcji społecznych prawa. „Atrybu-tywnej naturze psychiki prawnej odpowiada funkcja przydzielania poszczególnym jednostkom i grupom dóbr społecznych (to znaczy zależnych od zachowania się członków społeczności względem siebie), w szczególności funkcja dystrybutywna, rozdzielcza w dziedzinie gośpc darstwa narodowego (i międzynarodowego), funkcja rozdzielania urodzajnych gruntów oraz innych środków1 160 i narzędzi pracy i przedmiotów spożycia, w ogóle dóbr gospodarczych — pomiędzy jednostki i grupy. Zasadniczy tyP * główną podstawę życia gospodarczego i społecznego w ogóle stanowi zjawisko własności [...]"21. Samo prawo własności zostaje następnie określone za pomocą dwóch elementów — uprawnienia właściciela do wszelkich oddziaływań na przedmiot, jakie tylko będzie uważał za stosowne, i do wolności od wszelkich zamachów na ten przedmiot ze strony osób nie będących właścicielami. Uprawnieniom tym odpowiadają spoczywające na otoczeniu obowiązki znoszenia w spokoju wszystkich czynności właściciela wobec przedmiotu i powstrzymania się od zamachów na należący doń przedmiot. W określeniu tym wyrażającym ideał pro-prietas, rzymskiej czy romanistycznej koncepcji własności absolutnej — dokładnie zostaje ukazany społeczny charakter instytucji stanowiącej system relacji między właścicielem, innymi członkami grupy, do której należy, i danym dobrem. Wiemy jednak, że realizacja funkcji rozdzielczej w odniesieniu do różnego typu dóbr przybiera odmienne formy w różnych społeczeństwach i składowych gru- 21 Leon Petrażycki, Teoria prawa i państwa w związku z teorią moralności, w opracowaniu J. Landego, tom I, Warszawa 1959, s. 260. Por. wykorzystanie tej koncepcji w pracy Petra-życkiego, Zagadnienia prawa zwyczajowego, przeł. J. Sunder-land, Warszawa 1938, nakładem To w. im. L. Petrażyckiego. O samej funkcji rozdzielczej por.: „Co się zaś tyczy sprawiedliwości w znaczeniu ciaśniejszym i odpowiadającego jej znaczenia wyrazu «sprawiedliwy», to jeden jej rodzaj odnosi się do rozdzielania zaszczytów lub pieniędzy, lub innych rzeczy, które mogą być przedmiotem rozdziału pomiędzy uczestników wspólnoty państwowej (w tych bowiem sprawach udział obywatela może być różny od udziału lub równy udziałowi in-nego obywatela)" Arystoteles, Etyka nikomachejska, przeł. D- Gromska, Warszawa 1956, V, 2, s. 168. 161 11 pach społecznych. System prawny wyodrębnia ze zbiory fizycznie możliwych czynności wobec przedmiotu tak} ich podzbiór, że wykonywanie należących doń czyn. ności j est wyłączone z zakresu prawa własności w ogóle (wówczas można mówić o własności ograniczonej) bądź przydzielone innym podmiotem (przypadek własności podzielonej). W obydwu przypadkach pierwotny pełny właściciel staje się podmiotem zarówno uprawnień, jak i obowiązków wobec innych osób fizycznych i prawnych ze względu na daną rzecz. W rezultacie dalszych komplikacji w sieci wzajemnych uprawnień i obowiązków między ludźmi na tle swobody wykonywania różnych czynności wobec dóbr dochodzi w każdym społeczeństwie do wytworzenia się złożonego układu stosunków własnościowych. W krańcowym przypadku może być tak, że nikt nie jest właścicielem w pełnym sensie tego słowa, aczkolwiek ludzie różnią się siłą uprawnień związanych z danym dobrem. Sądzę, że w tych warunkach wygodniejsze jest uogólnione pojęcie właściciela. Trzeba przy tym pamiętać, że w przyjętej koncepcji „prawa" jako systemu stosunków imperatywno-atrybutywnych przedmiotem uprawnień nie jest rzecz, ale — ściśle biorąc — pewien typ czynności wobec przedmiotu. Z dwóch ludzi ten jest właścicielem dobra w zakresie czynności typu C, kto ma swobodę wykonywania tych czynności, którą to swobodę drugi musi respektować. Jeśli dwóch ludzi ma swobodę wykonywania czynności tego samego typu wobec danego dobra, wówczas są oni współwłaścicielami dobra w zakresie typu czynności C. Monistycz-na koncepcja proprietas jest tylko szczególnym przypadkiem tak rozumianej własności i rozciąga się na wszystkie możliwe elementy uniwersum czynności. Przy jej obowiązywaniu czynności zostają rozdzielone 162 w sposób zupełny, wyczerpujący i rozłączny między w}aścicieli, którymi mogą być jednostki albo tzw. osoby prawne. W systemie własnościowym uznawanym w społeczeń-gtwie możemy wyróżnić jakby dwa poziomy. Poziom pierwszy to uprawnienia do czynności wobec różnych dóbr, poziom drugi to uprawnienia do czynności symbolicznych polegających na przekazywaniu uprawnień z poziomu pierwszego. Tutaj właśnie widać różnicę pomiędzy poszczególnymi uprawnieniami do użytkowania i korzystania z dobra, a uprawnieniami do przekazywania tych pierwszych innym osobom. Ponieważ uprawnienia pierwszego typu mają zasadnicze znaczenie dla przeżycia jednostek, możliwe jest wykształcenie się hierarchii własnościowej — uprawnienia pierwszego typu mogą być przekazane innym osobom w zamian za określone pożytki w naturze, pieniądzu lub w usługach. Hierarchia własnościowa może być bardzo rozczłonkowana tak, jak to miało miejsce np. w europejskich systemach feudalnych. Typ dóbr podatnych na podobną pasożytniczą rozbudowę hierarchii własnościowej staje się osią krystalizacyjną również dla międzyludzkich zależności asymetrycznych innego typu, jak np. władza. Funkcja rozdzielcza może oczywiście prowadzić do różnych konsekwencji społecznych. Można tak rozdzielić dobra, że wprowadzony zostanie pewien system wyzysku, można tak dzielić, że ten właśnie wyzysk zostanie zlikwidowany. Te same rozwiązania prawne mogą mieć różne konsekwencje zależnie od konfiguracji innych zjawisk społecznych i z kolei różne rozwiąza-n*a prawne mogą mieć identyczne konsekwencje zależne od konfiguracji pozostałych czynników. To chyba sPrawia, że autor klasycznej teorii wyzysku w Kapitale tak niewiele uwagi poświęca zagadnieniu praw- 163 nych form własności. Monistyczna własność swojej siły roboczej prowadzi do istnienia klasy robotników najemnych tylko przy spełnieniu innych warunków spo-łecznych, jak np. istnienie nadwyżki siły roboczej i wolnego kapitału. Monistyczna własność swojej siły robo* czej w społeczeństwie opartym o przyswajanie natury i gospodarkę bezpieniężną nie ma tych konsekwencji. Pewna klasa społeczna utrzymuje się z pracy chłopskiej zarówno w warunkach państwowej własności ziemi (Chiny) jak i stanowo ograniczonej własności prywatnej (Rzeczpospolita). Pod tym względem pojęcie podziału jest neutralne, choć w praktyce pewne rozwiązania prawne bardziej sprzyjają określonym konsekwencjom społecznym przez to, że mniejsza liczba dodatkowych warunków musi być spełniona dla realizacji takiego a nie innego stanu rzeczy przy założeniu działania regulacji prawnej. Przy pewnych warunkach dodatkowych— jak np. rozwinięty system pokrewieństwa łączący wszystkich uczestników systemu, obowiązek wspomagania wszystkich krewnych, obowiązek wzajemności itd. — nawet bardzo indywidualistyczny i mo-nistyczny system prawny może współistnieć z faktyczną równością majątkową. Socjologiczna teoria własności (lub: rozdzielczej funkcji prawa) polega zatem na formułowaniu twierdzeń o wieloelementowych relacjach między zjawiskami społecznymi. W twierdzeniach tych prawna forma rozdziału dóbr jest tylko jednym ze składników. Szczególnym zagadnieniem teorii własności jest relacja między stanem normatywnym podziału majątkowego a stanem rzeczywistym. Tradycyjna kategoria posiadania wydaje się odpowiadać drugiemu z wymienionych typów zjawisk. Opisując stan posiadania, określałoby się, kto rzeczywiście w danym momencie wy konuje daną czynność bądź czerpie korzyści z tej czyn' 164 ności. Zamiast ostrego podziału na prawną i ekonomiczną koncepcję własności socjolog ma przed sobą problem relacji między uznawanymi uprawnieniami do korzystania z określonych rzeczy pod określonym warunkiem a faktycznym pobieraniem korzyści z rzeczy. Jest to pewien przypadek zjawiska dewiacji rozumianej jako rozbieżność między wzorcem normatywnym a spełnieniem tego wzorca w rzeczywistości. Ustalenie stopnia i przyczyn rozbieżności, dewiacji w sferze majątkowej jest zarazem badaniem nad działaniem prawa w sensie faktycznego stosowania prawa w życiu. W jakich warunkach społecznych może dojść do dewiacji w stosunkach majątkowych, do rozbieżności między prawnym podziałem majątku a podziałem faktycznym? Pierwszy warunek to społeczne zróżnicowanie systemu prawnego. Jeżeli grupa społeczna mająca władzę lub panująca politycznie w danym społeczeństwie lansuje poprzez prawo zasady podziału odmienne niż te, które są uznawane przez grupy społeczne mające kontakt i zainteresowane majątkiem, którego dotyczy podział, wówczas rośnie prawdopodobieństwo dewiacji. Europejskie systemy kolonialne usilnie zajmowały się narzuceniem Afrykańczykom systemu indywidualnej i nieograniczonej własności ziemi, co z kolei było sprzeczne z prawem miejscowym. Afrykańczycy, o ile nie dążyli do zerwania ze swoim środowiskiem (a możliwości takiego wyobcowania nie były częste), nie mogli sobie pozwolić na luksus swobodnego przekazywania posiadanej ziemi obcym, wyłączenia bliższych lub dalszych krewnych od współudziału w korzyściach z użytkowania ziemi, pozostawienia ziemi na dłuższy okres czasu odłogiem. Dewiacja może być wyeliminowana albo przez przystosowanie narzuconych norm do rzeczywistości, albo przez modyfikację sposobu postępo- 165 wania. To ostatnie jest ułatwione, gdy modyfikacji ulega najpierw uznawany przez daną grupę a konkurencyjny wobec narzucanego systemu uprawnień i obowiązków. Tak też i w koloniach afrykańskich z jednej strony pojawiały się wzmacniane przez dopływ wiedzy etnograficznej dążenia administracji do uznawania „miejscowych zwyczajów", z drugiej strony, same „zwyczaje", czyli zarówno prawo miejscowe jak i praktyka społeczna, ulegały zmianie tam, gdzie społeczność została wciągnięta w szerszy system gospodarczy oparty o zasady indywidualistyczne np. przy wprowadzeniu uprawy kakao przeznaczonego na rynki międzynarodowe. Drugi warunek to względna słabość motywów kon-formistycznych w porównaniu z motywami skłaniającymi jednostki i grupy społeczne do naruszania prawa. Złodziej rzadko jest przeciwnikiem systemu własności prywatnej lub społecznej dominującej w danym społeczeństwie. Chęć przeżycia albo chęć wzbogacenia się popychają go w kierunku naruszenia cudzych uprawnień, które zresztą abstrakcyjnie uznaje a siebie samego usprawiedliwia przez powołanie się na inne czynniki takie, jak łagodzące okoliczności, wyższa konieczność, przypadek albo niesprecyzowana zasada sprawiedliwości moralnej. Jest jednak interesujące, że kiedy bezprawne posiadanie jest wykonywane przez większą i skonsolidowaną grupę społeczną, jak np. w przypadku buntów chłopskich, wówczas często dochodzi do skrystalizowania się nowej świadomości prawnej. Radykalne ruchy społeczne zazwyczaj prezentowały nowy program prawny w sferze majątkowej — zniesienie własności w ogóle, przydzielenie własności tym i tylko tym, którzy bezpośrednio pracują w tworzywie lub z pomocą narzędzi będących przedmiotem własności, likwidacja określonego typu stosunków prawnych, jak 166 np. dzierżawy lub zmiana warunków umowy dzierżawnej. Wreszcie trzeci powód rozbieżności między stanem prawnym a stanem faktycznym rozdziału majątku spo-jecznego ma charakter ideologiczny. Poprzednio omówiona sytuacja ma bowiem swoją paralelę w podtrzymywaniu niezgodnego z faktami wzorca normatywnego, co pozwala zamaskować rzeczywiste dążenia i zainteresowania jednostek. Z podobnym zjawiskiem spotykamy się zwłaszcza przy okazji tzw. pustych tytułów własności, których uznawanie przez całe środowisko społeczne nie daje się wytłumaczyć ewentualnymi korzyściami płynącymi z użytkowania danego dobra — przedmiotu własności. Malinowski w swoich badaniach nad użytkowaniem ziemi na Wyspach Trobriandzkich zauważył rozbieżność między prawną ważnością poszczególnych z serii tytułów do władania danym działem ziemi a ekonomiczną ważnością wykonywania związanych z tytułami uprawnień. Okazuje się więc np., że o ile własność ziemi jest pod względem prawnym związana z podklanami, o tyle w swym „aspekcie produkcyjnym" należy do mężczyzn ze społeczności lokalnej, ich żon i dzieci. „Co więcej, nawet wewnątrz pod-klanu istnieją indywidualne tytuły do własności (land tenure), a ziemia jest podzielona, jak gdyby z szacunku dla dążenia jednostek do wyróżnienia się. Choć osobista własność działek najbardziej zbliża się do naszej koncepcji faktów ostatecznych w dziedzinie praw do ziemi (land tenure), na Wyspach Trobriandzkich ma tylko skromne znaczenie gospodarcze" 22. Ma jednocześnie wielkie znaczenie społeczne, gdyż uznanie indywidualizmu w dziedzinie własnościowej stanowi niesły- 22 Bronisław Malinowski, Coral Gardens and Their Magie, London 1935, t. I, s. 379 - 380. 167 r tów teorii należy zaliczyć twierdzenie lub założenie podstawie którego takie czy inne układy zjawisk trak tuje się jako układy tego samego rodzaju, ,,porównv, walne" w sensie „posiadające taką cechę lub takie cechy wspólne, że jest istotne dokonywanie porównań między innymi cechami tych układów". Decyzja o „p0, równywalności" zjawisk danego typu jest decyzia wstępną — opartą o intuicję lub bardziej racjonalne przesłanki — poprzedzającą badania porównawcze. Tak więc najpierw wyznaczamy jako jednostki porównywalne — systemy społeczne i prowadzimy porównanie różnych ich cech dodatkowych, między innymi — cech systemu prawnego. Traktując systemy prawne jako jednostki porównywalne interesujemy się następnie podobieństwami i różnicami np. uprawnień i obowiązków międzyludzkich dotyczących swobody czynności wobec różnych dóbr. Biorąc tak czy inaczej określone systemy własnościowe jako punkt wyjścia, porównujemy dalsze ich cechy jak występowanie „własności podzielonej", „ochrony posiadania" itp. Zarówno wybór jednostek porównywanych jak i cech porównywanych jest wyznaczony przez nasze przekonanie o ich istotności (praktycznej, społecznej, psychicznej itp.). O ile opis zjawisk zachodzących wewnątrz wyróżnionego w danej „teorii" układu może być dokonany za pomocą dowolnych pojęć spełniających domyślne kryteria istotności, o tyle kłopot zaczyna się przy porównywaniu rezultatów tego postępowania w dwóch lub większej ilości układów tego samego typu. Całkowicie dozwolona operacja zastosowania pojęć przydatnych w opisie układu A (np. mung'a przy Barotse) do opisu układu B (np. występowanie proprietas w Rzymie) nie zadowala nas wtedy, gdy uważamy, że pewne istotne, (a rzadko potrafi się powiedzieć o jakie kryteria istot" ności chodzi) zjawiska, cechy zostaną w ten sposób p°" 170 •nięte. W interesującym nas przypadku wydaje się, 111 "est istotne zróżnicowanie sytuacji rzymskiego właś- 26 ¦ la in titulo pleno od innych podmiotów uprawnio- ° h do różnego typu czynności. Jest to szczególny typ nq'a mówiąc językiem barotse. Niejasność naszej in- icii można wszakże zastąpić wyraźnym sformułowa- . kryteriów. Kategoryzacja zjawisk i odpowiednio , tego pojęć może być przeprowadzana w ramach eXplicite sformułowanej teorii powiadającej np. że przydzieleniem pełni uprawnień jednemu podmiotowi wiąże się szereg szczególnych konsekwencji, że istnieją jakieś szczególne hipotezy na ten temat. Innymi słowy, warto wprowadzić dystynkcje pojęciowe wtedy, gdy łączą się one z odpowiednimi twierdzeniami np., że „własność monistyczna" sprzyja obrotowi dóbr, co z kolei ma inne konsekwencje przewidziane w teorii, którą dysponujemy lub którą zamierzamy budować. To zbliża nas do Petrażyckiego koncepcji teorii adekwatnych, przy której spór o pojęcia (ale nie: terminy) teorii staje się sporem empirycznym. Andrzej Mościskier PODEJŚCIE TEORETYCZNE I PODEJŚCIE MODELOWE W KRYMINOLOGII W niniejszym opracowaniu zajmiemy się rozróżnieniem między „teorią" a „modelem matematycznym" w praktycznym aspekcie wyjaśniania i predykcji przestępczości. Już we wstępie trzeba wyraźnie powiedzieć, że z metodologicznego punktu widzenia nie ma właściwie podstaw do przeciwstawiania sobie „podejścia teoretycznego" i „podejścia modelowego". Rozpatrzmy dla przykładu schemat procesu budowania modelu matematycznego. Punktem wyjścia w naukach empirycznych jest zawsze określona rzeczywistość. Poprzez abstrakcję istotne jej elementy wyrazić można w postaci systemu symbolicznego (matematycznego), z którego z kole: — stosując argumentację matematyczną — dochodzi się do konkluzji dedukcyjnych, a w wyniku ich interpretacji do konkluzji na temat rzeczywistości. Na drodze eksperymentu konkluzje te weryfikuje się poprzez odniesienie ich do rzeczywistości, i tą samą drogą dochodzi do modyfikacji samego modelu 1. 1 Por. C. H. Coombs, H. Raiffa, R. M. Thrall, Some Views °n Mathematical Models and Maeasurement Theory, w: R- M. Thrall, C. H. Coombs, R. L. Davis (eds.), Decision Pro- 173 Nietrudno jest zauważyć, że przedstawiony schemat może również dotyczyć budowy teorii. Jeżeli bowiem „system symboliczny" będzie formalizacją teorii, wówczas schemat może być w stosunku do niej postępowaniem weryfikacyjnym. Uznane „teorie" przestępczości stanowią jednak tylk0 usystematyzowane w pewien sposób zespoły twierdzeń, których formalizacja matematyczna jest albo niemożliwa ze względu na stosowaną w nich aparaturę pojęciową, albo czyni się dopiero sporadyczne, nieefektywne, jak dotąd, próby takiej formalizacji. Z kolei znane w kryminologii „modele" rzadko są czymś więcej, niż matematyczną formalizacją relacji między zmiennymi z badań empirycznych, spełniających warunki dla statystycznej charakterystyki szerszych zbiorowości, przy czym nie podejmuje się na ogół w oparciu o nie prób zaawansowanych wnioskowań dedukcyjnych. Mimo tak ograniczonego charakteru „teorii" i „modeli", przypisuje się im funkcje wyjaśniania lub pre-dykcji przestępczości. Celem dalszych naszych rozważań będzie prześledzenie, na ile funkcje te są spełnione. Rozpoczniemy od omówienia najbardziej znanych typów socjologicznych teorii przestępczości2, w dalszej cesses, New York 1954, zob. również K. Szaniawski, Modele matematyczne a rzeczywistość społeczna, w: S. Nowak (red.) Metodologiczne problemy teorii socjologicznych, Warszawa 1971. 2 W ramach kryminologii pracują specjaliści o różnych profilach wykształcenia, przede wszystkim socjologowie, psychologowie, psychiatrzy i prawnicy, jednak teorie przestępczości nie mają charakteru interdyscyplinarnego, zachowują wyraźne cechy poszczególnych specjalności. Ze względu na skromne rozmiary niniejszego opracowania ograniczymy się do omówienia teorii przestępczości opracowanych przez przedstawicieli kierunku socjologicznego, które są — naszym zdaniem — całkowicie reprezentacyjne dla obrazu zalet i wad podejścia teoretycznego w kryminologii. 174 kolejności scharakteryzujemy dominujące cechy podejdą modelowego w odniesieniu do przestępczości, a następnie rozpatrzymy perspektywy obu podejść: teoretycznego i modelowego. Wśród socjologicznych teorii przestępczości wyodrębnić można trzy zasadnicze typy, i chociaż większość wSpółczesnych teorii obejmuje pewne elementy dwóch, a czasem nawet trzech typów równocześnie, dominacja jednego jest w każdym wypadku dostrzegalna. (1) Na pierwszy typ składają się teorie „frustracji" lub napięcia motywacyjnego. W ich ujęciu zachowanie przestępcze jest wynikiem takiej sytuacji, w której jednostka nie może zrealizować społecznie akceptowanych wartości na drodze społecznie akceptowanej działalności, wskutek czego pojawia się motywacja do popełnienia przestępstwa jako sposobu osiągnięcia celu 3. Nietrudno jest doszukać się genezy podstawowego założenia tego typu teorii w ogólnej orientacji jednego z kierunków socjologicznych, według której człowieka cechuje postawa respektowania norm i wartości. Wskutek internalizacji norm i wartości jednostka czuje się moralnie obligowana do ich przestrzegania bez względu na korzyści lub szkody, jakich wskutek tego doznaje 4. Ponieważ przedstawiciele omawianego kierunku teoretycznego w kryminologii wywodzą przestępstwo z tendencji jednostki do konformizmu społecznego, podstawowym problemem, jaki muszą rozwiązać, jest wyjaśnienie mechanizmu powstawania dostatecznie silnej motywacji do popełnienia przestępstwa, która by zne- I 8 Autorem klasycznej tego typu teorii jest Robert K. Mer-'on, Social Structure and Anomie, w: Social Theory and So-Ql,przestrzegania prawa", o tyle socjolog lub psycholog będzie zmierzał do wyjaśnienia, zaobserwowanej zgodności lub niezgodności, a w swoim wyjaśnieniu nierzadko będzie się odwoływał do związków o zakłada- 225 nym charakterze przyczynowym. Takie zależności będą również interesować przedstawiciela nauk praktycznych— polityka prawa — skoro jego zadaniem ma być przewidzenie konsekwencji wprowadzenia zmian do prawa obowiązującego lub utrzymania jego status quo. Warto jednak przypomnieć, jak ostrożnie i niechętnie nauka dzisiejsza operuje pojęciem przyczyny. Wydaj< się więc, że niezależnie od kłopotów metodologicznych, nie zwalniających od możliwości wyboru takiego czy innego sposobu rozumienia i kontrolowania zależności przyczynowych, badanie naukowe może interesować się wszelkimi rodzajami związków między „prawem" a innymi zjawiskami społecznymi i psychicznymi. Zgodnie z tym najszersze rozumienie „działania prawa" będzie wiązało się z (e) obowiązywaniem prawa jako jednym z elementów zbioru zjawisk, między którymi zachodzą różne relacje w rzeczywistości. Dla wykazania społecznego działania prawa w tym najszerszym sensie wystarczy zresztą, jeśli samo „prawo" zostało tak zdefiniowane, że jego desygnaty są zjawiskami społecznymi. Nie dająca się objąć umysłowo sieć wszelkich możliwych relacji między zjawiskami zostaje zredukowana za pomocą teorii naukowych do znacznie mniejszej ilości istotnych elementów i istotnych relacji między nimi. Jeśli o tym pamiętać, wówczas badanie nad dzia- ' laniem prawa nabiera bardziej określonego sensu jako ustalenie, w jakich istotnych z punktu widzenia danej teorii (lub z praktycznego punktu widzenia) związkach z innymi zjawiskami pozostaje dany przepis prawny lub inne zjawisko prawne. Pozornie tak oczywiste badanie przestrzegania prawa nasuwa jednak szereg komplikacji teoretycznych, na które zazwyczaj nie zwraca się uwagi. Zastanówmy się nad działaniami koniecznymi dla ustalenia, czy dany przepis jest przestrzegany w praktyce, a więc czy 226 mamy do czynienia ze zbieżnością czy też z dewiacją między przepisem prawa a zachowaniami i ogólniej stanem jednostek i stosunków społecznych? Sam przepis może mieć różną formę gramatyczną i w dodatku nie jest traktowany jako zdanie w sensie logicznym. Nie jest więc hipotezą sprawdzaną w toku dalszych badań naukowych. Sprawdzeniu może podlegać dopiero zdanie utworzone w oparciu o znajomość przepisu. Wiadomo, że teoretycy prawa odróżniają „normę prawną" jako pewną wypowiedź powinnościową rekonstruowaną w oparciu o pewne założenia na podstawie jednego lub większej ilości przepisów prawa. Rekonstrukcja ta zakłada model normy składający się np. z hipotezy, dyspozycji i sankcji, którą w niektórych działach prawa, jak np. w prawie cywilnym, ustala się, choćby w przepisach prawnych nic się o niej wprost nie wypowiadało. W empirycznych badaniach nad działaniem — i węziej — nad przestrzeganiem prawa — dokonuje się również rekonstrukcji z przepisów tak, aby uzyskać zdanie mogące podlegać sprawdzeniu w oparciu o dane doświadczalne. W najprostszej wersji zdanie to dotyczy modelu złożonego z wskazania pewnego przedmiotu i jego cech, np. „żaden człowiek nie pozbawia rozmyślnie życia drugiego człowieka", co stanowi rekonstrukcję odpowiednich przepisów prawa karnego. Wypowiedzi takie są zwykle poprzedzone zwrotem: „jest normą, że..." i stąd możemy je traktować jako opisowe rekonstrukcje normy w przeciwieństwie do rekonstrukcji powinnościowych (np. „nikt nie powinien pozbawiać życia drugiego człowieka"). Rekonstrukcja — tak powinnościową jak i opisowa — może opierać się nie tylko na pisanych tekstach mających ustalone w danej kulturze językowej etnicznej czy profesjonalnej znaczenie. Normy mogą być rekonstruowane na podstawie innych wypowiedzi ludzkich, a nawet na 227 podstawie informacji pośrednich, takich jak odpowiednio interpretowane działania ludzkie. Zdanie będące opisową rekonstrukcją normy musi być zdaniem w pewien sposób sprawdzalnym empirycznie, skoro albo ono, albo jego zaprzeczenie zostanie w wyniku badań uznane jako zdanie prawdziwe (niepusto spełnione) w danym fragmencie rzeczywistości. Opisowa rekonstrukcja norm podlega więc tym samym restrykcjom, którym poddaje się wszelkie inne hipotezy naukowe. Trzeba w tym momencie przypomnieć, że zarówno w wypowiedziach traktowanych jako intersubiektyw-nie dostępna treść przepisów prawa, jak i w poszczególnych przeżyciach prawnych występuje szereg pojęć, dla których nie potrafimy znaleźć desygnatów w świecie zjawisk dostępnych badaniom naukowym. Kiedy ktoś uważa, że „własność ziemi, na której pracuję, należy do duchów moich zmarłych przodków", wówczas zarówno podmiot jak i przedmiot stosunku prawnego mają charakter fikcyjny. Jest to oczywiście możliwe do stwierdzenia w języku określonej teorii naukowej, która zakłada określoną ontologię i w związku z tym traktuje zarówno „własność" jak i „duchy zmarłych przodków" jako pojęcia puste. Z punktu widzenia tej teorii człowiek wyobraża sobie pewne swoje obowiązki jako należne pewnemu wyobrażonemu pod- : miotowi. Jeśli np. jest jedynym dziedzicem, to wówczas da się zaobserwować fakt, że jednocześnie z uznawa-^ niem określonej normy prawnej człowiek ów gospoda-j? ruje na ziemi, chroni ją i owoce swoje pracy przed; cudzymi zakusami i przeznacza płody ziemi na swoje.1 potrzeby. Kto inny jest więc podmiotem stosunkowi; społecznych odbywających się w rzeczywistości, a kto| inny jest podmiotem wyobrażonych stosunków praw-1 nych. Ziemie świątynne w krajach antycznego Wschodu 228 zajmowały wielki odsetek powierzchni kraju i wedle miejscowej teorii — czy lepiej—ideologii prawnej były własnością bogów. Fakt takich a nie innych wyobrażeń prawnych jest niezwykle doniosły dla zrozumienia działań ludzkich np. poszanowania, jakim w spokojnych okresach życia społecznego cieszyła się własność świątynna. Z drugiej strony, analiza naukowa która na mocy uznawanych przesłanek ontologicznych sprowadza własność bogów do treści ludzkich stanów psychicznych pozwala na jednoczesne ustalenie, że z tej własności utrzymywali się liczni ludzie pełniący funkcje kapłańskie czy służebne w stosunku do stanu kapłańskiego. Gdy we współczesnym nam potocznym przeżyciu prawnym napotykamy wyobrażenie „państwa" jako specjalnego bytu, któremu przysługuje atrybut wolnej woli, posiadanie uprawnień i obowiązków itd. spotykamy się znów z rozbieżnością, dewiacją o charakterze „ontologicznym". Istnienie podobnych fantazmatów w wyobrażeniach ludzkich, w przepisach prawnych czy w przeżyciach prawnych musi być uwzględnione i wyjaśnione przez naukową teorię prawa. Czym innym jest jednak opisowa rekonstrukcja uznawanej przez kogoś normy a czym innym — opis uznawania przez kogoś jakiejś normy powinnościowej (np. że ludzie, sędziowie lub prawodawcy uważają, że nikt nie powinien pozbawiać życia innego człowieka lub że ziemia świątynna należy do Izydy) i wyjaśnienie tego faktu. Opis taki jest jednak niczym innym jak tylko stwierdzeniem faktu wyjściowego, a mianowicie uznawania (lub uznawania za obowiązujący) pewnego przepisu (w przypadku prawa pisanego) i stanowi punkt wyjścia dla opisowej rekonstrukcji treści nor-my, bez której nie można sensownie pytać o przestrzeganie lub nieprzestrzeganie prawa. Nasuwa się oczywiście pytanie, czy nie wystarczy badać, na ile ludzie 229 po nil op wi on uz w sti kt w ni w K ci w P1 m n; ki zr d: ol rr. d, n: ri ci P s] ii n zachowują się zgodnie z uznawaną przez siebie no W konsekwencji przestrzeganie normy o własności mi należnej duchom przodków objawiałoby się w sposób, że m. in. aktualny posiadacz i jego otocz tak właśnie sądzą. Wydaje się, że ten paradoks do rozwiązania w sposób następujący. Pytanie o p strzeganie normy jest wieloznaczne. Co innego m na myśli, kiedy pytamy o to, czy ludzie przestrze normy samej, tj. czy ludzie zachowują się tak, ja jest powiedziane w zdaniu stanowiącym opisową konstrukcję normy. Takie pytanie zadaje sobie pr; dawca, kiedy próbuje ustalić czy przestrzegany zakaz zabójstwa lub zakaz kazirodztwa, niezależni* tego, jakie są ludzkie motywacje i znajomość o< wiednich przepisów prawa karnego. Inny charakter pytanie o to, czy ludzie uznają daną normę, tj. czy dzie zachowują się tak, jak to jest powiedziane w niu stanowiącym opis uznawania normy. Jeżeli u wanie normy jest pewnym stanem psychicznym obserwowalnym intersubiektywnie, wówczas dla u lenia odpowiedzi na to pytanie trzeba odwołać si pewnych zewnętrznych oznak zastępczych. Oznaki wskaźnikami uznawania normy mogą być odpowie^ wypowiedzi badanych, mogą też być nimi jakieś chowania. Można więc wnioskować także i z f; przestrzegania normy o tym, że norma jest uznaw aczkolwiek takie wnioskowanie jest zawodne. Lu czasem nie stosują się do uznawanej przez siebie ] my, a kiedy indziej zachowują się zgodnie z noi chociaż jej nie uznają (odrzucają ją, mają do niej sunek obojętny lub wcale o niej nie wiedzą). Dla osób uznających socjologiczną teorię pr stwierdzone zostanie, że ktoś taką wypowiedź aje, można próbować dokonania opisowej rekon-kcji treści normy a następnie sprawdzenia, czy na jest przestrzegana zgodnie z intencjami ją uzna->go lub uznających. Do tego sprowadza się w końcu liza działania obowiązującego prawa oficjalnego, pierw ustala się, jakie normy są uznawane przez sprawujące funkcje władcze w społeczeństwie, iedy wiadomo — dzięki rekonstrukcji opisowej — do ch osób są zaadresowane, wówczas można badać, normy są przekazywane w trakcie przechodzenia ;z kolejne szczeble administracji i wymiaru spra-dliwości. Te ostatnie zwykle są również adresatami nych norm proceduralnych i kompetencyjnych, tak i można ustalać, na ile przestrzegają one prawa, ina również badać, czy ich interpretacja normy jest a sama jak w ośrodku prawodawczym, a więc czy ają one tę samą normę pierwotną. Wreszcie o spełnianiu opisowo zrekonstruowanej normy zo-sprawdzona w odniesieniu do jej pierwotnych satów, którymi jest ogół obywateli lub ich szcze-e kategorie, jak właśnie np. w przypadku norm ¦eduralnych i kompetencyjnych uprzednio wspo-anych adresatami mogą być organy „stosowania wa" (tj. stosowania norm pierwotnych). Hewzięcie pod uwagę norm uznawanych przez lu-pełniących określone role w organach władzy pań-owej byłoby oczywiście śmiesznym niedopatrzeniem pozwalającym na. opis i wyjaśnienie szeregu zja-k indywidualnych i społecznych. Z drugiej strony, ma żadnych podstaw a priori do pomijania w tej lizie faktu uznawania pewnych norm przez ludzi owolnych środowisk społecznych. Po pierwsze, jest punktem wyjścia w analizie działania prawa bę . ,...,, ... J r ważne również i dla zrozumienia, ze pewne normy „norma" jako wypowiedź powinnościowa uznawi ,, , , , . . , / , , , - , , flawane z ośrodka prawodawczego są np. bardziej przez badane osoby lub środowisko. Dopiero wtjj 231 1 przestrzegane niż inne (adresaci mogą bowiem uzna-™ wać normy o podobnej treści bądź normy przeciwne). Po drugie, uznawanie norm przez ludzi niezależnie od obowiązującego prawa oficjalnego pozwala na wytłumaczenie ładu występującego w szeregu dziedzin życia nie objętych oficjalną regulacją jak np. stosunki przyjaźni, gry, nieformalnych umów itp. Oczywiście nie jest to czynnik jedyny mogący tłumaczyć ład (lub w przypadku braku bądź niezgodności norm bezład) społeczny w pewnej dziedzinie, ale jest to czynnik równie ważny jak istnienie i działanie prawa opartego o zorganizowany przymus władzy państwowej. Mozaika indywidualnych przeżyć prawnych krystalizuje się w działania społeczne nie tylko z okazji państwowej organizacji politycznej społeczeństwa, ale również w grupach rodzinnych, zabawowych, małych grupach wykonujących jakieś wspólne zadanie, organizacjach przestępczych nastawionych antyspołecznie czy w społecznościach w ogóle pozbawionych władzy naczelnej o charakterze państwowym. Taka społeczna obiektywizacja przeżyć dokonująca się w trakcie różnorodnych oddziaływań wzajemnych nie jest niczym innym, jak właśnie społecznym działaniem prawa w najszerszym z wyróżnionych na wstępie znaczeń tego słowa. Jacek Kurczewski Jerzy Licki MOTYWACYJNE I WYCHOWAWCZE DZIAŁANIE PRAWA JAKO PODSTAWA NAUKOWEJ POLITYKI PRAWA 1. Na luźnej kartce J w języku niemieckim znajdowała się notatka: „die Entwickelung geht auf unbe-wusste Weise vor sich. Die Rechtspolitik soli nun bewusst durch die Untersuchung der motivations — und padagogischen Einwirkung der Rechtsnormen ope-rieren". W przekładzie polskim brzmi to: „Rozwój przebiega w sposób nieświadomy. Polityka prawa ma teraz operować świadomie przez badanie motywacyjnego i wychowawczego oddziaływania norm prawa". Nie sposób dzisiaj ustalić daty sporządzenia tego zapisu. Przypada — niewątpliwie — na wczesny, „niemiecki" okres działalności naukowej Leona Petrażyckiego, na początek jego drogi twórczej, na pierwszą połowę lat dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku. Jak wiadomo, Leon Petrażycki pracę naukową rozpoczął w roku 1892 2 jako 25-letni stypendysta rządu 1 Ocalała dziwnym trafem, znajduje się w moim posiadaniu (J. L.). 2 Wcześniej — bo już w roku 1889 — Petrażycki — wonczas student Wydziału Prawa Uniwersytetu Kijowskiego — dokonał kwietnego przekładu na rosyjski podręcznika prawa rzymskie-So J. Barona, wykazując już wtedy mistrzowskie opanowanie Przedmiotu. Przekład ten doczekał się licznych reedycji. 233 i rosyjskiego w Berlinie, aspirant profesorski w nym seminarium H. Dernburga, publikując szereg prac w języku niemieckim, dokładniej: (1) trzy rozprawy pt. ogólnym Die Fruchtverteilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten. Vom Standpunkt des Rechtes und der Gesetzgebung, Berlin, 1892 3 i (2) 8 W rozdziale XVI wydanego wspólnie z Janem Baszkie-wiczem podręcznika uniwersyteckiego zatytułowanego: Historia doktryn politycznych i prawnych. Warszawa 1970, na s. 427 Franciszek Ryszka informuje: „Podstawową (!) pracą teoretyczną Petrażyckiego była książka O pobudkach postępowania i o istocie moralności prawa (bez daty! — J. L.) Prócz tego (podkreślenie moje — J. L.) wyłożył Autor swoją teorię we Wstępie do nauki prawa i moralności {1908) (podkreślenie moje — J. L.) oraz w Teorii prawa i państwa w związku z teorią moralności (2 t., 1905 - 1910)". Otóż: O pobudkach postępowania i o istocie moralności i prawa nie jest książką lecz broszurą lub — idąc za Jerzym Lande — „książeczką", wydaną w 1904 r. w języku rosyjskim pt. — inaczej niż to podaje F. Ryszka •— O pobudkach, postępowania ludzkiego, w szczególności o pobudkach etycznych i ich rodzajach. „Książeczka" ta zawiera niezmiernie zwięzły i szkicowy zarys -wykładu pobudek postępowania i miejsca wśród nich moralności i prawa. Wydany w trzy lata później w języku niemieckim pt. Uber di Motive des Handelns und iiber das Wesen der Morał und des Rechts ten zwięzły i szkicowy zarys wywołał ogromne zainteresowanie w nauce niemieckiej i przez długie lata był głównym źródłem informacji o nowym kierunku w nauce prawa dla uczonych krajów Zachodu. W roku 1910 — z inicjatywy znakomitego uczonego Kazimierza Twardowskiego, twórcy lwowskiej szkoły filozoficznej — podjęte zostały prace nad polskim jej przekładem. Autor przekładu, uczeń Twardowskiego, Henryk Strenger, nie dokończył rozpoczętej pracy i zginął, zaciągnąwszy się do Legionów w 1914 r. Pracę nad przekładem podjęto ponownie P°° okiem Autora w roku 1923 w Warszawie; opublikowana został* (w moim przekładzie) w roku 1924 (a więc z 20-letnim op6Ź' 234 tomową Die Lehre vom Einkommen. Vom Standpunkt des gemeinen Civilrechts unter Beriicksichtigung des tfntiourfs eines biirgerlichen Gesetzbuche jur das Deutsche Reich, t. I i II, Berlin 1893 i 1895 *. Prace te zjed- njeniem w stosunku do oryginału i 16-letnim — w stosunku do niemieckiego przekładu). Nie zdarzyło się dotąd jeszcze, by tę „książeczkę" przedstawiać jako „podstawową pracę teoretyczną" Petrażyckiego „prócz" której „wyłożył swoją teorię we Wstępie do nauki prawa i moralności... eraz w Teorii państwa i prawa w związku z teorią moralności... Dodajmy, że Wstęp zawierał ok. 300, a Teoria prawa t. I i II — łącznie 758 stron druku. Przypomnieć tu należy, że w końcu 1969 r. (por. artykuł drukowany w „Trybunie Ludu" w 1970 r.) dyrektor Instytutu Nauk Prawnych Adam Łopatka, analizując stan nauk prawnych w Polsce, m. in. oświadczył, że „przez wydanie Teorii państwa i prawa w związku z teorią moralności nauki Petrażyckiego przyswojone zostały myśli naukowej polskiej". Sformułowanie to już prima facie wywołać musiało poważne -wątpliwości: po pierwsze bowiem jest oczywiste, że droga od wydrukowania do „przyswojenia" jest bardzo odległa, a po drugie — wydane w języku polskim dzieła Petrażyckiego stanowią wprawdzie bardzo ważną część — ale tylko część! — jego puścizny naukowej i z tego punktu widzenia droga do przyswojenia nauk Petrażyckiego polskiej myśli prawniczej jest jeszcze bardziej odległa! Por. też: A. Łopatka, Stan i zadania teorii państwa i prawa, „Prawo .i Życie" 1970, nr 2, : „Należy dodać, że zostały wydane w tym czasie, niektóre po raz prerwszy po polsku, dalsze tomy prac L. Petrażyckiego. W ten sposób życiowy dorobek tego uczonego został przyswojony kulturze polskiej" (! J. L.). 4 W ciągu następnych paru lat stan rzeczy, o którym mowa w przypisie 3 nie uległ poprawie. W Historii doktryn politycznych i prawnych Henryka 01-szewskiego (Warszawa - Poznań 1973, s. 396) czytamy: (Leon Petrażycki) był „wybitnym specjalistą w dziedzinie teorii prawa, a także badaczem prawa finansowego (sic! J. L.) * rzymskiego. Ponadto interesowała (! J. L.) go psychologia, 235 nały jemu przydomek „genialnego Polaka" („der Pole"), zapewniły mu „prawa mistrzostwa i obywatelstwa" („Heżmat und Meisterrechte) w nauce niemieckiej i wywarły — w owym okresie powszechnego uznawania prymatu nauki niemieckiej („Germania docet") — bezpośredni poważny wpływ na europejską — głównie niemiecką i francuską — naukę prawa5, wywołując ożywione dyskusje i spory i dając impuls: do prawno--gospodarczych badań prawa i postulowanych przez Petrażyckiego (pod hasłem „odrodzenia prawa naturalnego" — „Wiedergeburt des Naturrechts" 6) dociekań prawno-politycznych oraz etyka i ogólna metodologia nauk... Spośród licznych jego prac największe znaczenie miały: O pobudkach postępowania i o istocie moralności i prawa (1892) (sic! J. L.) Wstęp do nauki prawa i moralności (1905) oraz Teoria prawa i państwa (1907). Tak więc i w tym podręczniku O pobudkach... czyni zawrotną karierę (z tym, że na dobitkę staje się pierwszą, bo z roku 1892, pracą Leona Petrażyckiego!). Na dobro tego autora należy jednak zapisać, że: 1) wymienia — w odnośniku — Die Fruchtverteilung i Die Lehre vom Ein-kommen (nie podkreślając jednak) ich fundamentalnego znaczenia dla całej późniejszej twórczości Leona Petrażyckiego; a także, że 2) charakteryzując — co prawda niedokładnie — Petrażyckiego naukę o państwie nadmienia m. in., że: Leon Petrażycki „głosił postulat wyodrębnienia w osobną dyscyplinę naukową tzw. polityki prawa. Zalecał mianowicie ustawodawcom, aby każdy projekt norm ocenili z punktu widzenia skutków jakie ono wywiera na zachowanie ludzi." Mało to i nie bardzo to ścisłe, ale w każdym razie autor dostrzegł to, czego inni nie zauważyli. Reasumując: Petrażycki pozostaje nadal — ze szkodą dla pozycji i postępu w nauce polskiej — jak to kiedyś trafnie powiedziano — „uznany, lecz nieznany". 6 Szczegółowe zestawienie tej literatury zawiera moja „Bibliografia prac Leona Petrażyckiego i prac o nim" (przygotowana do druku). ' Jest rzeczą uderzającą, że w opracowaniach polskich dotyczących współczesnego kierunku odrodzenia prawa naturalnego 236 .— w odmianie z jego stanowiska spaczonej i błędnej — do wystąpień i ukształtowania się „wolnej szkoły prawa" (Freirechtsschule). 2. Podobnie jak rozprawa Kopernika pt. Commen-tariolus już w roku 1510 zawierała zarys teorii helio-centrycznej, rozwinięty w system w De Revolutionibus orbium celestium, wczesne niemieckie prace Petrażyckiego zawierały in nucę elementy całej przyszłej jego twórczości. Dotyczy to m. in. interesującego nas dziś problemu motywacji postępowania, w szczególności motywacyjnego i wychowawczego działania prawa. Jest oczywiste, że problematyka ludzkiego postępowania stanowi problem kluczowy dla nauk humanistycznych. Wysiłki zmierzające do zdobycia w tym zakresie jak największej jasności, precyzji i pewności mają charakter nieustający. Prawd ogólnie uznanych jest dotąd niewiele; może byłoby trafniejsze nawet określenie — prawie wszystko budzi wątpliwości, jest sporne. Wystarczy zapoznać się — choćby pobieżnie — z o-gromnym dziełem Charles'a N. Cofera, profesora psychologii w Uniwersytecie Stanowym Pensylwanii, I Mortimera H. Appley'a, profesora i dziekana Wydziału Psychologii w Uniwersytecie York (Toronto, Kanada) interesującego się bardziej fizjologicznymi podstawami motywacji, pt. Motywacje: teorie i badania (Warszawa 1973, s. 807), aby się o tym upewnić. Autorzy polscy — najczęściej korzystający z literatu- nie ma najdrobniejszej wzmianki o „odrodzeniu prawa naturalnego" Leona Petrażyckiego, o ¦wpływie tej koncepcji na kształtowanie się poglądów prawników i o całkowitej odmienności tego kierunku od późniejszych i nam współczesnych doktryn „odrodzeniowych". Nie ma również wzmianki o „prawie naturalnym o zmiennej treści" Rudolpha Stammlera (dla Fr. Ryszki jest to „cywilista" i „neokantysta"). 237 psychologicznym, który można „nałożyć" na system fizjologii Pawłowa jest psychologia emocjonalna Petra-życkiego. Można więc twierdzić, że w pewnym sensie losy tych systemów są ze sobą sprzężone i odkrycie błędów i słabości w systemie Pawłowa prowadzić musi do ujawnienia słabości w systemie Petrażyckiego. Z tego punktu widzenia w latach 1930 - 1950 wśród wielu uczonych i badaczy mógł powstać i utrwalić się pogląd, że system motywacji L. Petrażyckiego „przedawnił się" wobec naporu nowych doktryn w fizjologii i psychologii i zakwestionowania pozycji systemu pa-włowowskiego. Dziś jednak sytuacja uległa zmianie. Wybitny fizjolog polski, uczeń Pawłowa i Petrażyckiego, prof. Jerzy Konorski pisał w artykule Mózg i zachowanie (w jednym z numerów „Polityki" z okazji Sympozjum Trzech Instytutów w Jabłonnie pod Warszawą), iż po okresie bezprecedensowej polaryzacji poglądów w ostatnim dwudziestoleciu sytuacji zaczęła się wyjaśniać i że „trawestując Słowackiego można by rzec o Pawłowie, że „jego było za grobem zwycięstwo". Wydaje się więc, że prawnicy i socjologowie mają poważne podstawy, by śmielej i głębiej czerpać z tej „kopalni", jaką stanowi dziedzictwo petrażycjańskie, a w ocenie ogólnej i krytyce nie ograniczać się do ogólnikowych postulatów „unowocześnienia", „przełożenia na język nauki współczesnej", lecz formułować zarzuty konkretnie, i brać na siebie onus probandi. tego uniwersytetu w ciągu lat kilkudziesięciu — Pitirim So-rokin, w młodości m. in. student Instytutu Psychoneurologicz-nego w Petersburgu, w 1917 r. — docent w tym Instytucie, w 1922 r. — doktor socjologii Uniwersytetu Petrogradzkiego (dane według biografii zamieszczonej w Conment la civilisation se transforme, traduit de l'americain, Paris 1964. Petite Biblio-theąue Sociologique Internationale, Serie B: Les Classiąues de la Sociologie). 240 3. Zadaniem tego referatu nie jest jednak polemika. Stanowi on zwięzłe streszczenie jednego z fragmentów większej pracy o Petrażyckim, fragmentu, który xna za zadanie zebranie, uporządkowanie, w pewnym sensie całościową rekonstrukcję, poglądów L. Petrażyckiego: (1) na motywację ludzkiego postępowania w części dotyczącej motywacyjnego i wychowawczego oddziaływania tej specyficznie ludzkiej motywacji postępowania jaką jest motywacja prawna i (2) na powiązania tych ustaleń ze środkami, metodami naukowego wykorzystania tej wiedzy dla potrzeb świadomego kierowania indywidualnym i masowym postępowaniem ludzi, tj. dla celów polityki prawa. Oparcie dla tego zamierzenia — poza opublikowanymi, nie zawsze powszechnie dostępnymi — dziełami L. Petrażyckiego, stanowią wiadomości zaczerpnięte z wykładów uniwersyteckich i pozauniwersyteckich L. Petrażyckiego, z jego seminarium socjologicznego na Wydziale Prawa i Nauk Politycznych w Uniwersytecie Warszawskim; z rozmów i dyskusji z nim prowadzonych w ciągu długoletniej współpracy; z notatek jego ucznia, ongiś współzałożyciela Towarzystwa im. Leona Petrażyckiego, zmarłego w 1972 r. Kazimierza Makar-czyka i z innych przekazów. 4. Kiedy więc Petrażycki sformułował po raz pierwszy swoje w interesującej nas sprawie poglądy i jak się one rozwinęły? Po raz pierwszy chyba Petrażycki używa terminu Motivationspolitik we Wstępie do 2 tomu Die Lehre vom Einkommen. Informuje tam czytelnika, że 2 tom tej pracy zakończony był już w roku 1893 (tj. w rok Po ogłoszeniu pierwszej jego pracy — Die Fruchtvertei-lung); że druk jego zakończony został w połowie roku 1894, czym się tłumaczy pewna nieelegancja jej struktury (w krytyce Projektu II BGB Petrażycki zaj- 241 muje się głównie prawem obligacyjnym, ale w (nielicznych) sprawach prawa rodzinnego i spadkowego, które należało uwzględnić, cytuje Projekt I); że jednak oddanie go publiczności następuje z tak znacznym opóźnieniem (1895), ponieważ Autor zamierzał „dopisać" do trzech części tomu 2 — część czwartą pt. Mo-tivationspolitik und Versicherungspolitik bei einzelnen Einkommensprastation, czego jednak z różnych przyczyn w tym czasie nie uczynił. Niemniej jednak metoda prawno-polityczna, nauka o motywacyjnym i wychowawczym działaniu prawa, narodziła się wcześniej —już w pierwszej pracy Leona Petrażyckiego —; Die Fruchtverteilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten (1892), tu zdała egzamin, jej rodowód sięga właśnie jego debiutu naukowego, tej pierwszej młodzieńczej publikacji, w której nowa metoda wykazała swoją niezwykłą owocność. Jak więc przedstawia się ta metoda w pracy poświęconej formalnie rzecz biorąc — trzem przypadkom podziału płodów przy zmianie użytkownika? Żadne miejsce Corpus juris cwilis nie powołało do życia tak obfitej, tak pełnej sprzeczności i bezowocnej literatury, tak dowolnych interpretacji i krytyki jak to, które w tej pracy wziął na warsztat Leon Petrażycki. W ciągu stuleci atakowany przez najtęższe umysły prawnicze — od czasów Papiniana poprzez glossatorów do czasów najnowszych — mechanizm podziału dochodów przy zmianie użytkownika był tłumaczony w sposób coraz bardziej zawiły, dowolny i nienaturalny. Zaliczony do paru nierozwiązanych w ciągu kilkunastu stuleci (i nierozwiązalnych) cruces interpretum, potraktowany został wreszcie jako nieuzasadniona interpolatio, wtręt, powstały wskutek pomyłki kopistów. Petrażycki wyszedł — wbrew temu — z założenia, że instytucja musi mieć jakieś uzasadnienie wewnętrzne 242 i że aby znaleźć przyczynę, która powołała ją do życia — trzeba się uciec do indukcji (Fruchtverteilung, s 56), podjąć próbę pchnięcia naprzód metodologii nauk społecznych przez zastosowanie metod badania eksperymentalnego (Kanonów) Milla do badań w pra-woznawstwie, konkretnie — przez wykorzystanie jako instrumentu badawczego metody różnicy (kanon II) i metody zgodności (kanon I) (Milla)8 ' 9. I oto po pierwsze — z tego, że płody ulegają podziałowi tylko przy zakończeniu małżeństwa, a nie na początku— powiada Petrażycki — wnioskujemy, że przyczyna podziału tkwi w osobliwościach zakończenia stosunku posagowego, a nie w istocie całej instytucji posagu, a mianowicie — nie w ciężarach małżeństwa; po 8 Por. John Stuart Mili, System logiki dedukcyjnej i indukcyjnej, t. I, Warszawa 1962, księga III. O indukcji w rozdziale VIII (s. 600-630): (1) o metodzie zgodności (kanon I, s. 604), (2) o metodzie różnicy (kanon II, s. 606). Kanon II, który jest zasadą regulującą dla metody różnicy, można wysłowić jak następuje: „Kanon II. Jeżeli przypadek, w którym dane zjawisko badane zachodzi, oraz przypadek, w którym ono nie zachodzi, mają wszelkie okoliczności wspólne, wyjąwszy jedną, i przy tym to jedno zachodzi tylko w przypadku pierwszym, to okoliczność co do której jedynie te dwa przypadki się różnią jest skutkiem albo przyczyną, albo nieodzowną częścią przyczyny danego zjawiska" (s. 606). 9 W latach późniejszych miał Petrażycki podjąć i przeprowadzić wielką pracę reformatorską w dziedzinie logiki; miały ulec krytyce i uproszczeniu m. in. także kanony wielkiego Milla (w petrażycjańskich zasadach logiki kondukcyjnej — kondukcji i dyzjunkcji); zastąpiła je „zasada odpowiedniości losów" (jeżeli jest a — zjawia się b; jeżeli, powiększa się a lub zmniejsza a — powiększa się lub zmniejsza b; jeżeli a znika — znika b; jest to tzw. koniunkcja pozytywna. Jeżeli nie ma odpowiedniości losów (jeżeli powiększa się lub zmniejsza się a> b „nie zwraca na to uwagi") — nie ma związku przyczynowego). 243 wtóre — że aby odnaleźć te osobliwości ustania stosunku posagowego, które spowodowały powstanie podziału płodów, trzeba porównać ten wypadek z analogicznymi wypadkami, w których podział nie następuje. Taki wypadek mamy przy zakończeniu użytkowania (ususfructus). A więc przyczynę różnego traktowania płodów znajdziemy w różnicy pomiędzy zakończeniem stosunku posagowego i stosunku użytkowania. I oto podczas, gdy ustanie użytkowania nie zależy od woli właściciela (tj. od woli osoby, która jest zainteresowana w zagarnięciu płodów użytkownikowi) 10 i nie może być przez niego samowolnie spowodowane, to w stosunkach posagowych w prawie rzymskim — żona, która chciałaby przywłaszczyć sobie bogate plony wytworzone starannością i pracą męża, może to uczynić zawsze: wystarczy, aby w przeddzień zbiorów ogłosiła rozwód. Podobnie mąż może odtrącić żonę po odczekaniu przezornie, aż zbierze wszystkie płody z gruntów posagowych. Wynika stąd jasno, dlaczego przy użytkowaniu zbędna była ingerencja prawa: jeżeli użytkowanie skończy się przed zbiorami, to przypadek lub termin sprzyja właścicielowi, jeżeli po zbiorach — to użytkownikowi. Inaczej przy posagu: tu — w zależności od koniunktury — żona może się wzbogacić samolubnie kosztem męża lub mąż kosztem żony obierając odpowiednio moment ogłoszenia rozwodu. Ten wynik osiągnięty na drodze indukcji negatywnej (metoda różnicy) znajduje potwierdzenie na drodze indukcji pozytywnej (metoda zgodności). 10 Użytkowanie ustaje bowiem tylko: (1) przez śmierć lub przez capitis deminutio użytkownika, (2) przez zniszczenie rzeczy, (3) przez upływ terminu itp. — wszystkie zdarzenia, których właściciel nie może spowodować samowolnie. 244 Materiał tu jest skromny: podobna sytuacja występuje tylko w spółce: socius może rozwiązać spółkę jednostronnym oświadczeniem woli i pozbawić w ten sposób wspólnika spodziewanego zysku. Jeżeli więc objaśnienie przyczyny podziału płodów przy rozwiązaniu małżeństwa jest prawidłowe, to należałoby się spodziewać, że podobne środki przeciwko samolubnym spekulacjom prawo podejmuje przy rozwiązywaniu spółki. Tak też jest w istocie (w wypadku rozwiązania spółki omnium bonorum przez samolubnego wspólnika wobec spodziewanego spadku). Aby więc usunąć egoistyczne kalkulacje obu stron, i męża i żony, prawo ustanawia podział płodów, bierze pod uwagę, że są one wynikiem całorocznej cultura et cura (pracy i staranności) n. Inne — „zagadkowe", jak uważano, osobliwości rozpatrywanej instytucji znajdują w tym świetle automatycznie właściwe rozwiązanie (dlaczego podziałowi ulegają, tylko płody roku quo divortium factum est?; dlaczego tylko płody periodyczne, a nie przypadkowe?) 12. 5. Rezygnujemy tu — z konieczności— z szerszego omówienia sensu drugiej rozprawy — o wiele obszerniejszej, traktującej o znacznie bardziej skomplikowanym problemie — podziału przychodów pomiędzy posiadaczem w dobrej wierze a właścicielem. W tej kwestii nie spotykamy się już z tym osobliwym zjawiskiem braku jakiegokolwiek postępu, które obserwowaliśmy w pierwszym przypadku — podziału 11 Oczywiście, instytucja ta jest związana z nieograniczoną swobodą rozejścia się małżonków u Rzymian. 12 Wyjaśnienie tkwi w tym, że nie mogą mieć wpływu na moment rozwodu: jest to tylko periculum, casus, fortuna — ryzyko, przypadek, zdarzenie losowe! 245 płodów posagowych; przezwyciężono tu — i odrzucono w ciągu wieków — wiele nieuzasadnionych i zbędnych rozróżnień i komplikacji. Pozostało jednak nadal niewyjaśnione co oznacza formuła: bonae fidei possessor fructus consumptos suos faciat (bo te, które mu pozostały — fructus extantes — ma wydać właścicielowi), mimo zaangażowania się w próby rozwiązania tego problemu największych nazwisk (jak Savigny, Windscheid, Brinz, Czyhlarz, Ihering). Jak rozwiązuje problem (na s. 158-164) Petrażycki? Nie można instytucji tłumaczyć ani konsekwencją prawniczą, ani dowolnością ustawodawcy; trzeba odnaleźć jej cel. Nie dają bezpośredniej odpowiedzi na to pytanie ani literatura przedmiotu, ani ogólne wypowiedzi źródeł; zadanie można rozwiązać tylko przez indukcję. Jest przy tym rzeczą oczywistą, że indukcja eksperymentalna w węższym znaczeniu nie jest tu możliwa. Możemy wykorzystać jedynie materiał istniejący — eksperymenty historii. Taki materiał musi polegać na zjawiskach, przy których te same przyczyny wywołały te same następstwa, a zmienione przyczyny — zmienione następstwa. Czy taki materiał istnieje? Petrażycki odpowiada na to pytanie twierdząco i widzi go w rzymskich regułach dotyczących praw posiadacza w dobrej wierze do płodów, a mianowicie: dotyczą one płodów, a nie innych akcesji. Przyczyna musi tkwić tedy w różnicy między płodami a innymi akcesjami; dotyczą one posiadacza w dobrej wierze, a nie w złej. Przyczyna musi tkwić w różnicy między bona a mała fides; w inny sposób dotyczą fructus extantes, a w inny — consumpti. Przyczyna musi tkwić w różnicy pomiędzy fructus extantes, a fructus consumpti. Z drugiej strony sensu instytucji nie można upatry- 246 wać w szeregu innych czynników (przykładowo autor przytacza ich 8), ponieważ ich istnienie lub brak nie ma wpływu na instytucję. Usunięcie zbędnego materiału upraszcza zadanie, które jednak nadal nie jest proste, ponieważ instytucja jawi się jako wynik współdziałania trzech czynników i na wynik składa się jednoczesne działanie trzech przyczyn. Wszystkie dotychczasowe objaśnienia instytucji nie uwzględniały wszystkich trzech czynników, lecz jedynie jeden lub dwa; można je więc z góry uważać za błędne. Zadanie polega tedy na wykryciu, co w wyniku należy przypisać każdemu z czynników. W tym celu trzeba wykorzystać zjawiska, przy których wymienione czynniki w innych kombinacjach działają inaczej lub analogicznie. I tu wbrew panującej opinii, że w całym systemie prawa rzymskiego nie ma niczego, co by było analogiczne do badanej instytucji — w rzeczywistości jest inaczej i Petrażycki odpowiedni materiał znajduje i bada. Ostatecznie instytucja jest po to, aby zabezpieczyć gospodarstwo przed ruiną, na którą może je narazić nieoczekiwane wycofanie już spożytkowanych przychodów. Aby wydać fructus extantes, nie trzeba bowiem sprzedać części własnego majątku i zakłócić przez to normalne życie własnego mienia; wystarczy otworzyć spichrz, w którym przechowuje się płody. Wydanie ich jest dla posiadacza niewiedzącego (ponieważ jeszcze extant) równie łatwe, jak wydanie wszystkich pobranych dochodów dla wiedzącego (ponieważ ten wiedział, co go czeka, i mógł potrzebną sumę trzymać w pogotowiu). Rozwiązanie to wspiera szereg analogii, na których zatrzymywać się nie możemy. Bez tej instytucji bezpieczeństwo gospodarki, do której dostały się wskutek błędu rzeczy cudze, byłoby zawsze zagrożone! 247 W prostszej formie występuje ten sam moment w instytucji tignum iunctum (ne aedificia diruantur, ne cul-tura turbetur) (cudza belka wmurowana w fundament domu; cudze paliki w uprawionej winnicy). Rozwiązanie problematyki poruszonej w Fruchtver-teilung, likwidacja tych cruces intexpretum — po wielowiekowej bezsilności nauki — wywołały głębokie i trwałe wrażenie w świecie nauki niemieckiej. Nauczyciel Petrażyckiego, wielki Dernburg, po przeczytaniu jego rozprawy zawołał: „Sie haben den Vogel erschossen"\ (Pan trafił w sedno!) Niezależnie od tych doraźnych zasług dla romanistyki i rywilistyki Fruch-tverteilung miała przełomowe znaczenie dla nauki prawa (a w następstwie i innych nauk humanistycznych), ucząc i dowodząc możliwości i owocności stosowania niektórych metod logiki indukcyjnej w humanistyce oraz nowego ujmowania prawa, badania jego funkcji społeczno-gospodarczych, odczytywania jego działania motywacyjnego i wychowawczego 13. 13 Nie analizujemy Fruchtverteilung w całości. Nie byłoby na to czasu. Zdecydowaliśmy się na częściowe dokładniejsze poruszenie jej problematyki dlatego, że w dotychczasowych opracowaniach tę pracę Petrażyckiego zbywa się krótką wzmianką, mimo że w niej — w zawiązku — tkwią liczne, ważne, nowe, pionierskie myśli autora, świetnie rozwinięte w pracach późniejszych, przede wszystkim dotyczące motywacji i pedagogiki prawnej. Tak więc np. Jerzy Lande na s. 566 Studiów z filozofii prawa (w artykule pt. Leon Petrażycki, napisanym w 1932 r.) wymienia wprawdzie Fruchtverteilung wraz z Lehre vom Eirikommen jako prace, które stanowiły (cytuję) „od razu sensację naukową", nad treścią jednak Fruchtverteilung się nie zatrzymuje. Jerzy Kowalski w swojej Psychologicznej teorii prawa i państwa Leona Petrażyckiego wymienia Die Fruchtnerteilung w bibliografii, ą w tekście — nie analizuje bliżej jej treści i traktuje tę pracę ubocznie (s. 10), pisząc: 248 6. Wykazana na przykładach starożytnego prawa rzymskiego owocność nowej metody znalazła wkrótce dalsze potwierdzenie na najbardziej aktualnym problemie Niemiec ówczesnych: na projektach zmierzają- „Na wielu stronach obu prac Petrażyckiego z okresu studiów w Niemczech zaznacza się wpływ idei socjalistycznych" (w tym miejscu cytowana jest Die Fruchtverteilung bez podania stronicy). Ten sam autor ponownie wzmiankuje o Die Fruchtverteilung, iż na podstawie jej fragmentu Petrażycki w r. 1896 uzyskał na Uniwersytecie Kijowskim stopień magistra prawa rzymskiego, a w rok później na podstawie nieco rozszerzonego innego jej fragmentu — stopień doktora prawa rzymskiego i docenta etatowego na Uniwersytecie Petersburskim ¦— nie wyjaśnia jednak, iż doktor prawa w Rosji był tytułem wieńczącym karierę naukową 2-3 najsławniejszych prawników tego olbrzymiego imperium! Ze wzmianki na s. 101 dowiadujemy się, że w Die Frucht-verteilung (oraz w Die Lehre vom Eirikommen) Petrażycki wyjaśnia poszczególne instytucje prawne z punktu widzenia ich znaczenia gospodarczego i kulturalnego, ze stanowiska ochrony funkcjonowania gospodarstwa oraz ze stanowiska obrotu dóbr. U Kowalskiego stanowi to argument przeciwko koncepcjom kwalifikującym naukę Petrażyckiego jako solipsyzm prawniczy, a jednocześnie służy za uzasadnienie zarzutu, iż przez ujęcie prawnego fenomenu zjawiska własności w płaszczyźnie psychologicznej Petrażycki zawęził swe spojrzenie na to zagadnienia rzekomo wbrew swym początkowym koncepcjom zawartym w Die Fruchtverteilung (i Die Lehre vom Einkom-men) (s. 102). Innych wzmianek o Die Fruchtverteilung w pracy Kowalskiego nie ma. Jak z tego wynika, Autor ten przełomowej roli Die Frucht-verteilung dla powstania nauki o motywacyjnym i wychowawczym działaniu prawa jako podstawowej dla naukowej polityki prawa — nie dostrzega. Adam Fodgórecki w haśle „Leon Petrażycki:: w Filozofii Polskiej (Warszawa. 1971) w literaturze dotyczącej twórczości Petrażyckiego jego pierwszą (a tak doniosłą nie tylko dla ro- 249 urzeczywistnienia naszych praw: przyjęcia tego, co się nam należy nie jako łaski i podarunku, lecz jako swego. 2. Połączenie obu motywacji — pasywnej i aktywnej— wywołuje skoordynowane, uzgodnione postępowanie indywidualne i masowe, na którym opiera się wszelka organizacja społeczna. Właśnie na takim skoordynowanym postępowaniu opiera się podział dóbr materialnych między ludźmi. 3. Trzeci rodzaj prawnej motywacji bezpośredniej, motywacja neutralna, pobudza: — do podtrzymania uświadamianych sobie praw osób trzecich, — do uznawania obowiązków j ednych — praw innych, — do odpowiedniego działania na rzecz wykonania obowiązków jednych — praw drugich. Podtrzymuje ona prawidłowe urzeczywistnianie wspomnianego wyżej społecznie skoordynowanego postępowania indywidualnego i masowego. 4. Istnieją jednak dalsze rodzaje motywacji prawnej, różne od motywacji bezpośredniej. Opierają się one nie na emocjach specyficznie-prawnych, lecz na różnych innych, egoistycznych i innych, emocjach; wynikają z tego, że prawo jest żywą impulsyjną siłą, wywołującą określone efekty przyczynowe, określone skoordynowane postępowanie społeczne, i że ludzie — niezależnie od wskazań własnego sumienia prawnego — liczą się w swoich planach, wyrachowaniach, postępkach z istniejącym porządkiem prawnym i odpowiednim zwykłym i — prawdopodobnie — takim samym i w przyszłości postępowaniem innych ludzi. Taką motywację Petrażycki nazywa pośrednią motywacją prawną. Ze względu na stosunek tej motywacji do motywacji bezpośredniej odróżnić należy dwa gatunki motywacji pośredniej: 252 ¦— pomocniczą (surogatową, zastępczą) i — samodzielną (wolną). —¦ Pośrednie działanie motywacyjne norm prawnych może polegać przede wszystkim na wywołaniu psychicznych surogatów motywacji bezpośredniej, tj. na wywołaniu takich motywów, które — w braku lub w przypadku zbyt słabego działania motywacji specyficznie prawnej—zastępują ją (w całości lub części) — i mimo wszystko — wywołują wymagane postępowanie. Chodzi tu o reakcje psychiczne i tendencje postępowania szkodliwe, niebezpieczne, nawet, groźne dla życia, które powstają u osób, których poczucie prawne zaszczepiono i u osób z nimi solidarnych. W szczególności chodzi tu: — o tendencję do wydobycia siłą tego, co się należy i — o tendencję do karania i pomsty (aż do krwawej zemsty włącznie). 5. Z tą psychologią i niebezpieczeństwem jej zaczepiania ludzie się liczą nawet tam (np. w dziedzinie mię-dzyplemiennej, międzynarodowej), gdzie nie ma wyższej władzy kierowniczej, sądów, uporządkowanego systemu przymusu, represji prawnej itd. W rozwiniętym prawie istnieje cały bogato rozgałęziony system środków prawnych oddziaływania psychicznego na zobowiązanych w kierunku podtrzymania nieugiętego przestrzegania i poszanowania prawa. Polegają one: — na wywoływaniu pozytywnych pomocniczych motywów na rzecz przestrzegania prawa, — na usuwaniu, na osłabianiu lub na zapobieganiu powstawaniu motywów sprowadzających z drogi prawa. Pierwszy rodzaj motywacji pomocniczej (zastępczej, surogatowej) Petrażycki nazywa pozytywną, dodatnią motywacją pomocniczą, drugi — negatywną, ujemną. Pozytywna, dodatnia motywacja pomocnicza polega 253 częściowo na ukazywaniu perspektyw prawnych skutków nieprzestrzegania prawa (np. perspektywy procesu i kosztów sądowych; przymusowej egzekucji; wynagrodzenia szkód; przywrócenia na swój koszt stanu pierwotnego; uwag, upomnień i kar dyscyplinarnych; kar w ogóle itp.) Częściowo motywacja ta polega na wywołaniu pomocniczych motywów na rzecz wypełnienia lub gorliwego wypełnienia obowiązku za pomocą „obietnicy" różnych korzyści w wypadku takiego postępowania (takich np. jak nagrody pieniężne; awans, zwiększenie władzy; zaszczyty; ordery; tytuły; polepszenie położenia materialnego jednostki i jej rodziny; renty za nieskazitelną służbę etc.) Pierwsze z tych działań można nazwać repulsywnym (odstręczającym), drugie — atrakcyjnym, pociągającym, zachęcającym — zapraszającym. 6. W tym kontekście Petrażycki poddaje analizie problematykę egalitaryzmu, równości i nierówności społecznej, której wyniki formułuje w sposób następujący: Główne i najbardziej silne ciśnienie wywiera „drabina" lub „piramida" różnych stanowisk społeczno-urzędniczych od najskromniejszych (pod względem majątkowym i in. względami) dla początkujących i nie zasługujących na awans aż do „świetnych" (pod względem materialnym; pod względem władzy i rozmiaru działalności; pod względem wpływów i zaszczytów itp.) na szczytach odpowiedniej „piramidy". Ze stanowiska teorii motywacji prawnej (pozostawiając na uboczu pedagogikę prawną) funkcje społecz-no-psychiczne tej nierówności społecznej polegają na doprowadzeniu organizacji kolektywnej do gorliwego działania, ceteris paribus tym gorliwszego i energiczniejszego, im bardziej nęcące są perspektywy wyniesienia się i osiągnięcia stanowisk wyższych. 254 Drugi rodzaj nierówności społecznej, istniejącej w dziedzinie prawa prywatnego (w przeciwieństwie do publicznego, społeczno-kolektywnego) ma taki sam sens społeczno-motywacyjny (pobudzenie do gorliwej pracy na rzecz pożytku ogólnego przez wywołanie motywów osobistych i rodzinnych (jeśli pozostawić na uboczu wychowanie społeczne). Podobne funkcje społeczno-mo-tywacyjne wypełniają różne inne nierówności; zwierzchnictwa z władzą dyscyplinarną, podporządkowania. Należy podkreślić, że w tym kontekście Petrażycki formułuje i uzasadnia prawo (tendencję) rozwoju wymienionych nierówności społecznych — ich osłabienia i zaniku i perspektywy równości społecznej w przyszłości, tj. po osiągnięciu takiego stopnia wychowania masowego, że wszystkie omówione rodzaje motywacji prawnej, stawiające ludzi w położeniu nierówności, okażą się społecznie niepotrzebne. Co się tyczy ujemnej motywacji pomocniczej, to ta polega na poparciu motywacji specyficznie-prawnej i w ogóle na osiągnięciu wymaganego przez prawo postępowania (a) przez zapobieganie pojawieniu się lub (b) przez usunięcie lub osłabienie przeciwprawnych motywów i pokus. Środki prawne tego rodzaju oddziaływania psychicznego są bardzo różnorodne. Jedne mają za zadanie „oczyszczenie" psychiki samych zobowiązanych od różnych pokus; inne chronią pośrednio tę psychikę przez oddziaływanie na inne osoby, te mianowicie, które mogłyby sprowadzić zobowiązanych z drogi prawa lub w ogóle wywołać motywy przeciwpraw-ne. Środki pierwszego rodzaju są bardzo różnorodne. Należą do nich przede wszystkim środki, które zmierzają do usunięcia samej możliwości powstania pokus: Pieniężnych i nadużyć przez stosowną organizację ka-sowości, księgowości, nadzoru, kontroli itd. 255 7. Należy to zresztą, rozumieć nie w sensie absolut-nie-fizykalnym, ale praktyczno-psychologicznym (tj. z uwzględnieniem czynników przeciwdziałających: — a) ogólnej demoralizacji; — b) łatwości organizowania związków przestępczych; — c) krycia się wzajemnego eta, tj. wyjątkowej patologii prawnej i kolektywnego rozprzężenia). Należą tu dalej niezliczone przepisy publiczno-praw-ne nie usuwające pokus, ale mniej lub więcej znacznie utrudniające popełnianie nadużyć lub ukrycie i przechowanie i wykorzystanie ich owoców. Chodzi tu np.: — o zasadę jawności w różnych formach i dziedzinach działania mechanizmu publiczno-prawnego; — o prawo wolności prasy, dające możliwość znakomitej kontroli, zapobiegania i wykrywania naj różnorodni ej szych nadużyć w najrozmaitszych sferach życia państwowo-prawnego. 8. Z dziedziny prawa prywatnego można w charakterze przykładów ujemnej motywacji pomocniczej wskazać: — normy odnoszące się do bezskuteczności prawnej różnych zabronionych przez prawo aktów prawnych (np. umów lichwiarskich, umów z małoletnimi, psychicznie nienormalnymi itp.); -— normy odnoszące się do przywrócenia zmienionego niezgodnie z prawem stanu rzeczy; — normy tzw. ochrony posiadania; — normy zapewniające odebranie osobom, które nieprawnie wzbogaciły się cudzym kosztem, wszystkiego z °/o°/oitd.; — normy, nakazujące odszkodowanie za straty poniesione przy wykonaniu obowiązku prawnego (np. przy zarządzaniu cudzym majątkiem w charakterze opiekuna). 256 9. Wśród środków drugiego rodzaju ujemnej motywacji pomocniczej, można wymienić: — specjalne środki, kierowane na uwolnienie psychiki sędziów od różnych możliwych obaw i innych motywów, przeszkadzających nieugiętemu działaniu motywacji specyficznie-prawnej; od ciśnień motywacyjnych z góry, ze strony wyższych, i z dołu, ze strony sądzonych (skład kolegialny; tajemnica narad i głosowania; wzmocniona represja prawna za zamachy na sędziów i inne oddziaływania na sumienie sędziowskie). 10. Do ujemnej motywacji pomocniczej zaliczyć należy dalej np. środki uwolnienia sumienia prawnego wyborców i wybranych posłów od postronnych ciśnień motywacyjnych (środki takie jak tajność głosowania; surowość odpowiedzialności za próbę wywarcia presji na wyborców; nieodpowiedzialność posłów za działalność związaną z wykonywaniem swoich obowiązków poselskich itd.). Podobnie kontrola instytucji państwowych i innych organizacji kolektywnych wymaga analogicznych środków ujemnej motywacji prawnej. 11. Petrażycki wyróżnia zarówno w ujemnej jak i w dodatniej motywacji pomocniczej istnienie motywacji różnych stopni pośredniości, drugiego, trzeciego, czwartego stopnia itd. Oznacza to, że wpływ motywacji na osoby jednej kategorii wywierany jest z tym by te osoby wpływały motywacyjnie na osoby drugiej kategorii, te zaś na osoby trzeciej kategorii itd. (Teoria prawa, § 12 o hierarchicznym stosunku władz i ustroju organizacji kolektywnych). 12. Mówiąc ogólnie pomocnicza motywacja prawna opiera się na motywacji specyficznie-prawnej, i stopień skuteczności jej działania zależy od stopnia skuteczności działania motywacji specyficznie-prawnej, gdyż motywacja pomocnicza polega na działaniu motywa- 257 cyjnym oczekiwania jednych ludzi, że inni będą działali w myśl prawa. Tak np. strach przed karą za przestępstwo opiera się na oczekiwaniu, że różni ludzie —. przedstawiciele aparatu ścigania, sądzenia itd., — wypełnią odnoszące się tutaj obowiązki. Perspektywa awansów, orderów itd. wywiera pomocnicze działanie motywacyjne na rzecz sumiennego i gorliwego wypełniania obowiązku prawnego przez urzędnika, jeżeli ten jest przekonany albo przynajmniej spodziewa się, że ci, od których zależy awans, ordery itp., wypełnią swój obowiązek prawny, uznając jego zasługi itd. Jeżeli tego nie ma — nie tylko nie może być mowy o pomocniczej motywacji prawnej i wzmocnieniu przez nią działania motywacji specy-ficznie-prawnej, ale potrzebne jest pewne bohaterstwo, aby jednostka nie zeszła z drogi prawa, aby jej sumienie prawne i odpowiednia motywacja nie ustąpiły pod naciskiem. To samo stosuje się do ujemnej prawnej motywacji pomocniczej. Innym gatunkiem motywacji pośredniej jest motywacja samodzielna lub wolna. Polega ona na pośrednim stwarzaniu przez prawo motywów na rzecz takiego postępowania, którego samo przez się nie jest przepisane przez prawo, nie jest podniesione do rangi obowiązku. Tak więc np., rozdzielając części ziemi.uprawnej i inne narzędzia produkcji w prywatne władanie i dysponowanie, prawo nie przepisuje wcale właścicielom, żeby troskliwie postępowali z powierzonymi sobie częściami bogactwa narodowego, używali ich do produkcji tego, co jest potrzebne społeczeństwu itd. Przeciwnie, według treści odpowiednich norm prawnych właściciele mogą postępować z przedmiotami swojej własności jak zechcą, „używać i nadużywać" (ius utendi et abutendi), np. wolno im pozostawić części zie- mi urodzajnej, którymi dysponują, ugorem lub zamienić je w pustynię itd. 13. Ale właśnie normy prawa własności, gwarancja nieodbieralności samych przedmiotów własności i ich „płodów" i inne normy prywatno-prawnego rozdziału dóbr gospodarczych, które uzależniają zaspokojenie potrzeb i dobrobyt podmiotów gospodarczych faktycznie od rozumnego obchodzenia się ze znajdującymi się w ich dyspozycji częściami majątku narodowego stwarzają— mimo braku odnośnych bezpośrednich przepisów prawa — pośrednie, lecz bardzo silne motywy nie tylko na rzecz powstrzymywania się od psucia i niszczenia przedmiotów powierzonych im do swobodnego i niekontrolowanego rozporządzania, lecz i na rzecz gorliwego starania się o ich całość i o możliwie najlepszy ich stan, o możliwie produkcyjne ich wykorzystanie, o możliwie obfitą produkcję przy ich pomocy nowych dóbr gospodarczych i przy tym takich, które odpowiadają potrzebom społecznym (popytowi), o dostarczenie tych dóbr tam, gdzie są najbardziej potrzebne, gdzie są najpożyteczniejsze itd. 14. Istotną rolę w należytym ukierunkowaniu tej pośredniej samodzielnej motywacji prawnej gra m. in. również obowiązujące prawo spadkowe (i rodzinne), które obejmuje i gwarantuje, że rezultaty oszczędności i pracy produkcyjnej gospodarujących podmiotów nie tylko za ich życia będą szły na korzyść ich samych i ich rodziny, lecz że również po ich śmierci przypadną drogim im osobom. Prawo to nie zabrania prywatnym gospodarzom tak urządzać swój e życie, żeby — nie pozostając w granicach dochodu albo jego części — zwiększyć znacznie poziom swego spożycia i przyjemności życiowych kosztem kapitału (np. w drodze przekształcenia kapitału w odpowiednio wysoką rentę do- 258 17* 259 żywotnią itp.) i w ogóle działać według zasady apres moi le deluge. Dość byłoby jednego pokolenia, działającego według tej zasady życiowej, żeby bogactwo narodowe zamienić w ubóstwo, żeby gospodarkę narodową doprowadzić do rozpaczliwego stanu. Odwrotna zasada gospodarcza, umożliwiająca zachowanie i wzrost bogactwa i dobrobytu narodowego, troska gospodarska o przyszłość, wybiegająca poza życie jednostki, w ogóle nie czysto egoistyczna troska 0 własne wygody i przyjemności, lecz altruistyczna troska „dobrego ojca rodziny" (boni patris familias), nie jest nakazana przez prawo jako postępowanie obowiązkowe. Ale takie postępowanie, ogólnie biorąc pomyślnie, system prawa prywatnego osiąga w drodze stworzenia odpowiedniej samodzielnej, wolnej motywacji. W tym kontekście Petrażycki poddał m. in. analizie ze stanowiska motywacji prawnej istotę reformy socjalistycznej, jak mówił „ewolucyjnej lub rewolucyjnej" (nad czym w toku tego referatu zatrzymać się jednak nie możemy). , Samodzielna (wolna) motywacja prawna może być — podobnie jak pomocnicza — dwu rodzajów: zastraszająca, repulsywna lub zapraszająca, atrakcyjna. Tak więc prywatno-prawny system normowania produkcji 1 rozdziału dóbr gospodarczych działa: po części w sposób zastraszający, grożąc w wypadku rozrzutności i innego nieracjonalnego postępowania upadkiem osobistego i rodzinnego dobrobytu do sytuacji skrajnie katastrofalnej, głodu, bezdomności itd., po części w sposób zachęcający, zapraszający, obiecując w razie dalszego gospodarnego postępowania wzrost osobistego i rodzinnego dobrobytu, stopniowy ruch w górę po szczeblach drabiny społecznej. Nierówność w dziedzinie rozdziału dóbr stanowi w tym systemie motywacyjno-prawnym 260 środek nieunikniony i konieczny; jest to zło, lecz takie zło, które jest konieczne do pomyślnego działania całego systemu, bez którego ten system motywacyjny przestałby działać i utracił sens. A przy tym, pomyślne działanie tego systemu wymaga dopuszczenia nierówności nie tylko osobistej, lecz i dziedzicznej. ¦ W tym sensie trzeba dalej podkreślić, że samodzielna, wolna motywacja, tworzona i regulowana przez prawo cywilne, w szczególności przez prawo własności prywatnej z jej koniecznymi uzupełnieniami, prawem wolnej wymiany, prawem umów, jest nacechowana celową elastycznością, zdolnością przystosowania i samo-regulacji stosownie do okoliczności działania i potrzeb społecznych. Przejawia się to przede wszystkim w tym sensie i kierunku, że: im większa potrzeba społeczna wywołania i pomnożenia działań gospodarczych pewnego rodzaju, np. obfitszej produkcji pewnych środków produkcji lub przedmiotów spożycia lub roszerzenia usług pośredniczących w zakresie dostarczenia ich producentom lub konsumentom (odpowiednim destynata-riuszom, por. L. v. E., Anhg.), tym bardziej wzrasta intensywność odpowiedniej zachęcającej motywacji, tym większą premię (w formie ekwiwalentu w odpowiednich transakcjach prawnych: kupna, najmu itd.) obiecuje się za dokonanie odpowiednich czynności. W miarę zmniejszania się społecznej potrzeby takiego zwiększonego ciśnienia motywacyjnego obniża się ono samo przez się, a w razie nadmiernego i dlatego społecznie — szkodliwego rozpowszechniania się odpowiednich działań odpowiednia zachęcająca motywacja ulega usunięciu (premia staje się równa 0), a nawet zostaje zastąpiona przez motywację zastraszającą, powstrzymującą i odpychającą; dokonanie odpowiednich działań (np. produkcja odpowiednich produktów) zaczyna grozić stratami, szkodami, tym większymi stra- 261 tami, im większe przesycenie potrzeby społecznej, im większa tedy społeczna szkodliwość odpowiedniego marnotrawienia wartościowej, organicznej i nieorganicznej energii. M. in. zjawiska, które ekonomiści przedstawiają tradycyjnie w nauce o wartości wymiennej pod nazwą „prawa popytu i podaży" jako coś szczególnego i samodzielnego — to — jak wyjaśnia Petrażycki— nic innego jak jeden ze szczególnych przejawów tej elastyczności i przystosowalności samodzielnej motywacji prywatno-prawnej. 15. Różne rodzaje i odmiany motywacji prawnej kombinują się często tak, że podtrzymują się wzajemnie, że odpowiednie postępowanie, konieczne lub pożądane ze stanowiska gospodarki narodowej lub niematerialnego dobra ogólnego, osiągane jest przez sprzymierzone psychiczne działanie różnych motywacji prawnych. Ale stosunek między różnymi normami prawa ze stanowiska ich motywacyjnego działania może mieć także przeciwny charakter, polegać na tym, że procesy motywacyjne, wywołane przez jedne normy ulegają modyfikacji lub sparaliżowaniu działaniem innych norm. Ciśnienie psychiczne prywatno-gospodarczego ustroju prawnego wywołuje — obok motywów pożądanych ze stanowiska gospodarki narodowej —- również niepożądane, w szczególności stwarza mnóstwo pokus do różnych przestępstw i innych szkodliwych działań, dla których przy innym prawie nie byłoby gruntu motywacyjnego (kontrmotywacje). I otóż, w charakterze koniecznego uzupełnienia do tego ustroju prawnego, istnieją systemy norm karno-prawnych i innych norm prawnych, działających w charakterze psychologicznej odtrutki, stwarzających ciśnienie w kierunku przeciwnym (por. także wyżej o motywacji ujemnej). Normy prawa publicznego, dające różnym podmio- 262 tom władzę nad ludźmi i dobrami gospodarczymi, stwarzają tym samym różne złe pokusy; inne systemy norm skierowane są na paraliżowanie odpowiednich motywów; i tylko umiejętna kombinacja tych i innych norm stwarza grunt do zdrowej motywacji społecznej. Zbadanie z motywacyjnego punktu widzenia prawa w ogóle i poszczególnych jego instytucji i innych elementów uważał Petrażycki za ważne i rozległe zadanie przyszłości. Tyle o motywacyjnym oddziaływaniu prawa. WYCHOWAWCZE DZIAŁANIE PRAWA 1. Już w Fruchtverteilung i w Lehre vom Einkom-men (w nauce swojej o przyczynowym działaniu prawa) Petrażycki — obok motywacyjnego — wyróżnił także wychowawcze działanie prawa, polegające na wzmacnianiu i rozwijaniu jednych skłonności i cech charakteru ludzkiego, na osłabianiu i wyplenianiu innych; słowem, na wychowywaniu psychiki indywidualnej i masowej w kierunku odpowiadającym charakterowi i treści działających norm. Ze względu na cechujące je przeżycia imperatyw-ności i atrybutywności normy prawne — samo przez się — niezależnie od swych treści, „wskutek samej swej struktury" — jeżeli wolno to tak sformułować — nie tylko dyscyplinują charakter ludzi, powstrzymując ich od ulegania chwilowym pociągom emocjonalnym, wdrażając do rozważnego postępowania i kierowania się pewnymi zasadami (to czynią także i inne normy społeczne), lecz wywierają jeszcze dodatkowy wpływ pedagogiczny, wychowawczy, kulturalno-wychowawczy. Albowiem: po pierwsze — świadomość swego obowiązku — poczucie prawa drugiej osoby i konieczność poszanowania tego prawa — działa w kierunku roz- 263 woju poszanowania bliźnich; po drugie zaś — świadomość swego prawa stawia człowieka — w odpowiedniej sferze — na równi z tymi lub nawet ponad tymi, którzy — w innych wypadkach — występują wobec niego jako postawieni wyżej: „pan" przestaje być panem nawet dla lokaja, gdy idzie o prawa tego lokaja, jeżeli ten ma zdrową świadomość prawną. Taka dostatecznie intensywna świadomość własnych praw rozwija poszanowanie i poczucie godności ludzkiej i chroni od różnych wad charakteru i postępowania, które płyną z braku poczucia godności własnej i samoposzanowania (por. Teoria prawa, t. I, s. 144 i n.). 2. Jednakowoż wychowawcze działanie prawa wytwarza -— jak dowodzi Petrażycki — inne jeszcze produkty, znacznie ważniejsze dla rozwoju kultury, dzięki działaniu trzech praw: — prawa ćwiczenia i niećwiczenia, — prawa przyzwyczajenia i — prawa retroakcji. Z pierwszego z nich wynika, że zmuszając do działania i ćwicząc jedne motywy i skłonności emocjonalne, nie dopuszczając lub tłumiąc działanie innych (np. złośliwych, antyspołecznych) prawo nieuchronnie ćwiczy, wzmacnia i rozwija jedne skłonności i struny psychiki ludzkiej, osłabia i prowadzi do zaniku innych; i różne instytucje, i ustroje prawne —¦ zależnie od swej struktury — ćwiczą lub nie dopuszczają do ćwiczenia najrozmaitszych skłonności, cech charakteru itd. Z drugiego z wspomnianych praw wynika, że powtarzanie w pewnych okolicznościach określonego postępowania pozostawia „ślady" psychiczne, które stwarzają skłonność do postępowania w podobnych okolicznościach w sposób podobny. To powoduje w efekcie, że odpowiednie postępowanie odbywa się bez udziału potrzebnych pierwotnie pobudek, bez walki 264 motywów itd., że następuje automatyzacja ruchów składających się na to postępowanie. 3. Prawo, określające ściśle nasze postępowanie i wywierające szczególnie silne — w porównaniu z innymi normami społecznymi — ciśnienie motywacyjne, wytwarza szczególnie silne przyzwyczajenia: przyzwyczajenia czynienia (dodatnie) i przyzwyczajenia zaniechania (ujemne). I właśnie nie tyle na aktualnej motywacji prawnej — powiada Petrażycki •— ile na przyzwyczajeniach (a) wytworzonych w psychice ludzkiej za pomocą motywacji prawnej i (b) umocnionych i zabezpieczonych przeciwko ewentualnemu przerwaniu (gdyż każde — nawet jednorazowe — przerwanie może być niebezpieczne, może naruszyć zbierany i krystalizowany przez długi okres czasu kapitał przyzwyczajeń!) polega właściwie utrzymanie się i działanie trwałego porządku i organizacji w życiu społecznym. W konsekwencji świadoma motywacja staje się zbędną; rozważanie, wybór, rozstrzygnięcie staje się zbyteczne, jeżeli trwałe produkty ubiegłego działania norm prawnych istnieją i działają samodzielnie. I tylko gdy powstają wahania i niebezpieczeństwo przerwania przyzwyczajenia, występuje motywacja prawna, aby to niebezpieczeństwo odwrócić i przyzwyczajenia wspomóc i wzmocnić. 4. Tak więc w dziedzinie przyzwyczajeń społecznych prawo odgrywa rolę dwojaką: jako czynnik wytwarzający przyzwyczajenia i jako zabezpieczający ich ciągłość. Trzecie, znane z psychologii emocjonalnej Petrażyc-kiego, prawo retroakcji polega na tym, że wykonywanie czynności, odpowiadających akcji pewnej emocji specjalnej (np. emocji złości, emocji karytatywnej itp.), wykazuje tendencję do wywoływania samej emocji (udając np. dla celów pedagogicznych złość, gniew itp., 265 wywołujemy w sobie emocje złości itd.). Prawo to — nawiasem mówiąc — pozwala zrozumieć zjawisko zmiany charakteru pod wpływem wykonywania pewnego zawodu (np. siostry miłosierdzia, nauczyciela, rzeźnika, kata itp.). Otóż w związku z tendencją prawa do pobudzania do czynów mających na celu dobro innych, dobro społeczne, dobro ogółu — przejawiają się — wskutek retroakcji — w psychice ludzkiej karytatywne i inne społecznie dodatnie emocje, które przekształcają psychikę indywidualną i masową w kierunku rozwoju i wzmocnienia społeczne pożądanych skłonności i cech charakteru (i usuwania, i doprowadzenia do zaniku szkodliwych). 5. Jeżeli się zważy, że postępowanie przeciwprawne jest połączone w ogólności z szeregiem przykrości, nakładanych przez prawo lub uzależnionych od działającego systemu prawnego, a postępowanie zgodne z prawem przynosi w ogólności korzyści, bywa nagradzane, łączy się z przyjemnościami, to stanie się jasne, że na gruncie Petrażyckiego teorii przystosowania indywidualnego (wg której w stosunku do postępowania, które było dla osobnika przyczyną przyjemności rozwijają się emocje atrakcyjne, a w stosunku do postępowania, które było przyczyną przykrości — emocje repulsyw-ne) — w stosunku do zgodnego z prawem postępowania rozwiną się emocje atrakcyjne, a w stosunku do niezgodnego — repulsyjne. Grają tu rolę nie tylko doświadczenia własne, ale i przykłady innych: repulsje powstają i w stosunku do tego, co szkodziło innym, atrakcje — i w stosunku do tego, co przyniosło im skutki dobre. 6. Jak ocenić wagę obu form działania prawa? Wychowawcze działanie prawa — mówi Petrażycki — „jest mniej widoczne, ale ważniejsze". „Motywacyjne działanie — to coś przemijającego". „Wychowawcze 266 działanie — nawet z punktu widzenia motywacyjnego — (jest) ważniejsze niż samo motywacyjne działanie, ponieważ (jest) ważne na przyszłość. Główne i przeważające zadanie, to wychowanie ku dobremu: ludzie przemijają, kultura zostaje". POLITYKA PRAWA 1. Tym problemem zająć się możemy w sposób najbardziej ogólny. Badania motywacyjnego i wychowawczego działania prawa (tj. skutków przyczynowych prawa, a więc momentalnego psychicznego wpływu prawa na postępowanie i dyspozytywnych śladów pozostawionych przez to w psychice) stanowią — jak wyjaśniał Petrażycki — główne oparcie dla racjonalnej polityki prawa. Wszędzie — przy każdym problemie polityczno-prawnym trzeba: mieć na względzie oba zadania — motywacyjne i wychowawcze i do tych zadań przystosowywać prawo i podnieść do rangi ogólnej zasady kierowniczej „dwucelowość" praktycznej polityki ustawodawczej, w sensie brania pod uwagę dwu typów działania przyczynowego prawa: społecznie-motywacyj-nego i społecznie-wychowawczego, lub lepiej — dwu-klasowość celów i zadań. W różnych gałęziach prawa i w różnych czasach różne (będą) cele motywacyjne i pedagogiczne. Ponieważ jeden czyn może być wywołany przez różne środki polityka prawa powinna zająć się wartościowaniem środków wpływania na psychikę ludzką; oceniać je z obu punktów widzenia: motywacyjnego i pedagogicznego. Należy przy tym mieć na uwadze m. in., że silny środek motywacyjny działa tak, że wywołany nim motyw zapełnia psychikę i wypiera inne motywy. Dla przykładu: egoistyczny motyw wypycha inne; z punktu widzenia motywacyjnego może to być dobre, 267 ale wychowawczo jest złe. Lukę w rozwiązywaniu" problemów polityczno-prawnych stanowi brak nauki 0 nagrodach; jest nauka o karach, nie ma nauki o nagrodach. Obie nauki powinny by się rozwijać równolegle. Wreszcie warunkiem pomyślnego rozwoju nauki polityki prawa jest poprowadzenie pogłębionych badań nad związkami przyczynowymi. Teleologia nie jest bowiem -— wbrew szeroko przyjętym poglądom — prostą parafrazą ustalonych zależności teoretycznych: w rzeczywistości konieczna jest budowa szeregu tez pośredniczących. Wymaga to zbudowania specjalnej dyscypliny; zadanie to Petrażycki nie tylko sformułował, lecz w części je także wykonał i wyniki głosił z katedry 1 w Petersburgu, i w Warszawie; nie zostały one jednak opublikowane. Zreferowanie ich — nawet w zarysie — wymagałoby odrębnego obszernego opracowania. I jeszcze na zakończenie: w pięciu artykułach o prawie zwyczajowym, ogłoszonych w Polsce w 1938 r., a po raz pierwszy opublikowanych 40 lat wcześniej w petersburskim „Prawie" (1898), Petrażycki wysunął tezę, że prawo zwyczajowe (którego istotą pasjonowano się wówczas m. in. w związku z kodyfikacją niemiecką) nie jest ani „wcieleniem nierozumu", „wytworem ślepych sił", ani „wytworem świadomego wychowania", lecz „stanowi coś trzeciego": jest nieświadomym tworem zbiorowego doświadczenia społecznego, zawiera instynktowną „mądrość" społeczną pochodzenia empirycznego. W tym kontekście Petrażycki przypominał swoje wcześniejsze (bo zawarte w Bona fides w graż-danskom prawie, 1897, s. 193 i n., a korzeniami tkwiące jeszcze w Fruchtverteilung, 1892) stanowisko, iż najważniejsze z obecnych i dawnych instytucji ludzkich powstały „nie w drodze świadomego i celowego stworzenia ich przez ludzi, ale w drodze nieświadomej genezy i narastania [...], nie były stwarzane ani rozwi- 268 nięte dzięki teoretycznemu pojmowaniu ich wagi i znaczenia społeczno-kulturalnego" u. Otóż świadomej polityce prawa — mówił — należy przyznać wyższość: musi ona prowadzić do rozwoju szybszego i jakościowo lepszego; przyspieszać i ułatwiać postęp społeczny; zapobiegać ofiarom i nieszczęściom. Albowiem dedukcyjna myśl polityczna może przewidzieć potrzebę zmian wcześniej. Zanim bowiem masy zjawisk społecznych skrystalizują się stopniowo w instynktowne dążenie, te z kolei zagęszczą się w poglądy prawne; te zaś znów przekształcą się w prawo pozytywne — musi upłynąć czas znaczny, czas utracony na-próżno. Zaoszczędzić go może świadome ujawnienie potrzeby odpowiedniej normy prawnej (przyspieszenie postępu)" 15. Podobnie, „zanim przeciwko jakiejś już nieprzydatnej normie prawa lub brakowi normy zjawi się dostatecznie wroga reakcja społecznej świadomości prawnej, trzeba „wielu ofiar, wielu nieszczęść, łez i smutku, dostatecznego nagromadzenia gorzkiego doświadczenia, żeby wywołać dostatecznie niezadowolenie i przemóc siłę bezwładności poprzedniej — teraz już szkodliwej — normy". W okresie wysiłków o przyspieszenie rozwoju kraju, możliwości tkwiące w nauce o motywacyjnym i wychowawczym działaniu prawa, w budowie naukowej polityki prawa powinny być wykorzystane. Przed z górą 70 laty Petrażycki głosił: „Żeby pomyślnie kierować rozwojem prawa, trzeba skierować wzrok na ustawodawstwo pod kątem widzenia nie specjalisty, lecz prostego zdrowego rozsądku i życzliwości 14 L. Petrażycki, Zagadnienia prawa zwyczajowego, przekład Jana Sunderlanda, Wydawnictwo Towarzystwa im. Leona Pe-trażyckiego, t. 5, 1938, s. 8. 18 Ibidem, s. 11 i 12. 269 dla cierpiącej ludzkości i nie polegać ani na prawie zwyczajowym w ścisłym znaczeniu, ani na przemądrzałej wykładni kazuistyce «prawa jurystów»; starać się o postęp za pomocą rozumnego, energicznego i humanistycznego ustawodawstwa. W tym celu uczeni prawnicy powinni: pozyskać poważanie i głos autorytatywny w dziedzinie wskazywania i wypracowywania reform ustawodawczych, a w każdym razie przygotować się do tego, żeby w razie zapytań przedstawicieli państwowej polityki ustawodawczej mieć odpowiedź i wskazówki, opracowane poważnie i naprawdę naukowo. Innymi słowy, potrzeba samodzielnego, systematycznego i metodycznego, w ogóle całkowicie naukowego opracowania zagadnień ustawodawczych, czyli trzeba nauki polityki prawa" 16. „Jednocześnie jednak pamiętać trzeba, że prawo-znawstwo ma poważną misję do spełnienia, polegającą na zasadniczym i niezłomnym realizowaniu prawa istniejącego, na niewymuszaniu dowolnych odeń odstępstw dla jakichkolwiek celów i względów, oraz na usuwaniu gruntu i podstawy do samowoli i arbitralności — (przez) znajdowanie rozstrzygnięć opartych na prawie nawet w tych niezliczonych i drobnych wypadkach, których przewidywanie i bezpośrednie rozstrzyganie przez ustawodawstwo nie jest ani możliwe, ani stosowne. Wskutek tego należy szanować nawet mikroskopię i ka-zuistykę prawoznawstwa, bezwartościową i niezrozumiałą dla niespecjalisty: ...zasada praworządności, działanie prawa urzeczywistnia się w niezliczonych przypadkach konkretnych, których rozstrzygnięcia — stanowczego i nieustępliwego, wyłączającego samowolę — kodeksy bezpośrednio nie podają" 17. Żadna z tych myśli do dziś nie utraciła aktualności. 16 Ibidem, s. 72 in fine, 73 pr. 17 Ibidem, s. 73. Maria Łoś PRAWO I WIĘZI SPOŁECZNE W swoim tekście próbuję określić, kiedy i w jakich warunkach prawo może pomóc w rozwiązywaniu konfliktów społecznych' i dostarczyć społeczeństwu narzędzi do przezwyciężania dezintegracyjnych sił anomii, wewnętrznych antagonizmów i wrogości oraz w jakich warunkach będzie ono antagonizowało i dzieliło społeczeństwo, powodując dezintegrację i anomię. Tradycyjne podejście funkcjonalizmu do tego zagadnienia jest nacechowane poszukiwaniem wszelkich możliwych racjonalnych lub irracjonalnych form integracyjnej funkcji prawa oraz jego ukrytego bądź jawnego wpływu na społeczeństwo. Aktualne rozważania na ten temat wydają się pomijać analizę funkcji systemu prawnego. Większość z nich zmierza w kierunku krytyki sformalizowanych, zdehumanizowanych, autorytarnych i nieelastycznych procesów prawnych i struktury celów prawa. Podejście takie odwołuje się częściowo do teorii konfliktu i do pojęcia prawa jako narzędzia wyzysku społecznego. Obydwie orientacje wydają się być — w pewnym stopniu — przepojone wartościowaniem i stąd tylko częściowo prawdziwe. Podejście, które by unikało pu- 271 łapek obydwu wymienionych koncepcji, polega na traktowaniu prawa, jako zjawiska będącego integralną częścią całego systemu społecznego. Ta nowa, pełniejsza metoda badania mechanizmów społecznych — oparta 0 przesłanki ogólnej teorii systemów — pozwala odkryć sieć wzajemnych zależności i wpływów wyznaczających aktualne znaczenie społeczne każdego z podsystemów społecznych lub zbiorów zjawisk społecznych. W innym miejscu przedstawiłam tę metodę badań teoretycznych1. Jednakże, aby zmniejszyć ogólność 1 abstrakcyjność tego podejścia, wydaje się konieczne wykorzystanie zarówno istniejących danych z badań jak i obserwacji zaczerpniętych z codziennego życia. Podstawowym celem niniejszego tekstu jest podsumowanie odpowiednich wyników badań zmierzające do diagnozy i syntezy. Jest oczywiste, że w krótkim tekście dotyczącym tak szeroko zakreślonego zjawiska można opisać i zanalizować tylko kilka arbitralnie wybranych jego aspektów. Badania nad czynnikami wpływającymi na więź społeczną mogą być związane z różnymi wskaźnikami i zakresami identyfikacji społecznej i solidarności. Poszczególne pojawiające się tutaj możliwości można podsumować w następujący1 sposób: Podmioty identyfikacji społecznej (więzi): jednostka — jednostka jednostka — grupa jednostka — społeczeństwo (i jego instytucje) grupa — grupa grupa —społeczeństwo (i jego instytucje) 1 Maria Łoś, „Law as an Integrative System", niepublikowany referat wygłoszony na konferencji socjologiczno-prawnej zorganizowanej przez Research Committee on Sociology of Law w Noordwijk w 1972 r. 272 W swoim artykule zajmę się przede wszystkim dwiema ostatnimi kategoriami, analizując je zgodnie z następującym schematem: — prawo jako narzędzie integrowania grup antago-nistycznych; — prawo jako narzędzie integrowania poprzednio prześladowanych lub wyizolowanych grup w ramach społeczeństwa; — prawo jako narzędzie antagonizowania grup społecznych; — prawo jako narzędzie izolowania grup społecznych ze społeczeństwa. Schemat powyższy traktuje problem nie tylko szkicowo, ale również koncentruje się na sytuacjach ekstremalnych. Z jednej strony, mamy do czynienia z integracją izolowanych lub antagonistycznych jednostek społecznych, z drugiej strony —z izolacją lub an-tagonizacją grup poprzez działanie prawa. Wydaje się również konieczne rozważenie roli, jaką odgrywa prawo w nieprzerwanie zachodzących procesach integracyjnych i dezintegracyjnych wewnątrz społeczeństwa, procesach, które nie przybierają charakteru ostracyzmu lub pełnej reintegracji, czasem po prostu dlatego, że etykieta dewiacji nie daje się w danej sferze życia społecznego zastosować. Stosunki pracy, których regulacja prawna określa w dużej mierze zakres identyfikacji lub alienacji zainteresowanych jednostek, mogą być tutaj odpowiednim przykładem. W tym właśnie przypadku prawo odgrywa rolę zasadniczą, wyrażając normy dotyczące rozdziału dochodów wśród zatrudnionych, zakresu udziału załogi w podejmowaniu decyzji jak również w procesach produkcyjnych, określając zakres swobody w podejmowaniu działań gospodarczych zgodnych z interesami społeczeństwa (lub przedsiębiorstwa, branży 273 gospodarczej itp.) lub też drobiazgową i paraliżującą procedurą wywołującą poczucie zagrożenia i beznadziejności w obliczu zdehumanizowanej machiny administracyjnej. INTEGRACYJNA ROLA PRAWA Dwa pierwsze zjawiska z powyższej listy — obok szeregu innych — występują przy problemie murzyńskim w Stanach Zjednoczonych. Chodzi o integrację czarnej mniejszości z białą większością i o jej identyfikację ze społeczeństwem amerykańskim i jego instytucjami. Analiza tego problemu powinna określić, czy i pod jakimi warunkami prawo może katalizować zmianę historycznie utrwalonych i zakorzenionych uprzedzeń i antagonizmów, które uniemożliwiają pełną integrację wielu współczesnych społeczeństw. Fakty. Analiza jest niemożliwa bez przynajmniej szkicowego przedstawienia najważniejszych faktów dotyczących prawnego zakazu dyskryminacji rasowej w Stanach Zjednoczonych 2. Przed drugą wojną światową regulacje stanowe związane z tym problemem były na ogół ogólnikowe i niejasne oraz pozbawione mocy administracyjnej. Dopiero w trakcie wojny ustanowiono specjalną komisję powołaną do przywrócenia do życia — skądinąd martwych— praw. Była to Federalna Komisja d/s Spra- 2 Por. m. in. Morroe Berger, Eąuality by Statute, New York, Garden City 1968; David McEntire, The Ejjicacy oj the Law in Intergroup Relations, w: J. B. Grossman, M. H. Grossman (ed.), Law and Social Change in Modern America, Pacific Palisades, Cal., Goodyear Publishing Co., 1969; Jack Greenberg, The Capacity of Law to Ajject Race Relations; i Herbert H. Hyman i Paul B. Sheatsley, Attitudes Toward Desegrega-tion, w: R. D. Schwartz i J. H. Skolnick (ed.) Society and Legał Order, New York 1970. 274 wiedliwego Zatrudnienia (Federal Fair Employment Commision), której głównym zadaniem było zmniejszenie dyskryminacji w zatrudnieniu. Działając w szczególnych warunkach i przy ograniczonej strukturze administracyjnej i organizacyjnej komisja stosowała głównie środki nieformalnej negocjacji, rekoncyliacji i perswazji bez uciekania się do przymusu państwowego. W 1945 roku w stanie New York ustanowiono pierwsze prawo antydyskryminacyjne. Do końca 1968 roku trzynaście innych stanów powołało specjane komisje do spraw dyskryminacji rasowej i ustanowiło odpowiednie prawa. Ustawy stanu New York posłużyły dla wielu z nich jako model. Komisje te próbowały rozwiązać konflikty w ramach schematu dobrowolności. Kontynuowały one tradycje nieformalnej interwencji, rekoncyliacji i starannego wnikania w okoliczności sprawy. Charakterystyczne, że wspomniane komisje kładły wielki nacisk na tajność postępowania, a przynajmniej starały się zapobiec przekształceniu się spraw w przedmiot dyskusji publicznej. W przypadkach szczególnego uporu odwoływały się jednak do przymusu, a groźba ta wpływała do pewnego stopnia na postępowanie stron. Do kompetencji komisji stanowych należało nie tylko rozstrzyganie w przypadkach indywidualnych. Podejmowały one również pewne szersze inicjatywy społeczne, jak np. zachęcanie do badań naukowych i popularyzacja ich wyników. Komisje zajmowały się z własnej inicjatywy poszukiwaniem źródeł konfliktów i próbowały doprowadzić do zmian o charakterze profilaktycznym. W okresie funkcjonowania komisji nastąpił istotny postęp w eliminowaniu dyskryminacji opartej o kryteria rasy, religii czy pochodzenia narodowego. Nie ulega wątpliwości, że postęp ten był wynikiem połączonych wysiłków ze strony tak komisji 275 gospodarczej itp.) lub też drobiazgową i paraliżującą procedurę wywołującą poczucie zagrożenia i beznadziejności w obliczu zdehumanizowanej machiny administracyjnej. INTEGRACYJNA ROLA PRAWA Dwa pierwsze zjawiska z powyższej listy — obok szeregu innych — występują przy problemie murzyńskim w Stanach Zjednoczonych. Chodzi o integrację czarnej mniejszości z białą większością i o jej identyfikację ze społeczeństwem amerykańskim i jego instytucjami. Analiza tego problemu powinna określić, czy i pod jakimi warunkami prawo może katalizować zmianę historycznie utrwalonych i zakorzenionych uprzedzeń i antagonizmów, które uniemożliwiają pełną integrację wielu współczesnych społeczeństw. Fakty, Analiza jest niemożliwa bez przynajmniej szkicowego przedstawienia najważniejszych faktów dotyczących prawnego zakazu dyskryminacji rasowej w Stanach Zjednoczonych 2. Przed drugą wojną światową regulacje stanowe związane z tym problemem były na ogół ogólnikowe i niejasne oraz pozbawione mocy administracyjnej. Dopiero w trakcie wojny ustanowiono specjalną komisję powołaną do przywrócenia do życia — skądinąd martwych— praw. Była to Federalna Komisja d/s Spra- 2 Por. m. in. Morroe Berger, Eąuality by Statute, New York, Garden City 1968; David McBntire, The Efficacy of the Law in Intergroup Relations, w: J. B. Grossman, M. H. Grossman (ed.), Law and Social Change in Modern America, Pacific Palisades, Cal., Goodyear Publishing Co., 1969; Jack Greenberg, The Capacity of Law to Affect Race Relations; i Herbert H. Hyman i Paul B. Sheatsley, Attitudes Toward Desegrega-tion, w: R. D. Schwartz i J. H. Skolnick (ed.) Society and Legał Order, New York 1970. 274 wdedliwego Zatrudnienia (Federal Fair Employment Commision), której głównym zadaniem było zmniejszenie dyskryminacji w zatrudnieniu. Działając w szczególnych warunkach i przy ograniczonej strukturze administracyjnej i organizacyjnej komisja stosowała głównie środki nieformalnej negocjacji, rekoncyliacji i perswazji bez uciekania się do przymusu państwowego. W' 1945 roku w stanie New York ustanowiono pierwsze prawo antydyskryminacyjne. Do końca 1968 roku trzynaście innych stanów powołało specjane komisje do spraw dyskryminacji rasowej i ustanowiło odpowiednie prawa. Ustawy stanu New York posłużyły dla wielu z nich jako model. Komisje te próbowały rozwiązać konflikty w ramach schematu dobrowolności. Kontynuowały one tradycje nieformalnej interwencji, rekoncyliacji i starannego wnikania w okoliczności sprawy. Charakterystyczne, że wspomniane komisje kładły wielki nacisk na tajność postępowania, a przynajmniej starały się zapobiec przekształceniu się spraw w przedmiot dyskusji publicznej. W przypadkach szczególnego uporu odwoływały się jednak do przymusu, a groźba ta wpływała do pewnego stopnia na postępowanie stron. Do kompetencji komisji stanowych należało nie tylko rozstrzyganie w przypadkach indywidualnych. Podejmowały one również pewne szersze inicjatywy społeczne, jak np. zachęcanie do badań naukowych i popularyzacja ich wyników. Komisje zajmowały się z własnej inicjatywy poszukiwaniem źródeł konfliktów i próbowały doprowadzić do zmian o charakterze profilaktycznym. W okresie funkcjonowania komisji nastąpił istotny postęp w eliminowaniu dyskryminacji opartej o kryteria rasy, religii czy pochodzenia narodowego. Nie ulega wątpliwości, że postęp ten był wynikiem połączonych wysiłków ze strony tak komisji 18* 275 stanowych, jak i innych organizacji jak związki zawodowe, komitety specjalne itp.3 Jednakże, prawo wykonało bardzo ważne i inspirujące działania w tej dziedzinie i — co więcej — dostarczyło wzorców dla działalności innych instytucji czy organizacji. Te pozytywne zmiany zaskoczyły przeciwników równości rasowej, którzy spodziewali się katastrofalnych skutków podobnych działań prawnych i społecznych, a mianowicie bezrobocia, kryzysu budownictwa, a w szczególności nasilenia się konfliktu między białymi i czarnymi. Dodatnie skutki prawnej regulacji problemów rasowych zaskoczyły samych twórców i autorów inicjatywy. Uważano wówczas powszechnie — a podobny pogląd nie był obcy teoriom naukowym — że głęboko zakorzenione zwyczaje społeczne i uprzedzenia nie poddają się wpływom racjonalnego i planowego oddziaływania prawa. Dlaczego prawo zatriumfowało przynajmniej częściowo w tym przypadku? Jakie mechanizmy sprawiły, że prawo stało się efektywnym środkiem ograniczenia i złagodzenia historycznie utrwalonego antagonizmu międzygrupowego (choć jest oczywiste, że trzeba będzie długo czekać na jego całkowite zlikwidowanie)? WYJAŚNIENIE I INTERPRETACJA. SYSTEMATYZACJA TWIERDZEŃ TEORETYCZNYCH I SOCJOTECHNICZNYCH W omawianym przypadku kontrolna i represyjna I funkcja prawa miała znaczenie tylko drugorzędne. Skuteczność nowego prawa, a zwłaszcza prawa bezpo- 3 Zdaniem A. Rose'a następujące czynniki były głównie odpowiedzialne za szybkie zmiany w stosunkach rasowych p° 1940 roku: „ciągłe uprzemysłowienie i postęp technologiczny, 276 średnio związanego z emocjonalnymi postawami ludzkimi i ze stosunkami społecznymi zależy od zdolności organów prawnych do wykonywania funkcji wychowawczych. Zdaniem Williama M. Evana funkcja wychowawcza prawa zależy od takich czynników, jak: — prestiż i autorytet źródeł nowego prawa; — wystarczające wytłumaczenie zgodności nowego prawa z ogólnie zaakceptowanymi i społecznie zinstytucjonalizowanymi wartościami; — zastosowanie modelów lub grup odniesienia albo przykładów grup, w których podobny przepis działa; — odpowiedni okres czasu (okres przejściowy) dla wprowadzenia nowego przepisu: wystarczająco długi, aby zniszczyć stare wzory zachowania i społecznie zinstytucjonalizować nowe wzory, ale zarazem wystarczająco krótki, aby zapobiec rozwojowi oporu wobec projektowanej zmiany prawnej; — zachowanie modelowe ze strony organów wprowadzających prawo; — zastosowanie pozytywnych sankcji prawnych; — skuteczna ochrona osób lub grup, których interesy lub uprawnienia byłyby bezpośrednio zagrożone przez naruszenie nowych przepisów 4. wysoki poziom ruchliwości wśród ludności amerykańskiej, dobrobyt gospodarczy, zorganizowanie się i edukacja polityczna grup mniejszościowych, wzrost uświadomienia sobie przez Amerykanów opinii światowej, stałe poparcie dla praw obywatelskich ze strony Sądu Najwyższego i w mniejszym stopniu ze strony innych gałęzi rządu federalnego i rządów stanów północnych, propaganda i działalność wychowawcza na rzecz bardziej egalitarnego stosowania praw obywatelskich" — Arnold Rosę, The American Negro Problem in the Context of Social Change, w: J. B. Grossman i M. H. Grossman, op. cit., s. 313. 4 William M. Evan, Law as an Instrument of Social Change, w: A. W. Gouldner i S. M. Miller (ed.) Applied Sociology. Opportunities and Problems, London, New York 1965. 277 Twierdzenie ogólne sformułowane przez Evana (i przez niektórych innych autorów np. McEntire'a) głosi: Pełna akceptacja i internalizacja wzorców sformułowanych przez prawo może nastąpić tylko wtedy, gdy mają one silne poparcie ze strony opinii publicznej i społecznie uznawanych wartości. Sumner wyraźnie akceptował krańcową wersję tego twierdzenia kiedy głosił, że prawo jest tylko odbiciem powszechnych zwyczajów, nawyków norm moralnych, postaw i uczuć. Trzeba jednak pamiętać o tym, że we współczesnym wysoce zróżnicowanym społeczeństwie postawy, opinie, a nawet nawyki różnią się znacznie w zależności od pochodzenia społecznego, doświadczeń, układów odniesienia itd. jednostki i grupy. Opinia publiczna nie ma charakteru monolitu, a spory jej odłam (często większość) nie interesuje się tymi sprawami i nie posiada na ten temat żadnej opinii5. Według Roberta K. Merto-na można wyróżnić cztery rodzaje postaw wobec dyskryminacji i uprzedzeń rasowych: 1) krańcowi liberałowie — pozbawieni uprzedzeń, przeciwstawiający się przesądom rasowym i dyskryminacji we wszelkich okolicznościach społecznych. 2) liberałowie umiarkowani, którzy choć pozbawieni uprzedzeń, ale biernie wspierają dyskryminację rasową wtedy, gdy sprzyjają jej bieżące warunki społeczne 3) umiarkowani nie-liberałowie, którzy mają uprzedzenia, ale nie uprawiają czynnie dyskryminacji 4) krańcowi nie-liberałowie, którzy czynnie manife- 5 Por. John P. Roche i Miltoń M. Gordon, Can Morality Be Legislated, w: J. B. Grossman i M. H. Grossman, op. cii; R. M. Maclver, The Morę Perfect Union, New York 1948, s. 279; M. Berger, op. cit, s. 218 - 220. 278 stują swoje postawy, nawet kiedy to spotkać się może z dezaprobatą innych osób w ich otoczeniu społecznym 6. Jeśli typologia Mertona jest słuszna (podobne są poglądy Roche'a i Gordona), wówczas prawidłowe przewidywanie zachowań i reakcji ludzkich na poszczególny przepis wymaga uwzględnienia nie tylko wartości i postaw jednostek, ale również kontekstu społecznego, w którym zachowanie nastąpi. Chociaż jest wysoce prawdopodobne, że większość ludzi będzie sklasyfikowana jako obojętni lub niezdecydowani, to jednak wiele zależy od bodźców zewnętrznych, które mogą modyfikować ich zachowanie w całkowicie arbitralny sposób. W tym przypadku prawo •— dzięki swej mocy symbolicznej — może być szczególnie efektywne w pobudzaniu zachowań-zgodnych z intencjami politycznych lub ideologicznych ośrodków podejmowania decyzji lub z ogólnym duchem panującej ideologii. Może rządzić niezdecydowaną opinią publiczną i kształtować ją zgodnie z przesłankami ideologicznymi, tworząc w ten sposób odpowiedni klimat i bodźce do zachowań zgodnych z prawem. Biorąc pod uwagę odmienne — od zaproponowanego przez Mertona — kryterium, można podzielić część społeczeństwa nastawioną etnocentrycznie na następujące dwie podstawowe kategorie: 1) osoby, których uprzedzenia są pochodzenia społecznego, są bowiem wynikiem socjalizacji i indoktrynacji w określonym środowisku społecznym; 2) osoby, których uprzedzenia są pochodzenia psychicznego, są bowiem zakorzenione w ich szczególnych 6 Robert K. Merton, Discrimination and the American Creed, w: R. M. Maclver (ed.), Discrimination and National Weljare, New York 1948. 279 cechach osobowości będąc niezdolnymi do przystosowania się do sytuacji społecznej znajdują ujście wewnętrznych napięć we wrogości wobec grup słabych i upośledzonych (oczywiście ten typ osobowości może ukształtować się we wczesnej fazie socjalizacji)7. Osoby należące do pierwszej kategorii są wysoce podatne na zmiany instytucjonalne w swoim otoczeniu społecznym, na nowe możliwości kontaktu międzygru-powego, nowe wzorce zachowania i reakcji społecznych w swoim otoczeniu. Wybór strategii zmiany postaw osób należących do drugiej kategorii zależy w wysokim stopniu od naszej wiedzy o syndromach cech osobowościowych istotnych w tym przypadku. Zgodnie z wynikami badań ludzie ci silnie identyfikują się z konwencjonalną moralnością, a jako rygorystyczni konformiści dążą do osiągnięcia zewnętrznej zgodności z władzami i z uznanymi wartościami, przy jednoczesnym odczuwaniu wrogości i postaw destrukcyjnych (zwykle ukrytych lub zrepr es jonowanych). Taka osoba ma na ogół bardzo niestałą samoocenę i jest niezdolna do utrzymywania trwałej identyfikacji z jakąkolwiek grupą, orientując się w efekcie na silne, uprzywilejowane grupy reprezentujące większość 8. Tak więc prawo ma również w tym przypadku wysokie szansę efektywnego działania przez zmianę społecznego układu sił, nadanie nowych znaczeń konwencjonalnym wartościom zmieniając kryteria konformizmu i przede wszystkim reprezentując pewien typ władzy symbolicznej, która ma dla tego typu osobowościowego znaczenie prawie magiczne. 7 Por. sugestie M. Bergera, op. cit., s. 222. 8 T. W. Adorno, E. Frenkel-Brunswik, D. J. Levinson, R. N. Sanford, The Authoritarian Personality, New York 1950; Andrzej Malewski, Zagadnienia psychologii społecznej, Warszawa 1962; M. Berger, op. cit., s. 224-228. 280 Wydaje się jednak potrzebne bardziej szczegółowe rozważenie związku między dwiema cechami: uczestnictwem w grupie sprzyjającej ideologii etnocentrycznej i/lub wrogości wobec innych grup i osobowością autorytarną. W pewnym sensie zmodyfikować to może uprzednio przedstawiony podział na dwie kategorie. Odnośne dane empiryczne wydają się potwierdzać następujący wniosek Newcomba: „Podkultura normatywna grupy stanowi konieczny i wystarczający warunek rozwinięcia się uprzedzeń wśród większości jednostek uczestniczących w tej pod-kulturze, podczas gdy autorytaryzm nie jest warunkiem koniecznym, ale uprawdopodobnią lub zwiększa nasilenie rozwoju uprzedzeń przy spełnieniu odpowiednich warunków koniecznych w sferze normatywnej"9. Według Newcomba „normy grupowe dostarczają więc przedmiotu uprzedzeń, a autorytaryzm — sił prowadzących do krańcowego ich nasilenia" 10. Powyższe twierdzenia sugerują, że zmienną podstawową w manipulacji ograniczającej wrogość między-grupową jest pewna szczególna podkultura normatywna. Wedle tej przesłanki efektywność aktu prawnego zależy przede wszystkim od tego, czy i w jakim stopniu doprowadzi on do zmiany norm grupowych i w konsekwencji będzie interferował w procesy socjalizacji i tworzenia postaw wobec innych grup. Analizując z kolei relacje między postawami a zachowaniem, musimy powtórzyć dość oczywistą prawdę, że zachowanie codzienne ludzi bardzo często znajduje się w konflikcie z wartościami i ideami, które ludzie ci uznają i bardzo wysoko sobie cenią. Można przypusz- 9 Theodore M. Newcomb, Ralph H. Turner, Philip E. Con-verse, Social Psychology, New York, Chicago, San Francisco, Toronto, London 1965, s. 441 - 444. 10 Ibidem, s. 443. 281 czać, że występujący dysonans będzie łagodzony za pomocą różnych środków: przez zmianę wartości, zmianę zachowania, przez reinterpretację swojego zachowania tak, aby konflikt był mniej oczywisty lub przez reinterpretację swoich własnych wartości tak, aby zezwalały one na pewne wyjątki np. przez ograniczenie swojego zobowiązania do zakresu swojej grupy. Nie zatrzymując się nad mechanizmem rozwoju ideologii rasistowskich, przejdę do zagadnienia, na ile pojęcie wprowadzone przez Festingera pomaga w zrozumieniu procesów desegregacji rasowej i zmiany postaw w kierunku liberalnego egalitaryzmu. Trzeba podkreślić, że procesy te mają różne cechy charakterystyczne zależnie od właściwości poszczególnych struktur osobowościowych. W szczególności można wyodrębnić osoby o zdecydowanie dogmatycznej strukturze poznawczej cechujące się izolacją różnych sfer poglądów i uznawaniem jednoczesnym sprzecznych opinii n. Tak więc dla pewnego typu osobowości sprzeczne poglądy nie stanowią źródła istotnej czy nieprzyjemnej dysharmonii. Co więcej, można zakładać, że nawet wśród osób o niskich ocenach na skali dogmatyzmu napięcie wywoływane przez dysonans poznawczy może mieścić się w granicach tolerancji, o ile grupa nagradza i wzmacnia wszystkie poglądy na równi. Równie ważną rolę mogą odgrywać mechanizmy obronne, np. przez wybór informacji i percepcji sprzyjających normie zezwalającej na wyjątki od normy ogólnej. Amerykańska wiara w równe prawa i możliwości dla każdego współistniała przez wiele lat z segregacją i dyskryminacją rasową. Sprzyjały temu wygodne stereotypy i ideologie utrzymujące, że czarni doprowadzili do tego sami wsku- 11 Andrzej Malewski, Nietolerancja, dogmatyzm i lęk (Ana~ liza teorii Miltona Rokeach'a), „Studia Socjologiczne" 1961, nr 2/2. 282 tek swojej ignorancji, braku dyscypliny i niewystarczającego przygotowania do objęcia stanowisk dostępnych dla białych itp. Zrozumiały w tych warunkach mechanizm selektywnego doboru informacji przeciwdziałał rozpoznaniu błędnego koła cechującego taki sposób myślenia. W końcu przecież całe pokolenia wyrosły w przekonaniu, że rozdzielenie ludzi należących do różnych ras jest konieczne, sprawiedliwe, racjonalne i korzystne dla społeczeństwa. W oparciu o liczne badania Newcomb tłumaczy, że przesądy rozwijają się w procesie uczenia, a więc wskutek odpowiedniej manipulacji karami i nagrodami w okresie socjalizacji. Są to procesy uczenia postaw, zachowań i predyspozycji percepcyjnych. „Stwierdzono, że nie ma korelacji między przesądami wobec pewnych grup a częstością możliwości kontaktowania się z nimi" 12. Najprawdopodobniej łączy się to ze skłonnością do ignorowania lub zapominania o jakichkolwiek zachowaniach przedstawicieli grup mniejszościowych, które nie potwierdzają żywionych przesądów. Newcomb wyraża to następująco: ,,[...] Przesądy rozwijają się o tyle, o ile są włączone do przepisów wykonywania roli wspólnych dla wszystkich członków grupy ¦— niezależnie od charakteru osobistych kontaktów jednostki z Murzynami :[...] Przesądy lub ich brak mogą więc dużo łatwiej być powiązane z przepisami roli niż z kontaktami osobistymi i ¦[...] nowo powstające postawy wobec Murzynów są obecnie wywołane przede wszystkim nie przez kontakt z Murzynami, ale przez kontakt z przeważającymi postawami wobec Murzynów" 13. Możemy przyjąć, że rozbieżność między ideami i war- 12 Newcomb, op. cit., s. 439 - 440, 444 - 447. 13 Ibidem, s. 439, 440. 283 tościami powszechnymi w danym społeczeństwie a postawami wobec mniejszości stanowi ten właśnie czynnik, który może silnie działać na rzecz powodzenia prawnego zakazu dyskryminacji rasowej. Nowe prawo jest w stanie przywrócić harmonię między normami prawnymi a systemem ogólnych norm i wartości ideologicznych. Autorytet moralności będzie wówczas wspierany przez autorytet prawa. Będzie to oznaczać zniesienie arbitralności prawnej w sferze od dawien dawna regulowanej przez normy moralne, skądinąd pomijane i omijane. Chociaż zmiana w treści prawa nie wpływa w sposób automatyczny na postawy i przekonania, to jednak samo istnienie prawnie usankcjonowanej segregacji sprzyja przesadnemu postrzeganiu różnic międzygru-powych, wzmacnia usprawiedliwienie dla izolacji i potwierdza przekonania ludzi, że przesądy nie są naganne. Tak więc jeśli panuje zgoda co do tego, że prawo zezwalające na dyskryminację rasową wzmacnia konflikt międzygrupowy, można przyjąć, że prawny zakaz dyskryminacji ograniczy konflikt przynajmniej wtedy, gdy: — zachowanie dyskryminujące, np. przy zatrudnianiu pracowników, najprawdopodobniej wywoła bezpośrednią sankcję prawną; — normy prawne pełnią rolę dyrektyw dla osób i grup, których postawy wobec mniejszości nie są bardzo wyraźnie określone; — usunięcie zewnętrznych oznak prawnej segregacji rasowej (only for whites itp.) narusza tradycyjną konfigurację postrzeganą zwłaszcza przez dzieci, podlegające procesowi socjalizacji i w ten sposób sprawia, że podział na „my" i „oni" staje się mniej oczywisty i bardziej neutralny; — rozbieżność między ogólnie akceptowanymi ideami a codziennymi reakcjami wobec mniejszości jest odczuwana jako nieprzyjemny dysonans poznawczy a konieczność zewnętrznego posłuszeństwa wobec prawa może działać na rzecz redukcji tego dysonansu; — prawo jest postrzegane jako autorytet i jako symbol o prawie magicznej władzy przez osobowości o strukturze autorytarnej i dogmatycznej, co skłania je do bezwarunkowego posłuszeństwa; — zróżnicowanie i ferment w uprzednio monolitycznej ideologii grupowej zmienia strukturę autorytetów i kanałów informacji akceptowaną przez osoby nastawione dogmatycznie powodując kryzys w ich poglądach i dogmatach (przy czym nie można oczywiście negować możliwości-całkowicie odmiennych reakcji jak np. desperackiej obrony starej ideologii i wzrostu do-gmatyzmu); — jeśli odpowiednie poczynania organizacyjne zapobiegną takim skutkom ujemnym jak zakłócenia na rynku pracy, wzrost przestępczości, zaburzeń i konfliktów itd., to prawnie ustanowiona równość szans dla wszystkich zmniejsza poczucie zagrożenia i lęku grupą, przeciwko której były skierowane przesądy. Powyższe stwierdzenia nie oznaczają oczywiście, że prawo jest całkowicie skutecznym narzędziem przywracania więzi społecznej, gdy konflikt społeczny jest już utrwalony. Prawo może tylko pobudzać niektóre procesy i wytyczać kierunki przemian uzależnionych od innych czynników i warunków dodatkowych. Trzeba jednak podkreślić, że o skuteczności prawa nie decyduje wyłącznie stan świadomości społecznej stron biorących udział w konflikcie, ale również gotowość organizacyjna odpowiednich instytucji do spełnienia nowych oczekiwań prawnych, a w konsekwencji i społecznych. 284 285 DEZINTEGRACYJNA ROLA PRAWA i Zalegalizowany wyzysk. System prawny wspierany przez władzę polityczną jest w stanie pobudzić do działania mechanizmy, które dzielą i antagonizują ludzi zgodnie z ekonomicznymi czy innymi korzyściami określonych grup społecznych. Przeciwstawia się to wyraźnie zasadom harmonii i sprawiedliwości społecznej. Ostracyzm społeczny wobec pewnych grup czy klas może jednak różnymi drogami prowadzić do zwiększenia więzi integrującej społeczeństwo. Przeszłość i teraźniejszość wielu społeczeństw dostarcza przykładów wyzysku zaaprobowanego przez prawo. Chciałabym się jednak skupić nad jednym tylko przypadkiem, który został nadzwyczaj dokładnie opracowany i poddany analizie przez socjologa amerykańskiego J. A. Bustamante 14. Badanie to dotyczy sytuacji społecznej Meksykańczyków, którzy w poszukiwaniu pracy w Stanach Zjednoczonych przekraczają nielegalnie granicę. Skłania ich do tego głód i nędza, jakie cierpią wraz ze swymi rodzinami w Meksyku. Lęk przed wykryciem i deportacją do ojczyzny skłania ich do przyjmowania pracy nawet w najgorszych i najbardziej niesprawiedliwych warunkach. Właściciele farm zatrudniający tych imigrantów korzystają z sytuacji i zwiększają swoje dochody, płacąc robotnikom najniższe możliwe zarobki i ignorując jakiekolwiek wymagania dotyczące warunków pracy, opieki społecznej czy ubezpieczenia. Podobna sytuacja jest niezwykle niekorzystna nie tylko dla tych najbardziej wyzyskiwanych, jakimi są nielegalni imigranci, ale również dla legalnych imigrantów z Meksyku, dla których ci pierwsi stanowią poważną groźbę konkurencji. 14 Jorge A. Bustamante, The „Wetback" as Deviant: An Application of Labelling Theory, „American Journal of Sociolo-gy" 1972, t. 77, nr 4. 286 ponosząc wszelkie koszty swojej legalności, jak płacenie podatków federalnych itd. nie mają na rynku pracy sytuacji lepszej niż imigranci nielegalni. Odpowiednie debaty i propozycje skierowane do legislatury, a domagające się ostatecznego rozwiązania problemu, były zawsze odrzucane w oparciu o argumenty pragmatyczne podkreślające potrzeby farmerów w zakresie siły roboczej itd. Autor badań starannie analizuje tę złożoną sytuację, w której proces napiętnowania jednej grupy jako dewiacyjnej i jednocześnie zwolnienia grup pozostałych od odpowiedzialności za ich zachowanie wobec grupy napiętnowanej zostaje oficjalnie usankcjonowany, co z kolei odsuwa podejrzenie, że one właśnie są odpowiedzialne za wytworzenie się tej szczególnej sytuacji. Procesy automatycznego napiętnowania działają silnie na rzecz legalizacji wyzysku, odwracając uwagę od irzeciwprawnych zachowań innych grup i od ich wy-iłków zmierzających do uniemożliwienia pełnego dzia-ania prawa. Potrzeby i interesy najbardziej wpływowych grup (pracodawcy, właściciele farm itd.) kontrolują zakres i sposób wprowadzania w życie prawa w danej dziedzinie i uniemożliwiają zmianę prawa. W tym przypadku prawo jest czynnikiem zaostrzającym istniejące konflikty interesów i zwiększających wyzysk. Jest zdolne do rozbicia solidarności narodowej dwóch różnych kategorii imigrantów meksykańskich i solidarności klasowej dwóch różnych kategorii robotników rolnych, co z kolei utrudnia integrację imigrantów w nowej społeczności i osłabia prestiż pracowników. Jest uderzającym faktem — co podkreśla H. S. Be-cker w swojej znanej książce Outsiders — że większość badań i rozważań naukowych nad dewiacją dotyczy ludzi, którzy łamią pewne reguły, a prawie nigdy tych, 287 którzy stanowią normy i wprowadzają je w życie. Zgodnie z Beckerem jedynie poprawne podejście polega na traktowaniu dewiacji i pojęcia marginesu (outsiders) jako konsekwencji interakcji między ludźmi. Podczas gdy niektórzy kierując się interesem własnym, tworzą normy i wymuszają posłuszeństwo, inni, których normy te dotyczą, uzyskują etykietę dewiantów, zachowując się również w zgodzie ze swoimi interesami. Można przypuszczać, że: — jeśli warunki zewnętrzne sprzyjają zachowaniu czy działaniom określanym jako dewiacyjne, a prawodawca nie usiłuje zmienić tej sytuacji, wówczas jest wysoce prawdopodobne, że niektóre grupy nacisku lub uprzywilejowane klasy społeczne były i/lub są nadal zainteresowane w stworzeniu i utrzymywaniu dewiacyjnej kategorii osób. Tak więc: Taka instytucjonalizacja pewnej roli społecznej lub sfery stosunków społecznych, która ułatwia niektórym podejmowanie nielegalnych, dewiacyjnych działań, nie podlegających bezpośredniemu ściganiu przez organy prawa, sprzyja wyzyskowi tych osób, a nawet ich szantażowaniu ze strony innych grup, zainteresowanych w utrzymaniu status quo i w czerpaniu korzyści z grup „dewiacyjnych" 15. Korzyści, które „społeczeństwo normalne" może osiągać z istnienia grup marginesowych, mają szeroki zakres — od okrutnego wyzysku gospodarczego do wyłącznie psychicznej satysfakcji. Można — z drugiej strony — cytować liczne przykłady sytuacji, w których pewne osoby lub kategorie społeczne pozostają w stałym lub częstym konflikcie z normami prawnymi, ale 15 Howard S. Becker, Outsiders, Studies in the Sociology oj Deviance, New York 1966, s. 163. 288 Ictóre nie są określane jako dewiacyjne, ponieważ ani społeczeństwo jako całość, ani też grupy składowe nie są zainteresowane w tworzeniu grupy dewiacyjnej. Piętno niezamierzone. Kiedy analizujemy kanały, poprzez które prawo wpływa ujemnie lub dodatnio na integrację społeczną, nie powinniśmy zapominać o skutkach niezamierzonych, jakie stąd płyną dla osób lub grup pośrednio lub bezpośrednio podejrzanych o konflikt z prawem. System prawa nie dysponuje zadowalającym mechanizmem usuwania piętna spowodowanego przez niesłuszne lub niewystarczająco udowodnione podejrzenia. Szeroki jest zakres skutków wywoływanych przez takie podejrzenie — począwszy od istotnych zmian w formalnej pozycji do zmian w intymnym, nieformalnym środowisku i w psychice podejrzanego. Życie codzienne czy doniesienia prasowe dostarczają wielu przykładów tego zjawiska, ale ze względu na wymogi interpretacji naukowej będę zajmować się dalej bardziej systematycznymi obserwacjami wykwalifikowanego badacza. Socjologowie amerykańscy R. D. Schwartz i J. H. Skolnick 1(i badali dwie grupy o krańcowo odmiennych pozycjach zawodowych: niewykwalifikowanych robotników podejrzanych o napad i lekarzy oskarżonych 0 naruszenie zasad praktyki medycznej. Schemat badań 1 techniki badawcze były odmienne w każdej z tych grup, co utrudnia porównywanie wyników, sądzę jednak, że mogą one służyć, jako źródło hipotez roboczych do przyszłych badań. W pierwszym z badań autorzy próbowali określić szansę zatrudnienia osoby, która (1) była oskarżona i skazana za napad lub (2) była sądzona za napad i uniewinniona, (3) została uwolniona od zarzutu wraz z za- '• Richard D. Schwartz i Jerome H. Skolnick, Two Studies nn Legał Stigma, w: Schwarti i Skolnick, op. cit. 289 I świadczeniem o niewinności wydanym przez sędziego, (4) nie była nigdy oskarżona. „Pośrednik" dostarczy} rozbudowanych danych o dotychczasowym zatrudnieniu osób należących do czterech wymienionych kategorii (po 25 osób na każdą kategorię) próbce 100 pracodawców nie wiedzących o eksperymentalnym charakterze oferty. Stwierdzono, że nie tylko skazanie, ale również uwolnienie od odpowiedzialności miało silny wpływ ujemny na możliwości znalezienia pracy przez niewykwalifikowanych robotników (aczkolwiek szansę były trochę lepsze o ile przedstawiono odpowiedni certyfikat niewinności wydany przez sędziego). Autorzy badań podkreślają konflikt między ideologią procesu sądowego (Nikt nie jest winny, komu nie dowiedziono winy) a praktyką stosowania prawa karnego, która często korzysta z aresztu śledczego czy innych środków przymusu, jak też dalszymi skutkami nieuzasadnionego podejrzenia. Drugie badanie dotyczy wpływu oskarżenia o niewłaściwe wykonywanie praktyki lekarskiej (potwierdzonych i odrzuconych) na dalszą karierę zawodową oskarżonych. Badanie to nie dostarczyło żadnych danych na temat zależności między wynikiem procesu a jego konsekwencjami dla praktyki lekarskiej badanych. Zgodnie z interpretacją podaną przez Schwartza i Skolnicka różne czynniki mogą tłumaczyć odmienne konsekwencje w przypadku niewykwalifikowanych robotników i lekarzy. Niektóre z nich to różnica społecznej percepcji napadu i naruszenia zasad praktyki lekarskiej, różnica niezależna od szkody wyrządzonej w poszczególnym przypadku; nadmiar niewykwalifikowanej siły roboczej przy niedostatku wyspecjalizowanych lekarzy medycyny; brak organizacji i solidarności wśród niewykwalifikowanych robotników kontrastujący z silnym poparciem, jakie oskarżeni lekarze uzysku- 290 ją ze strony swych kolegów; niski prestiż i brak kwalifikacji robotników w przeciwieństwie do wysokiego prestiżu profesji medycznej i powszechnej skłonności do zachowania tego prestiżu przez niezachwianą wiarę w kompetencję; obowiązek ujawniania potencjalnym i obecnym pracodawcom karalności w przypadku niewykwalifikowanych robotników podczas, gdy w przypadku oskarżeń o niewłaściwe wykonywanie praktyki lekarskiej zachowuje się daleko posuniętą dyskrecję tak, aby powetrzymać rozchodzenie się wiadomości wśród obecnych i potencjalnych pacjentów. Proces napiętnowania wywołany przez prawo zależy więc w dużym stopniu od społecznej i zawodowej pozycji ludzi, których dotyczy. Można również przypuszczać, że konsekwencje niezamierzonego piętna, z którym mamy do czynienia w przypadku nieuzasadnionych podejrzeń, są znacznie bardziej dotkliwe dla ludzi o niskiej pozycji społecznej i kwalifikacjach zawodowych niż dla ludzi pochodzących z wyższych warstw społecznych i reprezentujących wysoki poziom specjalizacji zawodowej. Warto również podkreślić, że w dziedzinie życia zawodowego faktyczne skutki prawomocnego i nieprawomocnego napiętnowania są prawie identyczne, choć mogłoby co innego wynikać z przesłanek systemu prawnego. Badania powyższe przeprowadzone w Stanach Zjednoczonych przeszło dziesięć lat temu powinny zachęcić innych badaczy do ponawiania wysiłków na rzecz dalszego odsłonięcia zakresu i mechanizmu konfliktów między zamierzonymi i niezamierzonymi konsekwencjami postępowania prawnego. Może to również dotyczyć procesów napiętnowania w dziedzinie stosunków nieformalnych. Nawet nieprawomocne podejrzenie wywołuje taką reakcję ze strony bliskiego środowiska, które może zepchnąć podejrzanego 291 na margines społeczny. Co ważniejsze, z punktu widzenia omawianego problemu członkostwo w grupie jest jednym z podstawowych czynników określających reakcję systemu prawnego w stosunku do jednostek. Ponadto istnieją uderzające różnice w zakresie siły piętna związanego z różnymi przeciwprawnymi zachowaniami różnych grup społecznych, jak również w częstości podejrzeń i w nieuniknioności piętna w wyniku podejrzenia lub skazania w zależności od przynależności grupowej. Prawo jako jeden z mechanizmów kontroli społecznej zmierza również do atakowania najbardziej widocznych i stąd bezbronnych lub celowo wystawionych na widok publiczny dewiacji od norm społecznych. Podobnie jak inne mechanizmy kontroli społecznej prawo ma tendencję do poddawania się społecznie uwarunkowanym przesądom i stereotypom. Silne antagonizmy i nagromadzona agresja międzygrupowa znajduje często wyraz w funkcjonowaniu wymiaru prawa i w prawodawstwie. Nie ulega wątpliwości, że im bardziej elitarna i harmonijna, tj. zawierająca mniej sprzecznych interesów jest struktura społeczna, tym większy egalitaryzm w procesach piętnowania prawnego. Jednakże nierozwiązany pozostaje problem zasadniczy, a mianowicie niemożność ucieczki od kumulujących się efektów procedury tak długo, jak przeważają represyjne i odstraszające cele aparatu prawnego. Izolacja. Społeczeństwo broni się przed kontaktem z grupami określonymi jako „dewiacyjne". Społeczeństwa „normalnych" tworzą getta dla mniejszości etnicznych, specjalne dzielnice dla „marginesu" społecznego . i zamknięte instytucje dla osób najbardziej nieprzystosowanych, tj. dla przestępców, wyrzutków społecznych, chorych, alkoholików czy opóźnionych w rozwoju umysłowym, itd. Zdepersonalizowana regulacja prawna określająca procedurę, reżim i rutynę izolacji odsuwa od społeczeństwa nieprzyjemne uczucia beznadziejności czy strachu przed elementami dewiacyjnymi. Podtrzymuje poczucie solidarności „normalnych" przeciwko „dewiantom". Co więcej, przekształca luźną kategorię społeczną dewiantów w dobrze zorganizowaną społeczność, pozbawioną jakichkolwiek więzi z szerszym społeczeństwem. Badania empiryczne nad podkulturą i podstrukturą instytucji karnych i poprawczych były prowadzone w wielu krajach. Liczba badań i zasób doświadczenia badawczego jest bez wątpienia największy w Stanach Zjednoczonych. Nie wydaje się możliwe nawet pobieżne ich przedstawienie w jednej krótkiej rozprawie. Wydaje się jednak ważne podjęcie próby uogólnienia wyników tych badań, tj. zanalizowanie wpływu różnic w strukturze społeczeństwa na reguły stratyfikacji funkcjonujące wewnątrz zamkniętych i izolowanych społeczności. Czy tradycja, kultura i struktura społecz-no-gospodarcza wpływają na efekty społeczne wywoływane przez prawną izolację jednostek lub grup społecznych naruszających różne normy powszechnie przyjmowane w dawnym społeczeństwie? Dotychczasowe wyniki badań nie dają wystarczającej odpowiedzi na to pytanie. Jednakże przedstawiona poniżej próba analizy pozwala na przyjęcie następującej hipotezy: Zachowania i postawy osób izolowanych są określone, po pierwsze, przez ich wcześniejszą socjalizację w danym społeczeństwie, a po drugie, przez reguły „drugiego życia" i podkulturę rówieśniczą w zakładzie poprawczym lub karnym. Drugie życie z kolei jest określone przez system i organizację zakładu oraz przez polityczny, kulturowy i gospodarczy system społeczeństwa. Badania empiryczne nad drugim życiem przeprowadzone w Polsce w latach 1969 - 71 pod kierownictwem 292 293 Adama Podgóreckiego 17, nie stosowały pojęć i hipotez .wypracowanych w badaniach amerykańskich. Wyniki polskie opierały się o rzetelną i pozbawioną uprzedzeń obserwację i analizę zjawisk składających się na pod-kulturę i nieformalną stratyfikację wewnątrz polskich zakładów wspomnianego typu. Porównanie tych wyników z obrazem drugiego życia, wynikającym z prac amerykańskich dążące do ustalenia skutków różnic w warunkach społecznych, prowadzi do interesujących spostrzeżeń i, co więcej, do sugestii dla przyszłych badań. Porównanie zostało oparte głównie o wyniki polskie i dane amerykańskie P. Andersona 18, który dzięki dziesięcioletniej obserwacji uczestniczącej, a następnie badaniom zebrał rzetelne dane o podkulturze rówieśniczej w kalifornijskich zakładach karnych i poprawczych. Wyniki Andersona były zgodne z innymi badaniami amerykańskimi. Zgodnie z wynikami polskimi zakłady poprawcze dla chłopców ostro różnicują wychowanków na dwie podstawowe, wyraźnie dychotomiczne kategorie, które w gwarze miejscowej są nazywane „ludźmi" (kasta panująca) i „frajerami" (nie-ludzie; kasta podporządkowana). Podstawowym elementem życia społecznego chłopców w zakładzie jest „grypserka", złożona z tajnego języka, reguł, obyczajów i tabu stosowanych 17 Główne badania zostały przeprowadzone przez Stanisława Małkowskiego, innymi uczestnikami zespołu badawczego byli: Anna Pilinow, Małgorzata Rydz, Jacek Wasilewski i Barbara Zielińska. Wyniki badań zostały opublikowane w szeregu artykułów w „Etyce" 1971, t. 8. Niektóre wyniki badań są również przedstawione przez Adama Podgóreckiego w Zarysie socjologii prawa, Warszawa 1971. 18 Maria Łoś i Palmer Anderson, „tfhe «Second Life», Peer Subcultures in Correctional Institutions", Madison 1971 (tekst niepublikowany). 294 w kontaktach między „ludźmi" a „frajerami". Są one szczególnie ważne w określaniu i utrzymywaniu podstawowego podziału społecznego wśród wychowanków i w przyznawaniu określonego statusu każdemu nowemu wychowankowi przekraczającemu bramę, zakładu. „Ludzie" stanowią wyjątkowo spójną i zwartą grupę o ostro określonych wartościach, rozciągających się tylko na innych „ludzi". „Frajerzy" nie mają żadnych praw, nie wolno im utrzymywać kontaktów z „ludźmi" w trakcie codziennych czynności i nie wolno im nigdy używać przysiąg i zaklęć należących do „ludzi". „Frajer" musi słuchać wszystkich rozkazów i spełnić każde życzenie „człowieka", a jego główną rolą jest bycie przedmiotem zaspokojenia płciowego dla „człowieka". Zazwyczaj nie ma żadnej ruchliwości między kategorią „frajerów" i „ludzi". Dochodzi jedynie do degradacji statusu, ale rehabilitacja jest prawie niemożliwa. Tak więc podkultura wychowanków polskich zakładów karnych i wychowawczych nosi wysoce fatalistyczny, deterministyczny, irracjonalny, surowy i kastowy charakter. Trzeba jednak podkreślić, że struktura zakładów dla młodzieży jest dużo bardziej monokulturowa niż podkultura więzień dla dorosłych, w których takie cechy osobiste, jak wiek więźnia, pochodzenie społeczne, typ przestępstwa, częstość i długość pobytu w więzieniu są uwzględniane w znacznie wyższym stopniu. Tym niemniej, obydwa typy zakładów mają wspólne cechy podkultury i stratyfikacji nieformalnej. „Drugie życie" istnieje również w amerykańskich zakładach wychowawczych i więzieniach. Jeśli zmodyfikujemy pojęcie „ludzi" tak, aby objąć nim jockers, volves i daddies, a pojęciem „frajerów"'—boy, punk, queer, wówczas uzyskamy godne uwagi podobieństwa między polską i amerykańską podkultura zakładową. Jockers, daddies i wolves mają najwyższy prestiż i po- 295 zycję. Na drugim końcu znajdują się cztery słabe kategorie: ąueens, boys, punJcs i ąueers. „Królowe" (ąueens) mają względnie wysoki status w wielu więzieniach. Wielu uważa ich za atrakcyjne „kobiety" i mówi o nich per: ona. Silni mężczyźni walczą o swoje „królowe" i kochają je często tak silnie, jak to się zdarza w tradycyjnych związkach między mężczyzną a kobietą. „Królowe" są zazwyczaj traktowane uprzejmie przez swoich jockers tak długo, jak utrzymują pozory piękna i czaru. Czasem jednak spadają do odpychającej kategorii ąueer. O takich przyjmuje się, że są moralnie gorsi i stąd są traktowani jako przedmiot zainteresowań najniższej wartości, potrzebny wtedy, gdy brak pozostałych. Młody nowicjusz jest określany ogólnie jako punk. Często przyjmuje rolę kobiecą i czynnie poszukuje związków z możliwie silnymi opiekunami. Wynosi stąd korzyści materialne w postaci papierosów i pewnej ochrony. Przyjmując opiekę jockera młody punk często staje się „chłopcem". Uczy się od bardziej doświadczonego opiekuna, jak zachowywać się w więzieniu, jak też uczy się przestępstwa i traktowany jest jako uczeń i przyjaciel. Po pewnym czasie „chłopcy" często stają się jockerami. Ale jeśli młody więzień stale gra rolę punk zaczyna się utożsamiać z prostytutką, a rola ta — z jego własnego punktu widzenia — nabiera ściśle utylitarnego charakteru, podczas gdy traci prestiż w oczach innych. Co więcej, wystarczająco atrakcyjny i inteligentny punk może czasem stać się „królową" ale może też spaść do pozycji ąueer. Poza oczywistymi podobieństwami występują jednak pewne istotne różnice między dwiema porównywanymi podkulturami. Po pierwsze, w zakładach amerykańskich struktura jest o wiele bardziej zróżnicowana, a ruchliwość pomiędzy poszczególnymi rolami 296 jest większa, niż to ma miejsce w zakładach polskich. Co więcej, w zakładach amerykańskich żadna kategoria nie jest tak ściśle ograniczona, jak to ma miejsce w Polsce. W przeciwieństwie do „frajerów" z polskich zakładów dla młodocianych „słabi" chłopcy w Stanach nie są traktowani jako słabi wiecznie lub w sposób wrodzony. Definicja nie przesądza ostatecznie ich statusu i mogą zawsze kiedyś sprostać jakiemuś ważnemu wyzwaniu. Dalsze różnice polegają na wyraźnie seksualnych konotacjach ról społecznych w zakładach amerykańskich, podczas gdy w Polsce role w zakładzie mają mieszany seksualny i aseksualny charakter. Dalej, w zakładach polskich znaczenie wysoce symbolicznych seksualnych wymiarów roli dominuje głównie wśród małoletnich, tracąc później na znaczeniu. W Stanach Zjednoczonych rozwój zachowania więźnia przebiega w coraz bardziej utylitarnym kierunku, gdy w Polsce zjawiska te mają silniejszy sens ekspresyjny. Różnice te można wiązać z szerszymi różnicami kulturowymi między porównywanymi krajami. Podobieństwo schematów „drugiego życia" w zakładach karnych różnych krajów nie będzie zaskakujące, jeśli zdać sobie sprawę z podobieństwa izolowanych zamkniętych systemów, zawierających w sobie m. in. deprywację stosunków heteroseksualnych. Nie ma potrzeby powtarzać tu licznych szczegółowych wyników analizy genezy i funkcji podkultury zamkniętych zakładów karnych i wychowawczych. W obliczu istniejącego materiału wydaje się jednak zasadne powrócenie do pewnych uprzednich hipotez. Różnice w regułach ,,drugiego życia" nie mogą być wytłumaczone wyłącznie przez różnice w strukturze formalnej porównywanych zakładów. Zróżnicowanie przesłanek organizacyjnych, jak też praktycznego funkcjonowania i struktury zakładów, jest pod tym względem zbyt małe, aby mogło 297 wytłumaczyć interesujące nas zjawiska. Największą moc wyjaśniającą mogą tu mieć makrostrukturalne analizy kastopodobnej struktury zakładów polskich i klasopodobnej struktury zakładów amerykańskich. Podobieństwo cech społeczno-ekonomicznych charakteryzujących przestępców w Polsce i względnie słabe zróżnicowanie społeczne w Polsce wraz z brakiem mniejszości etnicznych itd., nie daje przebywającym w zakładzie obiektywnych kryteriów potrzebnych dla stworzenia wysoce ustratyfikowanego społeczeństwa w podkulturze zakładowej. Oficjalny system zakładu dysponujący takimi wskaźnikami statusu, jak oceny za naukę, nagrody za dobre zachowanie itd. również nie dostarcza takich kryteriów. W tej sytuacji zatrzymani dążą do rozwinięcia wysoce sztucznego, opartego na ostrych i i prostych podziałach systemu strukturalnego zaspokajającego ich potrzeby w warunkach izolacji. System strukturalny jest utrzymywany wyłącznie przy pomocy szczególnych magicznych i symbolicznych ceremonialnych metod komunikacji i dominacji silnych nad słabymi1!). Społeczeństwo amerykańskie jest w dużo większym stopniu zróżnicowane etnicznie, ekonomicznie i społecznie. Zróżnicowanie to powoduje—-a sąd ten zdają się potwierdzać wyniki licznych badań empirycznych — że zatrzymani będą budować swoje struktury nieformal- 19 Por. np. Lawrence Hazelrigg, Prison within Society, Garden City, New York; Doubleday Anchor Original, 1969; Erving Goffman Asylums, Garden City, New York 1961; John Irvin, The Felon, Englewood Cliffs, N. J. 1970; Thomas Methiesen, The Defence oj the Weak. A Sociological Study oj a Norwe gian Correctional Institutions, Tavistook Publications, 1965; Gresham Sykes, The Society oj Captives, Princeton University Press, 1968; N. Johnston, L. Savitz, M. E. Wolfgang, The So-ciology oj Punishment and Correction, John Wiley and Sons, Inc., 1970 i jeszcze wiele innych. 298 ne w oparciu o bardziej racjonalne podstawy wynikające z doświadczeń życiowych. W ten sposób społeczeństwo wyposaża chłopców w obiektywne, społecznie ustanowione kryteria i wzorce interakcji uogólnione z szerszej struktury społecznej. Społeczność przejściowo wyizolowanych dąży do odtworzenia złożonej struktury społeczeństwa za murami zakładu, a jej charakter odzwierciedla wcześniej zinternalizowane przesądy, oceny i stereotypy. Dopiero zmiana w życiu płciowym w warunkach izolacji tworzy system ról zastępczych szczególnych dla zakładów, aczkolwiek nie pozbawionych związku z bardziej ogólnymi wzorami kulturowymi jak np. używanie imion kobiecych jako wskaźnika roli. Powyższe skrótowe rozważania nad związkami między społeczeństwem a nieformalną stratyfikacją wewnątrz społeczności wyizolowanej przez prawo skupiały naszą uwagę na zjawiskach przez prawo nie przewidywanych i nie kontrolowanych. Jednakże w większości nowoczesnych społeczeństw system prawny tworzy wyizolowany azyl społeczny, w którym — zgodnie z optymistycznymi założeniami — formalny schemat zakładu będzie przyczyniał się do resocjalizacji osób, których pierwotna socjalizacja wywołała zachowania niepożądane. Wielu uczonych jest zdania, że proces resocjalizacji w warunkach pełnego oddzielenia od „zdrowego" społeczeństwa i polegający na patologicznym skupieniu w jednym miejscu osób „dewiacyjnych" przyczynia się bardzo silnie do ostatecznego zerwania więzi między marginesem społecznym a resztą społeczeństwa. Jak wskazywałam powyżej, proces ten może przybrać jeszcze bardziej drastyczną postać w społeczeństwach bliższych egalitaryzmowi. Dezintegracyjny charakter zakładów zamkniętych jest wzmacniany przez pozbawienie jednostek prawa 299 podejmowania wyboru, pełnieniu zwykłych ról społecznych, uczestnictwa w kulturze narodowej i kontaktu z powszechnie dostępnymi instytucjami w szerszym społeczeństwie. Bardziej świadomi tego badacze postulują więc model integracyjny zakładów poprawczych, zgodnie z którym zakłady uczestniczą w życiu społeczności lokalnej tak, aby zwiększyć więzi, wzajemne zainteresowanie i poczucie wspólnoty, aby zwiększyć zakres wzajemnych kontaktów i uczestnictwa napiętnowanych grup w swoim otoczeniu i dać im szansę wyrażania swoich opinii, poglądów, roszczeń i zażaleń. Wnioski ogólne. Wszystkie te przypadki ilustrujące dezintegracyjne działanie prawa dotykają pośrednio lub bezpośrednio problemu stygmatyzacji grup lub jednostek przez prawo. Podobnie jak większość badaczy zjawisk dewiacji zajmowałam się głównie negatywnymi konsekwencjami tego procesu. Nie można jednak nie uwzględnić możliwości wpływów dodatnich napiętnowania dla przystosowania społecznego i przyszłych zachowań dewiacyjnej grupy lub jednostki. Jak wskazują B. A. Thorsell i L.W. Klemke, może być ważne zanalizowanie „możliwości, że wpływ procesów naznaczania społecznego (labelling) nie jest taki sam we wszystkich środowiskach społecznych i przy wszystkich formach zachowania dewiacyjnego"20. Skupiając swą uwagę na skądinąd pomijanych dodatnich konsekwencjach procesu naznaczania autorzy podsumowują swoje wyniki w następujących słowach: „Proces naznaczania z większym prawdopodobieństwem ukróci występujące zachowanie dewiacyjne i powstrzyma przed dewiacją w przyszłości: 1) jeżeli naznaczona osoba jest dewiantem pierwot- 20 Bernard A. Thorsell i Lloyd W. Klemke, The Labelling Process; Reinforcement and Deterrent?, „Law and Society Re-view" 1972, t. 6, nr 3, s. 395. 300 nym raczej niż wtórnym (zgodnie z definicją Lemer-ta21 — przyp. M. Ł.); 2) jeżeli naznaczanie odbywa się w warunkach prywatności przy założeniu, że dopiero dalsza dewiacja będzie ujawniona publicznie; 3) jeżeli naznaczanie jest przeprowadzane przez współuczestnika grupy, do której należy naznaczony lub przez istotną dlań osobę z zewnątrz; 4) im łatwiejsze jest usunięcie piętna w przypadku zaprzestania zachowań dewiacyjnych; 5) im bardziej naznaczanie sprzyja ponownej integracji osoby zachowującej się dewiacyjnie do społeczności ; 6) jeżeli naznaczenie dewianta jest raczej dlań korzystne, a nie poniżające" 22. Jest uderzające jak silnie cytowani autorzy podkreślają hipotezy dotyczące nieformalnego charakteru procesu naznaczania, roli własnej grupy i stosunków osobistych oraz znaczenia wysiłków na rzecz ponownej integracji dewianta do społeczności. Są to czynniki nietypowe dla funkcjonowania systemu prawnego z jego nacjskiem na sztywne procedury, jawne, widoczne i względnie trwałe napiętnowanie, dominację etykiet i sankcji negatywnych, brakiem dyskrecji i silną tendencją do zerwania wszystkich więzi między dewiantami a ich grupami odniesienia i społeczeństwem. UWAGI KOŃCOWE System prawny wpły"wa w sposób wyjątkowy na życie społeczne zarówno dzięki aparatowi przymusu, któ- 21 Edwin Lemert, Human Deviance, Social Problems and Social Control, Englewood Cliffs, N. J., Prentice Hali, 1967. 22 Thorsell i Klemke, op. cit, s. 401 - 402. 301 rym dysponuje jak i zdolności do kształtowania świadomości społecznej. W niektórych przypadkach prawo może prowadzić do zmniejszenia antagonizmów społecznych, szkodliwych przesądów i stereotypów grupowych. Prawo może w istotny sposób modyfikować postawy i zachowania społeczne poprzez pobudzanie do właściwej instytucjonalizacji procesów interakcji i percepcji społecznej. Jest jednak faktem alarmującym, że w większości społeczeństw nowoczesnych struktura i praktyka systemu prawnego wraz z leżącą u jego podstaw strukturą celów wskazują na to, iż istotna część jego energii przeznaczona zostaje na tworzenie społecznie wyizolowanych, napiętnowanych lub wyzyskiwanych grup, których integracja z szerszym społeczeństwem jest już poza zakresem zainteresowania prawa. Ponadto często podkreśla się zjawisko autonomizacji prawa w procesach rozwoju gospodarczego, które może w bardzo istotny sposób zakłócić a nawet zahamować wzajemną integrację wykonawców poszczególnych ról i zadań w społecznym podziale pracy, jak również ich integrację z instytucjami społecznymi. To z kolei może prowadzić do apatii społecznej przy osiąganiu ogólnych celów, co będzie wyrażać się w indyferentnych, forma-listycznych lub konformistycznych postawach wobec wymagań ze strony biurokracji lub w dezintegracji i anomii w życiu gospodarczym i administracyjnym. Andrzej Kojder PRAWO JAKO INSTRUMENT KONTROLI ZACHOWAŃ ZWYCZAJOWYCH „Jeśli istota pewnej kategorii zjawisk została określona poprawnie, to nauka, obok zdobywania wiadomości o tych przedmiotach przez badanie odpowiednich faktów konkretnych (oraz wysnuwania z nich wniosków indukcyjnych), może odkrywać za pomocą rozumowań ogólnych, metodą dedukcyjną, takie prawdy o nich, których jeszcze nie zdobyto, drogą obserwacji odpowiednich faktów konkretnych [...], może nawet przewidzieć takie fakty, których jeszcze wcale nie zauważono, gdyż np. uchodziły dotąd uwagi badaczy." Leon Petrażyckl' WPROWADZENIE W socjologii współczesnej, a zwłaszcza w socjologii prawa, zdecydowanie dominuje pogląd, że prawo jest jednym z zasadniczych instrumentów kontroli społecznej. Twierdzi się mianowicie, że za pomocą środków prawnych można w sposób celowy skutecznie wpływać na zachowania i postawy ludzkie, zarówno w ich wymiarze indywidualnym jak i kolektywnym. Pogląd ten w nauce o prawie, która aż do początków XX wieku pozostawała pod silnym wpływem rozmaitych koncepcji tzw. prawa natury 2, zaczął upowszechniać się sto- 1 Wstęp do nauki prawa i moralności. Podstawy psychologii emocjonalnej, Warszawa 1959, s. 39. Pierwsze wydanie w jeżyku rosyjskim ukazało się w 1908 r. 2 Zob.: J. Wild, Plato's Modern Enemies and Theory of Na-tural Law, Chicago 1953; M. Borucka-Arctowa, Prawo natury jako ideologia antyfeudalna, Warszawa 1957; P. Selzniok, So- 303 sunkowo niedawno. Jeszcze bowiem na początku bieżącego stulecia tak wybitni uczeni, jak A. V. Dicey 3 W. G. Sumner' i E. Ehrlich5 bronili stanowiska, że w każdej zorganizowanej zbiorowości jednostkowe i zbiorowe zachowania są przede wszystkim zdeterminowane pozaprawnymi zasadami porządku społecznego. Prawo pisane, ich zdaniem, jedynie lepiej lub gorzej odzwierciedla ów „porządek naturalny", lecz nie jest w stanie go zmienić. Wszelkie próby kontroli za pomocą środków prawnych obyczajów społecznych czy uznanych wartości są z góry skazane na niepowodzenie. „Dokonano wielu daremnych prób — konstatował Sumner — by poddać kontroli ustawodawstwa istniejący porządek społeczny"6. Reguły prawne należy przeto traktować jako zmienne zależne, są bowiem ukształtowane i jednostronnie zależne od zwyczajów, kulturowych wzorów postępowania i powszechnie obowiązujących norm moralnych. To nie prawo kształtuje „zmysł moralny" społeczeństwa czy „poczucie sprawiedliwości", lecz odwrotnie: prawo kształtowane jest przez te czynniki stanowiąc ich swoiste odbicie. W późniejszym okresie, tj. w latach dwudziestych i trzydziestych bieżącego stulecia, podobny pogląd usiłowali uzasadnić przedstawiciele tzw. analitycznej ju-rysprudencji w nauce prawa, wywodzącej się z po- ciology and Natural Law, „Natural Law Forum" 1961, t. VI; K. Opałek, J. Wróblewski, Współczesna teoria i socjologia prawa w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, Warszawa 1963, s. 25- 103. 8 A. V. Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England during Nineteenth Century, London 1905. 4 W. G. Sumner, Folkways, Boston 1906. 6 E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Recht, Miin-chen und Leipzig 1913. • W. G. Sumner, op. cit., s. 77. glądów J. Austina7. Obecnie złagodzonej wersji tego stanowiska bronią anglosascy kontynuatorzy juryspru-dencji z H. L. A. Hartem na czele8. Jednym z pierwszych, najbardziej konsekwentnym rzecznikiem poglądu odmiennego był L. Petrażycki, który już pod koniec XIX w. wykazywał, iż prawo stanowione może być skutecznie wykorzystywane jako instrument realizowania zamierzonych, planowanych innowacji w życiu społecznym. Twierdził on, że prawo będąc wyrazem działania procesów społeczno-psychicz-nych samo z kolei „jest czynnikiem życia społeczno--psychicznego i jego rozwoju, wywołuje dalsze procesy w sferze psychiki i postępowania indywidualnego i masowego oraz w rozwoju jednostek i mas" 9. Oddziaływanie prawa polega — zdaniem Petrażyc-kiego — na pobudzaniu lub hamowaniu motywacji do określonych działań albo zaniechania tych działań oraz na utrwalaniu i rozwijaniu określonych skłonności i cech charakteru. Pierwszy rodzaj oddziaływania prawa nazwał Petrażycki działaniem motywacyjnym, drugi rodzaj — działaniem wychowawczym 10. Niezależnie od Petrażyckiego do podobnych pod wielu względami konkluzji doszedł założyciel i ojciec duchowy tzw. uppsalskiej szkoły prawoznawstwa A. Ha-gerstrómu. Jego prace, a także prace dwóch jego najwybitniejszych uczniów — V. Lundstedta 12 i K. Oli- 7 J. Austin, Lectures on Jurisprudence, London 1929. 8 H. L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1971. * 9 L. Petrażycki, Teoria prawa i państwa w związku z teorią moralności, Warszawa 1960, t. II, s. 664; por. też idem, Wstęp do nauki polityki prawa, Warszawa 1968, passim. 10 L. Petrażycki, Wstęp do nauki prawa i moralności, op. cit., s. 14. * A. Hagerstrom, Inąuires into the Naturę of Law and Morals, Uppsala 1953. 12 V. Lundstedt, Legał Thinking Revised, Stockholm 1956. 304 305 vecrony13 koincydowały w wielu punktach z nurtem myślowym amerykańskiego realizmu prawniczego. K. Llewellyn14 i J. Frank15, dwaj najbardziej znani przedstawiciele tego kierunku, twierdzili, że prawo jest jednym z podstawowych środków oddziaływania na życie zbiorowe postulując m. in. badanie skuteczności jego działania w osiąganiu zamierzonych celów społecznych. Niewątpliwie pod wpływem realizmu prawniczego R. Pound, główny reprezentant tzw. socjologicznej jurysprudencji, autor monumentalnego, liczącego ponad 3 tys. stron dzieła ł6, sformułował tezę, że obok analitycznych, " historycznych i filozoficznych badań nad prawem należy także prowadzić badania socjologiczne. Te ostatnie powinny polegać na „funkcjonalnym badaniu systemu prawa jako narzędzia społecznego, jako elementu kontroli społecznej i na analizie instytucji, doktryn oraz przepisów ze względu na cele, jakim mają służyć" ". Jeśli chodzi o socjologów prawa to w zdecydowanej większości traktują oni przepisy, normy i reguły obowiązującego prawa jako niezbędny instrument racjonalnie zorientowanej inżynierii społecznej. Wiele prekursorskich pomysłów w tej dziedzinie, popartych rezultatami badań empirycznych, socjologia prawa za- 13 K. Olivecrona, Law as a Fact, Copenhagen and London 1939; idem, Is a Sociological Explanation of Law Possiblel, „Theoria" 1948, vol. XIV. 14 K. N. Llewellyn, Some Realism about Realism — Respon-ding to Dean Pound, „Harvard Law Review" 1931, vol. 44; idem, Law and the Social Sciences — especially Sociology, „Harvard Law Review" 1949, vol. 62. 15 J. Frank, Law Enforcement: On Attampt of Social Dissec-tion, „Yale Law Journal" 1933, vol. 42; idem, Courts on Trial, Brinoenton 1949. 16 R. Pound, Jurisprudence, St. Paul 1959, s. I - V. » Op. cii, t. I, s. 74. wdzięczą A. Podgóreckiemu18. Również prace V. Au-berta19, Y. Drora20, T. Eckhoffa21 i wielu innych22 przyczyniły się wydatnie do rozwoju i pogłębienia refleksji nad sposobami wykorzystywania prawa w zmianie stosunków społecznych. Jednakże, jak dotąd, raczej sporadycznie podejmowano systematyczne próby przeanalizowania roli rozmaitych czynników, które sprzyjają względnie utrudniają spełnianie przez prawo funkcji kontrolnych w sferze zachowań zwyczajowych. Tekst niniejszy nie może oczywiście aspirować do tego, by wyczerpać in extenso istniejącą lukę w tej dziedzinie. Jego zadania są o wiele skromniejsze. Główny cel, który przyświeca autorowi, polega na rozważeniu kilku problemów szczegółowych, szczególnie — jak się zdaje — istotnych w studiach nad prawem jako instrumentem kontroli społecznej. 18 A. Podgórecki, Założenia polityki prawa, Warszawa 1957; idem, Socjologia prawa, Warszawa 1962; idem, Zjawiska prawne w opinii publicznej, Warszawa 1964; idem, Zarys socjologii prawa, Warszawa 1971. 19 V. Aubert, Researches in the Sociology of Law, „The American Behavioral Scientist" 1963, vol. 7/4; idem, Sociology of Law, Institute for Social Research, Oslo 1964 (mimeo); Some Social Functions of Legislation, „Acta Sociologica" 1966, vol. 10. 20 Y. Dror, Law and Social Change, „Tulane Law Review" 1959, vol. 33. 21 T. Eckhoff, The Mediator, the Judge and the Administrator in Conflict-Resolution, „Acta Sociologica" 1966, vol. 10; idem, Impartiality, Separation of Powers and Judical Indepen-dence, „Scandinavien Studies in Law" 1965, vol. 9. 22 Zob.: L. M. Friedman, S. Macauley (eds), Law and the Behavioral Sciences, New York 1969, rozdz. III; R. D. Schwartz, J. H. Skolnick (eds), Society and the Legał Order, New York — London 1970, rozdz. XI-XIV; R. Treves, J. F. G. van Looi\ (eds), Norms and Actions. National Reports on Sociology of Law, Haga 1968; S. C. Versele, P. Legros, J. Estenne (eds), Sociologie du droit et de justice, Bruxelles 1970. 306 20» 307 PROBLEMY I ZAŁOŻENIA Społeczne zachowania się ludzi można klasyfikować według kryteriów najrozmaitszych. We współczesnej socjologii prawa jednym z częściej stosowanych podziałów jest podział dychotomiczny na zachowania sankcjonowane przepisami obowiązującego prawa i na zachowania, które nie są objęte regulacją prawną. Drugim, równie często stosowanym podziałem, jest podział wedle tego, czy dane zachowania są zwyczajowo zawarowane negatywnymi sankcjami moralnymi, czy też są one w opinii publicznej moralnie indyferentne 23. Ze skrzyżowania tych dwóch podziałów dychotomicz-nych wynika, że ogół zachowań społecznych można podzielić na: 1) zachowania sankcjonowane prawem i jednocześnie potępiane moralnie, 2) zachowania sankcjonowane prawem, lecz nie potępiane moralnie, 3) zachowania nie objęte regulacją prawną, lecz moralnie dezaprobowane i wreszcie 4) zachowania zarówno indyferentne prawnie, jak i moralnie. Problem, które z tych czterech rodzajów hipotetycznie wyróżnionych zachowań społecznych jest zakreso-wo najszersze podlega empirycznej kontroli. Jeśli jednak uzna się, że zachowaniami społecznie ocenianymi są nie tylko zachowania oceniane moralnie, lecz w ogóle wszystkie zachowania zwyczajowe i obyczajowe odnoszące się zarówno do obiegowych przekonań, przesądów, wierzeń, jak i konwenansów i przepisów etykiety czy ceremonii, wówczas trzeba zgodzić się, iż zakres 23 Zob. L. Petrażycki, Wstęp do nauki prawa i moralności, op. cit., s. 36 - 37; idem, Teoria prawa i państwa, op. cit., s. 318 - 319; A. Podgórecki, Normy prawne a normy moralne, „Państwo i Prawo" 1968, nr 7; idem, Zarys socjologii prawa, op. cit, s. 367-369. Por. także: T. B. Bottomore, Sociology-A Guide to Problems and Literaturę, London 1970, s. 243 -245; J. H. Abraham, Sociology, London 1966, s. 146 - 149. zachowań ocennych jest o wiele szerszy, aniżeli zachowań podlegających wyłącznie reglamentacji obowiązującego prawa. Odpowiednio, trzeba też uznać, iż istnieje rozległa sfera tak wyróżnionych zachowań, które nie podlegają, ani pośrednio, ani bezpośrednio regulacji prawnej. Zachowaniami zwyczajowymi nazywać będę te wszystkie utrwalone sposoby zachowania, które w mniejszym albo większym stopniu podlegają wartościowaniom w opinii publicznej jako „dobre" lub „złe", „słuszne" lub „niesłuszne", „sprawiedliwe" lub „niesprawiedliwe", „właściwe" lub „niewłaściwe" itp. Takie określenie zachowań zwyczajowych wywodzi się z założenia, że zwyczaj istnieje wtedy tylko, kiedy istnieją określone przekonania ocenne. Zachowaniem zwyczajowym jest więc utrwalone tradycją postępowanie wedle reguł „ogólnie przyjętych". Jeśli pewne zachowania uzyskują znaczenie faktów normatywnych są one właśnie— wedle przyjętej tutaj nomenklatury — zachowaniami zwyczajowymi. Kontrola nad tak określonymi zachowaniami zwyczajowymi może mieć charakter kontroli prawnej, ustawo-wo-sformalizowanej lub też kontroli pozaprawnej, w sensie prawnym niesformalizowanej. Centralnym zadaniem niniejszych rozważań będzie próba odpowiedzi na pytanie, w jakim stopniu i w jakim zakresie prawo może kontrolować przemiany zachowań zwyczajowych w skali masowej. Z punktu widzenia celów realizowanych przez system prawny zaistniałe czy aktualne dokonujące się zmiany w zachowaniach zwyczajowych mogą być oceniane pozytywnie lub negatywnie. Ewentualna ingerencja prawa w sferę zachowań zwyczajowych jest przeto uzależniona od oceny — Przez organy ustawodawcze i władzę polityczną —• stop-nia funkcjonalności tych zachowań dla istniejącego po- 308 309 rządku ekonomiczno-ustr oj owego. Chodzić więc będzie przede wszystkim o odpowiedź na pytanie, czy prawo jest w stanie, a jeśli tak, to kiedy i w jakich warunkach, dostatecznie szybko, efektywnie i skutecznie zapobiegać negatywnym i dysfunkcjonalnym zachowaniom zwyczajowym. Inne pytanie, ściśle związane z poprzednim, dotyczy warunków, jakie powinno spełniać prawo, by mogło stanowić skuteczne narzędzie kontroli zachowań zwyczajowych. Ma się w tym wypadku na myśli modyfikacje w zachowaniach jednostkowych, we wzajemnych stosunkach między jednostkami lub też w stosunkach i relacjach wewnątrzgrupowych, w rolach społecznych, w typach więzi itp. Z oboma tymi pytaniami łączy się pytanie trzecie, w którym chodzi o to, na ile i w jakim zakresie dotychczas obowiązujące i nowo wprowadzone sankcje prawne, czyli rozmaitego rodzaju środki przymusu prawnego, są w stanie wpływać na przemiany w zachowaniach zwyczajowych oraz kiedy sankcje prawne będą przemiany te opóźniać, a kiedy przyśpieszać ich ewolucję w pożądanym kierunku. ROLA PRAWA W ZMIANIE ZACHOWAŃ ZWYCZAJOWYCH Każdą zmianę społeczną można charakteryzować opisując tempo jej przebiegu, jej wielkość oraz jej zakres 24. Jeśli chodzi o tempo zmian społecznych, wyróżnia się zmiany wolne i gwałtowne, jeśli chodzi o wielkość — zmiany marginesowe, szerokie oraz rewolucyjne i wreszcie mówiąc o węższym lub szerszym zakresie M J. B. Grossman and M. H. Grossman (eds), Law and Chan-ge in Modern America, California 1971. 310 zmian ma się na myśli liczbę osób czy grup zaangażowanych w daną zmianę 25. Zmiany marginesowe w zachowaniach zwyczajowych dotyczą więc zmian w zachowaniach jednostkowych, przykładem tego typu zmiany może być zwyczaj unikania służby wojskowej przez młodych mężczyzn z rodzin inteligenckich, którzy ukończyli szkołę średnią. Zmiany szerokie odonosić się będą do stosunków jednostkowych lub międzygrupowych i polegać mogą np. na powstaniu barier w zróżnicowanej etnicznie zbiorowości, albo też na upowszechnieniu się nowej zasady dystrybucji dóbr, którymi dysponują jednostki lub grupy. Natomiast zmianami rewolucyjnymi będą zmiany w podstawowych wartościach społecznych, przemiany w strukturze war-stwowo-klasowej czy w stratyfikacji dostępu do władzy. Odpowiedź na pytanie, w jaki sposób i w jakim zakresie posługując się prawem można wpływać na wyróżnione rodzaje zmian w zachowaniach zwyczajowych zależy m. in. od tego, jaki sens znaczeniowy nada się ogólnemu terminowi „prawo". W rozważaniach tych prawo jest rozumiane szeroko. Zakres znaczeniowy tego pojęcia nie ogranicza się jedynie do norm postępowania dozwolonego obowiązującymi przepisami, określającymi, jakie sposoby postępowania jednostek, działania grup czy instytucji są dozwolone. Desy gnatami pojęcia prawa, na które w różnym stopniu położony jest nacisk w dalszych analizach, są ponadto: 1) kary i sankcje oraz zobowiązania, uprawnienia i roszczenia określone przez obowiązujące przepisy prawne, 2) organy wymiaru sprawiedliwości (sądy, prokuratura, więzienia, areszty), 3) organy porządku publicznego i organy ścigania oraz 4) „kontrolerzy prawni" i osoby zawodowo obsługujące wymiar sprawiedliwości26. 85 Ibidem, s. 3-4. M Por. rozważania L. M. Friedmana o rozmaitych typach de- 311 Kiedy wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wa w życiu społecznym, mianowicie na funkcję innowacyjną i na funkcję kontrolną27, chodzi najczęściej o to, co notabene nie zawsze jest jasno wskazywane, iż w pierwszym przypadku ma się na myśli wykorzystywanie prawa dla regulowania zachowań nie objętych wcześniej reglamentacją prawną, w drugim — wykorzystywanie prawa jako środka kontroli natężenia tych zachowań, które były i są prawnie sankcjonowane. Posługiwanie się prawem jako instrumentem kontroli zachowań zwyczajowych może mieć na celu stymulowanie procesów zmiany tych zachowań w pożądanym kierunku, lub uzupełnianie, legalizowanie czy delegalizowanie zaistniałych zmian bądź stopniowe hamowanie zmian aktualnie dokonujących się. Manipulowanie prawem może także służyć utrzymaniu istniejącego status quo w dziedzinie zachowań zwyczajowych prawnie indyfe-rentnych albo może stwarzaniu takich warunków społecznych, by pożądane zmiany mogły stosunkowo szybko nastąpić. Oczywiście, wiele zmian w zachowaniach zwyczajowych może nastąpić — i faktycznie następuje — bez ingerencji prawa. Istnieją jednak, jak się zdaje, takie obszary zachowań zwyczajowych, których ewolucja poczyna następować dopiero wtedy, gdy zostaną obłożone sankcjami prawnymi. W tym ostatnim przypadku ustawodawca może użyć dwojakiego rodzaju środków prawnych: sankcji pozytywnych, umożliwiających realizację społecznie cennych i pożądanych wartości bądź sankcji negatywnych w postaci rozmaitych kar i dolegliwości. finicji prawa w „Society and the Legał System", Pało Alto 1973 (mimeo) s. 9 - 18. 27 Por. rozważania M. Boruckiej-Arctowej o motywacyjnej, kontrolującej i oceniającej funkcji prawa w pracy O społecznym działaniu prawa, Warszawa 1967, s. 120 i nast. 312 podatkowym środkiem prawnym może być stosowanie, w zależności od sytuacji, redystrybucji kar i nagród z jednych podmiotów prawnych na inne podmioty prawne. Zmiany w określonych zachowaniach zwyczajowych mogą być efektem działania nacelowanych na te zachowania — bezpośrednio lub pośrednio — przepisów prawnych, mogą zależeć wyłącznie od czynników pozaprawnych lub też od łącznego działania czynników prawnych i pozaprawnych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że ingerencja prawa jest bardzo często warunkiem koniecznym zainicjowania zmian w zachowaniach zwyczajowych, rzadko jednak samo prawo stanowi warunek wystarczający, by zmiany takie spowodować. Aby móc jednoznacznie określić zdatności obowiązującego prawa jako środka czy narzędzia inżynierii społecznej, należy dysponować wiarygodną, empirycznie sprawdzoną i praktycznie potwierdzoną wiedzą o najrozmaitszych społecznych funkcjach prawa. Wymienia się funkcje następujące: motywacyjną, innowacyjną, wychowawcza, odstraszająca, odwetowa, prewencyjna, represyjna i kontrolna. Nie wdając się w analizę zasadności tych rozróżnień trzeba podkreślić, iż w przewidywaniu efektywności zmian w zachowaniach zwyczajowych istotną rolę odgrywa także dokładne rozeznanie w kulturze prawnej społeczeństwa28, czyli w całokształcie społecznych zachowań i związanych z nimi postaw odnoszących się wprost do systemu prawnego, jego przedstawicieli i aktów normatywnych. Należy ponadto uwzględnić zasięg penetracji przepisów prawnych, organów wymiaru sprawiedliwości i ścigania w Le Por. A. Podgórecki, A. Kojder, Ewolucja świadomości Prawnej i postaw moralnych społeczeństwa polskiego, Wyd. i TV, Warszawa 1972, s. 55. 313 życie społeczne oraz stopień uczestnictwa obywatel} w tworzeniu i egzekwowaniu prawa. Jednostkowe i zbiorowe reakcje na innowacje legislacyjne zależeć będą m. in. od tego, jakimi dziedzinami zachowań zwyczajowych będzie się manipulować za pomocą prawa oraz od tego, czy te manipulacje dotyczyć będą postaw głęboko zinternalizowanych, popartych wieloletnią tradycją i praktyką, czy też postaw wspierających się na przyzwyczajeniach lub rutynie. Nie można także abstrahować od zagadnienia intensywności społecznej akceptacji, aprobaty i prestiżu prawa, skoro uznaje się, że akceptacja obowiązującego prawa jest tym wyższa, im bardziej jest ono zgodne z istniejącymi normami zachowań zwyczajowych. Wśród poglądów na temat warunków skutecznego oddziaływania prawa chyba najbardziej przekonywający jest pogląd, że działanie prawa jest bardziej skuteczne wtedy, kiedy zmienia sytuację społeczną (np. sprzyjającą podejmowaniu decyzji dyskryminacyjnych, włóczęgostwu czy żebractwu), aniżeli wtedy, gdy jedynie ustala, jakie zachowania są praworządne a jakie nie-praworządne. Davis McEntire, który pod koniec lat pięćdziesiątych zajmował się wpływem prawa na stosunki wewnątrzgrupowe, głosił ten pogląd jako jeden z pierwszych29. Tytułem przykładu warto przytoczyć 'dwie dyrektywy postępowania celowościowego sformułowane przez tego autora: 1) aby zmienić postawy dyskryminacyjne, prawo powinno dążyć do kontroli zachowań dyskryminujących, nie zaś do zmiany zachowań przesądnych; 2) aby przyśpieszyć proces desegregacji prawo powinno stwarzać takie sytuacje, by członkowie różnych grup etnicznych zmuszeni byli pracować razem nad rozwiązywaniem wspólnych problemów. 29 D. McEntire, Residence and Race, Berkeley 1960, s. 352 -355. 314 PRAWO, ZACHOWANIA ZWYCZAJOWE A POTRZEBY I INTERESY SPOŁECZNE Objęcie regulacją prawną określonego zachowania zwyczajowego, które dotychczas było prawnie indyfe-rentne, może mieć na celu: 1) utrzymanie albo wzmocnienie tego zachowania lub 2) zmianę istniejącego zachowania zwyczajowego. W pierwszym przypadku prawo powinno posługiwać się łagodnymi sankcjami prawnymi, w drugim wskazane są raczej sankcje surowe. Zanim kwestia ta rozważona zostanie dokładniej, trzeba zatrzymać się przez chwilę nad możliwymi związkami wzajemnymi pomiędzy regułami postępowania nakazanymi przepisami prawnymi a normami zachowania zwyczajowego. Punktem wyjścia w analizie tego zagadnienia niechaj będzie sytuacja następująca: po pierwsze, istnieje względnie stabilny system norm postępowania zwyczajowego i stabilny system przepisów prawnych oraz, po drugie, normy postępowania zwyczajowego są w przybliżeniu całkowicie zgodne z odpowiednimi przepisami prawnymi. To, co może dalej się zdarzyć, przedstawia poniższa tabela. Tabela 1 Relacje między regułami postępowania nakazanymi przepisami prawnymi a normami zachowania zwyczajowego Reguły postępowania praworządnego zawarte w przepisach prawnych Normy postępowania zwyczajowego X + 1 + 1 = zmiana w regułach lub w normach postępowania; ¦¦ brak zmiany w regułach lub w normach postępowania. 315 Gdy wraz ze zmianami w normach postępowania zwy. czaj owego następują odpowiednie zmiany w prawie wówczas w dalszym ciągu system zachowań prawno--zwyczajowych pozostaje w równowadze; analogicznie jest wtedy, gdy nie pojawiają się ani zmiany w zachowaniach zwyczajowych, ani zmiany w prawie. Dwie następne sytuacje powodują zachwianie równowagi na poziomie: przepisy prawne — zwyczaje społeczne. Albo więc prawo nie nadąża za zmianami w normach zachowania zwyczajowego, albo zmiany takie wyprzedza. Powszechnie obowiązujące przepisy prawne (i zawarte w nich sankcje) oraz normy zachowania zwyczajowego można także rozpatrywać ze względu na rolę, jaką odgrywają w zaspokajaniu szeroko pojętych potrzeb społecznych 30. Warianty wzajemnych relacji między regułami postępowania dozwolonego prawem a normami zachowania zwyczajowego i potrzebami społecznymi ilustruje tabela 2. Tabela 2 Relacje między regułami postępowania dozwolonego prawem a normami zachowania zwyczajowego i potrzebami społecznymi Reguły postępowania dozwolonego prawem Normy zachowania zwyczajowego Potrzeby społeczne + 11 + + = stosunek adekwatności, — = stosunek nieadekwatności "> Potrzeby społeczne w przyjętym tutaj znaczeniu to odczuwane przez znaczną większość danej populacji niedostatki dóhr pożądanych, zapewniających zaspokojenie popędów i głodów fizjologicznych oraz gwarantujących poczucie bezpieczeństwa niezależności własnej wartości itd. 316 W grę wchodzą więc cztery rozmaite sytuacje. Reguły postępowania dozwolonego prawem mogą być bądź adekwatne z normami zachowania zwyczajowego i potrzebami społecznymi, bądź nieadekwatne i w stosunku do norm zwyczajowych, i potrzeb społecznych, które ze sobą również są niezgodne. W pierwszym przypadku system społeczno-prawny jest w zasadzie stabilny, a w konflikty z prawem wikłają się przede wszystkim jednostki w taki czy inny sposób wyalienowane z życia zbiorowego. W drugim wypadku chaos w stosunkach społeczno-prawnych jest permanentny, poziom zachowań antyprawnych znaczny, a stosowanie nawet najsurowszych sankcji prawnych nie jest w stanie skutecznie zapobiegać zjawiskom masowej dezorganizacji. Z inną sytuacją ma się do czynienia wtedy, gdy reguły postępowania prawnego są zgodne z normami zachowania zwyczajowego, lecz nie odpowiadają aktualnym potrzebom społecznym. Jest to sytuacja z wielu względów korzystna dla ustawodawcy. Może on bowiem manipulując odpowiednio prawem, tj. nowelizując je w taki sposób, aby w stopniu maksymalnym koincydo-wało z odczuwanymi potrzebami, wywierać skuteczny wpływ na ewolucję norm zachowania zwyczajowego. Ponadto może sprawować przynajmniej częściową kontrolę nad kierunkiem rozwoju potrzeb społecznych. Jeśli jednak przez długi okres czasu nie będzie ze strony prawa odzewu na naciski potrzeb społecznych, wówczas potrzeby te mogą znajdować ujście w rebeliach, aktach przemocy i rozmaitych negatywnych zachowaniach dewiacyjnych. W końcu, reguły zachowania dozwolonego prawem, będąc w zgodzie z odczuwanymi potrzebami społecznymi, mogą nie odpowiadać normom zachowania zwyczajowego. W tym przypadku można się spodziewać, że dysfunkcjonalność zachowań zwyczajowych będzie nie- 317 jako samoczynnie maleć w miarę upływu czasu i bez specjalnej ingerencji sankcji prawnych w sferę tych zachowań. Tak lub inaczej artykułowane potrzeby społeczne ka-nalizują się w postaci rozmaitych kategorii interesów. O ile potrzeby społeczne są w mniejszym czy większym stopniu odbiciem aktualnej sytuacji, w jakiej znajdują się poszczególne jednostki i grupy społeczne, to interesy są w dużej mierze ukształtowane przez dziedzictwo historyczno-kulturowe. Ponadto, zaspokojenie określonej potrzeby jest najczęściej równoznaczne z osiągnięciem tego dobra, którego brak się odczuwa, natomiast realizacja interesu to uzyskanie takiego stanu rzeczy, jaki uznaje się za najbardziej korzystny. Obowiązujące prawo określa, zazwyczaj dość wyraźnie, jakie interesy — w ramach określonej struktury ekonomiczno-politycznej — są interesami priorytetowymi. Jedne interesy prawo pozwala realizować w dowolny sposób, do innych nakazuje dążyć bez względu na okoliczności, a jeszcze innym nadaje znamię nielegalności, uważając je za społecznie szkodliwe. Jednym słowem prawo zakreśla granice dopuszczalnych sposobów realizacji określonych interesów. Proces społeczny, polegający na nieustannym oddziaływaniu na siebie tak czy inaczej zorganizowanych jednostek i grup, jest systematycznie pobudzany różnorodnymi konfliktami interesów podmiotów działających. W społeczeństwach rozwarstwionych, w których anta-gonistyczne klasy, warstwy i grupy dążą do realizacji swych partykularnych interesów, zasadniczą funkcją sądów i ustawodawstwa jest łagodzenie, a w dalszej perspektywie rozwiązywanie, konfliktu interesów 3ł. Dążąc do zharmonizowania sprzecznych interesów 31 Zob.: V. Aubert, Courts and Conflict Resolutions, „Journal of Conflict Resolution" 1967, vol. 11; J. Galtung, Institutiona- 318 społecznych prawo manipuluje nimi, wywierając w ten sposób pośredni wpływ na zachowania zwyczajowe. Tak jak w przypadku związku reguł postępowania dozwolonego prawem z normami zachowania zwyczajowego i potrzebami społecznymi, również manifestowane w zachowaniach jednostkowych i zbiorowych interesy mogą być bądź zgodne, bądź niezgodne z normami zwyczajowymi i regułami prawnymi. Zgodność prawa z normami zachowania zwyczajowego i interesami społecznymi jest świadectwem równowagi systemu społecznego. Brak zgodności między tymi trzema elementami musi przejawiać się permanentną dezorganizacją życia społecznego. SANKCJE PRAWNE A NORMY ZACHOWANIA ZWYCZAJOWEGO Jednym z mniej opracowanych w literaturze prawniczej i prawno-socjologicznej'problemów jest zagadnienie prewencyjnej funkcji sankcji prawnych zawartych w aktach normatywnych. Zagadnienie to tylko pośrednio wiąże się z problemem tzw. prewencji ogólnej (lub wedle innych sformułowań — generalnej) i prewencji szczególnej (specjalnej), będącym przedmiotem zainteresowania przedstawicieli nauki prawa karnego 32. „Sankcja — pisze Witold Swida — to ta część przepisu, który określa karę za czyn podany w dyspozycji" 33. Spotyka się też szersze określenie sankcji praw- lized Conflict Resolution, „Journal of Peace Research" 1965, vol. 2. 38 Zob.: M. Szerer, Karanie i humanizm, Warszawa 1964, rozdz. V - VI; L. Lernell, Podstawy nauki polityki kryminalnej, Warszawa 1967, s. 431 i nast; M. Cieślak, O węzłowych pojęciach związanych z sensem kary, „Nowe Prawo" 1969, nr 2. 33 W. Swida, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 1970. s. 79. 319 nej. I tak Stanisław Ehrlich powiada, iż „przez sankcją będziemy rozumieli zarówno zagrożenie przymusem, jak i jego stosowanie" u. Natomiast w niniejszych rozważaniach terminem „sankcje prawne" oznaczać się będzie dyrektywy aktów normatywnych, które określają środki i zakres przymusu państwowego, jaki zostanie zastosowany w przypadku naruszenia przepisu prawnego. Zagadnienie podstawowe dotyczy tego, czy oraz w jakim stopniu i kiedy sankcje prawne mogą pełnić funkcje prewencyjne wobec zachowań, których ocena jest negatywna z punktu widzenia założonych i realizowanych celów przez system prawno-ustrojowy. Zdroworozsądkowy namysł oraz zgromadzone doświadczenie historyczne wskazują, iż prawo nie będzie skutecznym narzędziem zmiany dysfunkcjonalnych zachowań zwyczajowych, jeśli zagrożeniem sankcji prawnych objęte zostaną zachowania, które cieszą się znaczną aprobatą społeczną. Poza tym, jest rzeczą oczywistą, że skuteczność sankcji prawnych będzie tym mniejsza, im bardziej będą one ingerować w sfery życia zbiorowego regulowane utrwalonymi w tradycji społecznej regułami zachowania zwyczajowego. Wprowadzenie do obowiązującego ustawodawstwa sankcji prawnych za zachowania zwyczajowe nie objęte uprzednio regulacją prawną można traktować bez względu na bieżące cele legislacji, jako próbę zmiany dotychczasowych zachowań zwyczajowych. Sankcje prawne wtedy zaś pełnią funkcje prewencyjne, jeśli wiedza jednostek o nieuchronności względnie możliwości zastosowania tych sankcji, w przypadku zachowania antyprawnego, wpływa na ich postępowanie. Nie jest jednak tak, iż moc odstraszająca i prewencyjna sankcji prawnych zależy bezpośrednio od stopnia ich surowości. 84 St. Ehrlich, Wstęp do nauki o państwie i prawie, Warszawa 1971, s. 254, por. też s. 90 - 91. 320 Głównym celem nowego prawa może być utrzymanie— jak już była o tym mowa — status quo w dziedzinie zachowań zwyczajowych, zarówno jeśli chodzi 0 zachowania jednostkowe, jak i w dziedzinie stosunków międzyjednostkowych, lub też szybka zmiana tych zachowań i stosunków. Franklin Zimring i Gordon Hawkins zwracają uwagę, że jeśli pierwszoplanowym celem prawa jest utrzymanie status quo, wówczas sankcje prawne są tylko jednym z wielu czynników nacisku społecznego, które skłaniają jednostki do zachowań filoprawnych. Ponadto twierdzą, że gdy prawo cieszy się społeczną aprobatą, istniejący zasób uznawanych zasad postępowania zwyczajowego będzie wspierać 1 uzupełniać nakazy i zakazy zawarte w przepisach prawnych 35. Przypuśćmy, że ktoś dowiedział się pewnego dnia, iż prawo zakazuje stosunków seksualnych z krewnymi w linii prostej. Z prawdopodobieństwem bliskim jedności można twierdzić, iż wiedza o nieobyczajności tego rodzaju postępowania została wcześniej przekazana temu komuś w procesie socjalizacji. Istnieją ponadto normy tak głęboko zinternalizowane, że ich ewentualne pogwałcenie nie jest zabezpieczone żadnymi sankcjami prawnymi. Przykładem takiej normy może być tabu ludożerstwa. We współczesnych społeczeństwach industrialnych jego pogwałcenie jest prawie nieznane. „Jednak istnieją jeszcze społeczeństwa kanibalów — pisze L. M. Friedman — więc tabu to jest sprawą kultury, a nie instynktownego wstrętu" 36. O wiele częściej bywa jednakże tak, iż przepisy prawne nie tylko nakładają na swych adresatów obowiązek 35 F. Zimring and G. Hawkins, The Legał Threat as an Instrument of Social Change, „The Journal of Sooial Issues" 1971, vol. 27, s. 36. 36 L. M. Friedman, op. cit., s. 120. 321 przewartościowania uznawanych poglądów na temat tego, co słuszne i co niesłuszne, lecz nadto wymagają nauczenia się nowych zasad postępowania i nowych ról społecznych. Z sytuacją taką ma się do czynienie wtedy, gdy ustanawiane zostają nowe sankcje prawne regulujące dotąd indyferentne prawnie sfery działań i zachowań. Adresaci prawa, aby postępować zgodnie z literą nowych przepisów, muszą nie tylko zaznajomić się z nimi, lecz muszą także nauczyć się nowych zachowań i dokonać reorientacji albo przeformułowania norm zachowania zwyczajowego, które dotychczas — biernie lub czynnie — respektowali. Może też zdarzyć się i tak, że nowe prawo regulować będzie zachowania, które wcześniej nie były zawarowa-ne żadnymi zwyczajami. W tym przypadku skuteczność prewencyjna ustanowionych sankcji prawnych będzie wyższa aniżeli wtedy, kiedy zaangażowane są silne emocje związane z zakazanym zwyczajem. Oczywiście, zakłada się przy tym, że ustanowione sankcje prawne w obu przypadkach w jednakowym stopniu wychodzą naprzeciw potrzebom społecznym czy w równym stopniu z tymi potrzebami kolidują. Przewidując wartość prewencyjną i moc odstraszającą nowych lub znowelizowanych sankcji prawnych, których celem jest zmiana norm zachowania się, należy uwzględnić i to, w jakich grupach czy zbiorowościach zakazane zachowanie cieszy się szczególnie silnym poparciem i akceptacją. Gdy sankcje prawne i normy zachowania zwyczajowego są ze sobą w poszczególnych grupach i zbiorowościach zsynchronizowane, wówczas należy oczekiwać, że globalny wskaźnik zachowań anty-prawnych będzie tym mniejszy, im owa synchronizacja jest silniejsza. Mutatis mutandis, liczba zachowań anty-prawnych będzie tym większa, jeśli wprowadzone sankcje prawne są słabo zsynchronizowane z naczelnymi nor- 322 mami zachowania zwyczajowego. Te dwie hipotezy szczegółowe dają się wyprowadzić z hipotezy ogólniejszej, powiadającej, że wartość prewencyjna sankcji prawnych jest tym większa, im bardziej zachowania, do których się one odnoszą, obłożone są silnym ładunkiem społecznej dezaprobaty i repulsji. WARTOŚĆ PREWENCYJNA SANKCJI PRAWNYCH Zmiana wzorów zachowania zwyczajowego za pomocą objęcia sankcjami prawnymi nowych zachowań będzie tym trudniejsza, im większe znaczenie utylitarne i ekspresyjne posiada zachowanie zwyczajowe dla członków poszczególnych grup społecznych oraz im bardziej zakazany zwyczaj jest powiązany z innymi zachowaniami zwyczajowymi. W niektórych zachowaniach zwyczajowych wyrażają się głębokie uczucia religijne czy estetyczne, inne zaspokajają istotne potrzeby emocjonalne, potrzeby afiliacji czy potrzeby bezpieczeństwa, jeszcze zaś inne bliskie są obiegowym konwenansom. Doniosłą rolę w przewidywaniu efektywności nowych sankcji prawnych odgrywa również stopień społecznego przywiązania do zachowań zwyczajowych oraz dostępne alternatywy zaspokojenia potrzeb emocjonalnych czy potrzeb bezpieczeństwa przy pomocy substytutywnych zachowań zwyczajowych, nie zakazanych przez prawo. Gdy na mocy postanowień prawnych jakieś zachowanie zwyczajowe uznane zostanie za zachowanie anty-prawne, może się zdarzyć też tak, że zakazane zachowanie zyska na znaczeniu zwłaszcza w tych grupach, w których było ono szczególnie popularne 37. Ponadto, 37 F. Zimring and G. Hawkins, op. cit., s. 38. 323 „wartości użytkowe" zachowania zwyczajowego mogą być różne w różnych grupach społecznych, zaś ten sam zwyczaj w różnym stopniu w poszczególnych grupach może wspierać się na normach postępowania zwyczajowego wyższego piętra o charakterze uniwersalnym. Cytowani F. Zimring i G. Hawkins są zdania, że zwyczaje, które są nie tylko powszechnie uznawane i aprobowane, lecz ponadto poparte są kategorycznym przeświadczeniem o ich słuszności, powinny być obłożone surowymi sankcjami prawnymi, jeśli władza ustawodawcza dąży do ich rychłego wyeliminowania z życia społecznego 38. Innymi słowy, twierdzi się, że im większe znaczenie przypisuje się w danej grupie określonym zachowaniom zwyczajowym, tym surowsze i bardziej dolegliwe kary musi prawo przewidywać, aby zachowania te skutecznie wyrugować. Jednakże eskalacja surowych kar, których zasadniczą funkcją ma być odstraszenie, może wywołać szereg negatywnych skutków społecznych drastycznie obniżając globalny prestiż prawa. Poza tym kontrola zachowań zwyczajowych za pomocą wprowadzenia do ustawodawstwa surowych sankcji prawnych może z czasem uruchomić różnorakie mechanizmy „samoobrony" społecznej. Tak na przykład, praktykowane omijanie przepisów prawnych w pewnych sytuacjach może z czasem zostać uznane w opinii publicznej za zachowanie altruistyczne. Ustawodawca, zamierzając objąć regulacją prawną te sfery zwyczajowych zachowań jednostkowych czy zbiorowych, które dotychczas nie były objęte regulacją prawną, powinien więc rozważyć i oszacować rozliczne implikacje związane z subiektywnym znaczeniem tych zachowań dla adresatów prawnych. Jednym z istotnych aspektów prewencyjnej funkcji 38 Ibidem, s. 39. 324 sankcji prawnych jest także stopień społecznej widoczności ich stosowania. Jeśli wobec jakiejś jednostki zastosowane zostały sankcje prawne za czyn jednoznacznie potępiany, wówczas jednostka ta zostaje niejako dodatkowo napiętnowana dezaprobującym osądem opinii publicznej. Pejoratywne stygmaty, którymi ktoś został naznaczony, nie znikają wraz z odbyciem pokuty (tj. wyznaczonej prawnie kary), lecz stanowią piętno widoczne jeszcze przez dłuższy lub krótszy okres czasu. Można przeto przypuszczać, iż często nie obawa przed karą jest przyczyną posłuchu dla prawa, lecz obawa przed społecznym napiętnowaniem. „Istnieje powszechna zgoda — pisze duński socjolog prawa Berl Kutchin-sky — iż większość ludzi nie popełnia zbrodni lub innych ppważnych przestępstw, nie dlatego, że czyny te są zakazane przez prawo, lecz raczej z tego powodu, iż są one moralnie potępione" 39. Oczywiście, może zdarzyć się i tak, że prawne środki, degradacji społecznej (np. pozbawienie określonych uprawnień czy nakaz wykonywania określonych czynności) nie są adekwatne ze zwyczajowym poczuciem sprawiedliwości. Wtedy fakt uwikłania się w. konflikt z prawem może być w opinii publicznej oceniany pozytywnie. OGRANICZENIA FUNKCJI PREWENCYJNEJ SANKCJI PRAWNYCH Dokładność przewidywania trudności, na jakie natknąć się może wymiar sprawiedliwości, jeśli kontrolą prawną objęte zostaną zachowania zwyczajowe, jest funkcją stopnia rozeznania w społecznej popularności 39 B. Kutchinsky, „Knowledge and Attitudes Regarding Law and Law-Breaking", Washington 1972 (mimeo), s. 7. 325 zachowania zwyczajowego, w poparciu, jakim ono się cieszy oraz w ogólnie dostępnych substytutach zdolnych zastąpić zakazane zachowanie zwyczajowe. F. Zimring i G. Hawkins wskazują w związku z tym, że gdy określony zwyczaj zakazany przez prawo cieszy się dużą popularnością w społeczeństwie, wtedy sędziowie skłonni są tolerować wykroczenia przeciwko przepisowi zakazującemu go. „Im bardziej powszechne jest poparcie dla zakazanego zwyczaju — piszą — tym większe prawdopodobieństwo, że sędziowie, przysięgli i inni kontrolerzy prawni będą sami identyfikować się z tym zwyczajem lub z tymi ludźmi, którzy doń wyrażają akces (adhere) i sytuacja ta może osłabić stosowanie prawa w stosunku do wszystkich przestępców albo do tej grupy przestępców, z którą reszta społeczności identyfikuje się" 40. Znaczna popularność zachowania zwyczajowego nie zawsze oznacza, iż zachowanie to jest dostatecznie wyraźnie „dostrzegane" przez instytucje ustawodawcze i organa kontroli prawnej. Jedne zachowania zwyczajowe i związane z nimi postawy, predyspozycje czy potrzeby przejawiają się w codziennych zachowaniach, inne, przejawiając się sporadycznie lub z nieokreśloną częstotliwością, są mniej widoczne. Zachowaniem zwyczajowym, które jest mało widoczne jest np. obyczaj dawania napiwków, będących formą dodatkowego, w pewnym sensie kurtuazyjnego podziękowania za wykonaną usługę. Analogicznie, zachowaniem mało widocznym, które w pewnych warunkach może stać się zachowaniem niemal zwyczajowym, jest obyczaj dawania łapówek, zarówno pieniężnych jak i towarowych. Niekiedy warunkiem skutecznej zmiany zachowania 40 F. Zimring and G. Hawkins, op. cit, s. 40. 326 zwyczajowego za pomocą groźby zastosowania sankcji prawnych jest uprzednie usunięcie przyczyn, które skłaniają ludzi do kultywowania określonego zwyczaju. F. Zimring i G. Hawkins wysuwają nawet tezę, że poszczególne jednostki, dlatego przestrzegają danego zwyczaju, iż wiedzą, lub wyobrażają sobie, że inni ludzie też go przestrzegają" 41. Autorzy ci podają dwa następujące przykłady. Wielu Amerykanów posiada w swych domach broń palną nie dlatego, żeby sądzili, iż ich sąsiedzi tego właśnie się po nich spodziewają, lecz po prostu dlatego, by nie bać się broni w cudzych rękach. Dla tej kategorii ludzi, twierdzą dalej, zmiana prawa, w tym konkretnym przypadku zakaz posiadania broni, może stanowić wiarygodną przesłankę, iż inni podporządkują się nowemu prawu, co w konsekwencji spowoduje, iż łatwo im będzie pozbyć się swych karabinów, pistoletów, rewolwerów, strzelb i fuzji. Natomiast np. prywatny właściciel restauracji przeznaczonej wyłącznie dla białych na południu Stanów Zjednoczonych gotów będzie zmienić zasadę funkcjonowania swego lokalu wtedy, gdy dojdzie do wniosku, że tego oczekują od niego jego biali klienci, albo kiedy dostrzeże, iż częściej korzystają z restauracji, w której nie stosuje się zasady segregacji. W dodatku może sobie uzmysłowić, że taka zmiana będzie dla niego ekonomicznie korzystna. Konkludując, zawsze wtedy, gdy pewne zachowania zwyczajowe są poparte nie tyle wieloletnią tradycją, co konformistycznym naśladownictwem innych ludzi, zmiany tych zachowań będą następowały szybciej, jeśli znajdą one odpowiedni wyraz w normach obowiązującego prawa. 41 Ibidem, s. 42. 327 POSUMOWANIE Istnieje wiele przesłanek przemawiających na korzyść poglądu, iż racjonalna polityka społeczna za pomocą prawa może stanowić skuteczne narzędzie kontroli zachowań zwyczajowych. Innowacje legislacyjne mogą obejmować swym zasięgiem obszary zachowań społecznych dotychczas zwyczajowo indyferentnych, bądź też w mniejszym lub większym stopniu zawarowanych normami zachowania zwyczajowego. Objęcie regulacją prawną określonych zachowań zwyczajowych może mieć na celu: 1) stymulowanie i uzupełnianie dokonujących się zmian w zachowaniach zwyczajowych, 2) stwarzanie takich warunków ogólnospołecznych, by pożądane zmiany mogły nastąpić, 3) legalizowanie zachodzących zmian w zachowaniach zwyczajowych, 4) stopniowe hamowanie zmian aktualnie dokonujących się, 5) utrzymanie status quo w dziedzinie zachowań zwyczajowych, 6) wyrugowanie z życia społecznego zachowań zwyczajowych uznanych za niepożądane. Jedynie w ostatnim przypadku (ewentualnie także w trzecim i piątym) bardziej wskazane jest posługiwanie się przez władzę ustawodawczą surowymi (represyjnymi) sankcjami prawnymi aniżeli sankcjami łagodnymi, mającymi charakter perswazyjno-wy-chowawczy. Poza sankcjami negatywnymi i pozytywnymi ustawodawca może także posługiwać się w sposób labilny — w zależności od sytuacji — redystrybucją kar i nagród prawno-społecznych. Twierdzę przy tym, iż nowelizacja prawa jest bardzo często warunkiem koniecznym zainicjowania zmian w zachowaniach zwyczajowych, rzadko jednak nowe prawo stanowi warunek wystarczający, by spowodować pożądane zmiany w zachowaniach zwyczajowych. Aby dostatecznie precyzyjnie przewidzieć stopień efektywności prawa w zmianie zachowań zwyczajowych 328 należy dysponować m. in. wiedzą empiryczną na temat 1) rozmaitych społecznych funkcji prawa, 2) ogólnej kultury prawnej społeczeństwa, 3) zasięgu penetracji przepisów prawnych w życie społeczne, 4) uczestnictwa obywateli w tworzeniu i egzekwowaniu prawa, 5) „wartości użytkowej" danych zachowań zwyczajowych dla poszczególnych kategorii obywateli oraz 6) globalnego poziomu społecznej aprobaty i prestiżu prawa. Ingerencja prawa w dziedzinę zachowań zwyczajowych będzie skuteczna zwłaszcza wtedy, gdy prawo będzie zmieniać ogólną sytuację społeczną, w której funkcjonują określone zwyczaje, nie zaś wtedy, kiedy będzie ono jedynie ustalać, jakie zachowania są dozwolone, a jaki niedozwolone. Reguły postępowania dozwolonego prawem oraz normy zachowania zwyczajowego można rozpatrywać pod względem ich zgodności względnie niezgodności z odczuwanymi potrzebami społecznymi. Te pierwsze są: 1) albo zgodne, albo 2) niezgodne z normami zachowania zwyczajowego i potrzebami społecznymi, bądź 3) zgodne z normami zachowania zwyczajowego, a niezgodne z potrzebami społecznymi, bądź też 4) nieadekwatne w stosunku do norm zachowania zwyczajowego, lecz zgodne z potrzebami społecznymi. Omawiając zagadnienie prewencyjnej funkcji sankcji prawnych przyjąłem, że sankcje prawne wtedy pełnią funkcje prewencyjne, jeśli wiedza jednostek o możliwości zastosowania tych sankcji w przypadku zachowań antyprawnych wpływa na ich postępowanie. Wprowadzenie do obowiązującego ustawodawstwa nowych sankcji prawnych zmusza adresatów prawa do: 1) przyswojenia sobie treści nowych przepisów prawnych, 2) przewartościowania lub korektury uznawanych poglądów na temat tego, co słuszne, a co niesłuszne, 3) nauczenia się nowych zasad postępowania, 4) inter- 329 nalizacji i akceptacji nowych ról społecznych lub no- ^ wych sposobów pełnienia dotychczasowych ról. Jeśli ¦ nowe sankcje prawne regulują zachowania, które wcześniej nie były zawarowane żadnymi normami zwyczajowymi, wówczas ich skuteczność będzie tym niższa, im bardziej angażują one silne emocje imperatywne, związane z zakazanymi zwyczajami. Starałem się także dowieść, iż skuteczność sankcji prawnych jest • tym mniejsza, im bardziej ingerują one w sfery życia zbiorowego, które opierają się na głęboko zinternalizowa-nych nawykach i przyzwyczajeniach i im bardziej wprowadzone sankcje prawne kolidują ze zwyczajowym poczuciem sprawiedliwości oraz ze zbiorowymi potrzebami ładu prawno-społecznego. Na koniec starałem się wykazać, że wartość prewencyjna sankcji prawnych zależy w pierwszym rzędzie od: I) ogólnej kultury prawnej społeczeństwa, 2) stopnia zgodności obowiązujących sankcji prawnych z normami postępowania zwyczajowego, 3) stopnia zgodności sankcji prawnych z odczuwanymi potrzebami społecznymi, 4) wartości utylitarnej, emocjonalnej i ekspresyjnej zachowań zwyczajowych, objętych regulacją prawną, 5) stopnia powiązania reglamentowanego prawnie zachowania zwyczajowego z innymi zachowaniami zwyczajowymi, które pozostają prawnie indyferentne, 6) zakresu społecznej popularności i przywiązania do zachowania zwyczajowego, 7) surowości sankcji prawnych, 8) zasięgu społecznego przekonania o zastosowaniu sankcji prawnych w przypadku zachowania niezgodnego z prawem, 9) cech społeczno-obiektywnych i społeczno-su-biektywnych adresatów prawa, którym w pierwszym rzędzie zagrażają sankcje prawne, 10) prestiżu organów wymiaru sprawiedliwości i „kontrolerów prawnych", II) doraźnych czynników sytuacyjnych. „Nauka istnieje, aby rozstrzygać zadania nie tylko 330 łatwe i powierzchowne — pisał Leon Petrażycki — lecz także trudne i głębokie. Łatwe zadania myślowe można rozwiązywać nawet bez nauki, przez zwykłe, niedoskonałe myślenie. Myślenie udoskonalone, oparte na metodach naukowych, istnieje właśnie po to, aby sięgać głębiej i działać silniej, i wydajniej"42. Niewątpliwie wszechstronna analiza socjotechnicznych zdatności prawa, a zwłaszcza funkcji kontrolnych sankcji prawnych, należy do trudniejszych zadań współczesnej socjologii i polityki prawa. W niniejszym tekście chciałem szkicowo ujawnić i rudymentarnie naświetlić niektóre aspekty tej problematyki. 42 L. Petrażycki, Wstęp do nauki prawa i moralności, op. cit., s. 41. Barbara Mikolajewska POSTAWY WOBEC NORMY Celem tego tekstu jest wykorzystanie badań prowadzonych przez psychologów społecznych do analizy postaw wobec normy. Zostaną tu wykorzystane głównie badania małych grup. W opisie tych badań rzadko używa się terminu norma — na wstępie konieczne są więc pewne wyjaśnienia. W niektórych badaniach prowadzonych przez psychologów społecznych brano pod uwagę wewnętrzne zaakceptowanie normy, które towarzyszy zachowaniu zgodnemu z normą. Zaakceptowanie normy, jak wiadomo, towarzyszy zachowaniu zgodnemu z normą tylko niekiedy. Uwzględniając to można wyróżnić dwa rodzaje zachowań zgodnych z normą: zachowanie zgodne z normą, któremu towarzyszy wewnętrzne zaakceptowanie normy (nazwiemy je zachowaniem konformi-stycznym) i zachowanie zgodne z normą, któremu nie towarzyszy wewnętrzne zaakceptowanie normy (nazwiemy je zachowaniem oportunistycznym). Założymy, że zaakceptowanie normy pozostaje w pewnym związku z postawą wobec normy. Przedstawimy tu niektóre hipotezy psychologów społecznych na temat czynników sprzyjających występo- 333 waniu zachowań konformistycznych i oportunistycz-nych w sytuacji komunikowania normy. Czynniki, o których będzie mowa, różnicują w przeżyciu jednostki nacisk, który według niektórych koncepcji, jest charakterystyczny dla procesu komunikowania normy. Następnie, korzystając z wyróżnionych hipotez, spróbujemy wyjaśnić niektóre niezgodne wyniki badań dotyczących zachowań jednostki w sytuacji nacisku. W ostatniej części tego tekstu zajmiemy się związkiem między zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z normą. Zastanowimy się, czy związek ten jest związkiem przyczynowym. Rozważając tę sprawę skoncentrujemy się na złożoności zaakceptowania normy analizowanego w terminach integracji z całokształtem procesów psychicznych oraz w terminach świadomości badanych jednostek. WYJAŚNIENIA WSTĘPNE W niektórych badaniach nad małymi grupami wytwarzano taką sytuację, że pogląd jednostki na daną sprawę był niezgodny ze zdaniem jednomyślnej większości. Przykładem takiego eksperymentu może być powszechnie znany eksperyment Ascha 1. Jednomyślnej większości w danej sprawie towarzyszy nacisk wywierany przez grupę na nie zgadzającą się z nią jednostkę. W niektórych eksperymentach opisano nacisk grupy, wskazując na działania podejmowane przez grupę w sytuacji, gdy jednostka ma inny pogląd niż jednomyślna większość. Eksperyment Schachtera wskazał na przykład, że gdy w opisanej sy- 1 A. Malewski, Z zagadnień psychologii społecznej, Warszawa 1962. 334 tuacji niezgodności umożliwić członkom grupy dyskusję, to próbują oni najczęściej porozumiewać się z tymi osobami, które nie zgadzają się z jednomyślną większością. Gdy te próby zawodzą i osoba upiera się przy swoim zdaniu, zostaje odrzucona przez grupę, co jest karą. Członkowie grupy po pewnym czasie w ogóle przestają się z tą osobą porozumiewać 2. Według niektórych koncepcji, nacisk, towarzyszący jednomyślności w grupie jest charakterystyczny dla procesu komunikowania normy. W różnych koncepcjach normy, popularnych wśród psychologów społecznych, podkreśla się, że normę, grupy można wyróżnić spośród innych zjawisk grupowych w ten sposób, że z normą współwy stepu je proces nacisku. Tak na przykład J. W. Thibaut i H. H. Kelley twierdzą, że aby mówić, że w danej grupie istnieją normy, należy stwierdzić, że istnieją uzgodnienia bądź jednomyślność co do pewnych zachowań i że istnieje specjalny proces zapewniający wykonanie tych zachowań3. Według G. H. Homansa norma to pewna idea w umyśle członków grupy, którą można przedstawić w formie stwierdzeń na temat tego, co członkowie grupy powinni robić, jakie zachowanie jest oczekiwane od członka grupy w określonych warunkach. Stwierdzenie tak opisane jest normą wtedy, gdy zachowanie z nim niezgodne napotyka karę 4. W tekście tym interesować nas będzie sytuacja, w której grupa komunikuje normę swoim członkom. Czyli interesować nas będą hipotezy psychologów społecznych na temat czynników sprzyjających temu, aby 2 S. Schachter, Deviation, Rejection and Comunication, „Journal of Abnormal and Social Psychology" 1951 nr 56. 3 J. W. Thibaut, H. H. Kelley, The Social Psychology of Group, New York 1959. 4 G. C. Homans, The Human Group, New York 1950. 335 h w sytuacji komunikowania normy, dana jednostka zaakceptowała wewnętrznie normę grupy. Normy nie będziemy tu jednak definiować przez { wskazanie, że jej przekazywaniu towarzyszy pewien nacisk. Ten sposób definiowania normy spotkał się w literaturze socjologicznej z ogromną ilością zarzutów. My przyjmiemy koncepcję normy M. Ossowskiejs, ¦ a mianowicie norma to pewnego rodzaju wypowiedź powinnościowa. Sformułowanie takie rodzi jednak pewną trudność, gdy pragniemy zastosować tę koncepcję do analizy norm w małej grupie nieformalnej — w grupach nieformalnych norma rzadko jest faktycznie wypowiadana. Trudność tę możemy jednak ominąć definiując normę grupy poprzez odwołanie się do świadomości poszczególnych członków grupy (por. pierwszą część podanej wyżej definicji Homansa) lub poszukując innych kryteriów, w oparciu o które moglibyśmy stwierdzić, że w danym wypadku mogliśmy mieć do .'¦ czynienia z tym rodzajem powinności, który jest na-'} zywany normą. Jednym z takich kryteriów jest jedno-; myślność w grupie. Tak więc pozostając na gruncie: koncepcji normy Marii Ossowskiej jednomyślność i towarzyszący jej nacisk uznamy za jeden ze wskaźników, w oparciu o który możemy wnioskować, że mamy do czynienia z wypowiedzią powinnościowa zasługującą na miano normy. Samo pojęcie normy będzie jednak odnosić się do treści spraw, w których członkowie grupy są jednomyślni. Przypomnijmy jeszcze rozróżnienie nadawcy i odbiorcy normy. Nadawca ma możliwość żądania od odbiorcy, aby stosował się do jego norm, ma on możliwość wywierania nacisku lub zgodnie z naszą terminologią ma możliwość komunikowania normy. 5 M. Ossowska, Podstawy nauki o moralności, Warszawa 1966. 336 CZYNNIKI SPRZYJAJĄCE WEWNĘTRZNEMU ZAAKCEPTOV."< ANIU NORMY Treść normy komunikowanej a treść normy uznawanej przez odbiorcę normy. Jak już wspominaliśmy psychologowie społeczni badali sytuację, w której, dzięki manipulacjom eksperymentalnym, treść normy komunikowanej przez nadawcę była niezgodna z poglądem jednostki na daną sprawę. Niektórzy psychologowie społeczni np. H. C. Kelman, twierdzą, że w takiej sytuacji nie może wystąpić autentyczne i trwałe zaakceptowanie nadawanej normy6. Kelman twierdzi, że autentyczne zaakceptowanie normy może mieć miejsce tylko wtedy, gdy jej treść jest zgodna z systemem norm i wartości uznawanych przez odbiorcę normy. Kelman mówi w tym wypadku o mechanizmie internalizacji. Stosunek odbiorcy normy do nadawcy normy. Wielokrotnie wskazywano, że temu, aby odbiorca zaakceptował nadawaną norm* sprzyja pozytywny emocjonalny stosunek odbiorcy do nadawcy. Stosunek ten określano niekiedy przy pomocy terminu „identyfikacja" 7. M. Deutsch i H. Gerard wyróżnili jeszcze inny stosunek odbiorcy do nadawcy sprzyjający zaakceptowaniu normy8. Mianowicie, według tych autorów, zaakceptowaniu normy sprzyja traktowanie nadawcy normy jako czynnika, który udziela informacji o rzeczywistości. Zjawisko to Deutsch i Gerard nazwali informacyjnym rodzajem wpływu. Niektórzy badacze twierdzą, że identyfikacja z na- 6 H. C. Kelman, Process oj Opinion Change, „Public Opinion Quarterly" 1961, nr 25. 7 Ibidem. 8 M. Deutsch, H. Gerard, A Study oj Normative and Injor-inational Social Injluence upon Individual Judgement, „Journal of Abnormal and Social Psychology" 1955, nr 51. 337 dawcą normy nie wystarcza, aby odbiorca normy faktycznie wewnętrznie zaakceptował normę nadawcy. Tak twierdzi H. C. Kelman, sugerując, że dana jednostka, identyfikująca się z nadawcą normy, akceptuje nadawaną normę tylko tak długo jak długo trwa związek z nadawcą, który jest źródłem zadowolenia dla odbiorcy i dopóki inni zachowują się zgodnie z nadawanymi normami9. Szereg badań prowadzonych nad zmianą postaw wskazuje, że emocjonalny stosunek do nadawcy może wiązać się z trwałą zmianą postaw. Na przykład Ch. A. Kiesler stwierdził eksperymentalnie, że przedstawienie badanym nadawcy komunikatu w negatywnym świetle przed wysłuchaniem komunikatu powodowało, że komunikat miał niewielki wpływ na zmianę postaw. Jednakże, gdy negatywna ocena nadawcy była przekazana po wysłuchaniu komunikatu, to zmiana postaw, która nastąpiła pod wpływem komunikatu, pozostawała trwała 10. Zarówno H. C. Kelman jak M. Deutsch i H. Gerard wskazują na pewien stosunek do nadawcy, który może być czynnikiem sprzyjającym występowaniu zachowań oportunistycznych. Według Deutscha i Gerarda zachowanie oportunistyczne wystąpi wówczas, gdy odbiorca pragnie realizować oczekiwania nadawcy normy względem swojego zachowania. Pragnienie to wynika ze świadomości szeregu nagród i kar, które wiążą się z realizacją lub brakiem realizacji oczekiwań. Zjawisko to M. Deutsch i H. Gerard nazywają wpływem normatywnym. H. C. Kelman twierdzi, że prawdopodobieństwo wystąpienia zachowań oportunistycznych jest du- 9 H. C. Kelman, op. cit. 10 Ch. A. Kiesler, Group Pressure and Conjormity, w: ¦J. Mills, Experimental Social Psychologu, New York 1970. 338 że wtedy, gdy odbiorca świadomie bierze pod uwagę oczekiwania nadawcy względem swojego zachowania po to, aby uzyskać jego przyjazną reakcję. Związek jednostki z grupą. Analizując związek jednostki z grupą w relacji z prawdopodobieństwem wystąpienia zachowań oportunistycznych i konformistycz-nych poszczególni badacze wskazywali na dwa aspekty tego związku: atrakcyjność grupy dla jednostki i zależność jednostki od grupy. Kategorie te były definiowane w terminach eksperymentalnych. Według L. Festingera stopień atrakcyjności grupy dla jednostki jest skorelowany z zachowaniami kon-formistycznymi (im większa atrakcyjność grupy, tym większe prawdopodobieństwo, że jednostka zachowa się konformistycznie). Zachowanie oportunistyczne, według L. Festingera, jest skorelowane głównie z zależnością jednostki od grupy n. Ch. A. Kiesler zakwestionował drugą hipotezę L. Festingera; w badaniach wykazał, że zależność jednostki od grupy może się wiązać z zachowaniami konformi-stycznymi a nie oportunistycznymi12. Opiszemy krótko te badania. Zależność jednostki od grupy wytwarzano eksperymentalnie, mówiąc jednej grupie badanych, że jak będą chcieli, będą mogli zmienić grupę, w której aktualnie uczestniczą. Pozostałym badanym mówiono, że nie będą mogli zmienić grupy zgodnie ze swoimi życzeniami; zróżnicowano też atrakcyjność grupy dla poszczególnych jednostek przy pomocy różnych manipulacji eksperymentalnych. L. Festinger, Analysis oj Compliant Behavior, w: M. She-W> M. O. Wilson, Group Relations at the Crossroad New °rk 1953. 12 Ch. A. Kiesler, op. cit. 22« 339 I Na wstępie eksperymentu proszono badanych o udzie-lenie odpowiedzi na pytania kwestionariusza, który mierzył ich postawy wobec różnych obiektów. Następnie poszczególnym badanym dostarczano informacji, że postawy grupy, która rzekomo jest jednomyślna, są niezgodne z ich postawami. Po udzieleniu tej informacji proszono badanych o ponowne udzielenie odpowiedzi na kwestionariusz mierzący postawy. Wyniki badań Ch. A. Kieslera i L. H. Corbina, przeprowadzonych według powyższego wzoru, wskazują, że monotoniczny związek między atrakcyjnością grupy dla badanego i zachowaniem konformistycznym wystąpił wtedy, gdy badani nie byli zobowiązani do dalszych kontaktów z tą samą grupą. Wówczas im większa była atrakcyjność grupy dla danej jednostki, tym większe było prawdopodobieństwo, że jednostka zachowa się konformistycznie. Jednakże kiedy badany był zobowiązany do dalszego uczestnictwa w danej grupie, wystąpił związek niemonotoniczny — badani, dla których grupa była mało atrakcyjna i badani dla których grupa była bardzo atrakcyjna zachowywali się konformistycznie 13. Ch. A. Kiesler, M. Zanna, J. DeSalvo przeprowadzili badanie, którego celem było stwierdzenie trwałości wytworzonego stosunku do normy grupy u badanych, którzy byli zobowiązani do dalszego uczestnictwa w grupie 14. W badaniu tym zastosowano technikę wprowa- 13 Ch. A. Kiesler, L. H. Corbin, Commitment, Attraction and Conformiiy, „Journal oi' Personality and Social Psychology" 1965, nr 2. 14 Ch. A. Kiesler, M. Zanna, J. DeSalvo, Deviation and Con-jormity: Opinion Change as Function of Commitment, Attraction and Preasence of Deviate, „Journal of Personality and Social Psychology" 1966, nr 3. 340 dzania stronnika. Mianowicie, w dwóch grupach badanych eksperymentator podawał informację, że stanowisko grupy jest niezgodne ze stanowiskiem badanego, ale mówił ponadto, że niektórzy członkowie grupy zgadzają się ze stanowiskiem badanego. W dwóch innych grupach eksperymentator nic nie mówił o tego rodzaju stronnikach. Informacji o istnieniu osób, których zachowanie odbiega podobnie jak zachowanie badanego, od normy grupy (informacja o stronniku) udzielano w różnym czasie. Niekiedy od razu przy pierwszej informacji o stanowisku grupy, innym razem później. Podobnie jak w eksperymencie poprzednim połowa badanych była zobowiązana do dalszego uczestnictwa w tej samej grupie i połowa nie. Badani, którzy otrzymywali informację o istnieniu stronników łącznie z pierwszą informacją o zdaniu grupy, rzadziej zmieniali swoje zdanie pod wpływem grupy, niezależnie od tego, czy byli zobowiązani do dalszego uczestnictwa czy nie. Jednakże, kiedy informację o stronniku podawano później, gdy badany zmienił już swoje zdanie upodobniając je do zdania grupy, to informacja ta nie miała wpływu na zdanie badanych, którzy byli zobowiązani do dalszego uczestnictwa w grupie — badani ci trwali przy swoim poglądzie zmienionym pod wpływem grupy. Wytworzona zmiana była więc trwała. Wyniki tych badań ograniczają więc hipotezę L. Fe-stingera odnośnie związku między zależnością od grupy a zachowaniami konformistycznymi. Badania te wykazują, że zobowiązanie do uczestnictwa w danej grupie, które może być traktowane jako miara zależności od grupy, jest co najmniej niekiedy skorelowane z zachowaniami konformistycznymi. 341 Podstawy, w oparciu o które odbiorca normy wyróżnia nadawcą normy. J. R. French i B. H. Raven łączą prawdopodobieństwo występowania zachowań oportu-nistycznych i konformistycznych z rodzajami władzy. Autorzy ci wyróżnili pięć podstaw dla władzy społecznej sprawowanej przez osobę lub grupę x nad osobą y. Ich typologia kładzie nacisk na związek między osobą z i y. Związek między x i y tworzy źródło (podstawę) władzy. Pierwszy typ władzy to władza nagradzania — osoba y jest zależna od zdolności osoby x do nagradzania osoby y. Drugi typ władzy to władza przymusu — osoba y zależy od zdolności osoby x do karania y. Trzeci typ to władza oparta na identyfikowaniu się osoby y z osobą x (referent power). Czwarty typ to władza prawnie uzasadniona— osoba x jest zależna od tego czy osoba y postrzega, że osoba x ma prawo do wyznaczania jej zachowania. Piąty typ władzy to władza kompetencyjna— osoba x jest zależna od tego czy osoba y postrzega, że osoba x ma pewną specjalną wiedzę. Występowanie zachowań oportunistycznych, według Frencha i Ravena, wiąże się z władzą nagradzania i z władzą przymusu. Pozostałe rodzaje władzy sprzyjają natomiast występowaniu zachowań konformistycznych 1S. Przytoczone wyżej hipotezy psychologów społecznych mówią o zależnościach między pewnymi szczegółowymi zmiennymi niezależnymi a prawdopodobieństwem wystąpienia zachowań konformistycznych lub oportunistycznych. Z rozważań psychologów społecznych wynika pewna ogólna zależność. Na początku tych rozważań scharakteryzowaliśmy 15 J. R. P. French, B. H. Raven, The Bases oj Social Power, w: D. Cartwright, Studies in Power, 1959. 342 nacisk, typowy, według niektórych, dla sytuacji komunikowania normy. Wskazaliśmy na działania podejmowane przez grupę, gdy poszczególne jednostki zachowują się niezgodnie z jej normami. Taka charakterystyka jest jednak tylko jednym z możliwych podejść do analizy tego nacisku. Nacisk grupy można także charakteryzować w terminach psychologicznych, odwołując się do przeżyć odbiorcy normy. Wyodrębnione czynniki, sprzyjające zaakceptowaniu normy, różnicują, jak się zdaje, nacisk towarzyszący przekazywaniu normy w przeżyciu odbiorcy. Oddziałują na przykład na to, czy dana jednostka odczuwa ten nacisk silnie czy słabo. Z naszych rozważań wynikałoby, że im słabszy nacisk przeżywa odbiorca, tym większe prawdopodobieństwo, że zachowa się konformistycznie. Przeżycie silnego nacisku wiązałoby się natomiast z występowaniem zachowań oportunistycznych. Charakteryzowanie przeżycia nacisku, które sprzyjałoby zaakceptowaniu normy przy pomocy terminu „siła" jest jednak niewystarczające. Wydaje się oczywiste, że przeżycie słabego nacisku nie jest wystarczającym warunkiem do tego, aby jednostka zaakceptowała nadawaną normę. Przytoczone wyżej hipotezy psychologów społecznych podkreślają, że przeżycie słabego nacisku współwystępuje z motywacją do tego, aby brać pod uwagę treść komunikatu. Motywacja ta płynie na przykład z przekonania jednostki, że nadawca ma zapewne rację lub ma prawo czegoś od niej żądać. Motywacja ta, sprzyjająca zaakceptowaniu normy, nie ma źródła w tym, że jednostka postrzega nacisk, który grupa może wywierać na swojego członka, gdy nie zgadza się z jej normami. Koncentrowanie uwagi na nacisku wiąże się raczej z występowaniem zachowań oportunistycznych. 343 '¦'' wPPP?r GwPr ZASTOSOWANIE HIPOTEZ NA TEMAT CZYNNIKÓW SPRZYJAJĄCYCH ZAAKCEPTOWANIU NORMY DO WYJAŚNIENIA NIEKTÓRYCH WYNIKÓW BADAŃ i Zaprezentowane hipotezy na temat czynników sprzy-1 jających występowaniu zachowań konformistycznych lub oportunistycznych można wykorzystać do interpretacji niektórych kontrowersyjnych wyników badań dotyczących zachowania jednostki w sytuacji nacisku. W badaniach, gdzie manipulowano stopniem, w którym norma grupy odbiegała od normy uznawanej przez daną jednostkę, uzyskiwano wyniki odbiegające od oczekiwań. Związek między stopniem, w którym norma grupy była niezgodna z normą uznawaną przez jednostkę a prawdopodobieństwem wystąpienia zachowania zgodnego z normą grupy, był niemonotoniczny lub odwrotny niż oczekiwano (oczekiwano, że im mniejsza niezgodność, tym większe prawdopodobieństwo, że jednostka zachowa się zgodnie z normą grupy). Tak np. R. D. Tuddenham stwierdził związek odwrotny, niż oczekiwał. Badani częściej wykonywali zachowanie zgodne z normą grupy, gdy norma grupy była w wysokim stopniu niezgodna z normami przez nich uznawanymi niż wtedy, gdy norma była niezgodna w średnim stopniu lf). Wyniki te, odwołując się do hipotezy o internalizacji (niezgodność systemów wartości) można interpretować wskazując, że w przypadku dużej niezgodności między normą grupy a normą jednostki, zachowania zgodne z normą są zachowaniami oportunistycznymi. Tuddenham nie kontrolował tego, czy osoby zachowujące się zgodnie z normą akceptują ją. Pytając dalej, dlaczego 16 R. D. Tuddenham, The Influence upon Judgement o' Av parent Discrepancy between Self and Others, „Journal o!' So-cial Psychology" 1961, nr 53. 344 •wystąpiły te zachowania, możemy odwołać się do tez jCelmana, według którego duża niezgodność norm uznawanych i norm komunikowanych mogła być źródłem niepokoju co do tego, czy się właściwie rozumie sytuację, i niepokój ten skłaniał do wzięcia pod uwagę oczekiwań innych osób względem swojego zachowania. Sami badani opisując motywy swojego postępowania, wskazywali, że zachowywali się zgodnie z normą grupy, aby się nie wyróżniać. Na występowanie zachowań zgodnych z normą grupy, w sytuacji, gdy treść tej normy odbiega w znacznym stopniu od normy uznawanej przez jednostkę, wskazują także wyniki badań opartych na modelu Ascha. W eksperymentach tego typu, jak wiadomo, badany w obecności grupy, która przedstawia swoje stanowisko, głośno ocenia długość odcinków. Zakładając, że badany jest zdolny do ocen prawidłowych, w badaniu tym można ściśle kontrolować stopień niezgodności między tym, co głosi grupa (norma grupy), a tym, co widzi badany (norma uznawana przez badanego). A. J. Olmstead i R. R. Blake stwierdzili, że najwięcej osób zachowywało się zgodnie z normą jednomyślnej większości wtedy, gdy pogląd jednomyślnej większości był jawnie fałszywy i wtedy, gdy był najbardziej zbliżony do prawdy. Gdy pogląd grupy był fałszywy w średnim stopniu zgodnie z normą grupy zachowywał się najmniejszy procent badanych 17. Możemy podejrzewać, że w przypadku zachowania zgodnego z normą grupy, gdy zdanie jednomyślnej większości było jawnie fałszywe, mieliśmy do czynienia z zachowaniami oportunistycznymi. W przypadku, gdy zdanie grupy w niewielkim stopniu odbiegało od 17 A. J. Olmstead, R. R. Blake, The Use Stimulated Groups to Produce Modification in Judgement, „Journal of Personali-ty" 1955, nr 23. 345 oceny odcinków przez badanego, zachowanie zgodne z normą było prawdopodobnie zachowaniem konformi-stycznym. Hipotezę tę można uzasadnić odwołując się do informacyjnego wpływu, wyróżnionego przez M. De-utscha i H. Gerarda. W sytuacji, gdy zdanie grupy odbiegało w niewielkim stopniu od poglądu jednostki, mogła ona mieć wątpliwości co do słuszności swojego postrzegania i traktować grupę jako źródło informacji o rzeczywistości. Niektóre niezgodne wyniki na temat związku między rozmiarami niezgodności normy grupy z normą uznawaną przez jednostkę a prawdopodobieństwem wystąpienia zachowań zgodnych z normą grupy, możemy więc wyjaśnić odwołując się do tego, że w badaniach nie odróżniano zachowań oportunistycznych i konformi-stycznych. Kontrola tego rodzaju mogła być potrzebna, gdyż różnica w natężeniu badanej zmiennej niezależnej (stopień niezgodności między normą komunikowaną a normą uznawaną przez odbiorcę) wiązała się zapewne z różnicą w przeżyciu przez poszczególne jednostki nacisku towarzyszącego przekazywaniu normy. Powyższe hipotezy wyjaśniają wyniki dotyczące badanych, których normy były w wysokim lub w niewielkim stopniu niezgodne z normami grupy. Nie wyjaśniają wyników tych badanych u których niezgodność była średnia. Tuddenham podaje, że sami badani wyjaśniali swoje zachowanie wskazując, że byli przekonani o słuszności własnych poglądów. Możemy przypuszczać, że odczuwali słaby nacisk i jednocześnie nie byli motywowani do tego, by brać pod uwagę zdanie grupy. Szereg niezgodnych wyników uzyskiwano w tych badaniach, w których próbowano określić związek między prawdopodobieństwem wystąpienia zachowań zgodnych 346 z normą grupy a atrakcyjnością grupy dla jednostki. Uzyskiwane wyniki wskazywały na zależności niemo-notoniczne, które stosunkowo łatwo wyjaśnić odwołując się do tezy L. Festingera o związku atrakcyjności grupy z zachowaniami konformistycznymi. Poszczególne badania wskazywały jednak często na przeciwstawne kierunki zależności. Stwierdzanie przeciwstawnych zależności w poszczególnych badaniach trudno wyjaśnić, odwołując się jedynie do podanych wyżej hipotez (brak kontroli czy zachowanie zgodne z normą jest oportunistyczne czy konformistyczne; różnica w natężeniu badanej zmiennej niezależnej różnicuje przeżycie nacisku, który towarzyszy przekazywaniu normy). Aby wyjaśnić niektóre z tych niezgodnych wyników, konieczne jest wprowadzenie jeszcze innych hipotez: po pierwsze, w poszczególnych badaniach różnie rozumiano atrakcyjność grupy. Atrakcyjność jest zjawiskiem na tyle złożonym, że różne rozumienie atrakcyjności mogło różnicować przeżycie nacisku, który towarzyszy przekazywaniu normy przez grupę. Po drugie, w wielu badaniach, nie zawsze świadomie, obok atrakcyjności grupy wprowadzano inne zmienne niezależne, które modyfikowały związek między atrakcyjnością danej grupy dla danej jednostki a prawdopodobieństwem wystąpienia zachowań oportunistycznych i konformistycznych. Jeśli chodzi o rozumienie atrakcyjności grupy, to wydaje się, że nawet przy tej samej definicji atrakcyjności należy odróżnić badania, prowadzone w warunkach naturalnych od badań, prowadzonych w warunkach laboratoryjnych. W warunkach naturalnych jest mniej możliwości kontroli takiego zjawiska, jak atrak-cyjność grupy dla jednostki. Z drugiej strony, między atrakcyjnością grupy naturalnej a atrakcyjnością wy- 347 tworzoną eksperymentalnie może istnieć znaczna różnica stopnia. Atrakcyjność grupy dla jednostki rzadko rozważano w terminach subiektywnego poczucia jednostki. Najczęściej atrakcyjność grupy definiowano poprzez wskazanie na obiektywne warunki, o których zakładano, że mogą powodować poczucie atrakcyjności. W poszczególnych badaniach brano pod uwagę różne obiektywne warunki. Każdy z nich może być jednak skorelowany z odmiennym przeżyciem nacisku, który towarzyszy komunikowaniu normy przez grupę. Tak na przykład w niektórych badaniach zakładano, że obiektywnie mierzony status danej grupy jest wskaźnikiem jej atrakcyjności dla poszczególnych jednostek. Przy takim założeniu trudno wytłumaczyć wynik badań, w którym okazało się, że dzieci częściej stosują się do norm swoich rówieśników niż do norm nauczycieli. Aby wyjaśnić wyniki tych badań, załóżmy, że obiektywny status nie musi bynajmniej być wskaźnikiem atrakcyjności tej grupy dla dzieci. Grupa rówieśników może być dla nich bardziej atrakcyjna, co zgodnie z hipotezą Festingera sprzyja zaakceptowaniu norm. Status nauczycieli może mieć jednak inny wpływ na postawy i zachowanie dzieci osłabiając lub wzmacniając wpływ norm rówieśników. Mianowicie, w świadomości odbiorcy norm wyższy status może mieć różny sens: ludziom o wyższym statusie można przypisywać większą wiedzę lub większą władzę nagradzania i karania Zgodnie z hipotezą Frencha i Ravena władza dysponująca nagrodami i karami może sprzyjać występowaniu zachowań oportunistycznych. W tej sytuacji atrakcyjność grupy rówieśniczej, sprzyjająca zaakceptowaniu norm tej grupy, decydowałaby w dużym stopniu o wyborze norm. Natomiast przypisywanie nauczycielom większej wiedzy sprzyjałoby wewnętrznemu zaakcepto- . 348 norm nauczycieli. W tej sytuacji atrakcyjność grupy rówieśniczej mogłaby działać jako siła konkurencyjna. Ciekawy eksperyment przeprowadzili H. H. Kelley j E. H. Volkart1S. Eksperyment ten stanowi przykład badań, w których obok atrakcyjności grupy, interweniuje dodatkowy czynnik, wywierający wpływ na prawdopodobieństwo zaakceptowania nadawanej normy. Eksperyment ten wskazuje' na pewne prawidłowości kierujące wyborem norm, które zostaną wewnętrznie zaakceptowane w sytuacji, gdy jednostka podlega wpływom dwóch konkurencyjnych czynników. Eksperyment przeprowadzono na grupie dzieci, które przebywały na wakacjach. Atrakcyjność grupy mierzono przy pomocy kwestionariusza, zawierającego pytanie, jak badani oceniają swoje uczestnictwo w grupie. W oparciu o odpowiedzi na pytania ustalono także normy grupy, wyodrębniając sprawy, w których członkowie grupy byli jednomyślni. Stwierdzono, że członkowie grupy jednomyślnie cenią sprawności harcerskie. Po tych badaniach wstępnych zorganizowano spotkanie, na którym osoba dorosła, uprzednio nie znana badanym, silnie krytykowała te sprawności, twierdząc, że nie są one cenne. Następnie badani znowu odpowiadali na pytania dotyczące ich stosunku do sprawności harcerskich. Chciano stwierdzić, w jakim stopniu badani zaakceptują komunikat osoby dorosłej, a w jakim stopniu ich zachowanie będzie miało charakter oportunistyczny. W tym celu połowie badanych (zróżnicowanych ze względu na odczuwaną atrakcyjność grupy) powiedziano, że udzielają odpowiedzi anonimowo, drugą połowę zaś poinformo-wano, że ich odpowiedzi będą czytane grupie. Odpowie- 18 H. H. Kelley, E. H. Volkart, The Resistance to Change of Group — Auchored Attitudes, „American Sociological Review" 1952. 349 dzi udzielane anonimowo miały być wskaźnikiem wewnętrznego zaakceptowania norm. Odpowiedzi nieano-nimowe miały być wskaźnikiem zachowań oportuni- stycznych. Wyniki były interesujące. Wśród tych badanych, którym powiedziano, że ich odpowiedzi będą czytane grupie, zgodnie z normą nadawaną przez dorosłego zachował się najniższy odsetek badanych, dla których grupa była najbardziej atrakcyjna, i najniższy tych, dla których grupa była najmniej atrakcyjna. Wśród tych badanych, którym powiedziano, że udzielają odpowiedzi anonimowo, zgodnie z normą osoby dorosłej zachował się największy odsetek spośród tych, dla których grupa była najmniej atrakcyjna. Tak więc wyniki wskazują, że badani, dla których grupa rówieśników była najmniej atrakcyjna zachowywali się oportunistycznie, jeśli chodzi o normy grupy i akceptowali wewnętrzne normy, komunikowane przez osobę dorosłą. Badani, dla których grupa rówieśnicza była bardzo atrakcyjna, akceptowali wewnętrzne normy grupy i zachowywali się zgodnie z tymi normami. Wyniki badania Kelleya i Volkarta można różnie wyjaśniać, odwołując się do hipotez na temat czynników sprzyjających zaakceptowaniu nadawanej normy. Zachowanie się osób, dla których grupa była w wysokim stopniu atrakcyjna, można wyjaśniać, odwołując się do hipotezy L. Festingera na temat związku między atrakcyjnością grupy, a wewnętrznym zaakceptowaniem normy oraz do hipotezy J. R. Frencha i B. H. Ra-vena na temat wpływu sankcji, którymi dysponuje nadawca normy na prawdopodobieństwo wystąpienia zachowań oportunistycznych. Jeżeli badanym, dla których grupa rówieśnicza była bardzo atrakcyjna groziły jakieś sankcje za zachowanie niezgodne z normą, to by ły to sankcje nie ze strony osoby dorosłej, lecz ze stro- . 350 nv grupy. Ich odpowiedzi miały być bowiem czytane w obecności grupy. Sankcje, grożące ze strony grupy, mogły być także przyczyną zachowań oportunistycznych tych badanych, dla których grupa rówieśnicza była najmniej atrakcyjna. Zachowanie tej części badanych można wyjaśniać odwołując się do hipotezy L. Festingera na temat zależności między zobowiązaniem do uczestnictwa i prawdopodobieństwem wystąpienia zachowań oportunistycznych. Zaakceptowanie norm dorosłego przez tych badanych można wyjaśniać wskazując, że z różnych względów osoba dorosła mogła być przez tych badanych traktowana jako źródło informacji o rzeczywistości. Rozstrzygnięcie, .które z tych wyjaśnień jest słuszne, wymagałoby jednak przeprowadzenia różnych badań eksperymentalnych. Warto jeszcze wskazać na przykład badań, których wyniki były niezgodne z hipotezą o zależności między stopniem, w jakim grupa jest atrakcyjna dla jednostki a prawdopodobieństwem wystąpienia zachowań konfor-mistycznych. Niezgodność tą można wyjaśnić interwencją czynnika dodatkowego. Autorami tego eksperymentu są J. E. Dittes i H. H. Kelley19. Różnicowali oni stopień atrakcyjności grupy dzięki manipulacjom eksperymentalnym. Następnie, wykorzystując model eksperymentu Ascha, stawiali badanych w sytuacji wyraźnej niezgodności ze zdaniem jednomyślnej większości. Odpowiedzi badani udzielali anonimowo lub w obecności grupy. Wykazano, że wśród badanych, którzy wygłaszali swoje zdanie w obecności grupy, zgodnie z normą grupy zachował się największy procent osób, dla których grupa była najmniej atrakcyjna (możemy tu podejrzewać 19 J. E. Dittes, H. H. Kelley, Effects of Different Conditions Acceptance on Conformity to Group Norms, „Journal of Abnor-mal and Social Psychology" 1956, nr 53. 351 oportunizm). Wśród badanych udzielających odpowiedzi anonimowo, zgodnie z normą grupy zachował się najmniejszy procent spośród tych, dla których grupa była najbardziej atrakcyjna (nie wystąpiło zachowanie opor-tunistyczne). Wyniki tego badania można wyjaśnić, odwołując się do hipotezy H. C. Kelmana na temat internalizacji i do hipotezy L. Festingera na temat atrakcyjności grupy. Warto wskazać na jeszcze jeden typ badań, w których niezgodności w uzyskiwanych wynikach są powszechnie znane. Chodzi tu o badania nad skutecznością kierowania czyli nad czynnikami sprzyjającymi temu, aby grupa przestrzegała behawioralnie normy komunikowane jej przez kierownika. W niektórych badaniach stwarzano sytuację, która zgodnie z przytoczonymi wyżej hipotezami powinna sprzyjać zaakceptowaniu normy. Na przykład w wielu badaniach, dotyczących sytuacji pracy, kontrolowano stosunek członków grupy do kierownika. Jednakże liczne badania nie potwierdziły zależności między pozytywnym stosunkiem do kierownika i zachowaniem zgodnym z komunikowanymi przez niego normami (np. wydajnością). Niezgodności tej nie można wyjaśnić, odwołując się tylko do hipotez proponowanych dotychczas (nieodróżnianie zachowań konformistycznych i oportunistycznych, różnice w przeżyciu nacisku, towarzyszącego przekazywaniu normy; różnice w rozumieniu wprowadzanej zmiennej niezależnej, interwencja czynników dodatkowych, które modyfikują oczekiwaną zależność). Niezgodności w wynikach tych badań prowadzą do wniosku, że zaakceptowanie normy nadawcy nie jest wystarczającym warunkiem zachowania zgodnego z normą. Nawet bowiem, gdy założymy (założenie to nie musi być uzasadnione), że pozytywny stosunek do kierownika sprzyjał temu, by odbiorcy zaakceptowali komunikowaną przez kierownika 352 normę, to równocześnie ten stosunek do kierownika rnógł nie sprzyjać zachowaniu zgodnemu z normą (np. vvysoka wydajność), które było kosztowne dla jednostki. Jednostka mogła zaakceptować normę, komunikowaną przez nadawcę i głoszącą, że należy pracować wydajnie, ale jednocześnie nie lubiła pracować. Zachowanie zgodne z normą było więc w konflikcie z tendencją do innego zachowania. Z drugiej strony, zachowanie odbiegające od zaakceptowanej normy, mogło być stosunkowo mało kosztowne. Pozytywna postawa wobec kierownictwa bywa często funkcją pozytywnego stosunku kierownika do członków grupy. Z tym pozytywnym stosunkiem może się wiązać mniejszy zakres sankcji stosowanych wobec członków grupy. Na zakończenie tego tekstu rozważmy bliżej związek między zaakceptowaniem normy i zachowaniem zgodnym z normą nadawcy. ZAAKCEPTOWANIE NORMY A ZACHOWANIE ZGODNE Z NORMĄ Zaakceptowanie normy nadawcy nie jest ani koniecznym, ani wystarczającym warunkiem zachowania zgodnego z normą. To, że zaakceptowanie normy nie jest warunkiem koniecznym zachowania zgodnego z normą, stwierdziliśmy już, wprowadzając rozróżnienie między zachowaniami konformistycznymi i oportunistycznymi. Rozważmy kilka hipotez na temat tego, dlaczego zaakceptowanie normy nie jest wystarczającym warunkiem, aby zostało wywołane zachowanie zgodne z nadawaną normą. W psychologii przyjmuje się założenie, że aby zostało wywołane pewne zachowanie, musi powstać wewnętrzna motywacja do takiego zachowania. Spróbujmy wy- 353 jaśnić, dlaczego zaakceptowanie normy nie jest wystarczającym warunkiem, aby taka motywacja powstała. Zaakceptowanie normy może być w różny sposób zintegrowane z całokształtem procesów psychicznych. To, co nazywa się zaakceptowaniem normy, obejmuje bardzo różne procesy psychiczne i przeżycia. Słowo „akceptacja" oznacza zgodę, przyjęcie, a niekoniecznie aprobatę. Może więc istnieć takie zaakceptowanie normy, które nie zawiera komponentu emocjonalnego. Może istnieć także takie zaakceptowanie normy, które nie zawiera oceny. Socjologowie prawa wskazują na przykład, że poszczególne jednostki w różny sposób uzasadniają swój stosunek do normy — niektóre tylko odwołują się do wartości normy. Ten rodzaj zaakceptowania normy, który nie zawiera ani oceny, ani komponentu emocjonalnego, będzie pozostawał jedynie w sferze poznawczej jednostki. Nie zawierając sam w sobie wewnętrznego impulsu do zachowania będzie oddziaływał w inny sposób na zachowanie niż ten rodzaj zaakceptowania normy, który zawiera komponent emocjonalno-oceniający. Zaakceptowanie normy zawierające komponent emocjonalno-oceniający może być także bardzo zróżnicowane. Na przykład, jeśli chodzi o ocenę to dla niektórych norma będzie miała subiektywne znaczenie, dlatego że jednostka sądzi, że jest to norma słuszna, podczas gdy dla innych jednostek norma będzie miała subiektywne znaczenie ze względu na korzyści indywidualne, które płyną z zaakceptowania normy. Rozróżnienie to jest równocześnie rozróżnieniem dwóch różnych czynników skłaniających do zachowań. Mówiąc o wartości motywującej ocen założyliśmy implicite, że z oceną bywa skojarzona emocja. Założenie to nie zawsze musi być prawdziwe. Stanisław Ossowski wyróżniał na przykład wartości uznawane 354 i wartości odczuwane wskazując, że tylko wartości odczuwane mają charakter emocjonalny. Wartości uznawane pozostają w związku przyczynowym z zachowaniem, dlatego że w sposób pośredni pozostają związane z jLfkąś wartością odczuwaną — na przykład są środkiem do realizacji jakiejś wartości o charakterze emocjonalnym 20. Zarówno charakter wartości (wartość uznawana czy odczuwana), jak i siła emocji skojarzona z daną wartością nie są jedynymi czynnikami decydującymi o zachowaniu. St. Ossowski wskazywał, że wartości uznawane i odczuwane mogą być uporządkowane wedle szeregu skomplikowanych skal. Miejsce zajmowane na tej skali ma istotne znaczenie z punktu widzenia wywoływania zachowania. Tendencja do zachowania wynikła z zaakceptowania normy może poza tym pozostawać w konflikcie z tendencją do innego zachowania. Z. Freud wskazywał na konflikty tego rodzaju, które mają charakter trwały. Tendencje do konfliktowych zachowań mają bowiem swoją genezę w strukturze osobowości. Tendencja dc zachowania konfliktowego z tendencją do zachowania, wynikłą z zaakceptowania normy może mieć także swoją genezę w sytuacji zewnętrznej. Sytuacja zewnętrzna, jak była o tym mowa, może rodzić motywację do zachowań niezgodnych z normami akceptowanymi. Opisane związki przyczynowe między zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z normą możemy jeszcze komplikować wskazując, że używany przez psychologów społecznych termin jest zbyt ogólny i właściwie niewiele mówi. Psychologowie społeczni nie określają bliżej, na czym polega to zaakceptowanie normy 20 St. Ossowski, Dzieła, t. III, Z zagadnień psychologii społecznej, Warszawa 1967, rozdz. „Konflikty niewspółmiernych skal wartości". 355 w świadomości jednostki. Wprowadzili to pojęcie po to, aby odróżnić zachowanie oportunistyczne. Tymczasem różne inne badania wskazują, że w świadomości jednostki pozytywny stosunek do normy może być bardzo zróżnicowany. Wpływ na charakter związku między zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z normą ma również zróżnicowanie pozytywnego stosunku do normy zarówno ze względu na różnice w tym, czego dotyczy akceptacja normy, jak i ze względu na to, że można akceptować normę z różnych powodów. Co do pierwszej sprawy to norma jest zjawiskiem tak złożonym, że może być bardzo niejednorodnym obiektem dla postaw. Dla jednych zaakceptowanie normy będzie na przykład oznaczać stosunek wewnętrzny do powinności, dla innych stosunek do treści normy, dla jeszcze innych stosunek do zachowania zgodnego z normą. W tym ostatnim przypadku dla jednych będzie to zachowanie zgodne z normą uznawaną, dla innych z normą nadawcy, dla jeszcze innych będzie to zachowanie zgodne z normą szczególnego rodzaju np. normą prawną. Zaakceptowanie normy w rozumieniu psychologów społecznych oznacza wewnętrzny stosunek do treści normy. Zaakceptowanie,.-treści normy samo w sobie nie zawiera tendencji do zachowania zgodnego z normą. Tendencja ta będzie głównie komponentem stosunku do zachowania zgodnego z normą. Stosunek ten w świadomości jednostki może być jednak warunkowy. Aby zachowanie zgodne z normą zostało wywołane obok zaakceptowania treści normy, istotna jest jeszcze pozytywna postawa wobec zachowań zgodnych z normami uznawanymi. Warto tu jeszcze wskazać, że w przypadku akceptacji treści normy poszczególne jednostki mogą się różnić tym, w jakim stopniu uświadamiają sobie, Że ustosunkowują się do normy. Dla niektórych za- 356 akceptowanie normy będzie zaakceptowaniem pewnego poglądu. Wówczas z punktu widzenia zachowania istotna będzie postawa wobec zachowań zgodnych z przekonaniami. Liczne badania wskazują, że poszczególne jednostki podają bardzo różne powody, dla których akceptują normę. Jak wspominaliśmy, także ten rodzaj zróżnicowania świadomości ma istotne znaczenie z punktu widzenia związku między zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z normą. Na przykład, różny będzie związek zaakceptowania normy z zachowaniem, gdy dana osoba twierdzi, że akceptuje normę, bo inne osoby ją akceptują, i gdy uzasadnia swój stosunek do normy poprzez odwołanie się do pewnych wartości. W przypadku, gdy akceptuje się normę ze względu na akceptację jej przez innych, zachowanie tych innych będzie ważnym czynnikiem determinującym to, czy jednostka zachowa się zgodnie z normą akceptowaną. W przypadku akceptacji ze względu na wartości dewaluacja wartości może być ważnym czynnikiem oddziały wającym na to, że dana jednostka zachowa się niezgodnie z normą. Stwierdziliśmy, że zjawisko zaakceptowania normy jest zjawiskiem tak zróżnicowanym zarówno w świadomości jednostki, jak i w terminach integracji z całokształtem procesów psychicznych, że samo w sobie stanowi problem badawczy. W związku z tym, jak staraliśmy się pokazać, trudno mówić o jakimś jednolitym związku między zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z normą. Związek ten jeszcze komplikuje fakt, że na wywołanie zachowania zgodnego z normą ma bardzo duży wpływ sytuacja zewnętrzna. Wpływ sytuacji zewnętrznej na wywołanie zachowań zgodnych z nadawaną normą jest szczególnie widoczny wtedy, gdy sytuacja zewnętrzna wymaga zachowań nie- 357 zgodnych z normami, które dana jednostka uznaje. W przypadku zachowań oportunistycznych istnienie tej sytuacji zewnętrznej jest warunkiem, aby powstała wewnętrzna motywacja do zachowań zgodnych z normami nadawcy. Motywacja ta istnieje tak długo, jak długo istnieje ta szczególna sytuacja zewnętrzna, którą nazwaliśmy naciskiem. Jednakże nawet wtedy, gdy istnienie wewnętrznej motywacji do zachowań zgodnych z normą nie jest tak bezpośrednio zależne od sytuacji zewnętrznej, zaistnienie pewnej sytuacji zewnętrznej może być konieczne, aby zachowanie zgodne z normą zostało wywołane. Jest to szczególnie istotne na przykład wtedy, gdy zaakceptowanie normy jest zintegrowane z całokształtem procesów psychicznych w taki sposób, że jest źródłem dążeń konfliktowych wtedy, gdy pozostaje jedynie w sferze poznawczej jednostki, a także wtedy, gdy zaakceptowanie treści normy nie współwystępuje na przykład z postawą pozytywną wobec zachowań zgodnych z normą. Na zakończenie warto rozważyć, jak zanalizowane wyżej sposoby akceptacji normy mają się do pojęcia postawy. Otóż postawę traktuje się wieloczłonowo lub, jak można to inaczej powiedzieć, wielowymiarowo. Poszczególni autorzy posługują się różnymi nazwami dla tych wymiarów i nieco inaczej wyodrębniają te wymiary. Zgoda panuje co do tego, że w skład postawy wchodzą pewne przekonania, uczucia, oceny i skłonność do określonych zachowań. Akceptacja normy może się ograniczać do sfery przekonaniowej. Mówiłoby się wtedy o poznawczym komponencie postawy. Jeśli akceptacja normy wiąże się z pozytywnymi uczuciami — mówiłoby się o komponencie emocjonalnym. Wreszcie niektórzy mówiliby o akceptacji normy dopiero wtedy, gdy wyraźna jest 358 tendencja danej jednostki do zachowań zgodnych z normą (mamy wtedy do czynienia z komponentem motywacyjnym lub behawioralnym). W tym ostatnim przypadku stosunek między akceptacją normy a zachowaniem byłby przesądzony definicyjnie. Jednakże akceptacja normy w sensie przekonaniowym nie musi bynajmniej — jak to pokazywaliśmy — prowadzić do zachowań zgodnych z normą. W każdym razie akceptacja ta może być postawą o uboższym lub pełniejszym kształcie (zawierać mniej lub więcej komponentów) W zależności od tego, z jakimi komponentami tej postawy mamy do czynienia inny będzie wpływ akceptacji normy na zachowania. Krzysztof Pałecki WARIANTY ODDZIAŁYWANIA PRAWEM NA STOSUNKI RODZINNE 0.0. Wśród prawników, zajmujących się profesjonalnie stosowaniem prawa, zagadnienie faktycznej skuteczności norm prawa rodzinnego nie wydaje się być szczególnie bulwersujące. Składa się na to parę przyczyn, między innymi dosyć powszechne przekonanie o dużych społecznych i prawnych walorach polskiego kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, zaliczanego do najbardziej postępowych w świecie. Zapewne nie bez znaczenia jest też to, że głównym przedmiotem praktyki prawniczej są instytucje unormowane wyłącznie lub prawie wyłącznie przez prawo, których funkcjonowanie jest w związku z tym uzależnione od spełnienia określonych przez normy prawne wymogów, natomiast normy pozaprawne odgrywają w tym wypadku co najwyżej funkcje pomocnicze. Do instytucji prawnych tego rodzaju zaliczyć należy przede wszystkim rozwód, sądowe ustalenie ojcostwa, małżeńskie umowy ustalające wspólność Majątkową, przysposobienie i kilka innych. Oprócz jednak instytucji, które uregulowane są wyłącznie przez normy prawne i których jest stosunkowo niewiele, znakomita większość stosunków rodzinnych jest regulowana jednocześnie przez prawo i pozaprawne systemy 361 norm, a także wyłącznie przez te ostatnie. Te właś ¦ stosunki — chociaż rzadko dostrzegane w reflek. * prawniczej — są z socjologicznego punktu widzem * szczególnie interesujące. Dostarczają bowiem bogaw materiału do rozważań nad funkcjonowaniem i W2a-jemnymi relacjami różnych systemów normatywnych regulujących ten sam przedmiotowo zakres stosunków społecznych. 0.1. Rozważania nasze będą dotyczyły sytuacji jednoczesnego normowania stosunków rodzinnych przez różne systemy normatywne, w tym również przez prawo Tego rodzaju normowanie może przybrać trojaki charakter. Równoległy —• gdy normy prawne regulują określone stosunki rodzinne analogicznie do innych systemów norm, kompleksowy — gdy różne systemy norm regulują określone stosunki rodzinne w sposób uzupełniający się wzajemnie, konfliktowy — gdy różne systemy norm (w szczególności prawo i moralność) regulują powyższe stosunki w sposób różny, przy czym zastosowanie się do wymogów nałożonych przez jeden rodzaj norm prowadzi do ujemnych konsekwencji, wynikających z naruszenia wymogów przewidzianych przez inny system norm. Przykładem regulacji równoległej może być art. 92 k.r. i op. stanowiący, że „dziecko pozostaje aż do pełnoletności pod władzą rodzicielską", zestawiony z odpowiednio zrekonstruowanymi normami moralnymi, obyczajowymi i religijnymi, analogicznymi do zacytowanego wyżej przepisu. Przykładem regulacji kompleksowej może być art. 10 k.r. i op. ustanawiający granicę wieku konieczną do zawarcia związku małżeńskiego, z tą jednak klauzulą, że sąd może „z ważnych powodów" zezwolić na zawarcie małżeństwa pomiędzy osobami, które wymaganego wieku nie osiągnęły, jeżeli go zestawimy z dosyć powszechną normą (moralną ¦> obyczajową?) nakazującą zawarcie małżeństwa, gdy ze 362 wiązku pomiędzy kobietą i mężczyzną ma urodzić się Hziecko, i dodatkowo zestawimy z praktyką sądową, która wystąpienie tego rodzaju sytuacji uznaje po-wszechnie za podstawę do wydania odpowiedniego ze- wolenia. Warto zaznaczyć, że wszędzie tam gdzie k.r. • op- używa zwrotu „z ważnych powodów" kryje się potencjalna możliwość wystąpienia uzupełniających norm pozaprawnych. Przykładem regulacji konfliktowej może być art. 101 § 2 k.r. i op. stanowiący, że „zarząd sprawowany przez rodziców (nad majątkiem dziecka — przyp. K. P.) nie obejmuje zarobku dziecka", jeżeli go zestawimy z popularną (jak wykazują badania empiryczne) normą obyczajową zezwalającą na rozporządzanie zarobkami dzieci częściowo lub całkowicie przez rodziców, o ile rodzice i dzieci prowadzą wspólne gospodarstwo domowe 1. 0.2. Dla zagadnienia efektywnego oddziaływania prawem na stosunki rodzinne występowanie wymienionych rodzajów uregulowań w sytuacji jednoczesnego normowania przez różne systemy norm posiada niebagatelne znaczenie. Kwestia ta daje asumpt zarówno do rozważań ogólnosocjologicznych na temat zasadniczej możliwości wpływania na stosunki w rodzinie i innych zbliżonych do niej małych grupach poprzez sformalizowany system norm2, jak również do szczegółowych badań socjologiczno-prawnych, dostarczających informacji o rzeczywistym stanie oddziaływania prawem na sto- 1 Por. przykładowo: A. Podgórecki, Zjawiska prawne w opi-nH publicznej, Warszawa 1964, s. 98 i nast., K. Pałecki, Spo- eczny i ustawowy wzorzec wybranych stosunków majątko-wVch w rodzinie, „Państwo i Prawo" 1972, nr 10/320, s. 62 ; nast. 2 Rozważania takie znajdujemy np. u J. H. Skolnicka, „The ociology of Law in America. Overview and Trends", s. 33, te«st powielony dla ISA, Research Comittee on Sociology °i Law, 1972. 363 I sunki rodzinne. Należy się przy tym spodziewać • ustalone badaniami rezultaty tego oddziaływania b a^ także zróżnicowane w związku ze wskazaną różnorod^ nością relacji pomiędzy rodzajami norm regulujących omawiane stosunki. Dokładne rozeznanie nie tylk w możliwych, ale i w rzeczywiście występujących wariantach jednoczesnego oddziaływania na stosunki ro dzinne norm prawnych i innych norm społecznych, jest jak sądzimy, jedym z niezbędnych warunków skutecznej inżynierii ustawodawczej, świadomej faktycznych granic swoich możliwości. 0.3. Mając to na uwadze, podejmujemy w niniejszej pracy próbę rekonstrukcji dających się zauważyć wariantów oddziaływania prawem na. stosunki rodzinne. Bazą empiryczną naszych ustaleń będą badania nad rodziną prowadzone w ramach prac IX Zespołu Badawczego INP PAN oraz badania własne autora3. Zasób danych jest dosyć ograniczony, ale trzeba zauważyć, że pomimo stosunkowo licznych badań nad rodziną prowadzonych w Polsce, badania empiryczne ukierunkowane głównie na zagadnienie efektywności oddziaływania prawem należą do wyjątków. Szczupłość materiału empirycznego usprawiedliwia szkicowy i wstępny charakter tego opracowania, które z pewnością będzie wymagało licznych korektur i rozwinięcia, w miarę napływu nowych informacji. Chcielibyśmy jednocześnie dla poruszonej problematyki ustalić pewną aparaturę pojęcio- 3 Bliższe dane o badaniach IX Zespołu Badawczego INP pod kierownictwem M. Boruckiej-Arctowej, patrz: M. Borucka-Arc-towa, Świadomość prawna w procesie przemian społeczeństwa socjalistycznego, „Państwo i Prawo" 1972, nr 7/317, s. 3 i nast Z prac tego Zespołu przygotowywana jest obecnie książka złożona do druku: K. Pałecki, Efektywność oddziaływania prawem na stosunki rodzinne w świetle badania akt spraw sądowych; praca złożona do druku, K. Pałecki, Społeczny i ustawowy wzorzec... 364 umożliwiającą w miarę jednoznaczne porozumiewa-. gję w jej obrębie, oraz w miarę dokładne przedstawienie poszczególnych problemów. I 0. Rozpoczniemy od pozornie błahego rozróżnienia wrotów ,,oddziaływanie prawa" i użytego przez nas w tytule „oddziaływania prawem". Sądzimy, że można uniknąć wielu nieporozumień, jeżeli pod pierwszym z tvch zwrotów będziemy rozumieli ogół efektów wywołanych szeroko rozumianą propagandą treści norm prawnych zawartych w ustawach, kodeksach itp. •\V szczególności będzie tutaj chodziło o rezultaty wywołane rozpowszechnianiem takich zbiorów prawa jak Dziennik Ustaw, Monitor Polski, Dzienniki Urzędowe Naczelnych Organów Państwowych, przedruki ustaw w gazetach, audycje informujące o treści prawa w radio 1 telewizji itp. Szersze znaczenie nadalibyśmy zwrotowi „oddziaływanie prawem", pod którym proponujemy rozumieć zarówno to, co określiliśmy wyżej jako „oddziaływanie prawa", jak również te wszystkie społeczne efekty, które wywołane są procesem stosowania prawa. Idzie o społeczny rezonans pracy takich agend państwowych jak sądy, prokuratura, MO, różnego rodzaju organy administracyjne itd. O tym, że decyzje tych agend w postaci konkretnych i indywidualnych norm wpływają nie tylko bezpośrednio, ale i pośrednio na stosunki społeczne, nie trzeba nikogo przekonywać. 1.1. Oddziaływanie prawem może być definiowane bądź to w kategoriach określonych działań dokonywanych przez określonych ludzi (propagujących treść prawa, stosujących prawo itp.), bądź to w kategoriach określonych efektów tego rodzaju działań. W rozważaniach naszych będziemy się posługiwali — zgodnie 2 poprzednim rozróżnieniem —¦ definicją opartą na tych drugich kategoriach. Aby jednak określić jakiego to rodzaj u społeczne rezultaty uznamy za oddziaływanie pra- 365 wem na stosunki rodzinne, musimy uprzednio zować bliżej „przedmiot", w którym te rezultaty ty) zachodzą — krótko mówiąc — sprecyzować znaczenie terminu „stosunki rodzinne". 2.0. Przez stosunki rodzinne rozumiemy ogół wzajemnych działań członków rodziny dokonywanych według uznanego systemu (systemów) norm, wyznaczających określone obowiązki i uprawnienia tych członków względem siebie w określonych sytuacjach. 2.1. W podanej definicji stosunków rodzinnych wyróżnić można dwa powiązane ze sobą zespoły elementów: elementy świadomościowe i behawioralne. Rozdzielenie ich i określenie zachodzących pomiędzy nimi zależności wymaga przyjęcia pewnego schematu kształtowania się stosunku rodzinnego. Taki analityczny schemat można przedstawić sobie następująco: a) powstanie określonej normy społecznej (prawnej) regulującej pewne zachowania się pomiędzy członkami rodziny — powstanie takiej normy może mieć bądź charakter świadomego aktu dokonanego przez określonych ludzi w określonym czasie (norma prawna) bądź charakter spontanicznego procesu społecznego (np. normy moralne), b) utrwalenie się określonej normy w społecznej świadomości poprzez działanie społecznych systemów informacyjnych (np. propagandę norm prawnych, np. proces socjalizacji w odniesieniu do norm moralnych, zwyczajowych itp. — utrwalenie to oznacza nie tylko znajomość danej normy ale również określoną ocenę tej normy), c) wytworzenie się postawy związanej z określoną normą lub zespołem norm, tj. uzewnętrznianej (np-przez wystąpienia werbalne) gotowości do działania zgodnie lub niezgodnie z tą normą lub zespołem norm . w sytuacjach, których ta norma (zespół norm) dotyczy, 366 ty znalezienie się w sytuacji regulowanej przez kj-eśloną normę (zespół norm) i podjęcie działań zgodnych lub niezgodnych z normą (zespołem norm). Każdy z wymienionych elementów współdeterminuje występowanie innych elementów i to zarówno w kolejności, jaką podano, jak również w każdej dowolnej kolejności. Można np. rozpatrywać zagadnienie, jak często powtarzane działania prowadzące do powstania nawyków społecznych, determinują świadomość społeczną, a to z kolei wpływa na procesy powstawania nowych norm itd. itp. Bliższe rozważanie tych kwestii wykracza jednak poza temat tego opracowania i dlatego je pominiemy. 2.2. Dla naszych celów wystarczy uwzględnić trzy ostatnie elementy schematu. Element b) i c), który w definicji stosunków rodzinnych uwzględniamy poprzez zwrot „uznany system norm", zaliczymy do „płaszczyzny" świadomościowej (pewne wątpliwości może budzić zaliczenie tutaj postaw, ale jest to dla nas zagadnienie drugoplanowe), element d) zaliczymy do „płaszczyzny" behawioralnej. 2.3. Skoro przedmiotem naszych rozważań mają być sytuacje jednoczesnego występowania różnych norm społecznych odnoszących się do tych samych działań członków rodziny, to powyższy schemat ulegnie znacznej komplikacji. Poszczególne normy będą bowiem oddziaływały wzajemnie interweniuj ąco na kształtowanie się stosunków rodzinnych, co spowoduje, że poszczególne elementy składowe tych stosunków będą swoistymi "Wypadkowymi" wpływów różnych norm. Oddziaływanie norm prawnych trzeba więc będzie określać po-Przez ustalenie wielkości wpływu tych norm w stosunku do wpływu innych norm na świadomościowe i be-nawioralne elementy stosunków rodzinnych. Rozdzielnie tych elementów — co trzeba podkreślić — ma 367 Liii i w naszej pracy charakter ściśle analityczny i w dziennej praktyce w odniesieniu do konkretnych stosu ków rodzinnych jest najczęściej w ogóle niemożliw ~ Stąd też wnioski co do wpływu norm prawnych na st sunki rodzinne będą dotyczyły zarówno świadomości postaw jak i działań. Dokonane ustalenia oprzemy n' uzyskanych z badań informacjach dotyczących co praw da tylko świadomościowych elementów stosunków rodzinnych, ale przy przyjęciu ich determinującego, do pewnego stopnia, wpływu na działania, czujemy Sie uprawnieni do rozciągnięcia naszych stwierdzeń — z pewną konieczną ostrożnością — również na elementy behawioralne. 3.0. Po tych uwagach możemy przejść do bliższego określenia terminu „oddziaływanie prawem na stosunki rodzinne". Przez oddziaływanie prawem na stosunki rodzinne będziemy rozumieli ogół zmian spowodowanych w tych stosunkach na skutek propagowania i stosowania norm prawa rodzinnego. Posługując się uprzednią definicją stosunków rodzinnych sprecyzujemy następnie, że chodzi tutaj o zmiany spowodowane w sferze świadomości społecznej (wiedzy, w ocenach i postulatach dotyczących norm społecznych regulujących wzajemne działania członków rodziny), w sferze postaw rodzinnych, (manifestowanych tendencji do podejmowania określonych działań przez danego członka rodziny względem innych członków rodziny z uwagi na określoną normę), oraz o zmiany w sferze wzajemnych działań członków rodziny. 4.0. Oddziaływanie prawem na stosunki rodzinne w warunkach jednoczesnego oddziaływania innych norm może występować — według naszej rekonstrukcji— w czterech następujących wariantach, które kolejno określamy; a) jako determinowanie, b) jako para-lelność, c) jako wzmocnienie i d) jako osłabienie. 368 Rozważymy je kolejno, wyjaśniając, na czym polegają . w -jakim stopniu znajdują potwierdzenie w rzeczywi-\ych stosunkach rodzinnych. g o. oddziaływanie prawem jako determinowanie po- na tym, że określona grupa osób (kategoria) jest rzekonana w całości lub w statystycznie doniosłej czę- L że w klasie sytuacji x powinno się działać zgodnie normami prawnymi, i jednocześnie zajście dowolnej sytuacji z klasy sytuacji x współwystępuje w tej grupie (kategorii) ze statystycznie doniosłą ilością działań przebiegających zgodnie z odpowiednimi normami prawnymi- Z uwagi na to, że interesuje nas tylko oddziaływanie prawem na stosunki rodzinne, klasę sytuacji x wyznaczą nam hipotezy norm prawa rodzinnego (klasę sytuacji x możemy w tym wypadku określić jako „sytuacje rodzinne" określone przez prawo). Stąd też determinowanie można inaczej określić jako taki stan rzeczy, w którym dany zespół ludzi, znajdujący się w sytuacjach rodzinnych, określonych przez hipotezy norm prawa rodzinnego, podejmuje w znakomitej swej większości działania zgodne z dyspozycjami norm prawa rodzinnego. Warto zauważyć, że determinowanie może być rzeczywiste, gdy u podstaw przekonania członków danej grupy (kategorii) o powinności stosowania się do norm prawa rodzinnego i ich działań zgodnych z tymi normami leży znajomość rzeczywistych uregulowań prawnych, bądź też pozorne — gdy członkowie danej grupy (kategorii) uważają, że ich przekonania i działania są zgodne z normami prawa rodzinnego, podczas gdy w rzeczywistości akceptują i stosują się do norm nie należących do tego prawa i od tego prawa różnych, determinowanie pozorne nie może więc być uważane za ocldziaływanie prawem, ale za oddziaływanie (determi-°Wanie) innymi normami stosunków rodzinnych. Za-res >,sytuacji rodzinnych" jest w tym wypadku wy- 369 znaczony przez pozaprawne systemy (system) normat ny. W temacie przez nas zakreślonym możemy to gadnienie pominąć. W dalszym toku naszych rozw ^" przez „determinowanie" będziemy rozumieć tylko h ^ terminowanie rzeczywiste. 5.1. Z punktu widzenia inżynierii ustawodawczei d terminowanie jest stanem optymalnym. Jednoczes z prawem oddziaływanie innych norm społecznych stosunki rodzinne jest bowiem, w zakresie sytuacji rn dzinnych normowanych przez prawo, zredukowane do mało znaczących marginesów. Może tutaj chodzić o margines osób, tj. statystycznie nieistotną dla danei grupy (kategorii) ilość osób, które nie podzielają po_ wszechnej akceptacji norm prawa rodzinnego i nie stosują się do jego uregulowań, albo też o margines sytuacji, tj. pewną niewielką liczbę mało ważnych sytuacji rodzinnych uregulowanych prawnie, w których członkowie danej grupy (kategorii) inaczej niż zazwyczaj nie będą stosować się do postanowień prawa, tylko do postanowień norm pozaprawnych. 5.2. Przeprowadzone badania empiryczne nie wskazują na występowanie w stosunkach rodzinnych oddziaływania prawem jako determinowania. Nawet w tak tradycyjnie regulowanym przez prawo zakresie stosunków rodzinnych jak sprawy majątkowe pomiędzy członkami rodziny, wyraźnie obserwuje się silne zróżnicowanie poglądów respondentów na temat tego, jak powinno się w tych sprawach postępować. Poglądy te, odbiegające niejednokrotnie daleko od uregulowań prawa rodzinnego są często reprezentowane przez statystycznie doniosłe liczby badanych. I tak np. pogląd, że rodzice mają prawo rozporządzać zarobkami swoich dzieci podziela blisko 5Ó°/o poddanych wywiadom i ankiecie a pogląd, iż zdrada małżeńska jest wystarczającym p0' 370 dem uzyskania rozwodu, około 65%4. O tym, że tflady te są szeroko akceptowane społecznie, dodatko-P przekonuje analiza napływających do sądu pozwów 7wodowych i innych pism, których autorami są same r interesowane strony. Mozaika poglądów na temat sto-1 nków rodzinnych (i odpowiadające tej mozaice zróżnicowanie w praktyce społecznej) wydaje się wskazywać na sime konkurencyjne oddziaływanie w tym zakresie różnych systemów normatywnych, z których żadnemu nie udaje się uzyskać monopolu na determinowanie Stosunki rodzinne w zakresie prawnie normowanych sytuacji rodzinnych są więc współdeterminowane przez różne systemy norm, wśród których prawo nie odgrywa roli decydującej. 6.0. Oddziaływanie prawem jako paralelność polega na tym, że określona grupa osób (kategoria) jest przekonana, iż dla pewnej podklasy z klasy sytuacji x po-winne są działania przebiegające według norm prawnych, a dla innej podklasy z klasy sytuacji x powinne są działania przebiegające według norm w, nie należących do prawa, i jednocześnie zajście którejkolwiek sytuacji z obu podklas sytuacji x (xlt x2) współwystę-puje ze statystycznie doniosłą ilością działań przebiegających bądź to według norm prawnych, bądź to według norm w. W świetle przeprowadzonych badań paralelność w stosunkach rodzinnych jest najbardziej typowym wa-"antem oddziaływania prawem. Uzyskane dane wska-zuJą jednocześnie, że granice wpływów norm prawnych • innych norm (moralnych, zwyczajowych, religijnych lt(*) nie mają charakteru stałego. Wśród wielu czynni- K. Pałecki, op. cit., s. 12, K. Pałecki, Społeczne wzorce z °Sunków pomiędzy rodzicami i dziećmi w świetle wybranych wanien prawa rodzinnego, praca złożona do druku. 371 Tsów wpływających na przesuwanie się tych granic uwagę zasługują zwłaszcza poziom wykształcenia "' ^ czucie zagrożenia w realizacji uprawnień rodzinn t~ Daje się zauważyć ogólna prawidłowość, że im wy poziom wykształcenia i im silniejsze poczucie zagro nia w realizacji uprawnień rodzinnych, tym szers zakres wpływów prawa na stosunki rodzinne. Czyjwu zagrożenia wydaje się być przy tym bardziej „pierwotny" od poziomu wykształcenia. Wniosek taki uzasadn' inna ogólna prawidłowość; im wyższy poziom wy, "kształcenia, tym częstsze poczucie zagrożenia w realizacji uprawnień rodzinnych 5. Wśród czynników wpły. wających na zmniejszanie się zakresu oddziaływania prawem, na pierwszy plan wysuwa się stabilizacja zawodowa. Wzrost stabilizacji zawodowej wyraźnie redukuje nie tylko przekonania, że w sytuacjach rodzinnych określonych przez prawo należy postępować w myśl przepisów prawa rodzinnego, ale również redukuje przekonania, że określone stosunki rodzinne powinny być w ogóle regulowane prawnie. 6.1. Wyniki badań prowadzą do rozróżnienia dwóch Todzajów paralelności: paralelności bezwarunkowej i warunkowej. Paralelność, którą nazwaliśmy bezwarunkową, polega na jednoczesnym oddziaływaniu na stosunki rodzinne prawnych i pozaprawnych uregulowań normatywnych, z wykluczeniem możliwości posłużenia się normami prawnymi w sytuacji, gdy zawiodą inne systemy normatywne. Inaczej mówiąc, istnieje pewna kategoria osób, dla których granica pomiędzy sprawami rodzinnymi podlegającymi prawu a sprawami rodzinnymi podlegającymi innym normom, jest nienaruszalna, bez względu na to, w jakich okolicznościach faktycznych się znajdą. Przykładem ilustrującym takie K. Pałecki, op. cit, s. 19. 372 n0wisko może być następująca wypowiedź respon-j nta uzyskana w wywiadzie: „Spory majątkowe w ronię powinny być załatwiane tylko pomiędzy człon-mi rodziny, nawet gdy się kłócą i nie mogą dojść do rozumienia, sprawy nie należy oddawać do sądu; są f sprawy sumienia a nie prawa". Przykładem ilustru-¦ rym paralelność bezwarunkową niejako „z drugiej trony", może być następująca wypowiedź innego res-oondenta: „Ile dzieci mają dawać rodzicom niezdolnym do pracy, powinien zawsze określać sąd, prawo, a nigdy same dzieci". Na sugestię prowadzącego wywiad, że można chyba polegać na poczuciu moralnym dzieci co do wypełniania takiego obowiązku, pada odpowiedź; Polegać w takim wypadku na moralności jest naiwnością". Jednocześnie pierwszy z przytoczonych respondentów podawał szereg spraw, które powinny być jego zdaniem uregulowane wyłącznie przez prawo (np. długość okresu alimentacji dziecka), a drugi respondent wymienił kilka sytuacji, w których interwencja prawna byłaby jego zdaniem niesłuszna i niecelowa (np. określenie zakresu władzy rodzicielskiej). Paralelność określona jako warunkowa polega na jednoczesnym oddziaływaniu na stosunki rodzinne prawnych i pozaprawnych uregulowań normatywnych z możliwością zastosowania norm prawnych (instytucji prawnych), gdy zawiodą inne systemy normatywne. Trzeba podkreślić, że w przeprowadzonych badaniach tego rodzaju paralelność występowała w znakomitej większości wypadków. Wśród charakterystycznych wypowiedzi można tutaj przykładowo zacytować następują: „Spory majątkowe powinny być rozstrzygane w samej rodzinie według poczucia sprawiedliwości, ale " y nie daje to rezultatu, to trzeba oddać sprawę do ,'' u i rozstrzygnąć według prawa". O ile więc para-n°ść bezwarunkowa wyznacza względnie stały zakres 373 oddziaływania prawem na stosunki rodzinne, o t paralelność warunkowa, będąca wyrazem swoist 6 pragmatyzmu społecznego, wyznacza granice Wpływ-doraźnie, w bezpośredniej zależności od oceny spraw ności funkcjonowania prawnego i pozaprawnych syst " mów normatywnych w konkretnej sytuacji życiow • 6.2. Częstość, z jaką występuje paralelność warunki wa, potwierdza trafność hipotezy o tzw. awaryjnym od działywaniu prawem na stosunki rodzinne. Zgodn" z tą hipotezą, ludzie w swojej codziennej praktyce kierują się w stosunkach rodzinnych normami poza. prawnymi (moralnymi, zwyczajowymi, religijnymi itd.) często nawet odbiegającymi od uregulowań prawnych Dopiero w sytuacjach nadzwyczajnych, z reguły gdy zawodzą niezinstytucjonalizowane systemy normatywne, zaczynają uciekać się do prawa. Prawo jest tylko w bardzo ograniczonym zakresie aktywnym regulatorem życia rodzinnego na codzień, spełnia natomiast funkcję „ostatecznego zabezpieczenia" interesów członków rodziny w sytuacjach kryzysowych. Pozostaje kwestią otwartą, w jakim stopniu instytucje prawne (w szczególności sąd) mogą i rzeczywiście spełniają tą funkcję, a w jakim nie spełniają społecznych oczekiwań w tym zakresie. 7.0. Oddziaływanie prawem jako wzmocnienie polega na tym, że pewna grupa osób (kategoria) jest przekonana, że w klasie sytuacji x powinno się działać według norm w nie należących do prawa, przy czym jednym z istotnych motywów tego przekonania jest przeświadczenie o zbieżności (całkowitej, częściowej) norm w z normami prawnymi, i jednocześnie zajście dowolnej sytuacji z klasy sytuacji x współwy stępuje ze statystycznie doniosłą ilością działań przebiegający* według norm w. Typowym przykładem wzmocnienia jest następuj 374 I wypowiedź respondenta: „Moralność nakazuje, aby izjCe dawali na utrzymanie dziecka tak długo, aż Hobędzie ono wykształcenie i będzie się mogło samo trzymać, zresztą w prawie jest tak samo, tym bardziej oWinno się tak robić". Jak wynika z badań, występowanie wzmocnienia jakkolwiek daleko mniej częste stosunkach rodzinnych od paralelności, to jednak nie może być uważane za marginalne. Zwłaszcza w stosunkach rodzice-dzieci ten wariant oddziaływania prawem „ie należy do rzadkości. 7.1. Przy wzmocnieniu prawo względnie działalność organów stosujących prawo, oddziałuje na procesy motywacyjne określonych osób, stając się argumentem orzemawiającym za stosowaniem się do pewnych norm pozaprawnych z uwagi na ich zgodność z postanowieniami prawa. Powstaje w związku z tym pytanie, czy stwierdzenie przez te osoby niezgodności akceptowanych przez nich norm z treścią prawa spowoduje zmianę ich ocen i postępowania w kierunku proprawnym, czy też odwrotnie, staną na stanowisku, że jeżeli prawo jest niezgodne z akceptowanymi przez nich normami „to tym gorzej dla prawa". Chociaż dane z badań nie pozwalają na udzielenie bezpośredniej odpowiedzi na to pytanie, to wydaje się jednak, że można zaryzykować hipotezę o pomijaniu argumentacji prawnej w wypadku stwierdzenia niezgodności prawa z normami akceptowanymi i stosowaniu się w dalszym ciągu do tych ostatnich norm. Gdyby hipoteza powyższa okazała się trafna, to należałoby traktować wzmocnienie jako do-sYć efemeryczny wariant oddziaływania prawem na stosunki rodzinne. 7-2. Trzeba też zwrócić uwagę na to, że wzmocnie- lle — analogicznie jak determinowanie — może wystą- plc w Postaci pozornej. Ma to miejsce wtedy, gdy pew- osoby są przekonane o istnieniu normy prawnej 375 0 treści zasadniczo podobnej do innej aprobow 1 stosowanej przez nich normy pozaprawnej, nOci ^ gdy norma taka w prawie w ogóle nie występy S względnie — posiada treść istotnie różną od normy """" zaprawnej. Czy więc wzmocnienie pozorne jest jaki kolwiek rodzajem oddziaływania prawem? Można pr? jąć, że jeżeli nawet czynnikiem wpływającym na cesy motywacyjne jest błędne przekonanie o treść" prawa, to jednak mimo to jakieś oddziaływanie prawem występuje, chociażby jako oddziaływanie autorytetem prawa czy organów stosujących prawo. To oddziaływanie autorytetem przejawia się w chęci pewnych osób aby ich działania były uznawane za zgodne z prawem w nadziei, że odwoływanie się do zgodności z prawem nada ich działaniom większej wagi. Zagadnienie to wymaga, jak sądzimy, bardziej subtelnych badań i analiz i dlatego, proponujemy przyjąć dla potrzeb tych rozważań, że o wzmocnieniu jako wariancie oddziaływania prawem będziemy mówić tylko wtedy, gdy pomiędzy wyobrażeniami danego zespołu osób na temat treści przepisów prawnych a ich rzeczywistą treścią, nie zachodzą istotne różnice co do samej ogólnej zasady po-winnego działania. Czy zachodzące różnice mają istotny lub nieistotny charakter to wymaga rozważenia w każdym poszczególnym wypadku. Wzmocnienie pozorne tym różni się od determinowania pozornego, że przy tym ostatnim dane osoby są przekonane, iż działają według norm prawnych — podczas gdy działają według innych norm — natomiast przy tym pierwszym, tj. wzmocnieniu pozornym, dane osoby działają i chcą działać według norm pozaprawnych, i równocześnie mają błędne przekonanie, że W" sadniczo nie naruszają postanowień prawa. 7.3. Z czysto formalno-prawnego punktu widzeń^ 376 i„pOwanie wzmocnienia jest właściwie obojętne, 0 ludzie i tak w ostatecznym rezultacie stosują się j przepisów prawa rodzinnego (może trafniej byłoby wiedzieć — zasad prawa rodzinnego). W ujęciu socjo-i giczno-prawnym sprawa jednak jest ważna, zwłasz-jeżeli potraktujemy prawo jako narzędzie inżynie-ji społecznej, to przyczyny dla których warto zastanowić się dlaczego ludzie działają zgodnie z prawem, stają się oczywiste. 7.4. Wzmocnienie może być rozpatrywane w ujęciu szerszym niż tutaj przedstawione; jako rodzaj oddzia-jywania jakichkolwiek systemów normatywnych na siebie. W takim ujęciu ważnym zagadnieniem jest wzmocnienie prawa przez inne systemy normatywne, Co wyraźnie zaznacza się wszędzie tam, gdzie prawo lub stosujący prawo odwołuje się do zgodności swoich działań z normami pozaprawnymi. Nie jest to jednak zagadnienie oddziaływania prawem, ale właśnie oddziaływania innych norm, i dlatego możemy je tutaj pominąć. 8.0. Ostatni z wyróżnionych rodzajów oddziaływania prawem na stosunki rodzinne nazwiemy osłabieniem. Osłabienie polega na tym, że pewna grupa osób (kategoria) jest przekonana, iż w klasie sytuacji x powinno się działać według norm w nie należących do prawa, przy czym jednym z istotnych motywów tego przekonania jest przeświadczenie o zasadniczej różnicy (sprzeczności) pomiędzy normami w a normami prawnymi, i jednocześnie zajście jakiejkolwiek sytuacji z klasy sytuacji x współwystępuje ze statystycznie dorosłą ilością działań dokonywanych według norm w. Charakterystyczną wypowiedzią wskazującą na wy-stępowanie osłabienia może być następująca (cyt. z pis-"te procesowego w sprawie o alimenty): ,,[...] co do roz- 377 porządzania zarobkiem dzieci przez rodziców pow' się to robić zgodnie ze zwyczajem, tym bardziej, że n ° wo jest w tym wypadku całkiem nieżyciowe". Przeprowadzone badania wskazują, że osłabienie • ko rodzaj oddziaływania prawem występuje w zakr " sie stosunków rodzinnych raczej sporadycznie. Daie s' zauważyć powiązanie tego rodzaju oddziaływania prawem z dwiema sytuacjami; gdy dany respondent w ogóle podważa zasddność uregulowania prawem określonej sytuacji rodzinnej, i gdy jest przekonany, że rozwiązanie określonej sprawy rodzinnej na drodze sądowej nie może przynieść pożądanego rezultatu. Upraszczając można powiedzieć, że osłabienie jest efektem przekonania o nieudolności instytucji prawnych, a w pewnym stopniu, przekonania o niesłuszności prawa. 8.1. W świetle zebranych dotąd materiałów nie znajduje potwierdzenia przypuszczenie, jakoby osłabienie wiązało się z generalną dezakceptacją prawa lub organów stosujących prawo. Osłabienie powstaje raczej na kanwie konkretnych i indywidualnych przypadków. Wydaje się, że możliwość wystąpienia osłabienia pozornego — gdy dana osoba ocenia negatywnie treść prawa lub działalność organów stosujących prawo na podstawie mylnych wyobrażeń co do tej treści lub działalności— jest niewielka. W badanych przypadkach osłabienia stwierdzono z reguły znaczną wiedzę o prawie i jego stosowaniu, przynajmniej w zakresie konkretnej sprawy. O tym czy powyższa hipoteza jest trafna, przesądzić jednak mogą dopiero szerzej zakrojone badania empiryczne. 9.0. Wyróżnione przez nas warianty oddziaływania prawem na stosunki rodzinne można uporządkować według trzech — szczególnie zasługujących na uwagę" kryteriów; a) w zależności od rodzaju elementów sto sunków rodzinnych których dotyczą, b) w zależności o 378 oni S d efektywności oddziaływania prawem na stosun- ¦ rodzinne, c) z uwagi na rodzaj regulacji normatywni stosunków rodzinnych, o i. Pierwsze z wymienionych kryteriów pozwala na jychotomiczny podział wariantów oddziaływania pra-vem na takie, które zachodzą zarówno w płaszczyźnie świadomościowej jak i behawioralnej stosunków rodzinnych, i takie, które zachodzą tylko w płaszczyźnie świadomościowej. Determinowanie i paralelność to efekty propagowania i stosowania prawa w obu wymienionych płaszczyznach. Ich najbardziej widomym wskaźnikiem jest dokonywanie przez wszystkich lub znaczną część członków określonej grupy (kategorii) działań zgodnych z normami prawa rodzinnego. Wskaźnik ten powinien być jednak uzupełniony analizą wypowiedzi osób działających, aby ustalić, czy dostrzeżona zgodność ich działań z regulacją prawną jest zamierzona. Wzmocnienie i osłabienie to efekty propagowania i stosowania prawa rodzinnego wywołane jedynie na płaszczyźnie świadomościowej—włączając do niej postawy wobec prawa. Dokonywane w tych wariantach działania mają przebiegać — zgodnie z intencją działających — według norm pozaprawnych. Wskaźniki wzmocnienia i osłabienia ograniczają się zasadniczo do określonych wypowiedzi badanych. 9.2. Biorąc pod uwagę stopień efektywności oddziaływania prawem na stosunki rodzinne, warianty oddziaływania można uszeregować w kolejności, w jakiej zostały omówione; od najbardziej efektywnego determinowania aż do osłabienia, które jest właściwie rodzajem „samounicestwiania" się prawa. Oba skrajne arianty — determinowanie i osłabianie — występują rzeczywistości tak rzadko, że z socjotechnicznego Punktu widzenia można je pominąć. Dla sformułowania 379 praktycznych dyrektyw efektywnego oddziaływani prawem istotne znaczenie posiadają przede wszystkie paralelność, i w nieco mniejszym stopniu, wzmocnienie 9.3 Stosunki rodzinne, dla których wyróżnione zostały poszczególne warianty oddziaływania prawem podlegają różnym rodzajom jednoczesnej regulacji normatywnej — równoległej, kompleksowej i konfliktowej Teoretycznie każdy wariant oddziaływania może występować przy każdym rodzaju regulacji. W praktyce jednak wydaje się, że poszczególne wiarianty są charakterystyczne dla określonych układów jednoczesnej regulacji normatywnej. I tak np. determinowanie występuje najczęściej w sytuacji, gdy normy prawne i normy pozaprawne dotyczące stosunków rodzinnych pozostają ze sobą w konflikcie. Pewne osoby stoją wtedy przed koniecznością dokonania jednoznacznego wyboru jednej regulacji — i część z nich (chociaż bardzo niewielka, jak wynika z badań) decyduje się podporządkować regulacji prawnej. Dzieje się tak z reguły wtedy, gdy dana osoba nie widzi szans na rozwiązanie konfliktowych spraw rodzinnych na drodze pozaprawnej i z czasem nabiera przekonania, że jedynie słusznymi normami są dla tych sytuacji normy prawne. Materiału empirycznego potwierdzającego powyższą uwagę dostarczają przede wszystkim akta sądowe spraw rozwodowych i spraw o ustalenie ojcostwa. Z kolei paralelność współwystępuje najczęściej z regulacją kompleksową. Ten rodzaj regulacji jednoczesnej pozwala bowiem na stosowanie się do norm prawnych i pozaprawnych w zależności od konkretnej sytuacji rodzinnej bez narażania się na konflikt wewnętrzny osoby działającej—który mógłby powstać na tle niekonsekwentnego wyboru norm — oraz bez narażania się na ujemne skutki prawne w razie działania według norm pozaprawnych. Danych dotyczących współwystę- 380 pOwania paralelności z regulacją kompleksową dostarczają zwłaszcza stosunki alimentacyjne rodzice —¦ dzieci Dla wzmocnienia typowym rodzajem regulacji jed-flOczesnej jest regulacja równoległa. Umożliwia ona stosowanie się do norm pozaprawnych przy traktowa-njU norm prawnych jako swoistego punktu odniesienia. Motywem przemawiającym za stosowaniem się do norm pozaprawnych jest ich zbieżność z normami prawnymi — nie ma więc naruszenia prawa — motywem zniechęcającym do akceptacji prawa jest z reguły przekonanie o braku potrzeby regulacji prawnej danego stosunku rodzinnego, albo brak zaufania do działalności 'organów stosujących prawo. Osłabienie — podobnie jak determinowanie — występuje zwykle przy regulacji konfliktowej. Rozbieżne uregulowanie stosunków rodzinnych przez prawo i pozaprawne systemy normatywne jest w tym wypadku dodatkowym argumentem za niestosowanie się do prawa. 10.0. Zrekonstruowane warianty oddziaływania prawem zostały omówione w sposób szkicowy. Wiele zagadnień pominięto, dla wielu ciągle jeszcze brakuje dostatecznego rozeznania empirycznego, wobec szczupłości danych jakimi można rozporządzać. Większość spostrzeżeń, jakie poczyniono, ma charakter częściowo tylko sprawdzonych hipotez. Niemniej wydaje się, że nawet na tym wstępnym etapie rozważań opracowanie niniejsze posiada pewną użyteczność dla prognozowania szans skutecznego oddziaływania prawem na stosunki rodzinne, oraz dla diagnozy dotychczasowego stanu tego oddziaływania. Henryk Ogorzelski DZIAŁANIE PRAWA DO WYNAGRODZENIA WEDŁUG PRACY W GOSPODARCE NARODOWEJ I. Socjalistyczna zasada podziału według pracy utrwalona w Konstytucji PRL, wyraża się w sformułowaniu „Polska Rzeczpospolita Ludowa coraz pełniej wprowadza w życie zasadę: «od każdego według jego zdolności, każdemu według jego pracy»" J. Podział według pracy oznacza określoną zależność między pracą a wynagrodzeniem ujętą w sformułowaniu „prawo do zatrudnienia za wynagrodzeniem według ilości i jakości pracy" 2. W Konstytucji PRL ustalone jest więc nie prawo do jakiejkolwiek pracy, lecz do pracy według zdolności3 i nie prawo do pracy za jakimkolwiek wynagrodzeniem, lecz za wynagrodzeniem według ilości i jakości pracy 4, a uzależnianie wynagrodzenia nie od pracy, lecz od innych czynników z naruszeniem zasady równouprawnienia obywateli PRL przez jakiekolwiek bezpo- 1 Por. ust. 3 art. 14 Konstytucji PRL podobnie w innych Konstytucjach socjalistycznych: np. art. 12 i art. 18 Konstytucji ZSRR; cz. II deklaracji wstępnej do Konstytucji CSRS. 2 Ust. 1 art. 58 Konstytucji PRL. 3 Ust. 3 art. 14 Konstytucji PRL. 4 Ust. 1 art. 58 Konstytucji PRL. 383 średnie lub pośrednie uprzywilejowanie albo ograniczę, nie w prawach ze względu na narodowość, rasę C2v wyznanie uznane jest za podlegające karze 5. Wśród konstytucyjnych gwarancji równouprawnienia kobiet wymienione jest m. in. równe z mężczyzną prawo do pracy i wynagrodzenia według zasady „równa płaca za równą pracę"6 — szczególny przypadek zasady wynagradzania według ilości i jakości pracy. Realizując te konstytucyjne normy w wielu obowiązujących układach zbiorowych pracy uznano konieczność przestrzegania przy ustalaniu wynagrodzenia za pracę zasady równej płacy za równą pracę 7, w innych dążenie do realizacji tej zasady określono jako przedmiot stałej troski i wspólny cel umawiających się stron8, a ewentualne przejawy dyskryminacji przez odejście od tej zasady w indywidualnych umowach o pracę jako sprzeczne z ustawą potraktowano jako nieważne z mocy prawa 9. Ekonomiczne prawo podziału w socjalizmie, „od każdego według jego zdolności, każdemu według jego pracy" przez utrwalenie go w Konstytucji PRL stało się zasadą prawną ustroju 10. W nauce prawa pracy zasada podziału według pracy uznawana n jest za ogólną zasadę wartościowania społecznego w socjalizmie lub też za jedną z podstawo- cy 12 zasad socjalistycznej społecznej organizacji pra- 5 Art. 69 Konstytucji PRL. • Por. art. 66 Konstytucji PRL. I Por. art. 8 uzp. spółdz. 1949; —art. 10 uzp. górn. 1957; ust. 1 art. 23 uzp. papierń. 1957. 8 Ust. 1 art. 2 uzp. metal. 1957. 9 § 1 art. 58 k.c. 16 Por. S. Rozmaryn, Konstytucja jako ustawa zasadnicza Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, Warszawa 1961, s. 93-94. II M. Swięcicki, Prawo wynagrodzenia za pracą, Warsza*a 1963 s. 13. 384 ona szczególną, większą aniżeli ustawa zwykła ^ prawną, gdyż jako konstytucyjna — zobowiązuje ystawodawcę do zgodnego z nią kształtowania treści ustawodawstwa zwykłego, zakłada więc możliwość i potrzebę jej dalszej konkretyzacji w drodze aktów prawnych niższego rzędu 13, zapewniających uwzględnianie zasady podziału według pracy jako kryterium przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia — stosowania zróżnicowanych wynagrodzeń odpowiednio do ilościowych i jakościowych różnic w wykonywanej pracy. W konsekwencji niezgodne z zasadą podziału według pracy jest stosowanie równego podziału mimo różnic w ilości i jakości pracy, a także dopuszczanie do dysproporcji płac 14. II. Prawo do wynagrodzenia według ilości i jakości pracy realizowane jest w gospodarce narodowej przy pomocy szeregu różnorodnych rozwiązań prawnych. Podstawowe znaczenie mają tu przepisy: — utrwalające zasadę odpłatności pracy, — ustalające zależności między ilością i jakością pracy a wysokością wynagrodzenia, — regulujące ustalanie i zmianę treści prawa do wynagrodzenia. 1. Powszechnie tak w ustroju socjalistycznym jak i w ustroju kapitalistycznym uznaje się, że praca wykonywana przez pracownika na rzecz podmiotu zatrud-nającego jest pracą odpłatną15. Odpłatność pracy 12 Por. N. G. Aleksandrów, Trudowoje prawo, Moskwa 1966, *¦ 54 - 55, s. 79 - 83. 18 Por. S. Rozmaryn, op. cit, s. 144, 147. 14 Por. W. Krencik, Badania polityki zatrudnienia i płac w gospodarce socjalistycznej, Warszawa 1962, s. 94-126. 15 Por. np. S. G. Strumilin, Problemy wydajności pracy, War- 385 w ustroju socjalistycznym stanowi konieczny element stosunku pracy bez względu na podstawę powstania tego stosunku: odpłatnym jest w równej mierze stosunek pracy oparty na umowie o pracę, jak na wyborze, mianowaniu lub przystąpieniu-—przyjęciu w charakterze członka do spółdzielni pracy 16. W Polsce w stosunkach pracy powstających na podstawie umowy o pracę w przemyśle i handlu odpłatność pracy jest elementem ustawowej definicji umowy o pracę lub wynika z odpowiednich przepisów; zrzeczenie się należnego wynagrodzenia jest ustawowo uznane za czynność prawną nieważną, a zastrzeżenie umowne o bezpłatnym świadczeniu pracy w ramach stosunku pracy za nie napisane 17, ponadto w orzecznictwie Sądu Najwyższego ustalono, że umowę na mocy której pracownik zobowiązany jest świadczyć swoją pracę bez- I szawa 1959, s. 10 - 11; R. Taubenschlag, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1955, s. 211-214. Zasadę odpłatności pracy w ramach umowy o pracę uznawało również międzywojenne orzecznictwo Sądu Najwyższego. Por. Orz. SN z dnia 4 IV 1930 r. IC 201/30. W. Szczepański, Prawo pracy w świetle orzeczeń sądowych, Warszawa 1933, s. 5. 16 Por. np. A. Paszerstnik, Zagadnienia prawne wynagrodzenia za pracę robotników i pracowników umysłowych, Warszawa 1952, s. 121-130; N. G. Aleksandrów, Prawny stosunek pracy, Warszawa 1957, s. 215; N. G. Aleksandrów (red.), Trudo-woje prawo, Moskwa 1966, s. 140; A. Baltic, Osnovi radnog prava FNRJ, Beograd 1955, s. 17; M. Tintic, Osnovi radnog prava, Zagreb 1955, 68 - 69; M. Święcicki, Stosunek pracy, w: Z. Salwa, W. Szubert, M. Święcicki, Podstawowe problemy prawa pracy, Warszawa 1957, s. 73 - 74; J. Licki, Prawo pracy PRL w zarysie, cz. I, Warszawa 1966, s. 66, s. 166. 17 Por. art. 441 k.z.; § 1 art. 442 k.z.; art. 1 rozporządzenie Prezydenta RP z dinia 16 marca 1928 r. o umowie o pracę robotników. Dz. U. nr 35 poz. 324 z późniejszymi zmianami (um. pr. rob.); art. 8 rozporządzenie Prezydenta RP z dnia 16 marca 1928 r. o umowie o pracę pracowników umysłowych Dz. U. nr 35, poz. 323 z późniejszymi zmianami (um. pr. uffl-)- 386 e, uznać należy jako z góry nieważną, sprzeczną zasadami współżycia społecznego w Państwie Ludo- Cały ten zespól regulacji utrwalonych przez orzecznictwo SN uznając, że konieczną konsekwencją świadczenia pracy przez pracownika na rzecz zakładu pracy jest świadczenie przez zakład pracy wynagrodzenia na rzecz pracownika stwarza podstawową przesłankę urzeczywistniania prawa do wynagrodzenia według pracy. W ustroju socjalistycznym wysokość wynagrodzenia lub zasady jego określania nie są ustalone dowolnie w umowie między stronami stosunku pracy, lecz zgodnie z zasadami sformułowanymi w ramach państwowego systemu regulowania płacy określającego szczegółowo zadania odpowiednich organów państwowych 19. Na nich ciąży obowiązek realizowania norm konstytucyjnych: obowiązek pozytywnego działania zgodnego z tymi normami i zakaz działania z nimi sprzecznego 20. Stwarza to gwarancję realizacji zasady odpłatności zgodnie z prawem do wynagrodzenia według pracy. 2. Problem mierzenia pracy jest bardzo złożony ze względu na trudności w ustalaniu bezpośrednich i jednolitych mierników ilości pracy. Podstawowym miernikiem ilości pracy jest czas pracy, ściślej — długość trwania czasu pracy. Miernik ten nie jest dostatecznie precyzyjny, gdyż praca wykonywa- 18 Por. Orz. SN z dnia 7 listopada 1950 r. nr 162/50; orz. SN z dnia 10 kwietnia 1957 r. nr III CR 132/57; orz. SN z dnia 5 czerwca 1957 r. nr CR 360/57; J. Zieliński, Prawo pracy, Warszawa 1963, s. 110. 19 § 1 uchwały nr 312 a Rady Ministrów z dnia 14 sierpnia '958 r. w sprawie trybu postępowania przy ustalaniu wynagrodzeń za pracę i świadczeń wynikających ze stosunku pracy M.P. nr 76, poz. 448. 20 Por. S. Rozmaryn, op. cit, s. 206. ?!• 387 na przez poszczególnych pracowników w określonym czasie różni się intensywnością. Mierniki intensywności pracy są różnorodne, zależne od warunków technicz-no-organizacyjnych i charakteru wykonywanej pracy Podstawowe znaczenie ma tu określenie ilości jednostek wyrobu, których wykonania w ciągu jednostki czasu wymaga się od pracownika, lub określenie ilości czasu wyznaczonego pracownikowi do wykonania jednostki wyrobu (normowanie pracy). Aktualnie obowiązujące w PRL regulacje prawne dotyczące ogólnych zasad normowania pracy 21 — uznając konieczność pełnego zastosowania norm technicznie uzasadnionych, przyznając priorytet normom jednolitym powszechnie obowiązującym, uznając względną stałość norm pracy — stwarzają przesłanki do pełniejszego urzeczywistniania prawa do wynagrodzenia według pracy, ponieważ ustalanie norm metodą analityczną pozwala na dokładniejsze ustalenie czasu niezbędnego do wykonania określonej pracy, a więc dokładniejsze ustalenie zgodności między ilością wykonywanej pracy a wysokością wynagrodzenia. Instrumentem ustalania zależności między ilością wykonywanej pracy a wysokością należnego wynagrodzenia są systemy płac: czasowe, akordowe i prowizyjne. Wynagrodzenie za pracę pracownika w systemie płacy za czas zależne jest od przepracowanego czasu (wynagrodzenie godzinowe, dniówkowe, tygodniowe, miesięczne). Nie oznacza to jednak, że w tym systemie bez znaczenia jest poziom osiąganej przez pracownika wydaj- 21 Por. uchwałę nr 214 Rady Ministrów z dnia 13 czerwca 1961 w sprawie trybu opracowania i wprowadzenia technicznie uzasadnionych norm pracy w gospodarce narodowej MP nr 34, poz. 236. 388 ności pracy, stosowane są tu bowiem szczególne, właściwe dla tego systemu, formy zapewnienia odpowiedniej wydaj ności zależne od warunków techniczno-organiza-cyjnych i charakteru wykonywanej pracy (różnorodne sposoby ustalania dla poszczególnych pracowników lub grupy pracowników zadań okresowych i sposoby kontroli wykonania tych zadań; niekiedy również zastosowanie znajdują tu normy pracy). W przypadkach, gdy zadania ustalone zostały przy zastosowaniu kryteriów obiektywnych, możliwa jest jedynie subiektywna ocena przez właściwego przełożonego. Niewykonanie zadania nie powoduje pozbawienia pracownika należnego mu wynagrodzenia za przepracowany czasokres, prowadzi jednak do ujemnej oceny przydatności tego pracownika do wykonywania określonej pracy, czego konsekwencją może być przesunięcie do pracy niżej kwalifikowanej, a nawet rozwiązanie stosunku pracy. Wynagrodzenie za pracę należne pracownikowi lub grupie pracowników w akordowych systemach płac zależne jest od intensywnej wielkości wykonywanej pracy wyrażającej się w stopniu wykonania obowiązującej normy pracy (akord indywidualny i zespołowy, grupowy). W zależności od sposobu ustalania wysokości wynagrodzenia za wykonaną pracę rozróżnia się akord prosty (zwykły) i akord progresywny. W systemie akordu prostego wynagrodzenie należne pracownikowi jest proporcjonalne do ilości wykonanej pracy i jest niezależne od rozmiarów produkcji lub liczby wykonywanych operacji. W akordzie progresywnym każdą jednostkę produkcji wykonywanej w granicach określonej normy opłaca się według stawki jednakowej dla danego rodzaju pracy — natomiast każdą 389 jednostkę produkcji wykonanej ponad ustaloną normę opłaca się według innych zwiększonych i progresywnie wzrastających stawek. Akord progresywny wprowadzany jest jedynie w przypadkach uzasadnionych koniecznością tworzenia silniejszych bodźców do zwiększenia ilości produkcji. W akordzie prostym najpełniej realizuj e się prawo do wynagrodzenia według pracy. Jeżeli wysokość wynagrodzenia ustalana jest w zależności od wyników pracy samych pracowników objętych tym systemem, mówimy o akordzie bezpośrednim, jeżeli zaś od wyników pracy innych pracowników — o akordzie pośrednim. W akordzie bezpośrednim najpełniej realizuje się prawo do wynagrodzenia według pracy. Konsekwencją niewykonania przez pracownika ustalonej normy pracy jest przyznanie mu wynagrodzenia nie w wysokości należnej za wykonanie normy, lecz odpowiadającej stopniowi wykonania pracy. Stanowi to przejaw realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy. Niewykonanie normy spowodowane niezapewnieniem przez zakład pracownikowi pracy odpowiedniej co do rodzaju i rozmiarów, nie pozbawia pracownika bez względu na stopień niewykonania normy — prawa do wynagrodzenia za pracę według stawek osobistego zaszeregowania 22. Zbliżony do systemu akordowego jest tzw. prowizyjny system płac, w którym wynagrodzenie za pracę ustala się w odpowiednim procencie od wysokości przychodu uzyskanego przez zakład pracy w wyniku pracy świadczonej przez pracownika. Wynagrodzenie według systemu prowizyjnego tym 22 Pot. § 2 art. 456 k.z. 390 j-óżni się od wynagrodzenia akordowego, że w pierwszym przypadku wysokość wynagrodzenia zależna jest nie tylko od wysiłku poszczególnego pracownika (czy określonego kolektywu), lecz również od czynników zewnętrznych niezależnych ani od pracownika, ani od podmiotu zatrudniającego (jak działalność innych przedsiębiorstw i organizacji; zainteresowanie i siła nabywcza klientów, warunki atmosferyczne, urodzaj). Tak więc na wysokość wynagrodzenia otrzymywanego w prowizyjnych systemach płac wpływać mogą w pewnych okolicznościach — poza ilością pracy określonej jakości — również inne czynniki powodujące występowanie zakłóceń w pełnej realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy. U podstaw istnienia różnorodnych systemów zależności między ilością wykonywanej pracy a wysokością należnego wynagrodzenia leży różnorodność sposobów normowania ilości pracy, odpowiadających charakterowi wykonywanej pracy oraz warunkom, w jakich ta praca jest wykonywana. Każdy z przedstawionych systemów może być skutecznym środkiem urzeczywistnienia prawa do wynagrodzenia według pracy, i brak jest podstaw do przyznawania z góry wyższości w tym zakresie jednemu z nich. Wyjątek stanowią te systemy, które mają na celu pobudzanie pracowników do określonego działania w procesie pracy (np. akord progresywny). O tym, który z systemów wynagrodzenia — wyłączywszy systemy mające na celu pobudzenie do określonego działania — w większym stopniu urzeczywistnia prawo do wynagrodzenia według pracy, decyduje przede wszystkim to, w którym z nich bardziej prawidłowo określa się zadanie, które ma wykonać pracownik (lub grupa) w czasie pracy. Zwykle maksymalna Prawidłowość ma miejsce w akordzie prostym, pod wa- 391 ¦f runkiem istnienia odpowiedniego stanu organizacji pra, cy i techniki normowania pracy. 3. Ocena pracy pod względem jej jakości należy d0 spraw bardzo trudnych. Stały rozwój i doskonalenie mierników pracy wchodzi w zakres nauki o pracy. Ocena pracy pod względem jej jakości dokonywana jest za pomocą mierników mających charakter pośredni i umowny; mierzenie pracy pozostaje bowiem nadal „operacją ściślejszego szacowania" 23. Jest ona dokonywana w ramach systemów taryfowych24, na które składają się: taryfikatory kwalifikacyjne, tabele taryfowe, stawki taryfowe. W ramach systemów taryfowych dokonuje się podziału różnych co do swego charakteru i rodzaju prac na kategorie według ustalonych cech charakteryzujących jakość pracy. Podstawy zaszeregowania określonych prac lub pracowników do odpowiednich kategorii taryfowych według ustalonych cech pracy zawierają obowiązujące zakład pracy i pracowników taryfikatory kwalifikacyjne odrębne bądź dla grupy pracowników zatrudnionych w określonej branży (taryfikatory branżowe) lub dla określonych grup zawodowych bez względu na branże (taryfikatory powszechnie obowiązujące). Zależność między jakością pracy a wysokością wynagrodzenia ustala się przy pomocy tzw. tabel taryfowych. Tabele te stanowią system grup kwalifikacyjnych (kategorii zaszeregowań) i odpowiadających im współczynników kwalifikacyjnych, tj. współczynników wyrażających stosunek wysokości wynagrodzenia w poszczególnych 23 Por. J. Koardaszewski, Płaca według pracy, Warszawa 1963, s. 348; 118 - 135. 24 Por. szczegółowe opracowanie problematyki systemów taryfowych w pracy — E. J. Kapustin, Kaczestwo truda i zara-botnaja płata, Moskwa 1964, s. 54 - 322. 392 grupach do wynagrodzenia ustalonego dla najniższych kategorii kwalifikacyjnych. Stawki wynagrodzeń za jednostkę czasu (godzinę, miesiąc), zwane stawkami taryfowymi, ustalone są w obowiązujących tabelach płac dla poszczególnych grup kwalifikacyjnych (grup uposażenia, kategorii płac, stanowisk) w kwotach bezwzględnych albo też za pomocą tzw. systemu widełkowego, tj. przez określenie minimalnej i maksymalnej dla danej grupy kwalifikacyjnej (kategorii płac, stanowiska) kwoty wynagrodzenia. System widełkowy pozostawia możliwość ściślejszej oceny jakości pracy poszczególnego pracownika w zakładzie pracy, a więc przyczynia się do pełniejszej realizacji zasady wynagrodzenia według pracy; jednakowoż w określonej sytuacji rynku pracy umożliwia zakłócenie realizacji tej zasady przez stworzenie możliwości wyższego zaszeregowania pracowników bardziej poszukiwanych na rynku. Wartościowanie pracy według jej jakości przy pomocy systemów taryfowych w PRL stanowi instrument urzeczywistniania prawa do wynagrodzenia według pracy. Pełniejsze wykorzystanie tego instrumentu uwarunkowane jest przede wszystkim stałym rozwojem i doskonaleniem systemu ocen jakości pracy. Od jakości wykonywanej pracy odróżnić należy jakość produktu, wytworu lub innego efektu pracy. W takim rozumieniu jakości różnią się od siebie praca zgodna od pracy niezgodnej z wzorem przyjętym dla danego produktu, wytworu lub innego efektu pracy. Zapewnienie właściwej jakości wykonywanej pracy stanowi obowiązek prawny pracownika sformułowany w przepisach prawa pracy 2S. 25 Por. art. 488 k.z.; art. 6 um. pr. rob.; Z. Salwa, Socja-U*tyczna dyscyplina pracy, Warszawa 1961, s. 174 - 205. 393 Różnicowanie wynagrodzeń w zależności od jakości wytworu pracy realizowane jest w formie opłacania takiej samej ilości wytworu w różnej wysokości w zależności od osiągnięcia odpowiedniego stopnia jakości tego wytworu (stopień jakości określa się np. w pro_ cencie braków lub w ilości reklamacji) lub też w formie zmniejszania wynagrodzenia za pracę zbrakowaną odpowiednio do stopnia przydatności wytworu. Niezależnie od występujących niejednolitości w szczegółowych rozwiązaniach prawnych ocenić można aktualny stan prawny w zakresie ustalania zależności między jakością wytworu pracy a wysokością wynagrodzenia w tych przypadkach, gdy wytwór pracy stanowi brak produkcyjny z przyczyn zawinionych przez pracownika jako urzeczywistniający zasadę podziału według pracy. 4. Wynagrodzenie podstawowe, które otrzymuje pracownik za pracę od zakładu pracy, uzupełniane jest niekiedy świadczeniem zwanym premią, uzależnionym od osiągnięcia określonych ilościowych i jakościowych wskaźników pracy, ustalanych w regulaminach premiowania. Wskaźniki pracy, których osiągnięcie warunkuje prawo pracownika do premii, są różne dla poszczególnych grup pracowników w zależności od konkretnej potrzeby społeczno-gospodarczej pobudzania pracownika (lub grupy pracowników) do działania w określonym kierunku w celu uzyskania większych i lepszych efektów pracy. Wskaźniki te odznaczają się różnym stopniem wy-mierności, wyższy stopień wymierności ułatwia pełniejszą realizację prawa wynagrodzenia według pracy. Zmiana warunków działania, stałe doskonalenie poziomu techniczno-organizacyjnego w gospodarce narodowej powoduje dezaktualizowanie się ustalonych w określonych warunkach wskaźników pracy i tworzy 394 potrzebę określenia nowych wskaźników dla nowych warunków. Dalsze utrzymywanie w mocy ustalonych dawniej wskaźników mimo zmiany warunków, powoduje utrzymywanie systemu pobudzania do działań, które w nowej sytuacji mogą mieć mniejsze znaczenie z punktu widzenia gospodarki narodowej lub poszczególnego przedsiębiorstwa, powodując zakłócenia w procesie realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy. W przypadku premii zależnych od osiągnięć określonych kolektywów prawo pracownika do części wynagrodzenia jest uzależnione np. od uzyskania przez podmiot zatrudniający określonych wyników ekonomicznych, a więc od przyczyn znajdujących się często poza zasięgiem bezpośredniego wpływu poszczególnego pracownika (od pracy innych członków kolektywu, działalności kierownictwa procesu pracy; niekiedy także od czynników niezależnych od podmiotu zatrudniającego). Stosowanie obok podstawowych mierników pracy mierników uzupełniających, jakimi są uzupełniające wskaźniki ilości i jakości pracy, stanowi czynnik dalszego doskonalenia miary ilości i jakości pracy. Stwarza to więc warunki pełniejszej realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy. Ustalone w obowiązujących systemach taryfowych stawki wynagrodzenia za jednostkę czasu dla poszczególnych grup kwalifikacyjnych (stanowisk pracy) odnoszą się do pracy wykonywanej w określonych uznanych za normalne warunkach pracy oraz zakładają określony dla danej grupy kwalifikacyjnej (stanowiska pracy) zakres obowiązków wynikających ze stosunku pracy. Wykonywanie pracy w warunkach odmiennych od uznanych jako normalne oraz w rozmiarze przekraczającym zakres obowiązków wynikających z zaszeregowania pracowników do określonej grupy kwalifikacyj- 395 nej wymaga od pracownika zwiększenia nakładu pracy w porównaniu z nakładem pracy koniecznym do wykonywania pracy w warunkach i rozmiarach ustalonych w obowiązującym systemie taryfowym. Obowiązujące w PRL systemy taryfowe za odchylenie od normalnych warunków pracy uznają wykonywanie pracy poza normalnym czasem, pracę w porze nocnej, w warunkach uciążliwych, niebezpiecznych i szkodliwych dla zdrowia. Natomiast za wykonywanie pracy w rozmiarze i rodzaju przekraczającym zakres obowiązków wynikających z faktu zaszeregowania pracownika do określonej grupy kwalifikacyjnej niektóre systemy taryfowe uznają pełnienie funkcji kierowniczych, wykonywanie pracy wielowarsztatowej oraz kumulowanie funkcji. Formą kompensaty zwiększonego nakładu pracy w przedstawionych sytuacjach jest system dopłat do wynagrodzenia przysługujących pracownikom z tego tytułu. Te różne uzupełniające wynagrodzenia uzależnione od zwiększonego nakładu pracy w postaci dopłat do wynagrodzenia stanowią instrument zabezpieczenia pełniejszej realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy. Aktualnie obowiązujące systemy taryfowe różnicują wysokość wynagrodzenia za pracę w zależności od posiadanych kwalifikacji zawodowych i stażu pracy, przez ustalenie dla poszczególnych stanowisk pracy stawek wynagrodzenia podstawowego zależnych od posiadania określonych kwalifikacji i określonego stażu pracy. Wyższe kwalifikacje zawodowe i dłuższy staż pracy — to w zasadzie wyższa jakość pracy; tego rodzaju różnicowanie wysokości wynagrodzenia przyczynia się więc do pełniejszej realizacji zasady podziału według pracy. 396 W stosunku do niektórych grup pracowników zastępuje się ten czynnik różnicowania wysokości wynagrodzenia podstawowego — wynagrodzeniem uzupełniającym — zwanym dodatkiem w celu stworzenia bardziej efektywnych bodźców oddziaływania w kierunku świadczenia przez pracownika pracy wyższej jakości. Różnicowanie wynagrodzeń w zależności od posiadania określonych kwalifikacji i stażu pracy przy pomocy wynagrodzeń uzupełniających ma na celu stworzenie szczególnych bodźców pobudzających pracowników do zdobywania tych kwalifikacji i stażu pracy, a posiadanie określonych wyższych kwalifikacji i dłuższego stażu pracy stanowi pośrednio wykładnik wyższej jakości pracy, różnicowanie więc wynagrodzenia według tych kryteriów działa w kierunku urzeczywistnienia prawa do wynagrodzenia według pracy. 5. Treść prawa do wynagrodzenia za pracę ustala się w zasadzie w akcie prawnym będącym podstawą nawiązania stosunku pracy (umowa o pracę, decyzja 0 mianowaniu, akt wyboru). Pominięcie w tym akcie określenia wynagrodzenia za pracę nie może powodować ujemnych dla pracownika skutków w zakresie jego uprawnień do wynagrodzenia: przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do dopuszczenia wykorzystania 1 pokrzywdzenia pracownika 26. Obowiązujące dotychczas ustawodawstwo z okresu międzywojennego przyznaje w tym przypadku pracownikowi prawo do wynagrodzenia zgodnego z układem zbiorowym pracy, zwyczajem miejscowym, a w razie 26 Por. Orz. SN z dnia 10 kwietnia 1957 r. nr III CR 132/57, Prawo Pracy, s. 110; Dec. CRZZ z dnia 1 lutego 1957 r. nr 15/93/ZKR/56, Prawo pracy, s. 58; Uchwała 7 sędziów SN z dnia 6 czerwca 1960 r., nr 1 CO 10/68, Prawo pracy, s. 111. 397 i V i braku tego zwyczaju do wynagrodzenia, jakie w da~ nych okolicznościach uchodzi za (słuszne) odpowiednie 27. W Polsce Ludowej mają zastosowanie zasady współżycia społecznego w państwie ludowym, zgodnie z którymi każda praca musi być opłacana wedle jej wartości, jeżeli zakład pracy skorzystał z niej, choćby zachodził brak porozumienia stron co do wynagrodzenia za wykonywaną pracę 28. Bywa, że dokonane ustalenia treści prawa pracownika do wynagrodzenia naruszają obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, np. zawarto z pracownikiem umowę o pełnienie pracy wynagradzanej niżej, a polecono mu stałe wykonywanie pracy, za którą przysługuje wyższe wynagrodzenie. Nie ma wątpliwości, że o wynagrodzeniu pracownika decydować powinna faktycznie wykonywana praca, a więc w przedstawionym przypadku przysługiwać winno pracownikowi wynagrodzenie wyższe 29. Określenie uprawnień pracownika do wynagrodzenia w sposób stanowiący naruszenie przepisów prawa może polegać także na ustaleniu należnego pracownikowi wynagrodzenia w wysokości niższej od przysługującej mu zgodnie z postanowieniami ustawy, układu zbiorowego pracy lub szczególnych przepisów resortowych. Takie mniej korzystne dla pracownika postanowienia słusznie uznane zostały w ustawodawstwie i orzecznictwie za nieważne. 27 Por. art. 41 rozporządzenia Prezydenta RP z dnia 16 marca 1928 r. o umowie o pracę robotników, Dz. U. nr 35, poz. 324, z póź. zmianami; § 2 art. 442 k.z. 28 Por. Orz. SN z dnia 7 stycznia 1957, nr 2 CR 605/56, Prawo pracy, s. 112. 29 Por. Orz. SN z dnia 7 stycznia 1957 r., nr 2 CR 605/56, Prawo pracy, s. 112. 398 Zamiast nich mają moc odpowiednie regulacje korzystniejsze dla pracownika 30. Przedstawione rozwiązania pozwalają na stwierdzenie, że obowiązujące ustawodawstwo pracy oraz orzecznictwo dotyczące trybu ustalania treści prawa do wynagrodzenia za pracę, podstawowego i uzupełniającego, a także ograniczeń w zakresie ustalania wynagrodzenia odbiegającego od obowiązujących przepisów — działają w kierunku urzeczywistnienia zasady podziału według pracy. Korzystniejszą dla pracownika zmianą treści prawa do wynagrodzenia jest podwyższenie wysokości ustalonego wynagrodzenia w czasie trwania stosunku pracy. Podwyżka wynagrodzenia dokonywana może być w trybie jednostronnego oświadczenia woli organów zakładu pracy, niekiedy na wniosek pracownika lub w określonych przypadkach z mocy prawa. Przez awans rozumie się przesunięcie pracownika na wyższe stanowisko, z czym wiąże się zwykle ustalenie wyższego odpowiedniego dla tego stanowiska wynagrodzenia za pracę. Co do swej istoty prawnej awans stanowi zmianę dotychczasowych warunków pracy i wynagrodzenia na korzystniejszą za zgodą stron stosunku pracy. Jeżeli przyjąć, że podstawową przyczyną wprowadzenia korzystniejszych dla pracownika zmian treści prawa do wynagrodzenia tak w trybie podwyżki, jak i awansu jest dążenie zakładu pracy do dostosowania otrzymywanego przez pracownika wynagrodzenia do zwiększonej ilości lub jakości pracy wykonywanej przez niego, to rozwiązania normujące ten problem uznać należy 30 Por. ust. 2 art. 7 ustawy z dnia 14 kwietnia 1937 r., o układach zbiorowych pracy, Dz. U. nr 31 poz. 242 zm. Dz. U. z 1946 r., nr 61 poz. 339; § 4 art. 445 k.z.; Orz. SN z dnia 27 lutego 1951 r., nr Kr. C 901/50, Prawo pracy, s. 593. 399 . jako działające w kierunku urzeczywistnienia prawa do wynagrodzenia według pracy. III. Utrwalenie w Konstytucji PRL zasady podziału według pracy jako zasady prawnej ustroju, coraz peł_ niej wprowadzanej w życie, oznacza uwzględnienie obiektywnej prawidłowości, że zasada ta może być urzeczywistniana tylko jako dominująca tendencja działająca w warunkach, w których występują różnorodne czynniki powodujące niepełną jej realizację, m. in. występowanie już w ustroju socjalistycznym przejawów zasady podziału według potrzeb (podziału dezyderatyw-nego 31). Do czynników uniemożliwiających pełną realizację zasady podziału według pracy zaliczyć należy także konieczność uruchamiania w określonych przypadkach szczególnych bodźców dla osiągnięcia działania uznanego za pożądane ze względów społeczno-gospodarczych. Niemożliwość pełnej realizacji zasady podziału według pracy uważa się ponadto za konsekwencję istnienia dwóch form własności socjalistycznej i zawłaszczenia pośredniego w obrębie własności ogólnonarodowej; a także związania siły roboczej z określonym miejscem pobytu, na skutek czego siła ta nie zawsze może zareagować na naruszenie tej zasady przez porzucenie pracy 32. Charakter czynników powodujących niepełną realizację zasady podziału według pracy nie jest jednorodny. Wśród czynników tych odróżniać będziemy 1) zakłócenia w działaniu zasady podziału według pracy i 2) odstępstwa od tej zasady. 81 Por. S. Strumilin, Problemy socjalizmu i komunizmu w ZSRR, Warszawa 1962, s. 248 - 257; M. Pohorille, Ekonomia polityczna socjalizmu, Warszawa 1968, s. 302 - 308. 32 Por. B. Minc, Ekonomia polityczna socjalizmu, Warszawa 1961, s. 419 - 419. 400 IV. Zakłócenie w działaniu prawa do wynagrodze-nia według pracy występuje wówczas, gdy prawo to jest urzeczywistniane w sposób ograniczony 1) na skutek niedoskonałości rozwiązań prawnych ustalających zależność między pracą a wynagrodzeniem lub wskutek 2) zbiegu tych rozwiązań prawnych z rozwiązaniami normującymi inne kwestie związane z pracą i wynagrodzeniem. 1. Aktualny stan przepisów dotyczących świadczeń pieniężnych zakładu pracy dla pracownika w PRL nie może być uznany za doskonały. Niedoskonałość ta wynika — z niemożliwości matematycznie dokładnego mierzenia ilości i jakości pracy; z nienadążania rozwiązań prawnych za zmianami w technice i organizacji produkcji — a także z obfitości, dużego rozproszenia i niejednolitości terminologicznej obowiązujących przepisów. Mierzenie pracy mimo stałego doskonalenia stosowanych w tym zakresie metod nadal pozostaje jedynie aktem uściślonego szacowania, co nie oznacza jednak, że jest to szacowanie dowolne lecz oparte na sprawdzalnych i zweryfikowanych kryteriach 33. Nie istnieje więc możliwość matematycznie dokładnego porównania ilości i jakości pracy wykonywanej przez pracownika 34. Powoduje to naruszenie właściwego stosunku między pracą a otrzymywanym przez pracownika wynagrodzeniem. W tej sytuacji powstaje zakłócenie w działaniu prawa do wynagrodzenia według pracy. Stopień występujących zakłóceń jest różny w konkretnej sytuacji w zależności od stopnia doskonałości PrzYjętych metod mierzenia ilości i jakości pracy. Stałe doskonalenie techniki mierzenia ilości i jakości odpo- 38 Por. J. Kordaszewski, op. cit, s. 266 - 267. 34 Por. B. Minc, op. oit., s. 418. 401 wiednio do zmieniających się warunków pracy stanowi więc czynnik zapewniający pełniejszą realizację prawa do wynagrodzenia według pracy. Rozwiązania prawne stabilizują występujące w okresie wprowadzenia ich w życie warunki pracy i inne -czynniki wpływające na ustalenie zależności między pracą a świadczeniem. W rzeczywistości w technice i technologii produkcji, w organizacji pracy, strukturze zawodowej i w poziomie kwalifikacyjnym załóg stale dokonują się zmiany; powoduje to stałe narastanie rozbieżności między obowiązującymi przepisami a zmianami, zachodzącymi w czynnikach warunkujących przyjęte rozwiązania prawne. Powoduje to zachwianie właściwego stosunku między pracą a wynagrodzeniem otrzymywanym przez pracownika, oznacza wystąpienie zakłóceń w działaniu prawa do wynagrodzenia według pracy. Stopień tych zakłóceń zależy od stopnia i tempa zmian czynników, które warunkowały obowiązujące rozwiązania prawne, i od czasokresu pozostawania tych rozwiązań bez nowelizacji. Dla warunków budownictwa socjalistycznego w naszym kraju typowe jest szybkie tempo tych zmian; celowe wydaje się więc dla zmniejszenia stopnia zakłóceń w działaniu prawa do wynagrodzenia według pracy zwiększenie częstotliwości nowelizacji rozwiązań prawnych. W obowiązujących przepisach prawa PRL występuje niejednolitość terminologii odnoszącej się do świadczeń, jakie otrzymuje pracownik od zakładu pracy, duża ich ilość i rozproszenie. Ten stan rzeczy stanowi jedną z przesłanek ułatwiających naruszenie obowiązujących przepisów. Jeżeli przyjąć, że obowiązujące przepisy prawa urzeczywistniają prawo do wynagrodzenia według pracy, to konsekwencją naruszania tych przepi' 402 sów jest zakłócenie w działaniu tej zasady, a stałe doskonalenie, porządkowanie i popularyzacja tych przepisów wpływać może w sposób odczuwalny na zmniejszenie stopnia zakłóceń w działaniu prawa do wynagrodzenia według pracy. 2. Wynagrodzenie za pracę, które otrzymuje pracownik od zakładu pracy, kształtuje się pod wpływem równoczesnego oddziaływania przepisów normujących jego wysokość odpowiednio do ilości i jakości pracy oraz przepisów normujących inne kwestie dotyczące wynagrodzenia, takich jak przepisy dotyczące: podwyższenia wynagrodzeń minimalnych, korekt stawek ustalonych w obowiązujących systemach taryfowych, a także metody planowania i korekty funduszu płac. Podwyższenie minimum wynagrodzenia przy zachowaniu bez zmiany pozostałych stawek powoduje zmniejszenie ustalonych stosunków między wysokością wynagrodzenia w poszczególnych grupach kwalifikacyjnych a wysokością ustalonego wynagrodzenia dla grupy najniższej. Szczególnie niekorzystnie zmieniają się wtedy proporcje między najniższą grupą kwalifikacyjną a grupami bezpośrednio po niej następującymi. Dodatkowo pogarsza się sytuacja, jeżeli podwyższenia wynagrodzeń minimalnych dokonuje się kilkakrotnie przy pozostawieniu bez zmian pozostałych stawek. Celem uniknięcia tych zakłóceń (lub częściowego zmniejszenia ich rozmiaru) konieczne jest w przypadku podwyższenia wynagrodzeń minimalnych równoczesne wprowadzenie pełnych lub częściowych zmian w wysokości stawek wynagrodzenia wyższych grup kwalifikacyjnych, a przede wszystkim bezpośrednio następujących po najniższej grupie kwalifikacyjnej. Korygowanie obowiązujących systemów taryfowych, stosowane wyjątkowo i w uzasadnionych charakterem lub rodzajem pracy przypadkach, może stanowić czyn- 26« 403 3iik korzystnie wpływający na pełniejsze urzeczywistnianie prawa do wynagrodzenia według pracy. Praktyka w tym zakresie zmierza jednak raczei w kierunku stałego rozszerzania stosowania tych reguł wyjątkowych, czego oczywistą konsekwencją musi być zakłócenie proporcji ustalonych w obowiązujących systemach taryfowych, a zatem zakłócenie realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy. Źródłem tej praktyki są poszukiwania rozwiązań formalnych umożliwiających podwyższenie poziomu wynagrodzeń odpowiednio do wzrostu wysokości funduszu płac, co występuje po upływie dłuższego czasokresu od wprowadzenia obowiązujących systemów taryfowych. Dopuszczając możliwość dokonania wypłat w granicach planowanego (ewentualnie skorygowanego) funduszu płac, dopuszcza się tym samym wypłaty w rozmiarach różniących się od sumy wynagrodzeń za pracę należnych ogółowi pracowników odpowiednio do jej ilości i jakości. Powoduje to powstawanie warunków umożliwiających przekraczanie przepisów dotyczących wysokości wynagrodzenia według ilości i jakości pracy, a więc zakłócenie w działaniu prawa do wynagrodzenia według pracy. Należne pracownikowi wynagrodzenie za pracę według jej ilości i jakości podlega częstokroć różnego rodzaju korekturom zewnętrznym, polegającym na tym, że pracownik otrzymuje ze względów uzasadnionych społecznie i gospodarczo wynagrodzenie pomniejszone, należą tu — podatek od wynagrodzeń — kary pieniężne oraz — pozbawienia pracownika lub zmniejszanie wysokości należnej mu premii. Jeżeli przyjąć, że należne pracownikowi wynagrodzenie odpowiada ilości i jakości pracy, to wszelkie zmniejszenia tego wynagrodzenia ze względów innych niż .mniejszy wkład pracy powoduje, że pracownik za okreś- 404 joną ilość i jakość pracy otrzymywać będzie różnej wysokości wynagrodzenie. Ma to miejsce w związku z aktualnie stosowanymi progresywnymi stawkami podatku od wynagrodzeń, a także sytuacjach gdy kara pieniężna lub zmniejszenie premii stanowi konsekwencję innych okoliczności niż mniejsza ilość i jakość pracy. Tego typu rozwiązania uznać należy za przejaw zakłóceń w działaniu prawa do wynagrodzenia według pracy w systemie przepisów dotyczących świadczeń pieniężnych zakładu pracy dla pracowników. V. Odstępstwo od realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy stanowi taki stan, w którym prawo to nie jest urzeczywistniane w stosunku do określonych świadczeń, na skutek świadomego od niego odejścia ze względu na działanie w zastosowaniu do określonego rodzaju świadczeń lub poszczególnych świadczeń — odmiennych zasad, których występowanie w ustroju socjalistycznym jest uzasadnione (konkurencja zasad prawnych). Tego rodzaju odstępstwa sankcjonowane są w różnorodnych rozwiązaniach prawnych. Należą tu rozwiązania prawne: 1) realizujące prawo do normalnej egzystencji, 2) realizujące ochronną funkcję prawa pracy przy ustalaniu wynagrodzeń, 3) pobudzające do określonego działania uznanego ze szczególnie ważnych względów społeczno-gospodarczych za priorytetowe, 4) dotyczące zaspokojenia niektórych potrzeb pracownika lub jego rodziny — oraz 5) kompensowanie poniesionych przez pracownika wydatków w związku z wykonywaniem pracy i 6) szkód wyrządzonych pracownikowi przez zakład pracy. Typową konsekwencją niewykonywania pracy jest nieotrzymywanie przez pracownika żadnego świadczenia od zakładu pracy. W określonych jednakże szczegółowo przypadkach pracownik mimo niewykonywania 405 I I pracy uzyskuje prawo do świadczeń pieniężnych, których istotą jest zapewnienie jemu i jego rodzinie prawa do normalnej egzystencji w okresie niemożliwości wykonywania pracy 35. W zakresie ustalania wysokości wypłat za czas niewykonywania pracy ma zastosowanie przede wszystkim zasada pełnej kompensaty utraconego wynagrodzenia, a więc pełnego materialnego zabezpieczenia pracownika i jego rodziny w tym okresie na poziomie przeciętnego ich standardu życiowego. Wynika to z przyjęcia jako reguły podstawowej ustalania wysokości tych wypłat w wysokości wynagrodzenia, jakie pracownik otrzymałby gdyby w tym czasie pracował. Stosunkowo niewielkie zastosowanie ma zasada ograniczonej kompensaty utraconego wynagrodzenia występująca w przypadkach szczególnych uzasadnionych względami społecz-no-gospodarczymi36. 85 Do tego rodzaju wypłat uwarunkowanych przyczynami dotyczącymi zakładu pracy należą: wypłaty za czas niemożliwości wykonywania pracy w związku z przestojem oraz wypłaty w związku z bezprawnym niedopuszczaniem pracownika do pracy przez zakład pracy. Do wypłat uwarunkowanych przyczynami dotyczącymi pracownika należą: — wypłaty za czas w nadmiarze stracony w celu stawienia się do pracy; — wypłaty za czas niemożliwości wykonywania pracy w związku z urzeczywistnieniem podstawowych praw pracowniczych (do wypoczynku, do podnoszenia kwalifikacji, do ochrony zdrowia oraz pomocy w czasie choroby, równouprawnienia kobiet, zrzeszania się);—wypłaty za czas niemożności wykonywania pracy w związku z wykonywaniem zadań i funkcji poza zakładem pracy (np. wykonywanie funkcji państwowych, wykonywanie obowiązku służby wojskowej); — wypłaty za czas niemożliwości wykonywania pracy w związku z tymczasowym aresztowaniem lub załatwianiem ważnych spraw osobistych. 36 Por. np. część I, pkt. 2 Pisma Okólnego nr 2 Prezesa Rady Ministrów z dmia 15 maja 1952 r. w sprawie zasad postępowa- 406 Takie rozwiązanie problemu stanowi przede wszystkim wyraz stopniowego kształtowania się zasady podziału według potrzeb, realizowanej w sposób szczególny, wielkość potrzeby określa się rozmiarem potrzeb, jakie pracownik by zaspokoił, gdyby w tym czasie pracował. Przy takim rozwiązaniu wypłaty za czas niewykonywania pracy, należąc do świadczeń pieniężnych od podmiotu zatrudniającego, będących przejawem odstępstwa od realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy, pozostają równocześnie w ścisłym związku z tym prawem, ponieważ wysokość tych wypłat określa z reguły ilość i jakość pracy, jaką świadczył pracownik w okresie poprzedzającym powstanie prawa do wypłat za czas niewykonywania pracy. 2. Prawo pracy spełnia jak wiadomo wielorakie funkcje — wśród których szczególne znaczenie ma funkcja ochronna. Niektóre rozwiązania prawne realizujące tę funkcję wpływają w sposób istotny na urzeczywistnianie prawa do wynagrodzenia według pracy. Występuje to np. w zakresie ustalania: uzupełniających wynagrodzeń wyrównawczych, wysokości wynagrodzenia za pracę zbrakowaną, szczególnego trybu zmiany norm pracy, a także w niektórych przepisach dotyczących ustalania i zmiany treści prawa do wynagrodzenia. Uzupełniające wynagrodzenie wyrównawcze obok należnego pracownikowi wynagrodzenia odpowiedniego do ilości i jakości wykonywanej pracy stosuje się w celu zapewnienia dotychczasowego poziomu wynagrodzenia przede wszystkim w takich okolicznościach, jak zmiana cen artykułów konsumpcyjnych lub usług, a także reforma zasad wynagradzania, jeżeli powstaje dla niektórych grup pracowniczych pogorszenie ich dotychczasowej sytuacji materialnej. nia (...) w przypadku tymczasowego aresztowania pracownika. M.P. Nr A 54, poz. 634. 407 Konsekwentnie urzeczywistniając zasadę ryzyka gos_ podarczego zakładu pracy przyjęto w obowiązujący^ układach zbiorowych pracy, że za pracę zbrakowaną z przyczyn niezawinionych przez pracownika przysługuje mu prawo do wynagrodzenia jak za pracę wykonaną zgodnie z ustalonymi wymogami jakościowymi. Zmiana obowiązującej normy pracy nie może być dokonana (nie dotyczy to norm błędnie podanych pracownikowi) przed upływem 14 dni od dnia zawiadomienia pracowników o nowych normach pracy tak, aby termin czternastodniowy kończył się w sobotę lub przyjęty dzień wypłaty. Ustalenie treści prawa do wynagrodzenia może być niekiedy dokonane z naruszeniem obowiązujących postanowień układu zbiorowego pracy przez przyznanie pracownikowi wynagrodzenia korzystniejszego od przewidzianego tym układem. Obowiązujące ustawodawstwo pracy uznaje ważność takich umów o pracę. Zmiana wynagrodzenia na niekorzyść pracownika może być dokonana jedynie w trybie przewidzianym dla zmiany ustalonych warunków stosunku pracy. Występowanie wymienionych wyżej rozwiązań powoduje sankcjonowanie odstępstw od realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy, wyrażających się w dopuszczeniu do występowania zależności między wkładem pracy a wynagrodzeniem niezgodnych z tym prawem. Nie ulega jednak wątpliwości, że rozwiązania te są słuszne z punktu widzenia prymatu funkcji ochronnej prawa pracy. 3. Względy społeczno-gospodarcze uzasadniają uruchamianie różnego rodzaju bodźców pobudzających do określonego działania. Z reguły bodźce te przyczyniają się do pełniejszej realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy. Możliwe jest jednak występowanie bodźców pobudzających do działania uznanego ze względów 408 społeczno-gospodarczych, które nie przyczyniają się do pełniejszej realizacji tego prawa, jak zróżnicowanie wynagrodzeń: według znaczenia dla gospodarki narodowej określonego rodzaju pracy, według miejsca położenia zakładu pracy, a także czasowe zachowanie dotychczasowego wynagrodzenia (dodatek) racjonalizatorom zmieniającym normy pracy. Przedstawione rozwiązania spełniając w warunkach ustroju socjalistycznego określone funkcje stymulacyj-ne, doniosłe w konkretnej sytuacji dla danego kraju, stanowią przejaw odstępstwa od realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy. 4. Niektórym grupom pracowników przyznaje się prawo do wypłat socjalnych od zakładu pracy tytułem zwrotu wydatków ponoszonych przez nich w określonych sytuacjach w związku z niemożliwością korzystania z ogólnie dostępnych świadczeń socjalnych lub wydatków związanych z urzeczywistnianiem uprawnień pracowniczych 37. Wypłaty socjalne należą do świadczeń od podmiotu zatrudniającego będących przejawem odstępstwa od realizacji prawa do wynagrodzenia według pracy, ponieważ nie pozostają w żadnym związku z ilością i jakością pracy. 5. W zastosowaniu do wypłat kompensacyjnych38 szeroko występuje zasada pełnej kompensaty rzeczy- 37 Na przykład zwrot wydatków w związku z leczeniem, Przejazdem na urlop wypoczynkowy. 38 przez Wypłaty kompensacyjne rozumiemy wypłaty stanowiące zwrot ponoszonych przez pracownika wydatków w roz-miarach koniecznych — dla (1) zapewnienia mu warunków umożliwiających wykonywanie obowiązków wynikających bezpośrednio ze stosunku pracy lub (2) skompensowania wydat-:<;>w na zaspokojenie jego potrzeb osobistych wynikających ¦ naruszenia przez zakład stabilizacji zależności między wa--'nkami osobistymi a warunkami dotyczącymi miejsca pracy, 409 wiście poniesionych przez pracownika wydatków bezpośrednio w związku z wykonaniem pracy. Wypłaty kompensacyjne, należące do świadczeń od zakładu pracy będących przejawem odstępstwa od prawa do wynagrodzenia według pracy, pozostają jednakowoż niekiedy w pewnym związku z tym prawem gdyż zajmowane stanowisko lub wysokość otrzymywanego wynagrodzenia (a więc pośrednio ilość i jakość pracy wykonywanej przez pracownika) ma w pewnych przypadkach wpływ na wysokość świadczenia otrzymywanego od zakładu pracy. Taka zależność występuje przede wszystkim w regulacjach dotyczących zwrotu kosztów przejazdu, ryczałtów za przeniesienia. 6. W zakresie ustalania wysokości wypłat odszkodowawczych 39 ma zastosowanie przede wszystkim zasada pełnej kompensaty poniesionej przez pracownika szkody. Jednakże wypłaty odszkodowawcze, należące do świadczeń od zakładu pracy, będące przejawem odstępstwa od zasady podziału według pracy, pozostają niekiedy równocześnie w pewnym związku z tą zasadą, ponieważ wynagrodzenie otrzymywane w okresie poprzedzającym powstawanie prawa do wypłaty odszko- jeżeli wydatki te dokonywane są zgodnie z wolą podmiotu zatrudniającego. Do wypłat kompensacyjnych należą m. in. wypłaty w związku z używaniem przez pracownika własnych narzędzi i odzieży roboczej; wypłaty w związku z obowiązkiem stawiania się do pracy oraz czasowym pełnieniem obowiązków służbowych poza zwykłym miejscem pracy. 39 Występują tu wypłaty w związku z naruszeniem prawa pracownika: — do stałości zatrudnienia;—możliwości znalezienia nowego zatrudnienia; — do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy; — do ochrony jego mienia;—do otrzymywania wynagrodzenia w ustalonej formie i w ustalonym terminie;— do urlopu we właściwym wymiarze i czasie. 410 jjowawczej (a więc pośrednio — ilość i jakość pracy wykonywanej przez pracownika) ma w pewnych przypadkach wpływ na wysokość świadczenia otrzymywanego od podmiotu zatrudniającego (taka zależność występuje np. przy określeniu wysokości wypłat odszkodowawczych w przypadkach szkód powstałych w związku z bezprawnym rozwiązaniem stosunku pracy bez wypowiedzenia). VI. Reasumując stwierdzić można, że w gospodarce narodowej w PRL realizowane jest prawo do wynagrodzenia według pracy. Występujące tu zakłócenia i odstępstwa są z reguły uzasadnione lub nieuniknione. Wydaje się konieczne stałe doskonalenie obowiązujących rozwiązań prawnych dotyczących wynagrodzenia za pracę w kierunku zapewniającym pełniejszą realizację prawa do wynagrodzenia według pracy co jest uwarunkowane przede wszystkim: — stałym doskonaleniem mierników ilości i jakości pracy odpowiednio do zmian w technice i organizacji produkcji, — doskonaleniem rozwiązań prawnych ustalających zależność między ilością i jakością pracy a wysokością należnego pracownikowi wynagrodzenia, — eliminowaniem kolizji zasad i rozwiązań prawnych powodujących zakłócenie w realizacji tej zasady, — uporządkowaniem terminologii stosowanej w obowiązujących przepisach. Część trzecia PRAWO I WARTOŚCI Cechą wspólną trzech rozpraw umieszczonych w niniejszej trzeciej części tomu jest, że dotykają one problemu wartościowania w związku z tak czy inaczej rozumianym zjawiskiem prawnym. W klasycznym sformułowaniu jest to problem stosunku prawa i moralności, ale przypomnienie tego niewiele może pomóc, skoro— jak zauważyła kiedyś Maria Ossowska zniechęcona stanem rozważań nad normą moralną i normą prawną — „dopóki się nie ograniczy wyraźnie terenów, jakie się zestawia, trudno wyjść poza takie luźne obserwacje robione na oko, z których w sumie pożytek dla nauki nie jest, jak nam się zdaje, wielki". Zdrowy rozsądek nakazuje przypuszczać, że problem oceny moralnej prawa pojawia się dopiero z chwilą rozdziału między prawo a normy innego typu. W jednolitych kulturowo społecznościach lokalnych przywiązujących nikłą wagę do „litery" prawa istnieją jedno-ześnie małe szansę rozbieżności między zasadami, 1 które opiera się system rozstrzygania sporów czy sy-tem kontroli zachowań, a zasadami, do których odwo-!uJe się jednostka w swoich ocenach w wyborze postępowania. Konflikt będzie dotyczył raczej zasad wartoś- 413 ciowania i pobudek do niezgodnego z uznawanymi normami i wartościami działania. Rozwój koncepcji prawa był następnie wyznaczony zarówno przez przeobrażenia ustroju politycznego, ja^ i przez treść panującej kultury. Wraz z postępującym rozwarstwieniem społecznym, a przede wszystkim \y związku z postępującym wyobcowaniem aparatu władzy państwowej mogło dojść do postawienia ostrej ¦granicy między prawem tradycyjnym a prawem stanowionym, wywodzącym się z decyzji rządzących i mogącym pozostawać w sprzeczności zarówno z ocenami, jak i interesami podległych władzy państwowej. Wielkie poczynania kodyfikacyjne związane z przekształceniem się Rzymu w państwo biurokratyczne doprowadziły do przekształcenia wszelkiego stosowanego przez urzędy i osoby urzędowe prawa w prawo stanowione. Ius stało się w praktyce lex, i to lex scripto. Raz dokonany proces utrwalił określoną wersję znaczenia pojęcia prawa, i stanowi to jedną z najbardziej doniosłych tradycji przejętych w okresie renesansu prawa rzymskiego przez absolutyzujące się państwa Europy. Lex scripta stała się jedną z sił zewnętrznych przeciwstawiających się w momentach kryzysowych wewnętrznemu poczuciu wartościującemu. Proces ten opisywał Max Weber pod mianem racjonalizacji prawa. Warto wskazać, że w innym fragmencie ludzkiej ojkomene — w Chinach rozwój przebiegał odmiennymi drogami. Szczególność prawa chińskiego związana jest w płaszczyźnie ideologicznej ze sporami między kon-fucjanistami a legistami. Początek sporów przypadł na ¦okres około 2000 lat temu, a nasilenie miało miejsce w chwili formowania się jednolitego państwa wszech-chińskiego. W dyskusji, o której mowa, jako podstawowe kategorie występowały pojęcia Ii i ja. Li w swym znaczeniu 414 pierwotnym oznaczało całokształt wzorów postępowała drobiazgowo opisanych w księgach mających wartość sakralną i stąd często tłumaczy się je jako etykietę. Już Konfucjusz doprowadził do nadania li szczególnego znaczenia etycznego, a w dalszym rozwoju gtało się ono jedną z centralnych kategorii ideologii chińskiej, i w tym nowym użytku może być związane z porządkiem wszechrzeczy. Początkowe znaczenie li jako zbioru drobiazgowych reguł etykiety i rytuałów zostało uszlachetnione między innymi poprzez wyabstrahowanie kilku zasad ogólnych jak np. pięć podstawowych stosunków międzyludzkich (wu lun) tzn. relacji: ojciec-syn, władca - poddany,, mąż - żona, starszy brat - młodszy brat i przyjaciel - przyjaciel. W stosunkach tych (z wyjątkiem ostatniego) jedna z osób jest zobowiązana do uległości i posłuszeństwa, mając w zamian zagwarantowaną opiekę. Filozofia polityczna konfucjanizmu jest nakierowana na utrzymywanie w społeczeństwie harmonii w relacjach tych pięciu typów. Zgodnie z klasycznym konfucjanizmem środkiem wiodącym do tego celu jest posłuszeństwo obyczajom przodków oraz dawanie dobrego przykładu przez ludzi zajmujących wyższą pozycję społeczną. Uważając współczesne sobie rządy za uzurpację władzy prawdziwej, tj. opartej o doskonałość osobistą władcy, pierwsi konfucjaniści nie mogli żywić przychylności do ustawodawstwa rządzących. Ustawa (ja) była tylko środkiem zastępczym w porównaniu z pielęgnacją li wśród poddanych. Dla legistów wspierających swą wiedzą so-cjotechniczną ambitnych i zdobywczych władców ja — ustawa była ideałem. „Jeśli władca może z pomocą ustaw uczynić mocnym państwo to nie bierze za wzór starożytnych porządków i jeśli może dzięki ustawom Przynieść korzyść ludowi to nie postępuje według li". "^o sześciu pasożytów należą li, muzyka [...], szacunek. 415 C i dla starych obyczajów, dobroć, miłość synowska, obo wiązki braterstwa '[...], humanizm, sprawiedliwość, pa„ ¦cyfizm" itd. Różnice zachodzące między tymi dwoma kierunkami myśli politycznej najwyraźniej scharakteryzował Derk Bodde. W klasycznym poglądzie konfucjańskim widzi on siedem podstawowych zasad regulacji społecznej. 1) Człowiek jest z natury dobry, a w każdym razie może nauczyć się dobra. Społeczeństwo wpajając U uspołecznia jednostkę. Li działa zapobiegawczo, podczas gdy fa (kary i nagrody) działają po fakcie. 2) Rząd oparty o cnotę pozyskuje sobie serca poddanych podczas, gdy fa są przymusem i służą tyranii. 3) Powszechna ważność Ii wynika ze stosowania ich przez dawnych mędrców. Fa nie mają znaczenia moralnego, bo są tworzone na doraźny użytek przez polityków. 4) Pięć podstawowych stosunków wu lun jest instynktowną podstawą porządku społecznego. Li wzmacnia je przepisując zróżnicowane w zależności od pozycji społecznej reguły zachowania, podczas gdy fa niszczą je przez stosowanie tych samych kar i nagród wobec wszystkich. 5) Li dają poezję i piękno życiu podczas, gdy fa są mechaniczne i pozbawione treści emocjonalnej. 6) Rząd oparty na li działa w sposób harmonijny, albowiem li w znaczeniu ogólnym są niepisane i elastyczne. Fa są pisane (lex scripta) i ludzie mogą spierać się o ich sformułowanie, a poza tym mogą z góry •obmyślać sposoby ich obchodzenia. 7) Fa nie są lepsze niż ludzie, którzy je tworze Ważniejsze jest odpowiednie wychowanie moralne "władcy i jego urzędników. Legiści z kolei podawali następujące argumenty. 416 1) Większość ludzi to egoiści i dlatego potrzebne są surowe kary. 2) Mocny rząd musi unikać przywilejów i powinien ogłaszać i stosować fa niezależnie od pochodzenia i pozycji społecznej adresatów. 3) Fa jest podstawą stałości rządu, bo jest ustalone i znane wszystkim, a poza tym nie podlega subiektywnej interpretacji jak niepisane li. 4) Jedność państwa i jego moc muszą być oparte o zasadę odpowiedzialności grupowej. 5) Ze zmianą warunków muszą również zmieniać się instytucje. Dlatego wraz ze wzrostem walki o byt potrzebne są fa na miejsce przestarzałych li. 6) Silne państwo opiera się o jednolity i powszechny wzorzec moralności i myśli. 7) Przy dobrych fa nawet przeciętny władca może mieć dobrą administrację. Już z tej szkicowej charakterystyki widać, że przynajmniej w okresie szczytowego nasilenia sporów między konfucjanistami a legistami przeciwstawienie li i fa nie w pełni odpowiada opozycjom pojęciowym znanym w kulturze europejskiej. Wynika to przede wszystkim z faktu, że obie strony wiążą ze stosowanymi terminami bardzo konkretne treści znaczeniowe. Nie każda reguła tradycyjna zdaje się należeć do li, dlatego że termin ten zbliża się do europejskiego pojęcia moralności, ale znacznie rozszerzonego skoro obejmuje również to, co w Europie przywykło się od moralności oddzielać, a mianowicie poszczególne zasady etykiety. Nie jest to fakt przemawiający na niekorzyść kategorii chińskiej, gdyż — jak dobrze wiadomo — w kulturze europejskiej kategoria „moralności" obejmuje obok wartości takich, jak świętość życia ludzkiego, działanie bezinteresowne, poświęcenie się dla dobra innych lub dla dobra ogółu, również szereg reguł ustalających 41? **§¦ -W właściwe i moralne życie płciowe — innymi słowy etykietę seksualną. Abstrakcyjne li konfucjanistów staje się niepisanym poczuciem słuszności postępowania uzasadnionym przez tak ocenione precedensy z przeszłości. Z kolei ja to ustawy, ale dokładniej — rozporządzenia władzy najwyższej wiążące z danym wzorcem postępowania określone kary i nagrody. W Chinach nie rozwinęło się nigdy oficjalne prawo cywilne w sensie europejskim. Co jeszcze różni kategorie chińskie od europejskich to fakt, że zarówno li jak i ja wedle opinii swoich zwolenników mają na równi charakter norm obowiązujących. Różnica polega na odmienności źródeł, w oparciu o które ustalana jest moc obowiązująca pewnej normy. W pierwszym przypadku jest to mądrość przodków, która jest przekazywana ustnie, a dopiero później była kodyfikowana w księgach. Źródłem ja jest wola panującego. W tym momencie dystynkcja zbliża się nieco do podziału na prawo objawione (i zarazem prawo natury wobec odmienności metafizycznych przesłanek kultury chińskiej) a prawo świeckie, doczesne i przemijające. Historia postąpiła dość złośliwie z obiema doktrynami. Po krótkotrwałym triumfie legistów konfucjanizm na długie stulecia stał się doktryną obowiązującą. Tym niemniej dokonał się proces określony przez Ch'ii jako „konfucjanizacja" prawa chińskiego. Utrzymano zainicjowany przez legistów system promulgowania ustaw i całych kodeksów przez poszczególnych władców, na stałe pozostał zwyczaj ustawowego regulowania pięciu kar. Osobliwością prawa chińskiego było współwystę-powanie w jednym akcie normatywnym obok norm regulujących postępowanie karne, reguł hierarchii i awansu administracyjnego zgodnie z zasadą legistów, że rządzić należy za pomocą kar i nagród. Z drugiej strony, nastąpił prawie całkowity sukces 418 Iconfucjanizmu, jeśli idzie o treść norm prawnych oraz 0 procedurę. Reguły li stały się normami sankcjonowanymi przez kary i nagrody ze strony aparatu państwowego. Ustrój prawny oparty o zasadę administracyjnego wymiaru sprawiedliwości zachował jednocześnie tradycję li konfucjańskiego, ponieważ ustalenie winy pozostawiono szerokiej dyskrecji urzędników. Teksty konfucjańskie stały się źródłem prawa i przez stulecia aż do II wojny światowej miały większą moc obowiązującą niż ustawy. W związku z tym Escarra mógł zauważyć, że Chiny nie wykształciły żadnej teorii prawa w tym sensie, w jakim używa się tego terminu w europejskiej kulturze prawnej. Na jej miejscu znajdowała się literatura etyczna, przypominająca i komentująca odwieczne zasady li, ale nie przepisująca w zdecydowany sposób takiego czy innego sposobu interpretacji. Podejmujący decyzję sędzia-urzędnik zwracał więc uwagę na pozycję społeczną stron lub podsądnego, a następnie rozstrzygał, komu należy przyznać słuszność bądź czy i kogo należy ukarać zgodnie ze swym (ukształtowanym przez system egzaminów z tradycji konfucjańskiej) poczuciem moralności, przyzwoitości 1 słuszności. Prawo chińskie było więc pewnym tradycyjnie przyjętym systemem reguł postępowania stosowanym praktycznie przez aparat administracyjny. Jeżeli poświęciliśmy tyle miejsca prawu chińskiemu to dlatego, że kultura obca jest jak zwierciadło, które pozwala spostrzec, ile stwierdzeń pozornie oczywistych i niepodważalnych w ramach naszego sposobu myślenia jest w istocie rzeczy wynikiem działania historycznie ograniczonych czynników. Stosując pojęcia europejskie możemy powiedzieć, że prawo „skonfucjanizowa-ne" jest z natury rzeczy prawem „moralnym". W takim układzie legalizm, a więc postawa respektująca prawo jako wartość nadrzędną jest zarazem moraliz- 27* 419 mem — postawą przedkładającą zgodność z normami nad poddawanie się impulsom i doraźnym pobudkon, postępowania. Legalizm przeciwstawia się rnoralizrno-wi jako wartość odmienna dopiero przy innej, „legi-stycznej" koncepcji prawa. Koncepcja taka, w której nacisk położony jest właśnie na lex a nie na ius zdaje się dominować nie tylko w tradycyjnej europejskiej myśli prawnej, ale również w socjologii prawa interesującej się ciągle jeszcze prawem stanowionym jako podstawowym układem odniesienia przy badaniach nad dewiacją, nad przestrzeganiem norm, nad rozstrzyganiem sporów itd. W chwili gdy problematykę prawa i wartości przenosimy z niedostępnej dla nauki sfery absolutu na teren wypowiedzi sprawdzalnych empirycznie okazuje się, że istnieją dwie podstawowe dziedziny zainteresowań związanych z naszym hasłem wyjściowym. Pierwsza to ustalenie, jakie wartości uznawane przez jednostki ludzkie ingerują w postawy zajmowane wobec zjawisk prawnych. Wbrew pozorom nie jest to sprzeczne z przyjęciem np. przeżycia prawnego jako odniesienia empirycznego dla teorii prawa. Cała problematyka stosunku do prawa stanowionego, oficjalnego i obowiązującego może być wyrażona jako postawy wobec obserwowanych zjawisk będących konsekwencją cudzych przeżyć i działań, znajdujących się w otoczeniu poznawczym jednostki. To, czy ktoś zgadza się na ingerencję prawa w jakiejś dziedzinie życia społecznego, jest jednocześnie ustaleniem, czy jednostka ta przyznaje odpowiednie uprawnienia organom stanowiącym i stosującym prawo urzędowe, co nie wymaga przyjmowania koncepcji umowy społecznej, albowiem najzwyklejsza przemoc z biegiem czasu może zostać usankcjonowana w prawnych przeżyciach podległych jej jednostek. Postawa legalistyczna wówczas to nie- 420 jako blankietowe uznanie odpowiednich uprawnień organów władzy państwowej do stanowienia norm przy jednoczesnym poczuciu obowiązku wypełniania norm. Legalizm jest dla porządku prawnego niesłychanie cennym elementem zdyscyplinowania i podatności na innowacje wprowadzane przez stanowiącego treść aktów prawnych. Z drugiej strony, doświadczenie historyczne uczy, że legalizm może doprowadzić do skutków ocenianych ujemnie, choć winę należy przypisać ustawodawcy wchodzącemu w konflikt z uznawanymi w danym kręgu kulturowym normami postępowania. Druga dziedzina zainteresowań badawczych to ustalenie, jakie konkretne wartości są przesłankami normatywnymi dla uznawania przez ludzi — i w konsekwencji przez grupy społeczne — norm o określonej treści. W tej dziedzinie równą wartość mają zarówno analizy zespołów przekonań uznawanych przez poszczególne osoby, jak też i kompleksów norm uznawanych w danym środowisku społecznym włączając w to teksty prawa obowiązującego w danym społeczeństwie politycznym. Badania opinii publicznej — niesłusznie traktowane jako jedyna cecha specyficzna metody socjologicznej badania prawa — dostarczają na ten temat wiele informacji, tworząc z roku na rok coraz większy zasób wiedzy pozostającej poza obrębem tradycyjnego prawoznawstwa. Jest oczywiście rzeczą sporną, na ile taka czy inna technika badań dostarcza wiedzy o autentycznych przeżyciach ludzkich, tym niemniej jest tu wiele miejsca na systematyzację ujawnianych wartości rozumianych jako uznawane przez jednostkę kryterium przyjęcia określonych norm. Uwagi te odnoszą się oczywiście również i do pierwszego z wymienionych zagadnień, a mianowicie do badań ustalających, na ile >>prawo" samo jest jako wartość w tym sensie traktowane- Jacek Kurczewski Adam Krukowski POLITYKA KRYMINALNA — PRAWO KARNE MORALNOŚĆ: ZWIĄZKI I ANTYNOMIE I. O relacjach pomiędzy prawem i moralnością pisano u nas najczęściej w kategoriach ogólnych, rzadko sięgając do refleksji nad problematyką etyczną szczegółowych dziedzin prawa. W mniejszym może stopniu uwaga ta dotyczy prawa cywilnego, które — zwłaszcza dla teoretyków prawa — stanowi tradycyjny „poligon badawczy" również w zakresie rozważań o stosunku prawa i moralności. Ostrzej i dotkliwiej odczuwa się wąskość i fragmentaryczność badań na temat problematyki etycznej w prawie karnym czy szerzej — w całym kompleksie zagadnień związanych ze zwalczaniem przestępczości, a mieszczących się w ramach dyscypliny, zwanej polityką kryminalną. A przecież jest to problematyka szczególnie nabrzmiała dylematami moralnymi. Z jednej bowiem strony treść norm prawa karnego „jest najdobitniejszym i najbardziej bezpośrednim wyrazem ocen moralnych zespołu pracodawców" 1, z drugiej —wykonawcy norm tego prawa: aparat ścigania, sądy, administracja zakładów karnych — codziennie podejmować muszą decyzje, których ładu- 1 Z. Zdembiński, Etyczne problemy prawoznawstwa, Wrocław—Warszawa—Kraków—Gdańsk 1972, s. 187. 423 nek moralny jest często szczególnie wielki. Wiąże się to przede wszystkim z faktem, iż zarówno zjawiska podlegające sankcjom prawa karnego, a więc przestępstwa— mają taką rangę społeczną, że z natury rzeczy zdają się z reguły angażować oceny moralne, jak i reakcja społeczna na owe zjawiska w postaci kary kryminalnej w najwyższym stopniu nasycona jest takimi ocenami. Jest tak zwłaszcza ze względu na pewne cechy prawa karnego, które w sposób istotny różnią się od innych gałęzi prawa, powodując w ten sposób, że wiele ustalonych w procesie badań socjologicznych nad prawem prawidłowości nie przystaje, bądź w najlepszym razie przystaje jedynie w określonym stopniu, do prawa karnego. Jakież to cechy? Po pierwsze więc, inaczej niż to jest w przypadku innych gałęzi prawa, które regulują i ochraniają określone sfery stosunków społecznych, prawo karne wkracza we wszystkie (lub niemal we wszystkie) sfery stosunków społecznych. Prawo karne interweniuje jednak tylko wtedy, gdy zachodzi szczególnie ostre naruszenie stosunków społecznych, przy czym — wkraczając rzadziej, niż to jest w wypadku innych gałęzi prawa — reaguje intensywniej, posługując się ostrym narzędziem kary kryminalnej 2. Charakterystyczna ta cecha prawa karnego bywa ujmowana w sentencję syntetycznie ją obrazującą: przepis prawa karnego stanowi ultima ratio, co wyraża jednocześnie podstawową dyrektywę legislacyjną, zalecającą ustawodawcy posłużyć się przepisem prawa karnego tylko wówczas, gdy wobec określonego typu zachowania społecznie szkodliwego inne sposoby zwalczania są bezradne. 1 2 Por. L. Lernell, Wykład prawa karnego, część ogólna, t. Warszawa 1969, s. 13-14. 424 Podać tu można jeszcze jedno istotne, choć nieco upraszczające sprawę rozróżnienie: o ile w zasadzie prawo, ściślej — większość dziedzin prawa działa w sytuacjach „normalnych" regulując przy pomocy dyrektyw „pozytywnych" takie postępowanie ludzi, które nie jest zachowaniem nagannym, to prawo karne wkracza wyłącznie w sytuacjach społecznie patologicznych, gdy już nastąpiło naruszenie zakazu lub nakazu, gdy dyrektywa postępowania okazała się bezskuteczna3. W ten sposób przyjąć można, że prawo karne pełni funkcję posiłkową, subsydiarną wobec innych gałęzi prawa, a co więcej — nawet w zakresie zwalczania przestępczości nie jest „jedynym ani głównym środkiem (jej) zwalczania, że spełnia ono rolę wtórną w stosunku do przemian (społecznych, kulturalnych i ekonomicznych) usuwających przyczyny przestępczości oraz w stosunku do działalności profilaktycznej i wychowawczej o charakterze niepenalnym" 4. Wynikają stąd ważkie wnioski dla relacji: moral-ność-polityka kryminalna, której podstawowym instrumentem jest przecież prawo karne5. Polityka kryminalna jest funkcją polityki państwa, musi być zatem zbieżna z podstawowymi założeniami tej ostatniej, z jej nadrzędnym systemem wartości. Dotyczy to zarówno aspektów natury teleologicznej polityki kryminalnej, jak i — co tu nas najbardziej interesuje — aksjologicznej. Pierwszy aspekt charakteryzuje te zadania polityki kryminalnej, które polegają na formułowaniu celów 3 Ibidem, s. 14 - 15. 4 I. Andrejew, Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1970, s. 17. 5 Szerzej na temat związków prawa karnego z polityką kryminalną patrz: A. Krakowski, Socjotechniczne aspekty polityki kryminalnej w: Socjotechnika, Jak oddziaływać skutecznie? Warszawa 1970. 425 i środków działania. Ten instrumentalny charakter polityki kryminalnej wskazuje na jej bliskie koneksje z socjotechniką, której w istocie jest wąskim i bardzo specyficznym wycinkiem. Wąski jej zasięg wynika przede wszystkim z tego, że działaniem polityki kryminalnej objęta jest stosunkowo niewielka sfera zachowań społecznych, specyficzność zaś — z patologicznego społecznie charakteru owych zachowań oraz z wyjątkowości środków służących ich zwalczaniu. Socjotechniczny aspekt polityki kryminalnej wyraża się zarówno w jej metodologicznych, jak i merytorycznych podstawach: w prakseologii, będącej nauką o sprawnym, racjonalnym działaniu, jako nadrzędnej podstawie metodologicznej; w regułach prawa i pedagogiki — jako merytorycznych ramach działania zmierzającego do wywołania zmian w postawach społecznych populacji objętej zainteresowaniem polityki kryminalnej 6. Jednakże aspekt socjotechniczny — to tylko niejako „technologiczna" strona polityki kryminalnej. Opiera się ona na regule socjotechnicznej typu: „aby uzyskać to a to, należy czynić to a to", która — jak twierdzi A. Podgórecki — stanowi ocenę wyłącznie utylitarną, nie zajmującą się aprobatą względnie dezaprobatą ocen społecznych w nich zawartych 7. Wytyczanie jednak celów działania oznacza jednocześnie konieczność wartościowania (aspekt aksjologiczny), a więc dokonywania ocen nie tylko utylitarnych. Ten aksjologiczny wątek, nazwijmy go „pierwiastkiem humanistycznym", musi być brany pod uwagę we 6 A. Krukowsiki, Społeczna treść przestępstwa. Studium z zakresu polityki kryminalnej, Warszawa 1973, s. 74 - 75. 7 A. Podgórecki, Zasady socjotechniki, Warszawa 1966, s. 15 (w przypisie). 426 wszystkich sferach polityki kryminalnej, we wszystkich jej stadiach. Koryguje on, jeśli trzeba, ustalenia wynikające ze względów natury technologicznej, a więc stanowiące aspekt skutecznościowy polityki kryminalnej. Konieczność tego rodzaju korekt wyłania się rn. in. wówczas, gdy rozważa się cele, do których zmierzać ma np. resocjalizacja, czy gdy rozpatruje się sprawę doboru niektórych środków walki z przestępczością (np. wysokości sankcji grożącej za określone przestępstwo, możliwości stosowania kary śmierci, zaostrzenia czy złagodzenia penalizacji). Zwracał na to uwagę już B. Wróblewski, gdy przestrzegał: „Polityka kryminalna, oparta na zadaniu bezpośredniego i bezwzględnego zwalczania przestępczości, nie mogłaby uchodzić za politykę dobrą. Samo więc zwalczanie przestępczości winno być oparte na jakimś wyższym postulacie życia społecznego, któremu byłoby podporządkowane zadanie prawa karnego"8. Do tego samego wątku nawiązuje K. Buchała, gdy nakazuje uwzględnić aspekt, który nazywa ideologicznym. Wywodzi przy tym, iż konieczność taka bierze się z istoty kary sądowej, która „sięga zbyt daleko w sferę najwartościowszych dóbr ludzkich, aby kwestia dyrektyw jej wymiaru... mogła być obojętna z punktu widzenia zasad, które stoją na straży tych dóbr prawnych, tj. humanizmu i demokratyzmu". Uważa, że oparcie się jednoczesne na „naukowych metodach zwalczania przestępczości" i przesłankach natury „ideologicznej" nie prowadzi bynajmniej „do jednokierunkowych rozwiązań, lecz raczej do rozwiązań przeciwstawnych, w których postulat maksymalnej skuteczności kar nie daje się pogodzić z owymi zasadami" 9. 8 B. Wróblewski, Polityka kryminalna, w: Podręczna Encyklopedia Prawa Karnego, t. III, s. 1340 - 1341. 9 K. Buchała, Ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary ^ projekcie k.k., „Państwo i Prawo" 1969, nr 2, s. 305. 427 Nie wdając się chwilowo w szczegółowe rozważania trzeba stwierdzić, że stanowisko uwzględniające ml terferencję „pierwiastka humanistycznego" wydaie się dla socjalistycznej polityki kryminalnej jedynie słuszne. Czysto utylitarne bowiem wartościowanie polityki kryminalnej i środków, którymi się ona posługuje, wywoływałoby poważne problemy etyczne, a nadto — co zabrzmi może paradoksalnie — groziłoby powstaniem niezamierzonych skutków ubocznych natury prakseologicznej. Zarówno jedne, jak i drugie pociągają wszakże wielkie, choć najczęściej niewymierne szkody społeczne. Mówiąc o celach polityki kryminalnej musimy mieć na uwadze, że stanowić one winny system o różnym stopniu ogólności i podporządkowania, wewnętrznie spójny i niesprzeczny logicznie. Konstruując taki system celów, za punkt wyjścia przyjąć należy cel nadrzędny, wypływający z systemu celów polityki ogólnej, jakim jest, posługując się zwrotem zapożyczonym od B. Wróblewskiego — „wyższy postulat życia społecznego"—dzieło budowy socjalizmu w naszym kraju. Cel ten, rezultat tzw. wartościowania pierwotnego — leży poza sferą bezpośrednich zainteresowań polityki kryminalnej, trzeba jednak zdawać sobie sprawę z tego, iż zasadniczy cel tej polityki — zwalczanie (wypieranie, eliminacja) przestępczości — musi wypływać z tego nadrzędnego, ogólnospołecznego celu, musi mu być podporządkowany i pełnić wobec niego funkcję służebną. Trzeba też zwrócić uwagę na niebezpieczeństwo konstruowania celów o charakterze antynomicznym, uniemożliwiającym ich realizację ze względu na ich sprzeczność z regułami socjotechnicznymi. Problem ten pojawia się już w chwili formułowania podstawowych celów polityki kryminalnej. Nie mniej istotne wszakże wydaje się niebezpieczeństwo antynomii celów i środ- 428 Ków z punktu widzenia ich wartości etycznej. Pojawia się tu znany, choć niestety wcale nie akademicki dyle-rnat: czy cel uświęca środki, co przeniesione na grunt etycznych ocen zjawisk należących do sfery polityki można ująć w pytanie: czy wszystko co służy państwu jest implicite etycznie dodatnie? Pytanie to ma wydźwięk nie retoryczny, gdyż w sposób wyjątkowo istotny i bezpośredni odnosi się do podjętych tu rozważań. II. Problematyka etyczna polityki kryminalnej jest niezwykle obszerna, z tego też względu wiele wchodzących w jej zakres kwestii można będzie w tym artykule jedynie zasygnalizować, nieco szerzej traktując tylko niektóre, szczególnie — zdaniem autora — istotne dla praktyki zwalczania przestępczości. • Wstępnego ustalenia wymaga przy tym jedna sprawa: jaką koncepcją moralność' posługiwać się będziemy w naszych rozważaniach? Przydatna wydaje się tu klasyfikacja, którą podaje Z. Ziembiński idąc za Marią Ossowską. Systematyzuje on istniejące koncepcje moralności na trzy grupy: moralność „felicytologiczną", moralność „perfekcjonistyczną" oraz moralność rozumianą jako „zbiór zasad dobrego współżycia". Warto też chyba pójść za sugestią tego autora, który w swych dociekaniach dotyczących związków moralności z prawem zajmuje się jedynie moralnością rozumianą jako zbiór zasad dobrego współżycia, wychodząc z założenia, że sub specie związków z prawem inne koncepcje raczej nie mogą być brane pod uwagę. Słusznie bowiem podnosi, że „prawników interesują normy jako środek określonego modyfikowania stosunków między ludźmi, a nie zalecania, jak zapewnić sobie szczęście, czy też osiągnąć doskonałość" 10. Jedną z podstawowych jest kwestia wzajemnej re- 10 Z. Ziembiński, Etyczne problemy..., s. 56. 429 lacji norm moralnych i prawnych. Literatura odnosząca się do tej problematyki jest bardzo obfita, przy czym stanowiska reprezentowane przez różnych badaczy dalekie są od jednolitości. Nie zajmując się w tej chwili szerzej tą kwestią, przyjmuję pogląd, iż normy moralne i normy prawne nie tworzą różnych kategorii z punktu widzenia treści, a ściślej ze względu na zakres normowanych zachowań, to zaś, co je różni, to przede wszystkim wyższy stopień sformalizowania i zinstytucjonalizowania norm prawnych niż moralnych n. Zauważyć też wypada odmienny charakter (rodzaj) sankcji w przypadku naruszenia każdego z tych rodzajów norm, co zwłaszcza w odniesieniu do prawa karnego występuje w sposób ewidentny (zinstytucjonalizowany przymus w postaci kary kryminalnej). Nieco odmienny zespół problemów wyłania się w związku z badaniem relacji: prawo — moralność z punktu widzenia ich wzajemnych oddziaływań czy związków genetycznych. Problematyka ta będąca od szeregu lat przedmiotem badań socjologiczno-prawnych A. Pod-góreckiego i jego współpracowników, zdaje się w całym zespole zagadnień związanych z wspomnianą relacją odgrywać rolę najistotniejszą. Wspomniane badania pozwoliły A. Podgóreckiemu sformułować kilka twierdzeń ogólnych, spośród których najdonioślejsze wydaje się to, iż „potępienie prawne określonych zachowań indukuje ich potępienie moralne, natomiast nie zawsze potępienie moralne pociąga za sobą domaganie się sankcji prawnych wobec tych zachowań", jak też — z drugiej strony — że „im silniejsze potępienie moralne (po przekroczeniu pewnej swoistej, jakościowo oznaczonej bariery), tym silniejsze potępienie praw- 11 Por. zwłaszcza: M. Ossowska, Podstawy nauki o moralności, Warszawa 1957, s. 279 i nast., Z. Ziembdński, op. cit, s. 99. 430 pe" 12. Twierdzenie pierwsze przeczyłoby więc szeroko rozpowszechnionemu poglądowi, iż moralność w stosunku do prawa jest w większym stopniu czynnikiem warunkującym niż czynnikiem przezeń uwarunkowanym 13, jak też zdaniu, według którego istnieją trzy zasadnicze rodzaje zachowania ludzkiego związane z normami prawnymi i moralnymi: takie, które podlegają ocenie wyłącznie moralnej, takie, które podlegają łącznie ocenie moralnej i prawnej, jak też — w końcu — takie, które podlegają jedynie ocenie prawnej. Zdaniem A. Podgóreckiego bowiem, wszelkie zachowanie „obłożone przez system prawny sankcją wywołują domaganie się potępienia moralnego, podczas gdy tylko niektóre zachowania potępiane moralnie są regulowane przez prawo" u. Ta w gruncie rzeczy jednostronna i statyczna zależność, choć rzeczywiście zdaje się mieć wsparcie we wspomnianych badaniach, budzi Wszakże pewną nieufność zarówno przez swą prostotę, ignorującą historycznie narosłe i w rzeczywistości bardzo złożone zależności między sferą moralności i prawa, jak i przez nieuwzględnianie możliwości — w konkretnych sytuacjach — konfliktów zarówno między normami prawa i moralności, jak i między różnymi normami i ocenami moralnymi. Wydaje się zresztą, że w niemałym stopniu kłopoty te wynikają z przyjęcia określonej koncepcji prawa i moralności, na której wycisnęła silne piętno koncepcja L. Petrażyckiego. Chodzi tu o odróżnianie norm prawnych od moralnych na zasadzie odróżniania emocji imperatywnych, 12 A. Podgórecki, Zarys socjologu prawa, Warszawa ¦ 1971, s. 367. 13 M. Ossowska, Socjologia moralności, Warszawa 1969, s. 159. 14 A. Podgóreoki, Zarys..., s. 369, analogicznie: Poglądy społeczeństwa polskiego na moralność i prawo, Warszawa 1971, s. 14. 431 mających charakteryzować zachowanie podlegaj ąCe ocenie moralnej, od emocji imperatywno-atrybutyw-nych, właściwych zachowaniom regulowanym prawnie Wiąże się z tym dalsze rozróżnienie: „prawa oficjalnego" i „prawa intuicyjnego" oraz szeregu innych jeszcze pojęć odnoszących się do różnych aspektów prawa w tym lub innym rozumieniu 15. Ostatni wreszcie problem z tym związany to szczególny akcent, jaki w propagowanej przez A. Podgóreckiego koncepcji polityki prawa położony został na legislacyjnej fazie tej polityki, gdy tymczasem dylematy moralne powstają częściej może jeszcze w tych fazach polityki prawa, które odnoszą się do „prawa w działaniu" (law in action). W dziedzinie polityki kryminalnej będą to te wszystkie uwikłania w problematykę etyczną, które pojawiają się w związku ze ściganiem przestępstw, z wymiarem kary i jej wykonaniem, a więc z funkcjonowaniem systemu sprawiedliwości karnej. Dodać może warto w końcu, że przy pewnym uproszczeniu koncepcja Pe-trażyckiego daje się zakwalifikować do nurtu doktrynalnego „prawa naturalnego" (m. in. poprzez koncepcję roszczeń), podobnie też do tej ostatniej prowadzi w swych krańcowych wnioskach do identyfikacji norm prawnych i moralnych. Tendencja do utożsamienia prawa i moralności występuje także niekiedy w literaturze marksistowskiej. Na gruncie ogólnej teorii prawa znana jest szczególnie przynależna do tego nurtu praca M. P. Kariewej 16. 16 Szerzej na ten temat piszę w swej recenzji zbioru Poglądy społeczeństwa polskiego na moralność i prawo, „Nowe Prawo" 1971, nr 10, s. 1531. Bardzo wnikliwą krytykę koncepcji L. Pe-trażyckiego znajdujemy w pracy M. Ossowskiej Norma prawna i norma moralna u Petrażyckiego, w: Socjologia moralności, s. 329 - 346. 16 M. P. Kariewa, Prawo i moralność w społeczeństwie socjalistycznym, Warszawa 1955. 432 Wnioski płynące z jej rozumowania trafnie ujmuje w swej krytycznej analizie H. Jankowski stwierdzając, że podnosząc do rangi zasady moralnej regułę absolutnego legalizmu podporządkowuje ona moralność prawu, prowadzi do „fetyszyzacji, sakralizacji prawa pozytywnego... a w dalszej konsekwencji do praktycznego zanegowania instrumentalnego charakteru prawa wobec celów traktowanych jako standard jego oceny" 17. Jankowski zwraca też uwagę na odstępstwo od marksizmu, jakiego dopuszcza się Kariewa w swej wizji rozwoju prawa socjalistycznego. Otóż jej zdaniem w miarę internalizacji norm moralności socjalistycznej przekształcają się one w normy powszechnie uznawane, co z kolei uzasadnia podniesienie ich do rangi norm prawnych. Rozwój moralności ma prowadzić więc, poprzez jej instytucjonalizację do tworzenia wszechogarniającego systemu prawnej reglamentacji postępowania ludzi. Tymczasem w myśl ideału marksizmu prawo ma obumierać wraz z państwem w miarę postępów budownictwa socjalizmu i komunizmu, miejsce zaś prawa zajmować ma moralność 18. Koncepcja ta, zauważmy, wykazuje zadziwiające fi-liacje z durkheiimowską koncepcją „kulturotwórczej roli przestępstwa", której pewne istotne elementy bliskie są przedstawionej wyżej, szeroko zresztą rozpowszechnionej w okresie stalinowskim koncepcji stosunku prawa i moralności. Przyznać wszakże trzeba, że niektóre rażące uproszczenia tej koncepcji poddane zostały wkrótce krytyce zarówno w literaturze filozoficznej, jak i prawniczej 19. Krytyka ta dotyczyła przede wszystkim 17 H. Jankowsiki, Prawo i moralność, Warszawa 1968, s. 173. 18 Ibidem, s. 173 - 174. 19 Por. N. Trofimow, O protiworieczjach w procesie wzaimo-diejstwija prawa i morali socjalisticzeskogo obszczestwa, ..Uczonyje Zapisiki Uralstoiego Gosud. Uniw." 1957, nr 21, s. 114 - 433 A odrzucenia przez Kariewę możliwości występowania jakichkolwiek konfliktów pomiędzy normami prawa socjalistycznego i socjalistycznej moralności. Na gruncie prawa karnego krytykę taką podję}a N. F. Kuźniecowa. Wychodzi ona z założenia, że „kryterium materialne radzieckich norm prawa karnego i norm moralnych jest wspólne — interesy budownictwa komunistycznego", co pociąga za sobą to, iż każde przestępstwo przedstawia sobą jednocześnie postępek amoralny20. Źródłem wspomnianej jedności materialnej norm prawa karnego i norm moralnych jest, jej zdaniem fakt, że ustawodawca konstruując normy prawa karnego kieruje się zasadami moralności socjalistycznej 21. Różnicę między przestępstwem (naruszeniem normy prawa karnego) i postępkiem godzącym w normę moralną autorka widzi w charakterze i stopniu szkodliwości społecznej każdego z nich22. Kuźniecowa zakłada jednocześnie, że pomiędzy socjalistycznym prawem karnym i moralnością możliwe są konflikty i sprzeczności, choć mają one w zasadzie jedynie nieantagonistyczny charakter. Jedynie w przeszłości, przy zaistnieniu określonych historycznych okoliczności, sprzeczność ta nabierała charakteru antagonistycz-nego, gdy naruszane bywały w sposób rażący zarówno zasady moralności socjalistycznej, jak i oparte na nich yasady socjalistycznej praworządności. Autorka przytacza dla przykładu jeden z przepisów kodeksu karnego ¦z 1926 r. (art. 58 1 u. III) pozwalający pociągnąć do odpowiedzialności karnej osobę, która mieszkała razem 116; A. W. Mickiewicz, Wzaimodiejstwije form obszczestwien-nogo soznanja, Moskwa 1964, s. 197 - 210. *° N. F. Kuźniecowa, Ugołownoje prawo i morał, Moskwa 1967, s. 38. 21 Ibidem, s. 39. 22 Ibidem, s. 49. 434 z osobą zbiegłą za granicę, nawet jeśli nie wiedziała 0 zamiarze ucieczki tej ostatniej; znacznie surowsze sankcje grożące za zamach na własność społeczną, niż na życie; wzmagającą się represyjną politykę wynikającą z błędnej tezy o nasileniu się walki klasowej w miarę sukcesów budownictwa socjalizmu. Obecnie jednak, zdaniem Kuźniecowej, możliwe są jedynie sprzeczności nieantagonistyczne, których źródłem jest przede wszystkim to, iż normy prawa karnego, jako mniej elastyczne, nie zawsze nadążają za „stale rosnącymi moralnymi wymaganiami społeczeństwa radzieckiego". Usuwanie tych sprzeczności dokonuje się nie, jak w przypadku sprzeczności antagonistycznych — drogą walki, w rezultacie której zniesiona zostaje jedna ze stron owej sprzeczności, lecz drogą doskonalenia ustawodawstwa karnego 3S. Przedstawione tu rozumowanie nasuwa kilka kwestii wymagających rozważenia. Są to zresztą sprawy niezwykle istotne dla całej problematyki relacji: normy moralne— normy prawa karnego. Chodzi mianowicie o to: 1) czy przez moralność cytowana wyżej autorka rozumiała doktrynę moralną (a może szerzej: ideologię, której część jedynie stanowi doktryna moralna) socjalizmu, czy też normy moralne traktowane jako fakt społeczny, a więc rzeczywiście obowiązujące w społeczeństwie socjalistycznym? Każdy bowiem z wyróżnionych sposobów rozumienia moralności (czy norm moralnych) zdaje się mieć inne znaczenie, zdaje się odgrywać inną rolę w badanej przez nas relacji; 2) czy przez normy Prawa karnego rozumiała ona wyłącznie normy prawa karnego materialnego, czy też również normy procedu-ry karnej, wśród których niemałą część stanowią nor-toy o charakterze „technicznym", porządkowym. I tu 28 Ibidem, s. 54 i in. 435 różnice w „nasyceniu" norm prawa ocenami moralny, mi wydają się wyjątkowo znaczące, choć — jak to Wy-nika z niektórych badań — interpretowane są niejednolicie. I tak np. M. Ossowska wypowiadając zdanie, iż „moralność przenika prawo nawet w tych jego partiach, które wydają się od niej jak najdalsze" cytuje G. Riperta stwierdzającego: „Prawem w jego części najbardziej technicznej rządzi prawo moralne"2i. Opinię tę potwierdza A. Podgórecki, który w oparciu o badania związków zachodzących pomiędzy potępieniem prawnym i potępieniem moralnym dochodzi do wniosku, że również regulowane prawom zachowania— jak nazywa ten badacz — „administracyjno-tech-niczne" (takie jak naruszenie przepisów drogowych dotyczących przechodniów, niezarejestrowanie radia lub telewizora, niestawienie się do sądu jako świadek, niezastosowanie się do przepisów meldunkowych) wywołują potępienie moralne25. Podgórecki wyjaśnia genezę tego potępienia w sposób następujący: aczkolwiek przepisy tego rodzaju „same w sobie" nie muszą zawierać elementu przymusu moralnego, to jednak zasada ogólna, z której taki przepis pośrednio wynika, a mianowicie zasada nakazująca unikanie konfliktów między ludźmi ma charakter moralny 26. Chodzi tu zatem o efekt transpozycji moralnej aprobaty dla prawa w ogóle, charakterystycznej zwłaszcza dla postawy le-galistycznej, na konkretny przepis stanowiący element systemu prawa. „Gdyby nie istniał przepis — pisze A. Podgórecki — że należy chodzić po białych pasach, nikt nie oburzałby się, że ktoś przechodzi w innym miejscu. Obecnie oburzenie jest zatem zjawiskiem 24 M. Ossowska, Socjologia moralności, s. 140. 25 Poglądy społeczeństwa polskiego na moralność i prawo, s. 42 - 44. a A. Podgórecki, Zarys socjologii prawa, s. 366. 436 wtórnym, implikowanym przez fakt włączenia pewnej reguły do prawa"27. Szczególnie doniosłe wydaje się wprowadzenie tutaj dodatkowych instrumentów analitycznych w postaci kategorii „potępienia pierwotnego" i „potępienia wtórnego", przy czym pod pierwszym A- Podgórecki rozumie potępienie moralne, mające miejsce wtedy, gdy „zachowanie wzbudza repulsję moralną przede wszystkim ze względu na swą treść i charakter, a nie ze względu na swe znaczenie taktyczne lub istnienie formalnego zakazu", zaś potępienie moralne wtórne ma występować wówczas, gdy „niezależnie od treści normy (i zachowania) objęte zostaną postawą aprobującą wszelkie normy służące ogólnemu interesowi czy porządkowi społecznemu" 28. Przedstawione tu wyniki badań są bardzo interesujące, gdyż ujawniają pewne ukryte zależności pomiędzy normami prawa, w tym prawa karnego sensu largo, a normami moralnymi. Nasuwają też myśl o istnieniu pewnej paraleli pomiędzy uchwyconą w badaniach A. Podgóreckiego relacją między prawem i moralnością a klasowym charakterem prawa (także karnego) jako systemu norm i poszczególnych jego norm29. Zabieg taki jest tym bardziej uprawniony, że klasowy punkt widzenia na prawo i moralność pozwala dostrzec istniejące pomiędzy tymi dwoma rodzajami norm zależności w sposób głębszy, niż to jest możliwe przy soli-darystycznym ich traktowaniu. Wiąże się z tym jeszcze jedna kwestia do wyjaśnienia. Otóż badania A. Podgóreckiego dotyczyły sfery zjawisk, które — choć nazwał on je „administracyjno- 27 Ibidem. 28 Ibidem, s. 367. 29 Por. J. Kowalski, Funkcjonalizm w prawie amerykańskim, Warszawa 1960, s. 230-231. Patrz także: A. Krukowski, Społeczna treść przestępstwa, s. 84 i in. 437 -technicznymi" — nie miały wiele wspólnego z normami prawa o charakterze proceduralnym. Powstaje zatem pytanie, jaki jest ich stosunek do norm moralnych. Nie ulega wątpliwości, że większość tzw. zasad i gwarancji procesowych, na których oparte jest np. polskie prawo karne procesowe, jest silnie powiązane z normami moralnymi. Jest tak bez wątpienia np. z zasadą prawdy materialnej, zasadą niezawisłości sędziowskiej, zasadą prawa do obrony, zasadą domniemania niewinności i szeregiem innych, wszystkie one są bowiem pochodną podstawowej funkcji sądu, jaką jest wymiar sprawiedliwości, które to pojęcie („sprawiedliwość"), niezależnie od niesłychanej wieloznaczności30, nasycone jest wyjątkowym ładunkiem ocen moralnych. Stąd też pewna część takich pozornie tylko „technicznych" przepisów pełni w rzeczywistości rolę norm gwarantujących realizację owych zasad. Zmiana takich przepisów pociąga za sobą w sposób nieuchronny modyfikację samej zasady procesowej, rozszerzając lub zwężając jej funkcjonowanie, w krańcowym zaś wypadku sprowadza ją wręcz do zera. Jednocześnie uznać chyba należy, że liczne normy techniczno-proceduralne, regulujące różne fazy procesu karnego, np. dotyczące liczby ławników w zespole orzekającym, właściwości rzeczowe sądów, podziału postępowania przygotowawczego na „dochodzenie" i „śledztwo", różne przepisy porządkowe itp. — pozbawione są jakiegokolwiek bezpośredniego oparcia ze strony norm moralnych, i odmienne ich ukształtowanie nie zachwiałoby w najmniejszym nawet stopniu toku postępowania karnego zgodnego z podstawowymi jego zadaniami i nie naruszyłoby tych 80 Patrz w tej kwestii interesujące studium M. Łoś-Bobiń-skiej, Zasady wymiaru sprawiedliwości w świetle badań empirycznych, „Etyka" 1968, nr 3, s. 159 i naist. 438 jego zasad, które stoją na straży moralnych norm zaangażowanych w procesie sądzenia. III. Cały kompleks problemów moralnych wiąże się z kluczowymi dla prawa karnego kwestiami: odpowiedzialności karnej i przymusu prawnego w postaci kary kryminalnej. Ściśle powiązane ze sobą są one jednocześnie uzależnione od przyjęcia takiej lub innej koncepcji racjonalizacyjnej. Upraszczając sprawę można bowiem dostrzec w ogromnej literaturze, zajmującej się problematyką przestępstwa i kary, dwa podstawowe nurty, z których jeden uzasadnia podstawę prawa karania za przestępstwa indenterministycznie pojmowaną wolną wolą człowieka, z którą powiązana jest moralna odpowiedzialność za oparte na wolnym wyborze, czy wolnej decyzji postępowanie; nurt drugi, równie krańcowo pojmowany, odrzuca wolny wybór, przyjmuje pełne zdeterminowanie zachowań ludzkich (biologicznie lub społecznie), nie podejmuje zatem kwestii odpowiedzialności jednostki za swe czyny, zaś stosowanie wobec niej przymusu (zresztą nie traktowanego już jako kary, które to pojęcie nie przystaje do tej koncepcji) pojmuje jako środek ochrony społeczeństwa przed jednostkami stanowiącymi dla niego niebezpieczeństwo. Oczywiście taka dychotomizacja stanowisk ani nie wyczerpuje całego bogactwa problematyki odpowiedzialności i przymusu w postaci kary kryminalnej, ani nie odzwierciedla rzeczywistego stanu refleksji teoretycznej, jak też praktyki — ustawodawczej i tej, która stanowi codzienną praktykę sprawiedliwości karnej 31. Pomiędzy tymi skrajnymi stanowiskami istnieje bowiem szeroka gama koncepcji, które czerpiąc pewne elemen- 31 Szerokie i niezwykle interesujące rozważania na temat ¦.dylematów odpowiedzialności karnej" zawarte są w książce L. Lernella, Podstawy nauki polityki kryminalnej, Warszawa 1967, s. 179 - 242. 439 ty z każdego z nich, w mniejszym czy większym stopniu uwzględniają jednak moralne tło odpowiedzialności jednostki za swe postępowanie i stosowanie przymusu wobec przestępcy 32. Od dawna jednak przyjmuje się, że przymus jest złem koniecznym, o tyle tylko dającym się usprawiedliwić moralnie, o ile jest złem w danej sytuacji nieuniknionym, a zadawanie cierpień i pozbawienie dóbr nie przekracza tej miary, która wystarczyłaby do uniknięcia większego zła 33. Zasada ta, głoszona już przez Benthama, została przyjęta dziś powszechnie i stanowi ważną dyrektywę zarówno dla ustawodawcy, jak i dla stosujących prawo. Pojawia się tu jednak nieodparcie pytanie, jakiemu to „większemu złu" ma przeciwdziałać zastosowanie „mniejszego zła" jakim jest kara kryminalna, czy inny środek zwalczania przestępczości w ten czy inny sposób dotykający dóbr jednostki? Inaczej—pojawia się kwestia sensu kary, a tym samym i modelu prawa karnego. Przyjąć można, iż istnieją cztery takie modele, stanowiące idealne wzorce, według których doktryna lub ustawodawstwo buduje system prawa karnego: model „odwetowy", „ogólnoprewencyjny", „szczególnoprewen-cyjny" i „resocjalizacyjny", przy czym dwa pierwsze są wariantami tzw. prawa karnego czynu, dwa ostatnie — tzw. prawa karnego sprawcy 3i. W praktyce funkcjonujące systemy prawa karnego mają charakter mieszany, łączący elementy właściwe kilku modelom. Zgodzić się należy z L. Tyszkiewiczem, 32 Por. H. Jones, Punishment and Social Values, w: Crimi-nology in Transition, London 1965, s. 3 i in. 83 Z. Ziembiński, Etyczne problemy..., s. 151. 34 L. Tyszkiewioz, Zarys problematyki badań osobopoznaw-czych w świetle polskiego systemu prawa karnego i kryminologii, „Studia Prawnicze" 1972,. z. 34, s. 22 -24. 440 że aktualny system prawa karnego w Polsce wyraźnie charakteryzuje się elementami „odwetowymi" i „resocjalizacyjnymi" 3S, co pociąga za sobą określone preferencje również w zakresie ocen moralnych. Tak więc ,,odwetowo" zorientowane prawo karne apeluje do społecznego poczucia sprawiedliwości i słuszności, podczas gdy „resocjalizacyjnie" ukierunkowane zdaje się być przede wszystkim uzależnione od ocen utylitarnych, które mogą niekiedy wchodzić w konflikt z normami, na których opiera się ten pierwszy model prawa karnego, a nawet — w krańcowych wypadkach z nakazami humanitaryzmu. Jest to konflikt skuteczności i pewnych doniosłych wartości społecznych. Wynikałoby stąd, że nadrzędny cel prawa karnego, jakim jest ochrona społeczeństwa przed przestępczością, nie usprawiedliwia wprowadzenia środków takich, jak np. przepisy przewidujące sankcje surowsze, niż tego wymaga troska o bezpieczeństwo społeczeństwa 36. W Danii np. narastają opory wobec stosowania kar nieoznaczonych, choć kary nieoznaczone na dłuższą metę zdają się dawać lepsze rezultaty wobec niektórych przestępców (psychopatów) niż kary o oznaczonej długości trwania. Uważa się bowiem, że „bez względu na to, jaki byłby pożytek z takiego środka [...], jest on absolutnie niehumanitarny i że jest to całkowicie wystarczającym powodem, aby go odrzucić" 37. Decydują o takim stanowisku zatem nie względy skuteczności, lecz imponde-rabilia, a więc wartościowanie opierające się na postawach i uczuciach. Jest jednakże i drugi biegun tego zjawiska, równie 35 Ibidem. 86 K. O. Christiansen, Uwagi na temat skuteczności systemu Wymiaru sprawiedliwości, „Przegląd Penitencjarny i Krymino-logiczny" 1972, nr 4, s. 84. 57 Ibidem, s. 86. 441 ważki z punktu widzenia racjonalnej polityki krymi_ nalnej, kiedy względy skutecznej resocjalizacji wyma-gają zastosowania środków, które w świadomości spo-łecznej mogą być przyjęte jako zbyt łagodne w zastosowaniu do przestępców, czy nawet zapewniające im niejakie uprzywilejowanie w stosunku do przeciętnych obywateli, np. zapewnienie pracy po zwolnieniu, odpowiednie przygotowania zawodowe w czasie odbywania kary itp. Tak więc przed polityką kryminalną staje jedna z podstawowych pytań: jak daleko można posunąć sie w kierunku posługiwania się skuteczniejszymi z punktu widzenia resocjalizacyjnego, lecz bądź surowszymi od dotąd przyjętych, bądź też łagodniejszymi środkami bez obrażania społecznego poczucia sprawiedliwości? Jest to równocześnie pytanie, które odpowiednio zmodyfikowane dotyczy również wzajemnej relacji dyrektywy odpłaty, prewencji ogólnej i szczególnej wymiaru i wykonania kary. Przypomnijmy w tym kontekście zdanie E. Durkheima, który twierdził, że warunkiem egzystencji społeczeństwa jest istnienie żywej więzi społecznej, łączącej jego członków, zbrodnia zaś narusza to poczucie. Osłabienie poczucia wspólnoty jest początkiem społecznej dezorganizacji, dezintegracji, a wreszcie śmierci. Oto dlaczego kara jest koniecznością społeczną — stwarza możliwość rozładowania emocji wywołanych przez zbrodnię. Uspokaja przerażoną opinię publiczną, daje ujście zawsze istniejącej żądzy odwetu 38. Durkheim próbował rozwiązać konflikt pomiędzy potrzebą zapokoj enia społecznego poczucia sprawiedliwości i racjonalną polityką kryminalną, proponując orzekanie wobec przestępców bardzo surowych kar, a następnie, po stosunkowo krótkim czasie wypuszcza- 88 Por. Christiansen, Uwagi na temat skuteczności system* wymiaru sprawiedliwości, s. 92 - 93. 442 nie skazanych „kuchennymi schodami" więźniów. W ten sposób, z jednej strony, zaspokojone byłoby pragnienie odwetu, z drugiej strony zaś — wzięte pod uwagę przesłanki racjonalnego postępowania wobec sprawcy 39. Nie wydaje się wszakże, by była to najlepsza droga. Dlatego też zgodzić się raczej należy z duńskim badaczem, który zaleca „wypracowanie racjonalnego planu postępowania z przestępcami i wykonanie go tak dalece, jak to tylko jest możliwe. Granicę naszych poczynań powinny wyznaczyć wyniki badań socjologicznych nad postawami wobec zbrodni i kary". Jednakże „polityk, który zaleca wprowadzenie zaostrzonej polityki karnej powołując się na społeczne poczucie sprawiedliwości, musi najpierw wykazać, że poczucie to jest obrażane" 40. IV. Na tym tle warto zaakcentować trudną i delikatną, ale jakże doniosłą — problematykę konfliktów między normami i ocenami moralnymi i prawnymi, które pojawiają się przecież w różnych płaszczyznach, że wymienię choćby możliwe konflikty między utrwalonymi w normach prawnych ocenami moralnymi ustawodawcy (pracodawcy) i ocenami (normami) moralnymi tych czy innych grup społecznych lub całego społeczeństwa; konflikty między normą prawną, a ocenami (normami) moralnymi stosujących prawo funkcjonariuszy wymiaru sprawiedliwości czy administracji. Problem wyboru norm obowiązującego prawa a normą moralną występuje jednak znacznie częściej i w innych także płaszczyznach 41. Moralna odpowiedzialność za działania będące wykonaniem prawa — czy formalna praworządność, oto jeden z dylematów, przed którym 39 Ibidem, s. 93. 40 Ibidem. 41 Por. St. Ehrlich, Wstąp do nauki o państwie i prawie, Warszawa 1971, s. 170 - 171. 443 codziennie staje każdy stosujący prawo funkcjonarius, publiczny. A oto przypadek z zakresu prawa karnego szczególnie jaskrawo ilustrujący tę kwestię. Chodzi o zjawisko pozornie antynomiczne: z jednej strony g}0_ szenie przez część doktryny, zwłaszcza burżuazyjnej bezwzględnej nadrzędności przepisu prawa nad jego metajurydyczną treścią, z drugiej zaś szerokie otwarcie przez burżuazyjny wymiar sprawiedliwości wrót do działania preater czy nawet contra legem na zasadzie opartych na tej metajurydycznej treści pozaustawo-wych okoliczności wyłączających odpowiedzialność, a w szczególności „pozaustawowego stanu wyższej konieczności". Trzeba przy tym wyraźnie zaakcentować fakt, że zarówno pierwszy jak i drugi człon tej anty-nomii nosi jaskrawo polityczny, klasowy w swych konsekwencjach charakter. Ekstremalnie ostro zjawisko to wystąpiło w Niemczech, gdzie „bezwarunkowe posłuszeństwo ustawie stanowiło wzorzec, według którego przed 1933 rokiem całe generacje niemieckich prawników były wychowane. Nie zobowiązywano ich do kierowania się ideą sprawiedliwości jako wartością najwyższą, lecz ustawiano na punkt widzenia bezpieczeństwa prawnego (Rechtssicherheit)" 42. W tym stanie rzeczy, gdy ,,po 1933 roku stery nawy państwowej dostały się w ręce, które coraz to bardziej traciły bezpieczny grunt prawa, taki rozwój zastał niemieckich prawników nieprzygotowanych" jak stara się tłumaczyć łatwe przejście niemieckich prawników na służbę ludobójczemu ustrojowi hitlerowskiemu R. Schwinge 43. Nie powstrzymuje to wszakże tego autora od głoszenia, na użytek już współczesnego prawnika w RFN, postulatu o identycznej treści: „Sędzia 42 E. Schwinge, Der Jurist in der modernen Gesellschaft, Marburg 1964, s. 15. is Ibidem. 444 ina się trzymać tego, by być posłusznym każdemu aktowi legislacyjnemu. Nie zezwala się mu na odmowę posłuszeństwa ustawie o charakterze niemoralnym". Nie bez przyczyny też powołuje się na Radbrucha Lehrbuch der Rechtsphilosophie (1932), gdzie ten wybitny skądinąd uczony nakazuje sędziemu słuchać rozkazów nawet króla-paranoika, w konflikcie zaś prawa i moralności każe brać stronę prawa, a w zderzeniu sprawiedliwości z bezpieczeństwem prawnym — być sługą bezpieczeństwa prawnego. Istotnie, G. Radbruch w latach międzywojennych stał na stanowisku, iż „własne poczucie prawne składać w ofierze autorytatywnemu rozkazowi prawnemu; pytać tylko o to, co jest zgodne z prawem, nigdy natomiast — czy coś jest sprawiedliwe: czasem służyć, być może, sprawie niesprawiedliwej w zawodzie, którego bez umiłowania sprawiedliwości nie można wykonywać z radością — oto zadanie i tragedia prawnika" 44. Jest tak nie dlatego, brzmi dalej przesłanie tego autora, że „prawnik... może hołdować sprawiedliwości tylko dlatego i wtedy, gdy prawo go do tego upoważnia, lecz przeciwnie, winien posłuszeństwo prawo nawet wtedy, gdy prawo pozostaje w konflikcie ze sprawiedliwością. Sprawiedliwość jest wprawdzie celem prawa, lecz cel ten schodzi ze świata, skoro tylko prawu dał życie, prawo zaś żyje dalej choćby do swego rodzica nie było zupełnie podobne. Cel jest racją istnienia prawa '[...] nawet prawo niesprawiedliwe nie jest pozbawione celu [...] daje bezpieczeństwo prawne"45. Trudno o bardziej jaskrawą ilustrację znanej marksistowskiej tezy o maskującym klasowy charakter pra-Wa formalnym traktowaniu go w nauce burżuazyjnej, jak też tego, w jakim kierunku doktryna ta, a przy- 14 G. Radbruch, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 1924, s. 33. 45 Ibidem, s. 250 i nast. 445 i najmniej znaczna jej część rozwiązuje dylematy nio-ralne w zetknięciu z normą prawną. Inaczej podobne dylematy rozwiązuje prawo socjalistyczne, które w wielu wypadkach rozporządza przepisami powołującymi się na różne klauzule generalne najczęściej odwołujące się do tak czy inaczej ujętych uzasadnień aksjologicznych. Odrębny kompleks problemów pojawia się na tle działalności prawodawczej. Chodzi tu przede wszystkim o odpowiedź na pytanie, czym kieruje się prawodawca stanowiąc normę prawną: czy względami celowości, a więc przesłankami natury socjotechnicznej, czy też regułami wynikającymi z siatki wartości a zatem moralnymi? Problematyce tej poświęca wiele wnikliwych refleksji Z. Ziembiński, przy czym pomocne staje się posłużenie się socjologicznym punktem widzenia na prawodawcę. Pisze więc, że tak rozumiani prawodawcy liczą się z ocenami moralnymi stanowionych przez siebie norm prawnych: z jednej strony z ocenami formułowanymi na gruncie ich własnej moralności, z drugiej — z ocenami formułowanymi na gruncie moralności przyszłych adresatów norm, jak też „z rozbieżnymi często poglądami moralnymi liczniejszych czy wpływowych grup w obrębie społeczności państwowej" oraz w pewnych sytuacjach — z poglądami opinii światowej lub "węższej międzynarodowej, odnoszącej się do krajów .ściślejszego kręgu kulturowego (lub — dodałbym — ideologicznego czy opartego na związkach innej jeszcze natury) 46. Należy jednak wyraźnie zastrzec, że nie jest to jedyne kryterium ocenne, jakim kieruje prawodawca stanowiąc normę prawną. Pomijając już bowiem takie normy prawne, które — jak już zaznaczyłem nie mają bezpośrednio aspektu moralnego (np. liczne normy kom- Z. Ziembiński, Etyczne problemy..., s. 123. 446 petencyjne, proceduralne, porządkowe), istnieje wiele vvażnych norm moralnych, które nie stają się ustanowionymi przez państwo czy uznanymi za obowiązujące zwyczajowo normami prawnymi. Dzieje się tak, gdyż w procesie stanowienia prawa interferują, niekiedy w sposób decydujący, oceny utylitarne, określające prakseologicznie rozumianą celowość uznania danej normy moralnej za normę prawną i co za tym idzie, opatrzenia jej sankcją państwową. Tak więc obok względów natury moralnej proces prawodawczy brać musi pod uwagę przesłanki socjotechniczne 47. V. Refleksje te nie wyczerpują, rzecz jasna, etycznej problematyki polityki kryminalnej i prawa karnego jako jej podstawowego instrumentu, można je traktować jedynie jako wstępny rekonesans badawczy. Dalsze badania musiałyby uwzględnić systematyczną analizę wzajemnych relacji prawnych i moralnych norm w sferze poszczególnych „pięter" penalizacji, będących jednocześnie wycinkami polityki kryminalnej. Każde z nich bowiem, choć traktowane w płaszczyźnie „jedności polityki kryminalnej", ma swe charakterystyczne cechy pozwalające mówić o względnej autonomii celów i środków polityki prawa karnego, polityki karnej organów wymiaru sprawiedliwości czy wreszcie — polityki wykonawczej, w tym penitencjarnej. Będą tu więc wchodziły w grę zwłaszcza takie kwestie, jak: znaczenie ocen moralnych w procesie ustalania treści norm prawnych, co jest szczególnie istotne na tle charakterystycznego zjawiska odsyłania przez ustawodawcę w przepisach prawa do norm i ocen moralnych; stanowiące niejako drugą stronę sprzężenia zwrotnego istniejącego między prawem i moralnością 47 Por. A. KrufcowsUd, Socjotechniczne aspekty polityki kry- inalnj 447 oddziaływanie obowiązujących norm prawnych na kształtowanie się ocen i norm moralnych społeczeństwa. Wpływ ten zresztą, jak zauważa M. Ossowska może być zarówno pozytywny, jak i negatywny48. Wydaje się przy tym, że oddziaływanie obowiązujących norm prawnych na kształtowanie się ocen i norm moralnych społeczeństwa jest bardziej ograniczone od działania przeciwnego, a jednocześnie bardziej od niego złożone i wymagać może świadomej działalności socjo-technicznej mającej na celu pozyskiwanie aprobaty moralnej (a więc wytworzenie odpowiednich ocen moralnych) dla norm prawnych, zwłaszcza nowo wprowadzanych. Jest to zresztą jedna z dróg do przezwyciężenia stagnacji życia społecznego. Prawo bowiem spełnia nie tylko funkcję ochrony istniejących stosunków społecznych, lecz także funkcję stymulatora rozwoju, tworzenia nowych stosunków społecznych nie wspieranych dotąd powszechną aprobatą moralną, a często napotykających na opór konserwatywnej świadomości niemałych grup społeczeństwa. Stąd też istotne znaczenie czynników „urabiających" aprobatę moralną norm prawnych (system oświaty, środki masowego przekazu, organizacje społeczne, wreszcie samo stosowanie prawa) oraz sposobów kształtowania postawy uspołecznienia, będącej psychospołeczną podstawą sprzyjającą społecznej aprobacie norm moralnych. Doniosłość zaś zgodności ocen moralnych prawodawcy i społeczeństwa, a zwłaszcza tych jego członków, którzy sprawują wymiar sprawiedliwości, jest dziś powszechnie doceniana, stanowi ona bowiem czynnik o podstawowym znaczeniu dla prawidłowego i sprawnego funkcjonowania prawa. Jest tak w znacznym stopniu również w odniesieniu do prawa karnego, choć in- 1 48 M. Ossowska, Socjologia moralności, s. 141. 448 terferują tu niekiedy, gdy chodzi o zachowania sprzeczne z prawem, a więc przestępne — czynniki warunkujące owe zachowania genetycznie wywodzące się także z innych, nie tylko etycznie zabarwionych sfer życia psychicznego jednostki. Jest to już jednak problematyka wykraczająca poza czystą relację: Prawo — moralność. Krzysztof Kiciński POCZUCIE PRAWNE A POCZUCIE MORALNE Zarówno socjologowie prawa, jak i socjologowie moralności stają często przed problemem stosunku zakresowego pojęć „poczucie prawne" i „poczucie moralne". Choć sporo dotychczas zrobiono dla doprecyzowania tych pojęć, wprowadzając nawet do niektórych prac empirycznych odpowiednie definicje1, to jednak wydaje się, że kontynuowanie w tej materii dalszych dociekań na poły lingwistycznych, na poły teoretycznych może być na aktualnym etapie rozwoju tych dyscyplin nie pozbawione sensu. Z tych względów podejmiemy w niniejszym artykule próbę analizy znaczeniowej wspomnianych terminów przede wszystkim pod kątem potrzeb socjologa empiryka badającego ludzkie odczucia i poglądy związane ze zjawiskami prawnymi i moralnymi. Chodzi o analizę, która doprecyzowywałaby różne intuicje semantyczne, ułatwiając skonstruowanie definicji — a ściślej mówiąc jedynie pewnego jej szkieletu — przydatnej 1 Porównaj np. pracę: A. Podgóreoki, J. Karczewski, J. Kwaś-niewski, M. Łoś, Poglądy społeczeństwa polskiego na moralność i prawo, Warszawa 1971, s. 36. 29* 451 w badaniach empirycznych, a także ułatwiającej „identyfikację instytucjonalną" samego badacza. Warto może zacząć od zwrócenia uwagi na pewną kontrowersyjność terminu „poczucie prawne", nie stanowiącego zbyt dobrej — zdaniem niektórych — nazwy dla oznaczenia zjawisk, o które nam tu chodzi. Terminem lepszym miałby być w tym wypadku termin „świadomość prawna" 2. Trudno się z takim stanowiskiem zgodzić, jeśli zastanowimy się nad tym, jakie właściwie zjawisko badają socjologowie prawa zajmujący się przedmiotem, którego nazwę dyskutujemy. Znaczna ilość tych badań dotyczy ludzkich poglądów i przekonań, ale jednocześnie i postaw, odczuć, intuicji moralnych, stosunku — często emocjonalnego — do rozmaitych wartości itp. Wchodząca tu w grę dziedzina ludzkiej psychiki nie ogranicza się do tego, co zwykło nazywać się świadomością. Nie muszą więc np. motywacje prawne jednostki wynikać z jej (uświadomionych) przekonań i poglądów, lecz mogą być uwikłane w jej emocjonalne postawy i odczucia, należące raczej do sfery uczuć niż do sfery świadomości. Pan X będąc przekonanym, na gruncie swego światopoglądu moralnego, że kara śmierci nie powinna istnieć, może jednocześnie, jako członek ławy przysięgłych, opowiedzieć się za jej zastosowaniem wobec kogoś, czyje przestępstwo tak go poruszyło, iż pod wpływem emocji podjął decyzję sprzeczną z własnym systemem przekonań. Termin „świadomość prawna" zdaje się bądź sugerować, że w ramach interesującego nas zjawiska nie warto badać takich spraw, jak emocje, uczucia, emocjonalne aspekty postaw, czy też tego, co Stanisław * Ą. Tuirska, Poczucie prawne a świadomość prawna, „Pan" stwo i Prawo" 1961, nr 2. 452 Ossowski nazywał wartościami odczuwanymi, bądź też, że warto je badać tylko wtedy, gdy znajdują wyraz w sferze poglądów, do której to sfery należy cały problem sprowadzić. Przyjmując takie sugestie postępowalibyśmy jak ktoś, kto chce badanie czyjejś struktury postaw sprowadzić do badania systemu przekonań, w których postawy te w jakiejś mierze się wyrażają. Byłoby to niewątpliwym zubożeniem problematyki. Termin „poczucie" lepiej oddaje złożony charakter badanego przedmiotu i nie przesądza o strukturze motywacyjnej czyichś zachowań prawnych. Świadomość może legaliście podsuwać np. myśl, że słuszne będzie wydanie ukrywającego się przestępcy, uczucia i emocje— że słusznym będzie udzielenie mu pomocy. Jego czyn lub przekonanie o tym, co w takim wypadku powinno się robić, można więc rozpatrywać jako efekt różnych oddziaływań. Ponadto ludzkie wyobrażenia na tematy, które mogą interesować i często rzeczywiście interesują badaczy z dziedziny socjologii prawa czy moralności, są niejednokrotnie niejasne, niedoprecyzo-wane, intuicyjne, chciałoby się powiedzieć oparte na wyczuciu czy poczuciu źle zracjonalizowanym i zwerbalizowanym. Dlatego zapewne Leon Petrażycki używał w takich wypadkach terminu „prawo intuicyjne", który podkreśla często niedoskonałe zracjonalizowanie i wyrażanie się tego prawa w sferze świadomości. Wydaje się jednak, że termin „poczucie prawne" jest pod pewnymi względami dogodniejszy niż nazwa używana przez Petrażyckiego, uwzględnia się w nim bowiem również takie wypadki, w których czyjeś stanowisko prawne jest określone wyraźnie i precyzyjnie, zarówno dzięki dobrze wykrystalizowanym postawom emocjonalnym jak i jasno wyklarowanym poglądom na dany temat, czyli świadomości prawnej. W tej sytuacji najsłuszniejszym rozwiązaniem byłoby, być mo- 453 że, takie rozumienie obu terminów, przy którym termin „świadomość prawna" jest p o d z a-kresem terminu „poczucie prawn e". po_ czucie prawne byłoby, w tym ujęciu zjawiskiem o bogatszej treści niż zawarta w nim świadomość prawna. Powyższe rozstrzygnięcie definicyjne pozwalałoby na łatwiejsze dostrzeganie i opisywanie różnic w sytuacji kogoś, kto np. uważa, że określone zachowanie powinno być prawnie zabronione, aczkolwiek nie ma wobec niego negatywnej postawy emocjonalnej —od sytuacji kogoś, kto nie tylko sądzi, że dane zachowanie winno być zabronione, ale w dodatku towarzyszy temu ukształtowana postawa emocjonalna. Oczywiście możliwe są i inne kombinacje elementów tak rozumianego poczucia prawnego. Termin „poczucie moralne", jak się zdaje, nie wywołuje u nas obecnie specjalnych sporów semantycznych. Nie znaczy to oczywiście, że jest zupełnie jasny i jednoznaczny. Jak wskazuje Maria Ossowska 3, ma on podobną konotację do szeroko używanego przez etyków angielskich XVIII stulecia terminu „zmysł moralny" (morał sense), który miał umożliwiać człowiekowi odróżnianie dobra od zła i ściśle się wiązał z koncepcją sumienia. Zmysł moralny przejawiał się w zdolności ferowania ocen moralnych. Niektórzy późniejsi psychologowie skomplikowali nieco sprawę, traktując poczucie moralne węziej od zmysłu moralnego. „Poczucie moralne nie jest sądem o tym, co być powinno, lecz raczej uczuciem występującym jako bezpośrednia reakcja wobec pewnej sytuacji rzeczywistej czy też tylko pomyślanej"— stwierdza Stefan Baley 4. Uczucia takie mogą zresztą prowadzić do wydawania ocen moralnych, in- 3 M. Ossowska, Motywy postępowania, Warszawa 1958, s. 248. 4 S. Baley, Zarys psychologii, wyd. I, s. 350 (cytuję za M. Ossowska, op. cit, s. 250). 454 nych jednak niż te, które wynikają z wiedzy o dobru i złu. Oceny wynikające z wiedzy, zdaniem niektórych, wiążą się z posiadaniem przez jednostkę określonych pojęć moralnych, które różnią się od poczuć moralnych „tj. postawy uczuciowej wobec faktów nieobojętnych etycznie" 5. Dziecko np. może, jak wskazują psychologowie wychowania, nauczyć się pewnych ocen bardziej skomplikowanych sytuacji etycznych, co jednak wcale nie znaczy, że znalazłszy się w takich sytuacjach przejawiałoby wobec nich postawy zgodne z przyswojoną wiedzą i w efekcie wydawało zgodne z nią oceny. Jak widać istnieją pewne analogie pomiędzy scharakteryzowanymi powyżej sposobami rozumienia „pojęć moralnych" a rozumieniem, które proponowaliśmy dla terminu „świadomość prawna" oraz pomiędzy „poczuciem prawnym" niezawierającym świadomości prawnej a „poczuciem moralnym". Akceptując rozróżnienia w dziedzinie faktów psychicznych dokonywane przez cytowanych autorów, nie będziemy trzymali się jednak proponowanej przez nich terminologii traktując szerzej poczucie moralne, jako zjawisko, w którym zawierają się również pojęcia moralne — fakty zbliżone do tego, co będziemy nazywali świadomością moralną. Pomiędzy poczuciem moralnym i świadomością moralną będzie więc istniała relacja analogiczna do relacji: poczucie prawne — świadomość prawna. Opowiadając się za szerszym rozumieniem poczucia moralnego w analizowanych znaczeniach warto wskazać, że może być ono ponadto rozumiane węziej lub 5 J. Kunicka, Wpływ środowiska społecznego na stosunek dzieci do kradzieży, „Archiwum Kryminologiczne" 1935, t. II (cytuję za M. Ossowską, op. cit., s. 250). 455 I szerzej w innym sensie. W sensie szerszym byłaby to dyspozycja do ferowania ocen moralnych (dodatnich lub ujemnych) wobec pewnej klasy faktów, przy czym kierunek oceny określonego faktu nie byłby istotny. Przy węższym rozumieniu do poczucia moralnego należałaby jedynie właściwa ocena moralna danego faktu. Za takim węższym rozumieniem zdaje się opowiadać Maria Ossowska, gdy pisze o poczuciu moralnym, że „Wbrew pozorom, nie jest to tylko dyspozycja do potępienia czy uznania, lecz do potępienia czy uznania idących w pewnym, zupełnie określonym kierunku. Nie powiedziałoby się, że ma poczucie moralne ten, kto śmieje się z ludzkiej krzywdy, choć zajmuje pewną postawę uczuciową «wobec faktów nieobojętnych etycznie*. A zatem nie jakakolwiek reakcja uczuciowa, lecz reakcja określonej jakości na określone bodźce"6. Trudno rozstrzygnąć, czy autorka opowiadając się za węższym rozumieniem poczucia moralnego, traktuje taką interpretację jako jedynie trafną. Jeśli tak — co zdają się sugerować i inne fragmenty cytowanej pracy — to na mocy analogicznego rozumowania musielibyśmy odmawiać jakiejkolwiek moralności komuś, kogo moralność nam nie odpowiada (a tego, jak wiadomo, Maria Ossowska nie robi, propagując bardziej neutralne rozumienie moralności). Przytoczony przed chwilą fragment nie jest zresztą zupełnie jasny. „Śmianie się z ludzkiej krzywdy" jest traktowane jako wskaźnik pewnej postawy uczuciowej, ale przecież nie o każdą postawę uczuciową nam chodzi. Muszą to być uczucia, które prowadzą do formułowania ocen. Jeśli śmianie się traktować jako wskaźnik postawy wiodącej do formułowania ocen w rodzaju: „dobrze jest, że istnieje ludzka krzywda" • M. Ossowstoa, op. cit., s. 252. 456 albo, że zachodzi ten konkretny wypadek krzywdy — to nie ma powodu, by nie uznawać takich ocen za ele-rnent czyjegoś poczucia moralnego. Oczywiście istnieje tradycja językowa pozwalająca mówić, że ktoś nie ma żadnej moralności lub nawet że w danej kulturze nie istnieje moralność. Stwierdzanie, że ktoś posiada albo nie posiada poczucia moralnego — a do takich możliwości wiedzie nieuchronnie przytoczone stanowisko -— należy po prostu do tej samej tradycji. Maria Ossowska w szeregu innych prac wiele zrobiła w celu wykazania, że nie jest to tradycja, która powinna zniewalać badacza i że terminy bardziej neutralne aksjologicznie mogą być mu wielce przydatne. Opowiadając się za „aksjologicznie bardziej neutralnym" rozumieniem terminu „poczucie moralne", nie przypadkiem unikamy stwierdzenia, że jest to rozumienie w ogóle aksjologicznie neutralne. Wartościowanie bowiem przenika tu niewątpliwie do procesu wyznaczania klasy zjawisk, wobec których feruje się oceny uznawane za moralne, albo do bliższej charakterystyki psychologicznej samej oceny moralnej, jeśli ją właśnie, a nie określone zjawiska uznać za punkt wyjścia w wyznaczaniu zakresu faktów moralnych. Przy ostatnim podejściu bliższa charakterystyka przeżycia psychicznego warunkującego ocenę moralną jest niezbędna, gdyż stwierdzenie jedynie, że dane przeżycie wiedzie-do oceny pozytywnej, inne zaś do negatywnej—stanowczo nie wystarcza. Stwierdzenie, że X aprobuje fakt zadawania cierpienia zaś Y ten fakt potępia, nie pozwala jeszcze rozstrzygnąć, czy wchodzą tu w grę oceny moralne. Aprobata i dezaprobata mogły mieć np. charakter utylitarny. Oczywiście przeprowadzenie dokładniejszej charakterystyki psychologicznej przeżyć tyjących się za oceną moralną daleko wykraczałoby Poza ramy niniejszych rozważań, dlatego będziemy mu- 457 1 sieli zadowolić się założeniem, że w pewnej mierze jest nam ona dostępna na drodze introspekcyjnej, tzn. i2 doznając uczucia dezaprobaty lub aprobaty mamy w jakiejś mierze świadomość tego, czy nasze doznanie ma charakter odczucia moralnego. Rekapitulując możemy jednak stwierdzić, że będziemy w niniejszych rozważaniach posługiwali się szerszym, w pewnym sensie neutralnym rozumieniem poczucia moralnego (i prawnego), które jest bardziej przydatne do formułowania twierdzeń o posiadaniu przez kogoś takiego lub innego poczucia moralnego (prawnego) niż twierdzeń o posiadaniu lub nieposiadaniu tego poczucia, albo też o posiadaniu go w określonym stopniu. Dokonawszy wstępnych ustaleń terminologicznych, możemy teraz przejść do analizowania relacji pomiędzy scharakteryzowanym powyżej poczuciem prawnym a poczuciem moralnym. Warto zacząć od przypomnienia, że według niektórych autorów problematyczne jest wyróżnianie w tej dziedzinie dwu odrębnych zjawisk. Maria Ossowska stwierdza np., że „Tzw. poczucie prawne nie jest zwykle niczym innym jak poczuciem moralnym, tak jak moralne jest prawo natury, do którego się odwołujemy, gdy nasza legislacja okazuje się niewystarczająca" 7. Określenie: „zwykle" może sugerować, że czasem oba rodzaje poczuć różnią się od siebie, jednak Autorka nie daje jakichkolwiek wskazówek, które wyjaśniałyby, na czym owe różnice mogłyby polegać i koncentruje się na tropieniu elementów poczucia moralnego przenikających poczucie prawne lub nawet po prostu prawo. Zgadzając się z poglądami na tego rodzaju interferencję takich autorów jak: G. Ri-pert, Z. Ziembiński lub J. Wróblewski dodaje, że „mo- 7 M. Ossowska, Socjologia moralności, Warszawa 1969, s. 140. 458 ralność przenika prawo nawet w tych jego partiach, które wydają się od niej jak najdalsze". W analizie zajmiemy się głównie tymi mechanizmami, które omówiła Maria Ossowska w krytyce teorii Leona Petrażyckiego, zawierającej charakterystykę normy prawnej i normy moralnej. LEONA PETRAŻYCKIEGO KONCEPCJA NORMY PRAWNEJ I NORMY MORALNEJ I JEJ KRYTYKA Charakterystyka poczucia prawnego i poczucia moralnego oraz ich wzajemnych relacji będzie bardzo wyraźnie nawiązywała do koncepcji Petrażyckiego, stanowiąc— być może — w pewnych wypadkach jedynie jej operacjonalizację dokonaną z punktu widzenia potrzeb badań empirycznych. Koncepcja ta — jak stwierdza Maria Ossowska — ma starą tradycję, wywodzącą się już z doktryny Tomasza z Akwinu, wyraźną u pisarzy XVIII stulecia, następnie zaś, w formie bardziej rozwiniętej u J. S. Milla. Nawet w piśmiennictwie polskim nie jest ona zupełną nowością, jeśli uwzględnić wydany w 1811 r. kołłątajowski Porządek fizyczno-moralny i zawartą w nim tezę o związku uprawnień i zobowiązań człowieka, co ma być stanem naturalnym i warunkiem ładu moralnego w społeczeństwie. Uwagi te w niczym nie mają umniejszyć zasług Petrażyckiego — autora koncepcji szeroko rozbudowanej i wyraźnie podporządkowanej interesującej teorii kurczenia się sfery zjawisk podlegających regulacji moralnej oraz rozszerzania się sfery zjawisk podlegających regulacji prawnej. Teoria ta, choćby ze względu na niezaprzeczalnie trafne intuicje psychologiczne może zachować wiele ze swej wartości nawet wtedy, gdy rezygnuje się z ortodoksyjnej postawy wobec propono- 459 wanej przez Petrażyckiego terminologii8. Jak wiemy terminologia ta pozwala wyróżniać dwa rodzaje przeżyć: przeżycie imperatywne oraz przeżycie imperatyw-no-atrybutowe. To pierwsze charakterystyczne jest dla normy moralnej, która zobowiązując X do działania na rzecz Y, nie uprawnia tegoż Y do roszczeń, by działanie zostało przedsięwzięte. Klasycznym przykładem takiej sytuacji będzie stymulowany przez poczucie moralne akt darowizny, której obdarowany nie może sobie rościć. Normy prawne, związane z przeżyciem imperatyw-no-atrybutywne. To pierwsze charakterystyczne jest dla z jednej strony zobowiązują one do pewnego postępowania, z drugiej zaś przydzielają one to, czego się wymaga od zobowiązanego, komuś innemu, jako jemu należne" 9. Rozwój etyki — do której należą zarówno prawo jak i moralność — polega, w przytaczanej teorii, w znacznej mierze na przekształcaniu się jednostronnych, asymetrycznych norm moralnych w dwustronne, symetyczne normy prawne. Od strony psychologicznej mechanizm taki wygląda przekonująco: [...] łaska, byleby dostatecznie regularnie świadczona — stwierdza Maria Ossowska — zaczyna ciążyć na ofiarodawcy jak obowiązek, a jego emocje mogą przechodzić z imperatyw-nych w imperatywno-atrybutywne. Byleby jakieś normy jednostronne dostatecznie ugruntowały się w psychice ludzi przynależących do danego środowiska, sam fakt nawyku zamienia je w dwustronne" 10. Omawiane rozróżnienie norm nie jest, zdaniem Marii Ossowskiej, zupełnie jasne i dopuszcza odmienne interpretacje. Po 8 Terminologia Petrażyckiego była zresztą również niezależna od przyjętej w jurysprudeneji, co podkreślał w pracy: O pobudkach postępowania i istocie moralności i prawa, s. 48. 8 Op. cit, s. 38 - 39. 10 M. Ossowska, Socjologia moralności. Zarys zagadnień, Warszawa 1963, s. 259. 460 pierwsze można by uznać za normę prawną taką normę, która nakazując osobie X dokonanie czynu C, jest przez danego X przeżywana w postaci emocji imperatywno-atrybutywne j. Znaczy to, że X nie tylko uważa, iż powinien dokonać czynu C, ale i ponadto przypisuje jakiemuś Y uprawnienie do roszczenia sobie czy żądania, by czyn ten został wykonany. Po drugie można by uznać za normę prawną dopiero taką normę, której towarzyszyłoby nie byle jakie roszczenie, ale roszczenie uzasadnione. Petrażycki ma wyraźną tendencję do różnicowania roszczeń, skoro posługuje się określeniami w rodzaju: „roszczenia uzasadnione", „roszczenia właściwe", „roszczenia niedorzeczne". Nie byłoby uzasadnione roszczenie kogoś, kto normę Ewangelii: ,,A ja wam powiadam, żebyście się nie sprzeciwiali złemu, ale jeśli cię kto uderzy w prawy policzek twój, nadstaw mu i drugiego" — interpretował jako uprawniającą go do oczekiwania, że uderzony nadstawić mu winien drugi policzek. Takie roszczenie byłoby przykładem roszczenia niedorzecznego. Po trzecie, za normę prawną można by uznać dopiero taką normę, której towarzyszyłoby roszczenie uzasadnione w pewien określony, specyficzny sposób: „Uzasadnione roszczenie to, zgodnie z tą interpretacją, roszczenie nie będące czyimś indywidualnym kaprysem, tylko mające oparcie w pewnych reakcjach powszechnych w danym środowisku. Norma zalecająca czyn C byłaby wtedy w użyciu X normą prawną, gdyby X nie tylko uważał się za obowiązanego do czynu C, ale ponadto czuł presję czyjegoś roszczenia, uznawanego przez niego za właściwe, bo takie roszczenie zgłosiłby, w jego mniemaniu, każdy inny z kręgu znanych mu ludzi w tego rodzaju sytuacji" ". Przy tym rozumieniu, aby rozstrzygnąć, czy da- 11 Ibidem, s. 259. 461 na norma ma charakter prawny, czy moralny należałoby odwołać się nie tyle do procesu zachodzącego w psy_ chice osoby, która przeżywa jej nakazy — co do istnienia pewnego, dostatecznie powszechnego faktu społecznego. Inaczej mówiąc w myśl tej interpretacji: „Norma N jest w danym środowisku normą prawną, gdy nie tylko zaleca czyn C, ale gdy ponadto czyn ten, u tak a tak sprecyzowanej większości ludzi w tym środowisku, jest faktycznym przedmiotem roszczeń" 12, Powyższe trzy interpretacje rozumienia normy prawnej (tym samym odróżniania jej od normy moralnej), które analizuje Maria Ossowska nie wyczerpują wszystkich możliwości jeżeli uświadomimy sobie, że wynikają one z rozpatrywania sytuacji, w której w grę wchodzą trzy osoby (lub kategorie osób) powiązane odpowiednimi relacjami. Jeśli wyodrębnimy więc pewnego X, który zachowuje się w sposób C wobec pewnego Y oraz jakiegoś Z, który zajmuje określony stosunek do tej relacji, to dla określenia czy dany stosunek jest regulowany normą prawną, czy moralną możemy brać pod uwagę wyłącznie lub przede wszystkim: 1. To, co się dzieje w psychice X określającej jego stosunek do czynu C, abstrahując od wyobrażeń Y i Z na ten temat. Jeśli więc X będzie w tej sytuacji uważał, że powinien (ma obowiązek) postąpić w stosunku do Y w sposób C i jeżeli przy tym uważa, iż Y nie ma prawa sobie rościć, by tak właśnie postąpił — to X kieruje się poczuciem normy moralnej decydując się na czyn C. To, co w danym momencie dzieje się w psychice Y, czy też jakiegoś obserwatora Z nie ma dla określenia charakteru normy znaczenia. Podobnie byłoby z określeniem na gruncie psychiki X normy prawnej, o której charakterze decydowałoby to, iż X uwa- Ibidem, s. 259. 462 za, że powinien w stosunku do Y postąpić w sposób C i jednocześnie jest przekonany, że Y ma prawo oczekiwać (wymagać) od niego takiego zachowania. 2. O charakterze normy może też decydować wyłącznie poczucie Y. Jeśli uważałby on, że X powinien wobec niego postąpić w sposób C, a jednocześnie, że nie ma prawa domagać się od niego tego postępowania, to na gruncie jego poczucia norma regulująca stosunki X - Y miałaby charakter moralny. Od strony psychologicznej problematyczna jest jednakże taka konfiguracja poczuć czy przekonań w psychice Y. Można by więc sądzić, że określanie charakteru normy na drodze analizy psychiki Y jest wprawdzie wyjściem logicznie możliwym, ale w praktyce nie do przyjęcia. Są jednak bliscy Petrażyckiemu autorzy, którzy m. in. w ten właśnie sposób określają charakter normy. Poniżej przedstawiony fragment może być przykładem takiego podejścia mimo, iż płynące z niego wnioski mają podważać uniwersalną wartość propozycji Petrażyckiego. Krytyka autora jest tu wymierzona nie przeciwko interpretowaniu analizowanego rozróżnienia norm, przy którym kładzie się nacisk na psychikę Y, lecz przeciwko uniwersalnej wartości samego rozróżnienia. „Można sobie wyobrazić na przykład — stwierdza Adam Pod-górecki — iż pewien osobnik — nie będący w żadnym wypadku komediantem, lecz człowiekiem zachowującym się serio, wariatem jednakże — wszedł na salę wykładową jakiegoś uniwersytetu w Polsce w 1970 r. i powiedział: «Jestem właścicielem tego uniwersytetu, nie pozwalam na zajęcia, proszę opuścić tę salę». Osobnik ów — zgodnie z powyżej proponowaną definicją — doznawałby przeżycia prawnego, uważałby bowiem — iż ma prawo domagać się określonego zachowania (przerwania zajęć uniwersyteckich), inni zaś mają obowiązek zastosowania się do jego roszczenia (opuszczenia sali 463 ¦wykładowej). Ow osobnik dlatego doznawałby tego, co się określa na gruncie definicji L. Petrażyckiego jako przeżycie prawne, ponieważ charakter jego przeżycia odpowiadałby strukturze zjawiska określonego w tej definicji — spełniałby mianowicie schemat dwustron-ności: obowiązku i roszczenia" 13. W cytowanym fragmencie mamy niewątpliwie do czynienia z charakterystyką normy, do której dochodzi się poprzez analizę psychiki Y domagającego się od X (słuchacze w sali uniwersyteckiej) określonego zachowania. Chodzi przy tym o sytuację, w której osoba Y przeżywa normę prawną. Fakt, iż jest to przeżycie w wysokim stopniu rozkorelowane z odczuciami X, a także Z, do której to klasy deklaruje przynależność sam autor cytowanego fragmentu licząc na podobne odczucie czytelników — nie interesuje nas w tym momencie, choć do sprawy tej jeszcze powrócimy. 3. Charakter normy można określać biorąc pod uwagę jednocześnie zarówno psychikę X jak i psychikę Y. Przy takim podejściu norma będzie miała bez wątpienia charakter moralny jeśli X sądzi, że powinien wobec Y postąpić w sposób C, a jednocześnie Y nie przeżywa emocji roszczeniowej, tzn. nie traktuje czynu C jako mu należnego. Jeśli Y przeżywałby w tej sytuacji emocję atrybutywną, układ pomiędzy nimi byłby •o tyle niejasny, że nie wiadomo byłoby, jak należy normę zaklasyfikować. Podobnie nie mamy wątpliwości, że norma miałaby charakter prawny, gdyby X uważał, że powinien postąpić wobec Y w sposób C i jednocześnie sądził, iż Y ma prawo tego postępowania wymagać, przy czym rzeczywiście Y przeżywałby emocję atrybutywną. Jeśli natomiast Y nie przeżywałby takiej 13 A. Podgórecki, Zarys socjologii prawą, Warszawa .sis. 360 - 361. 464 emocji, znowu sytuacja byłaby niejasna. Tak więc z teoretycznej liczby szesnastu kombinacji jakie przeżyć powinnościowych i roszczeniowych zarówno u X jak i u Y — tylko dwie dają sytuacje, w których nie mamy wątpliwości co do charakteru normy. 4. W charakterystyce normy regulującej postępowanie X wobec Y można również abstrahować od przeżyć ich obu, biorąc jedynie pod uwagę wyobrażenia na ten temat jakiejś osoby (osób) trzeciej — Z. Z, którego można rozumieć jako np. „bezstronnego obserwatora", albo jako pewne środowisko społeczne może wyrażać opinię, iż X powinien wobec Y zachować się w sposób C, przy czym Y ma prawo domagać się takiego zachowania — i wtedy norma będzie miała charakter prawny, albo też, że X powinien zachować się w sposób C, lecz Y nie ma prawa się tego domagać — i wtedy norma będzie miała charakter moralny. 5. Można również dopiero wtedy orzekać istnienie danej normy, kiedy zaistnieją odpowiednie koincydencje odczuć u X, Y i Z. Przy tym podejściu o normie moralnej można by mówić dopiero wtedy, gdyby zaszedł odpowiedni układ w psychice X i Y charakteryzowany w punkcie 3, a jednocześnie Z uznałby, że Y nie może domagać się od X danego postępowania. Gdyby natomiast pomiędzy X i Y zaszedł układ określony w punkcie 3 jako charakterystyczny dla normy prawnej, można by obecnie mówić o takiej normie dopiero wtedy, gdyby Z uznał, iż X powinien się wobec Y zachować w sposób C. Wprowadzenie do rozważań trzeciego ele- Imentu: Z nie jest tu bynajmniej pomyślane jako próba I skomplikowania analizy rodzaju normy, lecz jest związane z rzeczywiście istniejącymi interpretacjami idei Petrażyckiego, w których odczuwa się potrzebę „uso-cjologicznienia" tej z natury rzeczy psychologicznej koncepcji, poprzez odwołanie się do jakichś społecznie 465 zobiektywizowanych odczuć środowiska (a więc trzeciego elementu: Z). Warto też zauważyć, że za interpretacją przedstawioną w tym punkcie opowiadał się pośrednio — przynajmniej w pewnych wypadkach — sam autor koncepcji oceniając pewne roszczenia jako np. niedorzeczne i uchylając tym samym możliwość mówienia w takiej sytuacji o normie prawnej, choćby w psychice X i Y odpowiednie emocje faktycznie zachodziły. Z naszego punktu widzenia autor jest po prostu w takich wypadkach właśnie owym elementem Z. W ramach przedstawionych tu pięciu sposobach podejść do możliwych na gruncie sugestii Petrażyckiego definicji normy prawnej i normy moralnej nie przeanalizowaliśmy czywiście wszystkich możliwych sytuacji wynikających z analizy psychiki X lub Y, X i Y (jednocześnie), X, Y i Z (jednocześnie)14 oraz z założenia, że każdy z tych osobników (lub klas osobników) może przeżywać lub nie przeżywać emocję imperatyw -ną i atrybutywną. W podejściu charakteryzowanym w punkcie 5 mielibyśmy np. do przeanalizowania 64 sytuacje ponieważ mieliśmy tam do czynienia z sześcio-wyrazową wariacją (z powtórzeniami) zbioru dwuele-mentowego. Analogicznie w podejściu charakteryzowanym w punkcie 3 mielibyśmy do przeanalizowania 16 sytuacji teoretycznie możliwych, zaś w punkcie 1 i 2 po 4 sytuacje. Abstrahowaliśmy zwłaszcza od sytuacji mało prawdopodobnych psychologicznie np. wyobrażeń X, Y lub Z, że X nie ma obowiązku zachować się wobec Y w sposób C, aczkolwiek Y ma prawo domagać się tego zachowania. Sytuacja taka jest poza tym, przy pewnych interpretacjach znaczeniowych terminów w rodzaju: „ma prawo", „ma obowiązek" bezsensowna lo- 14 Dla uproszczenia nie będę tu omawiał teoretycznie możliwych do analizy układów: przeżycia X i Z oraz Y i Z. 466 gicznie (co zresztą nie przesądza ostatecznie jej niemożliwości psychologicznej). Nasuwa się uwaga, że przecież Petrażycki formułując swoje idee definicyjne i dyskryminacyjne nie postępował tak, jak gdyby dawał wiele definicji (zawierających vvprawdzie wspólną ideę) — czy, jeśli ktoś woli: dopuszcza wiele interpretacji „jednej" definicji, lecz tak, jak gdyby chodziło o jedną, względnie jednoznaczną definicję. Bierze się to zapewne m. in. z dość realistycznego dla wielu sytuacji założenia, że istnieją określone korelacje pomiędzy przeżyciami emocjonalnymi X, Y i Z, jeśli należą oni do tej samej społeczności, czy kręgu kulturowego. Przy tym założeniu typowy będzie układ, w którym, jeśli X uważa, że powinien zrobić coś dla Y, choć ten nie może sobie tego rościć, to Y rzeczywiście nie będzie sobie rościł, a jednocześnie obserwujący sytuację Z stwierdzi, iż X czyniący coś dla Y postępuje wprawdzie moralnie chwalebnie, ale nie znaczy to, by można było od niego danego czynu wymagać, by był on do niego zobowiązany. Oczywiście zrozumiałe jest, że na koincydencje tego rodzaju bardziej można liczyć w społeczeństwach prostszych, spójnych, o względnie jednolitej kulturze i spójnej socjalizacji. We współczesnych, wysoce skomplikowanych społeczeństwach, zorganizowanych w formy państwowe, założenie to jest również w pewnej mierze sensowne, a to ze względu na konformizujące poczucia prawne i moralne oddziaływanie rozbudowanego prawa oficjalnego. W wielu wypadkach będzie ono jednak z pewnością nad wyraz wątpliwe, a przy tym konformizujące oddziaływanie prawa stanowionego nie może, z punktu widzenia autora koncepcji, być argumentem przemawiającym na korzyść jej założeń, skoro sama koncepcja Powstała jako próba wyjścia poza rozumienie normy Prawnej odwołujące się do tegoż prawa. Dlatego przed- 467 stawiony powyżej przegląd sytuacji, zakładający możliwość rozdźwięku między poczuciami X, Y i Z — choć może wydawać się nazbyt drobiazgowy, może też okazać się pożyteczny dla socjologa empiryka badającego poczucie prawne lub moralne — uświadamiając mu złożoność przedmiotu badanego, a także, być może, podsuwając pewne hipotezy. Analizowane sytuacje nakie-rowują np. uwagę na takie układy poczucia prawnego (i moralnego) w danym systemie społecznym, w których przejawiają się specyficzne asymetrie i rozbieżności. Warto zaś badać, czy w takim systemie np. po-czuciom atrybutywnym pewnej kategorii Y odpowiadają określone poczucia przedstawicieli kategorii X, oraz jakie są odczucia przedstawicieli ewentualnej kategorii Z, których postawa może być dla badanego zjawiska istotna. W wyniku takich badań może ujawnić się, że w danym społeczeństwie przedstawiciele kategorii X (np. wielcy posiadacze dóbr ekonomicznych) dokonując pewnych świadczeń na rzecz przedstawicieli innej kategorii (Y) są przekonani, iż nic ich do tego działania nie zobowiązuje poza ich dobrą wolą i poczuciem moralnym. Przedstawiciele kategorii Y natomiast mogą uważać, że owe świadczenia są obowiązkiem X. Przeżycia atrybutywne Y mogą być uwarunkowane np. przeświadczeniem, że fortuny osobników X są wynikiem pracy jakichś szerszych grup, co implikuje określone obowiązki społeczne. Ważne mogą być w tej sytuacji również poczucia pewnej kategorii Z — np. przedstawicieli władzy państwowej lub jakiejś innej grupy społecznej, bezpośrednio świadczeniami nie zainteresowanej, lecz śledzącej relację pomiędzy X i Y. W innym zaś przykładzie badacz może stwierdzić np., że w danym społeczeństwie przedstawiciele ekipy rządzącej (X) dopuszczając do pewnego udziału we władzy przedstawicieli tego społeczeństwa (Y) są prze- 468 konani, że wynika to jedynie z poczucia imperatywu, nie zaś powinności. Przedstawiciele Y natomiast uważają, że dostają jedynie to, co im się należy. Mogliby tak zresztą uważać nawet wtedy, gdyby ekipa X nie przeżywała nawet emocji imperatywnych i w ogóle ich do udziału we władzy nie dopuszczała. Można też przeciwnie wyobrazić sobie społeczeństwo, złożone z członków tak dalece pozbawionych poczucia pewnego rodzaju uprawnień, że gdyby pojawiła się w nim ekipa rządząca, która przełamując długotrwałą tradycję, nadałaby im takie uprawnienia (np. możliwość faktycznego wpływania na decyzje polityczne) — to ludzie ci potraktowaliby ów akt nie jako coś, co im się słusznie należy i może być przedmiotem roszczeń, lecz wyłącz-, nie jako dobrą wolę danej ekipy. Ważna byłaby w tym układzie również znajomość poczucia prawnego i moralnego ewentualnych osób Z, które np. pojmując nadane (czy nie nadane) uprawnienia jako należne członkom społeczeństwa — mogłyby odegrać wobec nich pewną rolę wychowawczą. Powyższe uwagi ujawniają, jak się zdaje, niektóre walory propozycji terminologicznej Petrażyckiego, dla badacza empiryka mimo pewnej niejasności tej propozycji. Wróćmy jednak do krytyki dokonanej przez Marię Ossowską kładącą nacisk głównie na jej słabe strony. Taką słabą stroną ma być — zdaniem Marii Ossow-skiej—psychologizm Petrażyckiego, który aczkolwiek, jak twierdzi autorka krytyki — niekonsekwentnie, preferuje jednak charakterystykę normy poprzez analizę czyjejś świadomości, co ma być posunięciem nieudanym: „Przedstawiałoby ono znaczne niedogodności, bo nie można by mówić wtedy o normach moralnych czy prawnych wręcz, tylko zawsze należałoby odwoływać się do czyjejś psychiki, dla której norma o tym samym brzmieniu mogłaby być raz prawna, raz moralna, 469 o czym decydowałaby każdorazowo mtrospekcja tego, kto się normą posługuje. Taki podział byłby całkowicie nieużyteczny" 15. Trudno się z takim wnioskiem zgodzić, zwłaszcza z pozycji potrzeb badacza empiryka. Każdorazowe sięganie do introspekcji członków badanej zbiorowości wcale nie musiałoby doprowadzić do wniosków, że w zbiorowości tej nie ma jakiejkolwiek zgody na temat prawnego, czy moralnego charakteru badanej normy. Oczywiście mogłoby się zdarzyć, że dana norma nie byłaby jednakowo określana w różnych podgrupach danej zbiorowości. Byłby to po prostu interesujący fakt socjologiczny. Nie ma powodu, aby odcinać sobie drogę do jego postrzegania definicjami odrywającymi normę od przeżyć psychicznych członków badanej grupy. Zresztą badacz miałby tu do wyboru różne terminologicznie możliwości opisu wyników: (1) mógłby np. stwierdzić, że pewna norma prawna jest rzeczywiście w zbiorowości A pojmowana jako norma prawna, w zbiorowości B — jako norma moralna, zaś w społeczności C różnie to bywa — niektórzy uważają ją za normę prawną, inni za moralną; (2) mógłby też stwierdzić, że pewna norma społeczna, której charakteru sam by nie określał, jest w badanej zbiorowości określana jako prawna, lub pełni w niej funkcję normy prawnej, w innej zaś zbiorowości pełni fukcję normy moralnej. W tym drugim wypadku badacz w ogóle nie określa sam z góry charakteru normy, uzależniając go od odczuć członków badanej zbiorowości. W pierwszym wypadku dokonuje takiego określenia, odwołując się np. do własnych poczuć i przeżyć albo akceptując określenie wyrosłe z poczuć jakichś innych osób lub zbiorowości. Może też być przekonany, iż nie bazuje w tym określaniu na żadnych poczuciach, lecz 15 M. Ossowska, op. cii, s. 263 - 264. 470 dociera bezpośrednio do immanentnych cech normy, do jej cech relacjonalnych (np. ze względu na pewien system normatywny, którego jest częścią), ujmuje ją od strony funkcji społecznych itp.16 Wszystkie te poczynania mogłyby być w określonych wypadkach sensowne i pożyteczne — co nie przesądza oczywiście o braku wartości podejścia typu pierwszego. W cytowanym fragmencie wydaje się, iż Ossowska przyjmuje jak gdyby za oczywiste, że celem badania ludzkich poczuć jest rozstrzygnięcie o moralnym czy prawnym charakterze pewnego bytu, zwanego normą, oderwanego od psychiki badanego osobnika, a więc jak gdyby podporządkowywanie badań analizie semantycznej, gdy tymczasem w większości wypadków badacz wolałby traktować język jako narzędzie swej pracy empirycznej lub teoretycznej. Zapewne z tych względów niepokoi Autorkę fakt, który dla badacza empiryka nie koniecznie musi być niepokojący: stwierdza mianowicie, że nawet wtedy, gdy dla określenia charakteru normy odwołujemy się do znaczenia, jakie zwykle miewa w danym środowisku nie unikamy kłopotu bowiem „[...] to «mie-wa» musiałoby być bliżej sprecyzowane ilościowo, co wiązałoby się z koniecznością odwoływania się do jakiejś metody ankietowej"17. Oczywiście kłopot taki powstaje tylko wtedy, gdy chcemy traktować normę jako byt ponadpsychiczny i raz na zawsze rozstrzygnąć o jej charakterze. Jest jednak w teorii Petrażyckiego słaby punkt, który trafnie wytyka Maria Ossowska omawiając koncepcję roszczenia „uzasadnionego": „[...] stwierdzenie niewłaściwości omawianych roszczeń [...] angażuje pewne 18 Psychologiczne ł niepsychologiczne sposoby rozumienia normy (moralnej) omawia np. I. Lazari-Pawłowska w artykule: O pojęciu moralności, „Etyka" 1966, nr 1. 17 Ibidem, s. 264. 471 dyrektywy. Moralne czy prawne? Na to pytanie autor odpowiedzieć może tylko cofając się do jakichś norm nadrzędnych. Kto w tym szukaniu norm nadrzędnych uderzy głową o pułap, rozróżnienia norm na moralne czy prawne w ogóle stosować już nie może. Powiedz mi, jakie roszczenia wydają ci się uzasadnione czy właściwe, a jakie nie, a powiem ci, jaką masz etykę — można by powiedzieć — tak dalece rozróżnienie normy prawnej od moralnej na podstawie wskazanej przez Petrażyckiego obnaża poglądy, które, według potocznych kryteriów, uznałoby się za etyczne" 18. Rzeczywiście przy pewnej interpretacji roszczenia uzasadnionego czy niedorzecznego analizowana koncepcja rozróżniania norm nie wydaje się najbardziej odpowiednia dla badań empirycznych. Chodzi tu o taką interpretację, przy której autor koncepcji dokonuje jak gdyby absolutyza-cji własnego poczucia moralnego i prawnego, a następnie w oparciu o nie rozstrzyga, czy obserwowane roszczenia są dorzeczne, czy też nie. W tej sytuacji proponowane przez niego definicje mogłyby znaleźć jedynie zastosowanie do wyznaczenia linii demarkacyjnej pomiędzy własnym poczuciem moralnym a poczuciem prawnym. Te z kolei zawsze by ostatecznie decydowały o charakterze normy funkcjonującej w badanej zbiorowości. Takie podejście mogłoby mieć oczywiście pewne zalety radykalnie usuwając niebezpieczeństwo wyprowadzania normy prawnej z roszczeń jednostek o bardzo szczególnych poglądach (których ilustracją może być przykład A. Podgóreckiego (przytoczony na s. 463). Do tego celu wystarczy jednak porównanie poczucia takich jednostek z poczuciami innych jednostek w danej społeczności i stwierdzenie pewnej nietypowości czy dewiacji. Mogłoby się też zdarzyć, że to porównanie nie Ibidem, s. 256. 472 ujawniło różnic i wtedy poglądy zbiorowości nabrałyby dla badacza cech dewiacyjnych. W takich wypadkach odwoływanie się do absolutyzowanych poczuć badacza miałoby nieco większy sens, ale i wtedy straty przewyższyłyby ewentualne zyski, gdyż musielibyśmy zrezygnować z największego waloru omawianych definicji: możliwości oderwania się w badaniach różnych zbioro-vvości od z góry przyjętych założeń rozstrzygających w wielu wypadkach a priori, co jest w niej regulowane przez prawo, a co przez moralność. Nieporozumienia i trudności polegają tu być może na tym, że badacz chętnie widziałby koncepcje Petrażyckiego przez pryzmat założeń metodologicznych i aksjologicznych w stylu relatywizmu kulturowego Ruth Benedict (do których rzeczywiście zdają się świetnie pasować) — tymczasem ich autorowi bliższe były teorie względnie jed-nopiennego rozwoju moralności i prawa, co implikowało skłonności do absolutyzowania własnego odczytywania cech tej moralności i prawa. Wydaje się jednak, że bez względu na to, jak sam autor swoje propozycje interpretuje, dałyby się one zmodyfikować z punktu widzenia potrzeb badań empirycznych w taki sposób, iż uchylałoby to ostatnio przytoczone zarzuty Marii Ossowskiej. Można by np. powiedzieć, że norma prawna to taka norma, przy której X uważa się za zobowiązanego do czynienia czegoś na rzecz Y, ale nie aprobuje noralnie żadnego roszczenia w tej dziedzinie. Gdyby lałożyć pewną koherentność kulturową, to również Y lie uważałby się za moralnie uprawnionego do roszczeń, a i moralność innych osób wiodłaby je do moral-iej dezaprobaty takich roszczeń. Natomiast w wypadku lormy prawnej X nie tylko uważałby się za moralnie obowiązanego do czynu, ale i aprobowałby moralnie ¦oszczenia Y, który z kolei sądziłby, że ma do nich mo-alne prawo. Takie postawienie sprawy usuwałoby po- 473 ważny zarzut Marii Ossowskiej, że aby ostatecznie rozstrzygnąć na gruncie definicji Petrażyckiego, czy dana norma ma charakter moralny, czy prawny trzeba często odwoływać się do jakichś norm nadrzędnych, których natury nie da się już w oparciu o jego definicję ustalić. Obecnie moglibyśmy pozostawać wyłącznie w sferze przeżyć i ocen moralnych, których odpowiednie konfiguracje dawałyby zjawiska prawne. Sprawę tę rozwiniemy w dalszych częściach niniejszych rozważań. MORALNOŚĆ I SPRAWIEDLIWOŚĆ W UJĘCIU J. S. MILLA W trakcie budowania swego programu świeckiej, uty-litarystycznej etyki stanął J. S. Mili przed koniecznością wykazania, że wzgląd na użyteczność czy szczęście nie musi popadać w sprzeczność z honorowaniem zasad właściwie rozumianej sprawiedliwości. Jakby na marginesie tych rozważań 19 zarysował program uchwycenia specyfiki czynów moralnych i wyróżnienia w ich obrębie czynów charakterystycznych dla reguł sprawiedliwości. Maria Ossowska analizując te poczynania wskazała na ich podobieństwo do rozwiązań proponowanych przez Petrażyckiego20. Spróbujemy je tu również prześledzić kładąc jednak większy nacisk na wydobycie pewnych różnic oraz wskazanie niejasności, czy może niezręczności niektórych sformułowań. Podsumowując swoje wnioski na temat specyfiki nakazów sprawiedliwości w stosunku do innych nakazów moralnych — J. S. Mili stwierdza: „[...] czyjeś uprawnienie odpowiadające powinności moralnej stanowi rys specyficzny sprawiedliwości w odróżnieniu od wspania- 19 J. S. Mili, Utylitaryzm, Warszawa 1959. 20 M. Ossowska, op. cit, ss. 265 - 268. 474 łomyślności czy dobroczynności. Sprawiedliwość zakłada coś, co nie tylko należy spełnić i co źle jest nie spełnić, ale co ponadto może być przedmiotem roszczeń jakiejś osoby czującej się do tych roszczeń moralnie uprawnioną" 21. Wyjaśnia też dlaczego pewnych czynów nie można wymagać: „Nikt nie jest moralnie uprawniony do wymagania od nas wspaniałomyślności czy dobroczynności, bo nie mamy moralnego obowiązku uprawiania tych cnót w stosunku do nikogo określone-g o" 22 ;[podkreślenie moje K. K.]. Nawiązując do „niefortunnej" — jak ją określa — terminologii etyków powiada też: „.[...] obowiązkami powinności doskonałej są te obowiązki, które dają jakiejś osobie czy osobom odpowiadające tym obowiązkom uprawnienia, obowiązki powinności niedoskonałej — te powinności moralne, które nie dają żadnych uprawnień. Sądzę, że to rozróżnienie dokładnie oddaje różnicę zachodzącą między sprawiedliwością a innymi powinnościami moralnymi23. Jak widzimy, podobieństwa z ujęciem Petrażyckiego są znaczne, choć język jest mniej psychologistyczny. Wydaje się, że możliwa jest psychologizująca interpretacja rozróżnienia moralności i sprawiedliwości w teorii Mil-la bez popadania w totalny konflikt z jego językiem. W języku tym bowiem bardzo często — aczkolwiek nie-konsekwentnie — usiłuje się uchwycić istotę interesujących nas zjawisk poprzez odwoływanie się do ludzkich odczuć, pożądań, pragnień, wyrzutów sumienia, poglądów itp. One to, w znacznej mierze, konstytuują fakty kulturowe opisywane następnie — jak widzieliśmy — w języku odpsychologizowanym. Zbliża się też Mili do Petrażyckiego w przypisywaniu większej doniosłości społecznej regułom dwustronnym, różni się natomiast, 21 J. S. Mili, op. dt., s. 87. 22 Ibidem, s. 87. 28 Ibidem, s. 86. 475 .-V" jak sądzę, w interpretowaniu sensu reguł jednostronnych. U Petrażyckiego, jeśli emocji imperatywnej nie towarzyszyła emocja atrybutywna, to nikt nie miał roszczeń do danego działania. U Milla powinności nie-•doskonałej nie mogły towarzyszyć roszczenia konkretnej osoby. Poza tym w świetle teorii Petrażyckiego osoba kierująca się w jakimś działaniu jedynie imperatywem moralnym wykraczała ponad egzekwowane minimum reguł współżycia społecznego i nie musiała obawiać się wymuszania czy sankcji w wypadku zaniechania tego działania, bo te związane były z roszczeniami. U Milla jest inaczej: „Do pojęcia obowiązku we wszystkich jego wariantach (a więc i obowiązku czysto moralnego — K. K.) wchodzi to, że można być z uprawnieniem zmuszonym do jego wykonania" 24. Żeby nie było złudzeń, jak to zmuszanie rozumieć, stwierdza się: „...pojęcie sankcji karnej, [...] w którym streszcza się istota prawa, wchodzi nie tylko w skład pojęcia sprawiedliwości, ale i w skład pojęcia złego czynu w ogóle"25. Ściśle mówiąc nie chodzi tu autorowi o „czyn zły w ogóle" lecz o czyn zły moralnie (częste przejęzyczenie w analizowanym tekście), którego diffe-rentia specifika polega właśnie na powiązaniu z sankcją karną. Zasługiwanie lub nie zasługiwanie na karę stanowi dla Milla ważny wyróżnik zjawiska moralnego spośród innych faktów aksjologicznie nieobojętnych: „...rozróżnienie to stanowi bez wątpienia podstawę dla rozróżniania pojęcia dobra i zła, a mianowicie, że nazywamy jakieś postępowanie złym bądź też określamy je przy pomocy innego pejoratywnego terminu w zależności od tego, czy uważamy, że dana osoba powinna być za to postępowanie ukarana, czy nie. Mówimy zaś, że jakiś czyn byłby dobry, bądź też tylko pożądany albo godny 24 Ibidem, s. 84. 25 Ibidem, s. 84. 476 pochwały, w zależności od tego, czy pragnęlibyśmy, by osoba, o którą w danym wypadku idzie, była zmuszona albo przynajmniej namawiana i nakłaniana do jego wykonania. [...] rys ten stanowi własność charakterystyczną wyodrębniającą nie tylko sprawiedliwość, lecz moralność w ogóle spośród tego, co użyteczne i wartościowe"26. Pomysł karania za każdy czyn negatywnie moralnie oceniany, a zwłaszcza przymuszanie do każdegc zachowania moralnie cennego — choć raczej straszny — nie jest oryginalny, zaskakiwać jednak może u ojca nowoczesnego liberalizmu, który chcąc pozostać konsekwentny w stosunku do owych definicji winien by przymuszać ludzi do czynów bohaterskich lub skrajnie ofiarnych tylko dlatego, że zasługują one często na wysoką ocenę moralną. Można się domyśleć, że zarówno Mili jak i Bain, na którego poglądy Mili się powołuje nie mogli wyzwolić się spod sugestii purytańskiej, punitywnej moralności swojej epoki, biorąc jej cechy za immanent-ne cechy jakiejkolwiek moralności w ogóle. W efekcie autor nasz głosi — jeżeli odpowiednio zestawimy jego twierdzenia — że winno się jednostkę karać również za takie czyny negatywnie moralnie oceniane, których zaniechania nikt nie ma prawa od niej wymagać — zaś zmuszać lub nakłaniać do takich, których nikt nie może sobie od niej rościć. Na marginesie można zauważyć, że charakteryzując inne czyny aksjologiczne nieobojętne (choć o naturze pozamoralnej) nie potrafi się również ustrzec wyraźnych niezręczności „[...] istnieją inne czyny, których wykonania by się pragnęło, za które darzy się ludzi sympatią albo podziwem, zaś za ich niewykonanie ewentualną antypatią czy pogardą, których jednak nie uważa się za coś, co się od nich należy. Nie jest to ich powinność *• Ibidem, s. 85. 477 moralna. Nie potępiamy ich, tj. nie sądzimy, by należała im się kara"27. Jak widzimy, można według Milla reagować na jakiś czyn antypatią lub pogardą, a jednak nie potępiać go, a tym bardziej nie uważać za zły (co podkreśla się w innych miejscach). APROBOWANE MORALNIE SANKCJE JAKO CECHA ODRÓŻNIAJĄCA POWINNOŚCI PRAWNE OD POWINNOŚCI MORALNYCH Poznanie koncepcji Milla ma z punktu widzenia niniejszych rozważań pewną wartość, gdyż unaocznia ona wady łączenia zjawiska sankcji w tym samym stopniu z obowiązkami moralnymi co i prawnymi. Wbrew Mil-lowi — a w pewnym stopniu pod wpływem jego niefortunnego rozumowania — chciałoby się powiązać sankcje, zwłaszcza sankcje określonego typu (oraz moralną ocenę ich stosowania) — jedynie z obowiązkami prawnymi. Czyniąc tak uzyskuje się możliwość pewnej ope-racjonalizacji przeżycia imperatywno-atrybutywnego, a tym samym jak gdyby syntezy koncepcji Petrażyckie-go z licznymi teoriami widzącymi istotę prawa w specyfice stojących za nim sankcji28. Jest prawdopodobne, że taka „operacjonalizacja" czy synteza mogłaby samemu Petrażyckiemu zupełnie nie odpowiadać. Nie ma to jednak dla nas większego znaczenia, gdyż przedstawione poniżej propozycje nie są po prostu interpretacjami teorii Petrażyckiego, lecz co najwyżej w pewnych punktach do niej nawiązują. Akcentując odmienną ocenę moralną stosowania sank- 27 Ibidem, s. 85. !8 W naszej literaturze sferę prawną w oparciu o sankcje operacjonalizuje nip. A. Podgórecki: Poglądy społeczeństwa polskiego na moralność i prawo, op. cii, s. 36. 478 cji w wypadku czynów dokonywanych pod wpływem odczuwania powinności prawnej w stosunku do czynów dokonywanych pod wpływem powinności moralnej — powiemy, że zgodnie z: 1) poczuciem prawnym postępuje X — dokonując danego czynu — wtedy, gdy uważa, że w celu skłonienia (go) do dokonania takiego czynu mogą („mogą" w sensie moralnym) być stosowane pewnego typu sankcje. Jeśli np. uważamy, że można stosować sankcje wobec kogoś, kto nie płaci alimentów, to włączamy nakaz płacenia do sfery powinności prawnych. Jeśli więc X dopuszcza (w sensie oceny moralnej) stosowanie wobec siebie sankcji w wypadku nie płacenia alimentów, to płacąc postępuje zgodnie z uznawaną przez siebie normą o charakterze prawnym. Powiedzieliśmy: postępuje zgodnie z normą, nie zaś pod wpływem normy, gdyż X działając zgodnie z nią wcale nie musi działać pod jej naciskiem lub pod wpływem obawy przed sankcjami, lecz może kierować się np. uczuciem w stosunku do dzieci lub innymi motywami. W wypadku działania zgodnego z poczuciem moralnym — tak, jak je tu rozumiemy — charakterystyczne będzie przekonanie (członków społeczeństwa lub samego działającego), iż w wypadku nie dokonania czynu nie mogą być stosowane wobec działającego wspomniane sankcje, choć jego postępowanie może być oceniane ujemnie przez innych, a także może być sprzeczne z jego własnym poczuciem powinności i uznawanymi normami czy wartościami. Wychodząc poza sugestie Petrażyckiego czy Milla wyróżnimy tu d w a typy powinności moralnych wchodzących w skład poczucia moralnego. Powiemy więc, że zgodnie z: 2) poczuciem moralnym, postępuje X — dokonując danego czynu — wtedy, gdy uważa, że powi- 479 nien danego czynu dokonać, a jednocześnie sądzi, że nie mogą być, w celu skłaniania (go) do dokonania takiego czynu, stosowane sankcje. Ewentualne potępienie czy dezaprobata moralna czynu, a nawet związane z nim czyjeś roszczenia, mogą przejawiać się co najwyżej w negatywnym ocenianiu X-a. Np. normy stanowiące w naszej kulturze przesłankę dezaprobaty oportunizmu lub aprobaty odwagi czy prawdomówności należą zwykle do tego rodzaju poczucia moralnego, gdyż na ogół — poza specyficznymi rolami społecznymi czy sytuacjami — ktoś, kto je łamie, narażony jest na dezaprobatę, a jednak nie uważa się by np. pozbawienie go w związku z tym wolności lub zastosowanie pewnych innych sankcji sformalizowanych — było moralnie słuszne. 3) Zgodnie z poczuciem moralnym postępuje X również wtedy, gdy dokonując czynu pod wpływem akceptowanych wartości moralnych jest jednocześnie przekonany, że czyn ten nie może być przez nikogo traktowany jako jego obowiązek i że nie może być potępiany, a tym bardziej narażony na sankcje w wypadku, gdyby działania poniechał. W naszej kulturze szereg działań perfekcjonistycz-nych czy heroicznych jest, jak się zdaje, warunkowane tego rodzaju poczuciem moralnym. Osoba dokonująca pod wpływem poczucia moralnego czynu wymagającego skrajnej ofiarności jest często przekonana, że nikt nie miałby prawa jej potępiać, gdyby czynu nie dokonała. Wysubtelniając analizę psychologiczną tego rodzaju poczucia, można by jeszcze wyodrębnić sytuację, w której X dokonując np. czynu bohaterskiego i będąc przekonany, że nikt nie może go potępiać w wypadku niedo-konania czynu (jak również karać lub odczuwać roszczenia) jednocześnie sam przypisuje sobie obowiązek jego dokonania i jest skłonny do samopotępień w wypadku, gdyby się nie mógł nań zdobyć — tak może być choćby 480 wtedy, gdy działający narzuca sobie wyższe od przeciętnych standardy moralne i jest tego świadom__oraz w sytuacji, w której poczucie moralne skłania wprawdzie X do działania, ale jest on przekonany o pełnej „zewnętrznej" i „wewnętrznej" dobrowolności czynu nie przejawiając skłonności do samopotępienia, w wypadku poniechania działania. Ustalając metodami empirycznymi, w oparciu o podane definicje, co w danej zbiorowości objęte jest kontrolą poczucia prawnego, co zaś — moralnego, możemy pytać członków tej zbiorowości, do jakich zachowań ma się moralne prawo zmuszania ludzi przy pomocy sankcji, w jakich zaś wypadkach prawa takiego nie ma, mimo operowania ocenami, aprobatą czy potępieniami (stanowiącymi skąd inąd również część aparatu kontroli społecznej). Możemy wreszcie pytać — ustalając zakres poczucia moralnego typu: 3) — jakie czyny winny być wysoko moralnie oceniane mimo, iż ktoś, kto nie jest w stanie ich dokonać, nie zasługuje na dezaprobatę. Zastanawiając się nad ocenami zachowań regulowanych przez poczucie prawne i poczucie moralne — tak, jak je tu rozumiemy — można zauważyć, że ktoś, kto zachowa się zgodnie z poczuciem prawnym danej zbiorowości nie prowokuje jej zwykle do jakichś specjalnych pochwał, czy ferowania dodatnich ocen moralnych, aczkolwiek zachowania sprzeczne z tym poczuciem narażają na sankcje i dezaprobatę. Można w tym wypadku mówić o asymetrii aprobaty i dezaprobaty. Również 0 asymetrii, ale na korzyść aprobaty i ocen pozytywnych można mówić w wypadku działań regulowanych przez poczucie moralne typu (3). W wypadku zachowań regulowanych przez poczucie moralne typu (2) może natomiast dochodzić do względnej równowagi aprobaty 1 dezaprobaty — zwłaszcza w dziedzinie niektórych za- 481 chowań „ciągłych", bo choć powiedzenie prawdy spotyka się z aprobatą niewspółmiernie słabą w porównaniu z dezaprobatą jednorazowego kłamstwa, to już człowiek mówiący prawdę z reguły, spotyka się z wyraźnie pozytywną oceną (wyrażającą się np. w epitecie: „człowiek prawdomówny"), porównywalną pod względem siły z negatywną oceną człowieka mówiącego zwykle nieprawdę. W pewnym związku z tym, co zostało powiedziane, zauważmy, że poczucie prawne i poczucie moralne typu <2) składa się w znacznej mierze z norm społecznych, akceptowanych przez jednostki, które reagują potępieniami lub karami w wypadku naruszania tych norm, natomiast poczucie moralne typu (3) wiąże się z uznawaniem pewnych ideałów moralnych, pewnych moralnych „nadstandardów", których realizacja jest wprawdzie chwalebna, ale niemożność osiągania — z reguły wybaczana — nie implikuje ujemnych ocen. Wydaje się, że proponowana w niniejszych rozważaniach próba rozgraniczenia poczucia prawnego i poczucia moralnego nie jest narażona na zarzut, który Maria ¦Ossowska postawiła koncepcji Petrażyckiego, sugerując, że przy jego podziale dla moralności „...zostają tylko jakieś mizerne resztki" 29. W pewnych kulturach etycznych nie każde roszczenia muszą się wiązać z sankcjonowanym moralnie operowaniem sankcjami. Tym bardziej nie musi ich implikować ewentualna negatywna ocena moralna czynu. Poczucie prawne na gruncie proponowanych tu definicji jest nawet w pewnym sensie podzakresem poczucia moralnego, gdyż o prawnym charakterze wchodzących w jego skład norm decyduje każdorazowa, na mocy założenia terminologicznego, moralna ocena sankcji stojących na straży ich » M. Ossowska, Socjologia moralności..., op. cit., s. 262. 482 przestrzegania. Poczucie prawne będzie więc dla nas w tym sensie podzakresem poczucia moralnego, że jego normy zawsze dadzą się wyprowadzić z pewnych ocen moralnych, nie zaś w sensie utożsamiania norm prawnych z normami moralnymi. Nie dokonuje się tu nawet założenia o koniecznej transformacji norm prawnych — w normy moralne, które to założenie skłoniło Adama Podgóreckiego do sformułowania tezy o nadrzędności zakresowej zjawisk moralnych, w stosunku do zjawisk prawnych 30. 80 A. Podgórecki, Zarys socjologii prawa, Warszawa 1971, s. 366 - 369. Adam Podgórecki PRAWO I SPRAWIEDLIWOŚĆ: GŁÓWNE POJĘCIA I PROBLEMY WPROWADZENIE Badanie problemów przestępczości, prawa i społeczeństwa wymaga nowego, bardziej wszechstronnego i całościowego podejścia. Niektórzy uczeni, dopiero niedawno uświadomili sobie, że dane przedstawiane przez takie dyscypliny jak prawoznawstwo, kryminologia i socjologia, są abstrakcyjne, zwodnicze i — w dużej mierze — bezużyteczne. Bez zbytniego uproszczenia można powiedzieć, że prawoznawstwo (lub tzw. teoria prawa) tylko w ograniczonym stopniu zajmuje się problemami, które są społecznie ważne i teoretycznie interesujące, a jednocześnie przyczynia się do powstawania coraz większego chaosu semantycznego 1. Kryminologia 2 natomiast, borykająca się z problemami związanymi z oce- 1 Typowy przykład takiego abstrakcyjnego, semantycznego chaosu: J. Rawles, A Theory of Justice, Harvard Universdty Press, Cambridge 1971. 2 A. Biderman, „Survey Research on Crime, Criminal Law, and Criminal Justice in the United States" (praca powielona, 1973). „...Sondaże opinii publicznej nie mogą spowodować poważnej rewizji dokonanych przez kryminologię ustaleń dotyczących rozkładu i interpretacji najbardziej znaczących zjawisk; mogą jednak określić uprzedzenia różnych klas społecznych w stosunku do oficjalnego sposobu traktowania dewiacji". 485 ną surowych danych, dopiero niedawno dostrzegła istotne znaczenie różnych typów postaw wobec prawa oraz możliwość prowadzenia porównawczych analiz obejmujących systemy prawne w różnych społeczeństwach. Słabość kryminologii ujawnia się w prowadzonej przez nią polityce rekomendacji. Socjologia prawa, która została „wymyślona" przez prawoznawstwo i socjologię ogólną, istnieje dopiero od kilku lat i jest z kolei zbyt jeszcze zajęta wyjaśnianiem podstawowych dla siebie pytań, metod i teorii, aby być w stanie udzielać definitywnych odpowiedzi3. A zatem zadanie, jakie stoi przed nami, polega na sprecyzowaniu problemów, które wydają się ważne z teoretycznego i praktycznego punktu widzenia. Problemy te, jak nietrudno zauważyć, leżą na pograniczu różnych nauk społecznych i dotyczą prawa i sprawiedliwości społecznej. Do analizy tych problemów konieczne są przynajmniej dwa podejścia: 1) zidentyfikowanie wszystkich tych problemów, które na podstawie refleksji można zaliczyć do pytań o istotę prawa i sprawiedliwości, i 2) w oparciu o systematyczne badania — wskazanie problemów budzących wątpliwości, wykraczających poza granice zdroworozsądkowych rozwiązań, a jednocześnie mających doniosłe konsekwencje teoretyczne i praktyczne. Dla realizacji drugiego z wymienionych celów konieczne jest rozważenie następujących zagadnień: 1. Różnorodne koncepcje prawa: a) społecznie neutralne, b) charyzmatyczne, c) ucis-kające (oppresive) d) instrumentalne, e) etykietujące (labeling). 3 Najbardziej wyczerpujące podsumowanie osiągnięć socjologii prawa można znaleźć w: L. Broom, P. Selzniok, Sociology, New York 1973, rozdz. 13. 486 2. Różnorodne postawy wobec prawa w odmiennych systemach społecznych: a) różnice antropologiczne, b) różnice systemowe. 3. Integracyjna lub dysfunkcjonalna rola prawa. 4. Postawy a moralne i prawne zachowania. 5. Różnorodne społeczno-psychologiczne zmienne mające wpływ na postawy wobec prawa. 6. Efektywność prawa a sprawiedliwość. ' 7. Wielorakie systemy prawne. GŁÓWNE PROBLEMY ' Zawsze, gdy dokonujemy wyboru głównych problemów, decyzja taka zawiera jakieś elementy arbitral-ności. Niemniej, wydaje się słuszne stwierdzenie, że gwałtowne tempo zmian technologicznych i społecznych powoduje powstawanie coraz nowych problemów, które bardzo łatwo mogą wymknąć się spod naukowej obserwacji. Te właśnie problemy, zwłaszcza jeśli wymagają one zastosowania systematycznych metod badawczych, należy uczynić głównym przedmiotem dociekań. RÓŻNORODNE KONCEPCJE PRAWA Społecznie uznane koncepcje prawa są znacznie ważniejsze, niż koncepcje wydumane przez uczonych. Te ostatnie powinny kształtować się w oparciu o gruntowne badania koncepcji akceptowanych społecznie. Powszechnie uznana koncepcja prawa, ukształtowana pod wpływem zachodniej kultury, ujmuje prawo jako coś, co zostało dane z góry i posiada, a priori niewzruszoną moc obowiązującą. Pomimo istnienia różnorodnych, często całkowicie sprzecznych postaw wobec prawa, jest ono uważane za ważny, a nawet decydujący 487 element życia społecznego, to znaczy taki element, bez którego nie można się obejść. W kulturze orientalnej sytuacja przedstawia się zgoła odmiennie. W kulturze tej prawo, jak się zdaje, uważane jest za składnik życia społecznego, mający znaczenie drugorzędne — można by powiedzieć — społecznie neutralne. Z punktu widzenia najwyższych wartości ludzkich społeczna ważność prawa jest nieistotna. Jak wykazują badania przeprowadzone w Korei Południowej 4, 57% populacji objętej badaniem uważa, że człowiek żyjący poza prawem jest dobrym i szlachetnym człowiekiem, a tylko 17% populacji jest zdania, że człowiek taki jest nierozsądny. Te i inne wyniki badań koreańskich sugerują, że w społeczeństwach znajdujących się pod wpływem tradycyjnej chińskiej kultury, prawo odgrywa inną rolę niż w społeczeństwach zachodnich. W kulturach orientalnych (jest to przedmiot ewentualnych dalszych badań) ludzie bardziej liczą się z pojęciem obyczajnego człowieka (decent man) (to znaczy kogoś, kto posiada znajomość tradycyjnych norm grzeczności, obowiązku, etykiety itd.), niż z abstrakcyjnymi regułami wywiedzionymi z porządku prawnego w postaci ogólnego zbioru przepisów, dających się zastosować do wszelkich możliwych przejawów ludzkiego życia. Charyzmatyczna koncepcja prawa jest głęboko zakorzeniona w tradycyjnym poglądzie, który wywodzi prawo z woli i rozkazu Boga. W tym przypadku prawo jest także postrzegane jako dane z góry, niekwestionowal-ne, mające wszechogarniającą moc; jest głęboko osadzone w pokładach świadomości jako poczucie obowiązku: „...święci aniołowie karzą bez gniewu tych, których 4 Pyong-Chioon Hahn, The Decision Process in Korea, G. Schubert i D. J. Danelski (eds), w: Comparative Judical Behavior, Oxfoird University Press 1969. 488 wiekuiste prawo Boga przeznaczyło do ukarania..."B Laicyzacja i inne procesy historyczne spowodowały, że źródło prawa zaczęto upatrywać nie w woli Boga, ale w woli władcy, co znalazło odbicie w definicji prawa. Według Austina — prawo jest rozkazem władcy. Przez cały ten czas prawo miało i wciąż jeszcze ma silny wpływ na ludzką psychikę. Chociaż Sokrates gardził sędziami, którzy skazali go na śmierć, wypił cykutę, aby nie narazić na szwank abstrakcyjnego prestiżu prawa. Wyniki badań wykazują, że znaczna część badanych w różnych krajach deklaruje gotowość przestrzegania prawa, jeśli nawet uważa to prawo za niesprawiedliwe 6. Marksistowska koncepcja prawa traktuje prawo jako narzędzie ucisku jednej klasy przez drugą. Ucisk klasowy może stanowić ukrytą lub jawną funkcję systemu prawnego. Ten typ postrzegania roli prawa był niedawno analizowany w kilku badaniach empirycznych. Badania te wykazały, że istotnie — w pewnych krajach — poważna część społeczeństwa postrzega prawo jako obcy, wrogi element struktury społecznej. W podsumowaniu badań przeprowadzonych we Włoszech, czytamy: „A więc, jak się wydaje, aparat sprawiedliwości zdradza swoje podstawowe obowiązki, legalizując utrwalanie się zła: koszty procedury sądowej zniechęcają do korzystania z sądów, zaś czas potrzebny na załatwienie sprawy jest dłuższy, niż okres zainteresowania wynikiem i przydatnością decyzji, nawet jeśli jest słuszna" 7. Podobne wyniki prezentuje R. Blom 8 w swoim 5 St. Augustine, City of God, New York 1958, s. 179. 6 A. Podgórecki, Lawand Society, London 1974, rozdz. 5. 7 R. Treves, „The A ministra tion of Justice in Itali", Vares.e, Italy 1971, materiał niepublikowany. Cytowany fragment pochodzi z pracy F. Leonardiego, s. 39. 8 R. Blom „English Summary. Survey Research on Crime, 489 studium (podtytuł: Zaufanie do poszczególnych jaz działania wymiaru sprawiedliwości w postępowaniu karnym), opartym na badaniach przeprowadzonych w Finlandii. Pisze: „Wynik badań w tej dziedzinie jest jednoznaczny. Ogólny poziom zaufania do wymiaru sprawiedliwości jest niski." Niektórzy zwolennicy marksistowskiej koncepcji prawa twierdzą, że prawo jest zasadniczym instrumentem sprawowania władzy. ' Wniosek jest taki: „praworządność nie może istnieć w państwie biurokratycznym. Ideał praworządności może być realizowany jedynie w państwie politycznego konfliktu, który ogranicza oficjalną władzę i dopuszcza istnienie różnorodności. Jeśli wszystko staje się przedmiotem regulacji, praworządność nie może utrzymać się jako niezależna zasada społeczna i przestaje istnieć w sposób nieuchronny; pytanie o prawo jest związane z pytaniem_o....włądzg, Najbardziej autentycznym problemem w każdym społeczeństwie jest stopień władzy. Czy władza ta jest podzielona czy skupiona? Czy jest kontrolowana? W społeczeństwie, w którym jednostka jest przedmiotem rozległej manipulacji władzy państwowej, praworządność staje się pojęciem pustym, pozbawionym sensu" 9. Pewni autorzy podkreślają, że klasowa struktura społeczeństwa tworzy zasadniczy element decydujący o użyciu władzy. Typowym przykładem takiego stanowiska jest następująca wypowiedź: „Pojęcie sprawiedliwości klasowej nie może funkcjonować w ogóle, jeśli nie opiera się na pojęciu klasowego społeczeństwa; tak samo niepodobna wyjaśnić pojęcia prawa (jako części Orimimal Law and Griminal Justice im Finland", materiał niepublikowany, 1973, s. 6. 9 C. Reich, The Law and the Corporate State, w: W. Cham-bldisis, Sociological Readings in the Conflict Perspective, Ad-dieon-Wesley, Reading, 1973, s. 451. 490 składowej społecznej nadbudowy) w oderwaniu od warunków społecznych (materialnej bazy)" 10. Inni autorzy zwracają uwagę na społecznie postrzeganą funkcję prawa, którą można by nazwać instrumentalną. Zgodnie z tym punktem widzenia prawo, ogólnie mówiąc, jest funkcjonalne dla poszczególnych systemów, w których działa. W ten sposób prawo zdobywa sobie szacunek i prestiż (usankcjonowane przez tradycję i procesy socjalizacyjne) i stanowi potencjalną siłę systemu społecznego, która może zostać wykorzystana do realizacji celów uznanych za najbardziej korzystne dla tego systemu. Jeżeli prawo jest rozumiane jako społeczna norma, oparta na czterech wzajemnie sobie odpowiadających elementach, należących do obu stron i składających się z dwóch par uprawnienia i obowiązku n, wówczas można powiedzieć, że system społeczny przydziela równolegle obowiązki i uprawnienia w układach określonych przez aktualną równowagę sił w danym systemie społecznym. Przyjmując ten punkt widzenia, traktujemy prawo jako zasadę postępowania, zawierającą maksimum (w porównaniu z innymi czynnikami społecznymi) elementów racjonalnej strategii, która jest w stanie hamować lub przyśpieszać zmiany społeczne. Według tej koncepcji prawo może być wykorzystane jako środek rewolucyjny lub zachowawczy, a także jako element społecznej równowagi. Pewni autorzy zwracają uwagę na postrzeganie przez pewne grupy społeczne etykietującej (labelling) właściwości prawa. Zgodnie z tym punktem widzenia sytuacje społeczne — bliżej nieokreślone, podlegające ciągłym zmianom, neutralne lub dające się wartościować, amor- 10 W. Kaupen, „Class Justice in Federal Republic of Germany", 1973, referat niepublikowany. 11 Por. A. Podgórecki, Law and Society, op. cit., nota 6, rozdz. 15. 491 ficzne lub wysoce złożone, stanowiące plastyczną masę — są w przepływie społecznego życia konfrontowane przez prawo i jego agendy i wyróżniane spośród innych przez definicję i przypisanie im znaczenia. W ten sposób rzeczywistość społeczna jest tworzona przez prawo w procesie wzajemnej dialektycznej wymiany. Autor, który dokonał obszernego podsumowania wszystkich dostępnych danych dotyczących dewiacji, powiada: „przedstawione tu empiryczne dowody prowadzą do następującego wniosku: ogólnie mówiąc, przestępcy (criminals and deliąuents) i nie-przestępcy dzielą w większym lub mniejszym stopniu te same postawy, co wykazały badania kwestionariuszowe" 12. I bardziej konkretnie: „Przede wszystkim stwierdziliśmy występowanie wyraźnej tendencji: osoby, które popełniły przestępstwo, są tylko nieznacznie bardziej tolerancyjne wobec przestępstw i przestępców, nieco częściej wyrażają przekonanie, że kary są zbyt surowe, że policja i sądy nie traktują jednakowo wszystkich obywateli, że przestępczość jest zjawiskiem szerszym niż się ogólnie przypuszcza, itd." 13 Można więc stwierdzić, iż materiały systematycznie nagromadzone przez rozmaite badania i dociekania, dowodzą, że potencjalne zachowanie, które może być zaetykietowane przez prawo, jest amorficzne i że dopiero prawo wyławia to zachowanie z nieokreś-loności i oznacza je jako prolegalne, neutralne lub przestępcze. Brak miejsca nie pozwala na obszerniejsze omówienie naszkicowanych wyżej koncepcji prawa. Niemniej należy wyraźnie stwierdzić, że tradycyjny, statyczny punkt widzenia, zgodnie z którym prawo istnieje ¦ 12 B. Kutchinsky, „Knowledge and Attitudes Regarding Law and Lawbreaking", Washington 1972, referat niepublikowany, s. 44. 11 Por. ibidem, nota 12, s. 47. 492 I w abstrakcyjny sposób, a rzeczywiste i potencjalne zachowania powinny być oceniane tylko przez porównanie z normą prawną, jest zbyt wąski. Pojęcie prawa mieści w sobie istniejące postawy i zachowania w taki sposób, że nie tylko wyróżnia je jako pro- lub anty--legalne, lecz także je tworzy jako przeciwdziałania własnym oczekiwaniom. RÓŻNORODNE POSTAWY WOBEC PRAWA W ODMIENNYCH SYSTEMACH SPOŁECZNYCH Zarówno podejście semantyczne (reprezentowane przez prawoznawstwo), jak i podejście psychologiczne (reprezentowane przez psychologię społeczną) są poważnie ograniczone z tego względu, że żadne z nich nie bierze pod uwagę faktu, iż prawo (i jego funkcje) mogą być różne w różnych społecznych systemach. Oba podejścia zmierzają do absolutyzacji, do traktowania jako uniwersalne ważnych wszystkich tych szczegółowych pojęć prawnych, które panują w określonym środowisku społecznym. Należy wyróżnić tu przynajmniej dwie szerokie kategorie różnego typu: antropologiczną i systemową. Pozycja systemu prawnego jest odmienna w różnych społeczeństwach; badania antropologiczne wykazały to zupełnie jasno. Dane uzyskane w badaniach koreańskich mogą służyć jako egzemplifikacja postawy wobec prawa, która — według zachodnich wzorców — może być uznana za brak szacunku. Antropologiczne badania przeprowadzone w kilku tzw. prymitywnych społeczeństwach dostarczają dodatkowego świadectwa takiej postawy 14. We współczesnych przemysłowych społeczeń- 14 Sally Falk-Moore, Law and Anthropology, „Biennial Re-view of Anthropology" 1969, s. 252 - 300; L. Pospisil, The 493 stwach sytuacja jest całkowicie odmienna. Dane, którymi rozporządzamy, wykazują, że prawo w tych społeczeństwach jest traktowane jako sprawnie działający instrument utrzymujący społeczny porządek i że poszanowanie prawa jest wysokie, nawet wówczas, gdy jest ono uważane za niesprawiedliwe. Badania przeprowadzone na ten temat w kilku różnych krajach, dały następujące rezultaty: Kanada 15 Prawo powinno być przestrzegane bez względu na to, czy jest ono słuszne czy niesłuszne. Tak — 4O°/o Polska u Powinno się zawsze przestrzegać prawa, nawet jeśli — naszym zdaniem — jest ono niesłuszne. Tak — 45°/o Holandia 17 Czy sądzisz, że powinno się przestrzegać prawa, nawet wówczas, gdy w twoim poczuciu prawo to jest niesprawiedliwe? Tak — 47% Ethnology of Law, „Module" 1972, 12, s. 1 - 40, a szczególnie: L. Nader (ed.), Law in Culture and Society, Chicago 1969. 15 Badanie pilotażowe, przeprowadzane przez A. Podgórec-kiego w lecie 1973 r. w Kanadzie. Kwestionariusz do badań został opracowany w Polsce przez A. Fodgóreckiego, J. Kur-czewskiego, J. Kwaśniewskiego i M. Łoś. Próbę dobrano spośród studentów letniego semestru na Uniwersytecie Alberty w Edmonton. Badanie zostało zrealizowane w czasie trwania afery Watergate w 1973 r. 16 A. Podgórecki, Prestiż prawa, Warszawa 1966. 17 Opis badań zachodnioniemieckich i belgijskich można znaleźć w: J. van Houtte i P. Vinke, Attitudes Governing the Acceptance of Legislation among Various Population Groups, w: A. Podgóreoki, et. al., Knowledge and Opinion about Law, Bristol 1973. 494 Stany Zjednoczone 18 Powinno się zawsze przestrzegać prawa, nawet jeśli — naszym zdaniem — jest ono niesłuszne. Tak — 51% RFN19 Powinieneś przestrzegać przepisów prawnych, nawet jeśli nie jesteś przekonany, że są one słuszne. Tak — 66% Japonia 20 Powinniśmy przestrzegać prawa niezależnie od okoliczności, ponieważ zostało ono ustanowione, aby chronić ład społeczny. Przestrzeganie prawa jest korzystne, chociaż prawo nie zawsze jest sprawiedliwe. Tak — 73,4% 18 Badanie przeprowadzone w Filadelfii w 1972 r. przez A. Fodgóreckiego przy współpracy zespołu studentów — uczestników seminarium socjologii prawa na Uniwerisytecie Pensylwanii J. Eigen'a, B. Epsteina, P. Pietrowito, B. Simon'a, V. Vo-urnas'a. Próba licząca 100 osób, dobrana została spośród przedstawicieli różnych warstw społecznych ludności Filadelfii (próba udziałowa). 19 W. Kaupen and R. Werle, „Knowledge and Opinion of Law and Legał Institution in the Federal Republic of Germany" (referat obejmujący wstępne wyniki, przedstawiony na VI Światowym Kongresie Socjologicznym w Evian, 1965, niepublikowany); i W. Kaupen, H. Volks, and R. Werle, Compendium of Results of Representative Study among the German Population on Knowledge and Opinion of Law and Legał Institu-tions, Cologne 1970. 20 M. Chiba, „Results and Problems of K. O. L. Research in Japan, A Preliminary Report" (Norwegia 1972, materiał niepublikowany). Dane z badań japońskich należy traktować ostrożnie. Pewne elementy tych badań wskazują, że odpowiedzi wyrażają akceptację wartości na poziomie nieszczerej deklaracji. W związku z tym twierdzenie Chiby należy uznać za uogólnienie bardziej właściwe niż to, które daje się odczytać wprost z przytoczonych procentów. Pisze on: .....wśród badanych świadomość uprawnień jednostki jest słaba, niepewna, a nawet wręcz nie istnieje w porównaniu z ich tradycyjnym, 495 Warto zauważyć, omówione wyżej wyniki badań nad postawami (badania rozwinęły się dopiero niedawno a więc uzyskane wyniki jako wstępne dane, powinny być traktowane z należytą ostrożnością) należałoby porównać i potwierdzić przez dane zaczerpnięte z innych źródeł. Możliwości zużytkowania danych pochodzących z układów organizacyjnych, z eksperymentalnych badań z pogranicza postaw i zachowań, z kryminologicz-nych statystyk, itd.—wciąż jeszcze nie zostały wyzyskane. Pionierska praca w tej dziedzinie, łącząca socjologię organizacji z socjologią prawa, została wykonana przez W. Evana 21. Jego badania uwzględniają z jednej strony rozmaite cechy systemów społecznych, np. urbanizację, industrializację, profesjonalizację, religię, stopień rozwoju ekonomicznego itd., z drugiej zaś strony dane dotyczące funkcjonowania systemu prawnego. Niektóre wyniki badań można streścić następująco: 1) istnieje pozytywna zależność między stopniem biurokratyzacji, industrializacji, urbanizacji, profesjonalizacji a liczbą prawników zatrudnionych w danym społeczeństwie; 2) istnieje pozytywna zależność między rozrostem biurokracji a liczbą wydziałów prawa, które funkcjonują w danym społeczeństwie; 3) istnieje pozytywna zależność między liczbą wydziałów prawa, które funkcjonują w danym społeczeństwie, a liczbą osób biorących udział w ustanawianiu prawa; 4) rolę policjanta można pojmować w dwojaki sposób: jako organu, którego głównym zadaniem jest utrzymywanie praworządności, oraz jako organu, który sprawuje przede wszystkim uczuciowym stosunkiem do jedności rodziny, środowiska, narodu itd." 21 W. Evan, „Toward a Data Archive of Legał Systems", (nie publikowane dane, przedstawione na VI Kongresie Socjologicznym w Evian, 1965). 496 patronat polityczny. Pierwsza z wymienionych ról jest związana — w świetle wyników badań — z wysokim stopniem urbanizacji, industrializacji, wykształcenia i profesjonalizacji. Z metodologicznego punktu widzenia to studium wymaga uzupełnienia przez badania, których celem byłoby ustalenie, w jakich warunkach określony poziom instytucjonalizacji wiąże się z możliwością powstawania i rozprzestrzeniania się prolegal-nych lub antylegalnych postaw w różnych grupach społeczeństwa. Porównanie wyników badań nad postawami z danymi kryminologicznymi, odnoszącymi się do wskaźników przestępczości i zachowań dewiacyjnych — obecnie możliwe tylko dla kilku obszarów — czeka na ukończenie. W oparciu o taką konfrontację, jeśli byłaby właściwie przeprowadzona, można by sporo powiedzieć o wpływie wewnętrznej struktury postaw na zachowanie, a także rzucić pewne światło na zagadnienie wpływu zachowania na kształtowanie się postaw. Prowadzenie badań w tym kierunku wymaga starannego opracowania kilku strategicznych pojęć. Kluczowy problem związku, łączącego postawy i zachowania, mimo jego oficjalnie uznanej ważności, został prawie całkowicie zlekceważony 22. Niemniej pomimo niejasnych relacji między postawami a zachowaniem, można uczynić przedmiotem badań rozmaite funkcje prawa, będące skutkiem ich wzajemnego na siebie oddziaływania. INTEGRACYJNA LUB DYSFUNKCJONALNA ROLA PRAWA W DANYM SYSTEMIE SPOŁECZNYM Punkt widzenia systematycznie wpajany przez pra-woznawstwo, że prawo funkcjonuje dla korzyści całego *2 Omówienie skąpych danych dotyczących tej dziedziny zostanie przedstawione w dalszej części artykułu. 497 społeczeństwa, ignoruje fakt, że prawo bardzo często produkuje efekty społecznie dysfunkcjonalne. M. Łoś rozważa obszernie te problemy, i opierając swoje wnioski na dowodach empirycznych 23, stwierdza, że istnieje możliwość wyróżnienia (wśród innych możliwości) następujących teoretycznych alternatyw: 1) prawo jako instrument integracji grup antagonistycznych, 2) prawo jako instrument integracji grup upośledzonych lub izolowanych z ogółem społeczeństwa. W obu tych przypadkach skuteczność prawa „...jest uwarunkowana nie tylko przez stan społecznej świadomości obu stron znajdujących się w konflikcie, lecz także przez organizacyjną gotowość (ze strony właściwych instytucji) wyjścia naprzeciw oczekiwaniom społecznym, w tym przypadku — prawnym". Istnieją również inne alternatywy: 3) prawo jako instrument podsycania antagonizmów między grupami społecznymi, i 4) prawo jako instrument izolowania grup społecznych z ogółu społeczeństwa. W tych dwóch ostatnich przypadkach „system prawny, popierany przez władzę polityczną, jest w stanie uruchamiać mechanizmy, które dokonują rozróżnień między ludźmi i dzielą ich w sposób korzystny dla ekonomicznych lub innych interesów określonych grup społecznych. System prawny przeciwstawia się tu wyraźnie zasadom społecznej harmonii i sprawiedliwości" u. Dezintegracyjna funkcja prawa jest — z teoretycznego punktu widzenia — szczególnie interesująca: oto normy prawne popychają pewne kategorie zachowań w kierunku dewiacji; następnie w ten sposób zachowania zostają napiętnowane jako dewiacyjne, i karane jako nielegalne, przez ten sam system prawny. A zatem bardziej szczegółowa analiza dezintegracyj- 13 M. Łoś, „Law and Social Relationship", Stanford 1973 (niepublikowany referat). 24 Ibidem. 498 nej funkcji prawa potwierdza koncepcję instrumentalną; prawo może być wykorzystywane zgodnie z wolą dominujących sił społecznych. POSTAWY A MORALNE I PRAWNE ZACHOWANIA Relacja między postawami wobec prawa a zachowaniem, .które jest prawdopodobnie kierowane przez te postawy, stanowi jeden z ważniejszych problemów w badaniu prawa i jego relacji z rzeczywistością społeczną. W świetle przeprowadzonych badań empirycznych2S zarysowała się potrzeba wyróżnienia przynajmniej trzech poziomów akceptacji prawa i podstawowych norm społecznych. Akceptacja może przybierać następujące formy: 1) nieszczera deklaracja (czysto zewnętrzne manifestacje pewnych wartości, często pozorne, mające na celu zaspokojenie jasno percepowanych społecznych oczekiwań)20; 2) akceptacja wewnętrzna (internalizacja wartości, które nie zawsze jednak przejawiają się na zewnątrz, np. w przypadku, gdy wartość nie jest dostatecznie silna, by stać się motywem zgodnego z nią zachowania lub gdy zewnętrzny nacisk czy przymus popychają zachowanie w odmiennym kierunku — niezgodnym z akceptowanymi wartościami); 3) akceptacja, która prowadzi do zgodności między postawą a zachowaniem i zmienia się w zależności od tego, czy ta postawa a) wyraża ogólną ideę zachowania 25 A. Podgórecki, et. al., Knowledge and Opinion about Law, M. Robertson, Bristol 1973. Pomysł ten po raz pierwszy wysunął Z. Sufin, Kultura pracy, Warszawa 1968, s. 95. 26 L. Fuller w swoim znakomitym, perspektywicznym artykule Huraan Interaction and the Law, „American Journal of Jurisprudence" 1969, vol. 14 — traktuje pojęcie „oczekiwań wzajemnych" {interpersonal xepectations) jako zasadnicze dla rozumienia istoty prawa. 32* 499 i jest zastosowana do konkretnej sytuacji, czy też b) została utworzona w oparciu o konkretną sytuację i rozszerzona na całą klasę sytuacji tego typu 27. Różnice w zgodności między postawami a zachowaniem przejawiają się w rozmaitych dziedzinach ludzkiego życia. Sprzeczność jest duża w tych dziedzinach, gdzie ludzie — na skutek określonej podkultury, tradycji, utrwalonych dysonansów poznawczych, indywidualnych nawyków — rnają skłonność do hipokryzji. W dziedzinach, gdzie zachowanie znajduje się pod ścisłą kontrolą (np. sytuacja małych grup), gdzie nabyte uprawnienia nie prowadzą do znacznych konfliktów, gdzie publiczne i prywatne życie nie jest zróżnicowane i wyraźnie od siebie oddzielone — sprzeczność jest minimalna. Empiryczne badania na tym ważnym polu są, rzecz paradoksalna, bardzo rzadkie. Zgodnie z wynikami badania J. Kurczewskiego — dostrzegalne ogniwo łączy deklarowane postawy i odpowiednie zachowania. Bardzo ostrożna konkluzja z tych badań brzmi: ,,{...] jak się wydaje, nawet badania na małą — a nawet bardzo małą skalę — są cenne, jeśli mogą posłużyć za podstawę do odrzucenia niektórych ogólnych twierdzeń (np. że sędzia w swych orzeczeniach nie znajduje się nigdy pod wpływem własnych postaw)" 28. Inne badania dotyczące zależności postawa — zachowanie miało na celu sprawdzenie hipotezy głoszącej, że zachowanie jest prawdopodobnie bardziej zależne od różnych sytuacyjnych czynników, niż od postawy jednostki wobec treści pytania. Jeden z wyników tego badania: „Analiza wzajemnego związku postaw werbal- 27 Patrz także np. M. Chiba, ,,Survey Research on Crlme, Criminal Law And Criminal Justice in Japan", 1973 (niepublikowany materiał, s. 7). 28 J. Kurczewski, The Penal Attitudes and Behavior of Pro-fessional Judges, „Polish Sociological Bulletin" 1971, nr 1, s. 127. 500 nych odnośnie legalizacji marihuany i zachowań respondentów, wykazała wysoki poziom zgodności [...]. Co więcej, na zaobserwowaną zależność bardzo mały wpływ miały pewne ograniczenia wprowadzone do układu: jawność wypowiedzi, percepcja bardziej ogólnych norm i percepcja postaw grup odniesienia" 29. Całkowicie uzasadnione jest oczekiwanie, że negatywna postawa wobec prawa, zwłaszcza gdy dodatkowo wzmacniana przez negatywną podkulturę, może doprowadzić do zachowania przestępczego. Problem komplikuje się, gdy pozytywna postawa wobec prawa, nawet wyrażona na poziomie silnego zaangażowania, nie zapobiega zachowaniu, które jest z nią niezgodne. W jaki sposób może do tego dojść? Jeszcze bardziej paradoksalny wydaje się fakt, że recydywiści często wykazują całkiem solidne i „społecznie zdrowe" postawy wobec prawa i podstawowych zasad moralności30. Były podejmowane próby wyjaśnienia tej sprzeczności w kategoriach neutralizującej siły racjonalizacji, rozwijanych jako reakcja na dysonans poznawczy, wytwarzany przez takie sytuacje. Jeśli jednak o to chodzi, to racjonalizacje do pewnego stopnia mogą neutralizować nawet zdrowe moralnie i prawnie postawy. A może ten mechanizm—jako pewien rodzaj dewiacji poznawczej— funkcjonuje bez silnego podłoża emocjonalnego? Problem jest bardzo skomplikowany i wciąż jeszcze otwarty dla dalszych badań. Niemniej wydaje się, że hipoteza sugerująca istnienie postaw specjalnego typu jest dobrze uzasadniona. Zgodnie z tą hipotezą, posta- M S. L. Albrecht, M. L. De Fleur i L. G. Wagner, Attitu-de-Behavior Relationship, „Pacific Sociological Review" 1972, April, s. 165. 80 A. Kojder, Podstawy moralne i prawne więżniów-reeydi-wistów, w: Fodgórecki i inni, Poglądy społeczeństwa polskiego na moralność i prawo, Warszawa, 1971. 501 wy wobec norm prawnych i moralnych i postawy, które wpływają na zachowanie, nie są bezpośrednio ze sobą związane: ogniwo pośrednie stanowią postawy szczególnego rodzaju, które albo ściślej wiążą ze sobą opinie i zachowania, albo też rozluźniają ich wzajemne powiązania. Zakłada się więc, że przestrzeń między prawnymi i moralnymi postawami a odpowiadającym im zachowaniem nie jest całkowicie pusta. Wydaje się, że przestrzeń tę zajmują pewne cechy osobowościowe, które można by określić jako niewidoczne czynniki i że one to właśnie w sposób zasadniczy wpływają na zachowania. Wyodrębniono przynajmniej cztery typy niewidocznych czynników. Są to: „postawy zasadnicze" (spontaniczna akceptacja lub negacja pewnych zasad dotyczących wyobrażonego lub rzeczywistego sposobu zachowania); „postawy celowościowe" (akceptacja lub negacja wyobrażonego lub rzeczywistego zachowania na podstawie kalkulacji dotyczącej możliwych alternatyw i skutków tych alternatyw); „społeczna orientacja etyczna" (uwzględnianie skutków i konsekwencji ról i pozycji zajmowanych przez jednostkę w określonej instytucji, organizacji lub układzie organizacyjnym): „indywidualistyczna orientacja etyczna" (zgodność z wzorami społecznego zachowania dominującymi w małych, mniej lub bardziej nieformalnych grupach). Jeśli więc występują takie czynniki, jak postawy celowościowe, indywidualistyczne orientacje etyczne i brak identyfikacji ze społeczną strukturą, wówczas pomimo istnienia zdrowych postaw moralnych i prawnych (tzn. postrzeganych jako takie w danym społeczeństwie) na poziomie nieszczerej deklaracji lub nawet na poziomie akceptacji, to wówczas skumulowany wpływ tych niewidocznych czynników może doprowadzić do zachowań jawnie sprzecznych z głoszonymi wartościami moral- 502 nymi i prawnymi. I znów: dlaczego niektórzy ludzie pozostają moralnie nienaganni, chociaż są otoczeni przez te same negatywne podkultury, pozbawieni więzów religijnych i podlegają działaniu innych wpływów związanych ze stanem silnej społecznej i politycznej anomii? Oddziaływanie niewidocznych czynników można uznać za przynajmniej częściowe wyjaśnienie tego zjawiska. A zatem niewidoczne czynniki można uważać za zmienne niezależne dające w wyniku zmienne zależne w postaci racjonalizacji31. Bez wątpienia ten pogmatwany zakres badań (być może z wyjątkiem badań związanych z „samooceną" i „obrazem samego siebie") nad postawami wobec prawa i podstawowych norm społecznych z metodologicznego punktu widzenia był do niedawna lekceważony. Wydaje się jednak, że właśnie badania tego typu mogą I przynieść doniosłe i instruktywne wyjaśnienia doty-\ czące zachowań prawnych. i RÓŻNORODNE SPOŁECZNO-PSYCHOLOGICZNE ZMIENNE MAJĄCE WPŁYW NA POSTAWY WOBEC PRAWA E. Sutherland i D. Cressey piszą: „Z tego punktu widzenia jednym z najlepszych wyjaśnień wskaźnika przestępczości, jest twierdzenie, że wysoki wskaźnik przestępczości spowodowany jest dezorganizacją społeczną... Założenie, na którym opiera się ta teoria, bez względu na to, jak się nazywa, głosi że przestępczość ma swe źródło w organizacji społecznej i jest przeja-< wem społecznej organizacji" 32. Chociaż to twierdzenie 31 A. Podgórecki, et. al., Knowledge and Opinion about Law, Bristol 1973, s. 65 - 100. 82 E. H. Suitherland, D. R. Cressey, Principles of Criminology, Chicago 1960, s. 80. 503 prawdopodobnie wyraża ogólną opinię specjalistów w tej dziedzinie, to nie wynika z niego, że wskaźnik przestępczości jest podzielony nierównomiernie między różne warstwy społeczne. Jeżeli wskaźnik nie jest rozdzielony w sposób nierówny między różne klasy społeczne (problem ten nie wydaje się całkowicie rozwiązany, jednakże pewne badania potwierdzają tę tezę) ^ wówczas rola psychologicznych i społecznych układów staje się szczególnie ważna. W badaniu nad prestiżem prawa, przeprowadzonym w Folsce, ustalono niektóre cechy współwystępujące z szacunkiem dla prawa. Zgodnie z wynikami tego badania 34 posłuch dla prawa wykazują najczęściej osoby: w wieku 35-49 lat i powyżej 60 lat, z wyższym wykształceniem, pracownicy umysłowi, pochodzenia inteligenckiego, członkowie małych grup, osoby o postawie racjonalnej, mające poczucie bezpieczeństwa, zaangażowane w pracę społeczną (ta ostatnia kategoria osób nieco częściej przejawiała skłonność do omijania przepisów prawnych). Inne, bardziej obszerne badania wykazują, że względnie dobra znajomość podstawowych reguł prawnych w polskiej populacji jest skorelowana z następującymi cechami: płeć męska, wiek 35 - 45 lat, wyższe wykształcenie, zaangażowanie w pracy społecznej, doświadczenia prawne wynikające z udziału w jakiejś sprawie sądowej 35. Bardzo interesujące mogłoby być szczegółowe porównanie tych wyników z wynikami uzyskanymi przez M. Chiba w Japonii. Według niego: „Wzory zrelatywi- 33 G. Carlsson, „Crime: Indyvidual and Aggregate-Aspects", Stanford 1973 (referat niepublikowany). 34 Por. przypis 16. 35 A. Fodgóreoki i A. Kojder, Ewolucja świadomości prawnej i postaw moralnych społeczeństwa polskiego, Wyd. PR i TV, Warszawa 1972, s. 18. zowane ze względu na płeć są stałe; mężczyźni niemal niezmiennie wykazują większe zainteresowanie prawem niż kobiety. Z kilkoma wyjątkami można także wyróżnić wzorzec ze względu na wiek i wykształcenie; młodsi i wyżej wykształceni tak samo wykazują większe zainteresowanie dla prawa. Natomiast osoby w średnim wieku z wyższym wykształceniem często bardziej interesują się sprawami publicznymi niż uprawnieniami indywidualnymi" 36. Społeczno-psycho-logiczne cechy ujawnione w tych badaniach składają się na ogólny obraz, który wydaje się wewnętrznie zgodny i konsekwentny. Ci, którzy ,,są górą" (top-dogs) znają prawo lepiej i akceptują je z większą gotowością. Czyż to nie jest naturalne? Mając więcej niż „przegrani" (under-dogs) są bardziej skorzy do protestowania przeciw ewentualnym napaściom na to co posiadają. Te postawy, jeśli występują zbiorowo i wzajemnie się wzmacniają, manifestują się jako środki instrumentalne, w skrajnych przypadkach — jako opresyjne. Zaprezentowane wyniki są zasadniczo zgodne z wynikami zawartymi w syntetycznym podsumowaniu kilku badań empirycznych opracowanym przez B. Kutchinsky'ego ;!7. Przedstawione tu rozważania w żadnym wypadku nie pretendują do rozwiązania skomplikowanego problemu syntezy czynników, wpływających na akceptację prawa. Ich jedyną intencją jest dostarczenie szerszej perspektywy badawczej przez podkreślenie możliwości ujęcia problemu respektu dla prawa w wymiarze postaw. 36 Por. przypis 27. 37 B. Kutcbimslky, The Legał Consciousness: A Survey oj Research on Knowledge and Opinion about Law, w: A. Pod-górecki, et. al., Knowledge and Opinion about Law, Bristol 1973. 504 505 i EFEKTYWNOŚĆ PRAWA A SPRAWIEDLIWOŚĆ Badania omówione powyżej wykazały, że przeciętna populacja w Polsce i w innych krajach, posiada względnie dobrą znajomość podstawowych reguł prawnych m. Można przypisać to faktowi, że reguły prawne podtrzymywane są przez podstawowe reguły moralne, które stanowią ich fundament. Głęboko zinternalizowane normy moralne wpływają nie tylko na wiedzę o prawie. Również akceptacja norm prawnych czerpie siłę z norm moralnych. Wbrew utartym przekonaniom prawoznaw-stwa, potępienie prawne pewnych anty-legalnych (najczęściej anty-proceduralnych) zachowań wpływa także na potępienie moralne tych zachowań 39. W ten sposób uczucia moralne interweniują nie tylko wtedy, gdy gwałcone są wartości moralne, ale także wówczas, gdy atakowane są czysto prawne normy (normy procedury prawnej). A zatem poparcie dla prawa ma swoje źródło w indywidualnych opiniach i postawach. Jeśli tak jest istotnie — moralna ocena jest czynnikiem decydującym o efektywności działania prawa 40. Inna słabość tradycyjnego prawoznawstwa wywodzi się z faktu, że nie rozróżnia ono dwóch rodzajów prawa działającego w życiu społecznym: oficjalnego i intuicyjnego. Jak wykazują liczne przykłady, prawo ofi- 38 Podstawowe reguły prawne (legał principles) można zdefiniować jako normy prawne wyznaczające podstawowe uprawnienia i obowiązki. Podstawowe reguły prawne nie obejmują norm proceduralnych, określających sposoby i środki osiągania celów przez system prawny. *• A. Podgórecki, „Comparatives Studies on Law", 1973 (niepublikowany referat, s. 21). Referat zawiera podsumowanie różnych badań nad -postawami wobec prawa, między innymi badań przeprowadzonych w Polsce w latach 1964 i 1966. 40 Britt-Mari Blegvad and J. M0ller Nielsen, „Law as a Means of Social Change. A Case-study", Warna 1970 (materiał powielony, s. 2 i 29). cjalne (mimo autorytatywnej charyzmy) może być martwe, a prawo intuicyjne (chociaż pozbawione obowiązującej mocy autorytatywnych sankcji) reguluje skutecznie wiele obszarów ludzkiego działania. Takie przykłady sugerują ogólną hipotezę o istnieniu związku między efektywnością prawa oficjalnego (z wyjątkiem przepisów instrumentalnych, jak np. regulacja ruchu drogowego, które nie budzą emocji) a poparciem, jakie otrzymuje ze strony prawa intuicyjnego. Prawo, jak się wydaje, ma swoje źródło w koncepcji moralności. Z tego punktu widzenia odfałszowana koncepcja sprawiedliwości (tzn. taka, która jest bezpośrednio związana z wciąż zmieniającym się życiem, z ludzkimi potrzebami, oczekiwaniami, doświadczeniami i odpowiadającymi im normami) występuje jako rzeczywiste urządzenie sterujące i kontrolne, używane przez prawo intuicyjne w celu dokonywania korektury sztywnych norm prawa oficjalnego, jeśli zostaną uznane za nieadekwatne do potrzeb społecznych. W tym sensie J. van Houtte ma słuszność, gdy mówi: „Badania te (badania belgijskie dotyczące akceptacji norm prawnych, opinii, postaw wobec spraw finansowych i biosfery moralnej— A.P.) dowodzą, że wbrew poglądowi przyjętemu pochopnie w kołach prawniczych — nie istnieje powszechne poczucie sprawiedliwości" il. Oczywiście istnieją poszczególne koncepcje sprawiedliwości (uznawane przez zwykłych ludzi lub biegłych w tym przedmiocie uczonych) i w konsekwencji również pewne poglądy na efektywność, z tych koncepcji wynikające. Istnieją także pewne techniczne miary dla oceny efektywności prawa z punktu widzenia przyjętych koncepcji sprawiedliwości. I wreszcie, istnieje ogólny problem pogo- 41 J. Van Houtte, „Survey Research on Crime, Criminal Law and Criminal Justice in Belgium", 1973 (niepublikowany materiał, s. 2). 506 507 dzenia ze sobą tych rozbieżnych idei sprawiedliwości. Ostatecznie, jako najbardziej ogólne kryterium takiego pojednania może wyłonić się pojęcie etyki globalnej (global ethics)42. Podstawową przesłankę etyki globalnej stanowi twierdzenie, że ziemia jest jednym, wspólnym domem dla rozmaitych społecznych systemów; więcej nawet — dla wszystkich istot żywych. Etyka światowa obejmuje nie tylko rozmaitość społecznych systemów i relacje tych systemów z naturalnym środowiskiem, ale także wzajemne relacje rodzaju ludzkiego z wszelkimi innymi żyjącymi stworzeniami. Etyka światowa, co jest rzeczą interesującą, kładzie nacisk — kiedy zajmuje się rozwojem populacji, zasobami ludzkimi, środowiskiem naturalnym — na te problemy, które jeszcze do niedawna uchodziły za problemy czysto ekonomiczne, techniczne, demograficzne. Tak więc, jeśli można powiedzieć, że głównym celem indywidualistycznie zorientowanej etyki jest poprawianie stosunków między ludźmi i zagwarantowanie godności człowieka, a społecznie zorientowana etyka dąży do ustanowienia kanonów sprawiedliwości społecznej, tak też można powiedzieć, że etyka światowa jest zorientowana na tworzenie i zabezpieczenie jedności wszystkich istot żywych. Etyka światowa rozszerza cechy indywidualistycznego kodeksu norm poprzez kodeks społeczny aż do ogólnej perspektywy, obejmującej świat: tak więc, zgodnie z tą etyką, osoba powinna być spolegliwym opiekunem43 godności i sprawiedliwościu nie tylko w stosunku do tych, z którymi styka się bezpośrednio lub na których może oddziaływać pośrednio dzięki swej społecznej roli i pozycji, ale również w stosunku do tych, z którymi wplątana jest w sieć wzajemnych relacji, tworzonych przez życie, bowiem wszystko to wpływa na jakość samego życia. WIELORAKIE SYSTEMY PRAWNE Prawoznawstwo przyjmuje milczące założenie, że w określonym rozwiniętym (w odróżnieniu od tzw. prymitywnego) społeczeństwie istnieje tylko jeden system prawny mający moc obowiązującąis. Normatywny punkt widzenia gorliwie podtrzymuje tę przesłankę. Istotnie, gdyby jednocześnie istniały rozmaite i sprzeczne systemy prawne, w jaki sposób możliwe byłoby ustalenie, który z nich jest słuszny? Rzeczywistość prawna jest jednak bardziej skomplikowana niż to dogmatycznie przyjęte założenie. Badania przeprowadzone przez S. Macaulay'a 4(i wykazały jasno, że przy zawieraniu umów lub rozstrzyganiu sporów w przypadkach poważniejszych transakcji bardzo rzadko korzystano z możliwości prawnych. Aby przyspieszyć załatwianie interesów i uniknąć krępujących skutków formalnej, ścisłej i rygorystycznej umowy, stosuje się różne nieformalne rozwiązania. Rozwiązania te, z punktu widzenia prawa nie zawsze mają charakter neutralny, czasem bywają nawet nielegalne. Niemniej, gdy korzysta się z nich w oparciu o wzajemne zaufanie sprawdzone w praktyce — działają wybitnie sprawnie. Interesujący przykład dwoistego systemu prawnego działającego 42 A. Podgórecki, „Ethical Notions and Social Life", 1973 (referat powielony). 43 Ta idea głoszona jest przez T. Kotarbińskiego. 44 Ta idea głoszona jest przez M. GssowBką. 45 H. Hart, The Concept of Law, Oxford Univ. Press, Oxford 1961, s. 59 -60 i 116 - 119. 46 S. Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, w: L. M. Friedman i S. Macaulay (eds), Law and the Behavioral Sciences, Bobbs-Merrill, New York 1969. i i 508 509 jednocześnie dostarczyło polskie badanie 47, którego wyniki z uwagi na wstępny charakter badania, należy traktować z ostrożnością. Badanie J. Kurczewskiego i K. Frieskego przeprowadzone w 1972 r. objęło 200 pogłębionych wywiadów z dyrektorami, zastępcami dyrektorów i radcami prawnymi 100 -jednostek przemysłowych (próba stanowi statystyczną reprezentację dla jednego z miast) oraz 60 wywiadów z kadrą kierowniczą przedsiębiorstw z całego kraju. Analiza materiału wykazuje, że większość dyrektorów w Polsce stosuje w codziennej praktyce pozaprawne sposoby zapewnienia sobie efektywnej współpracy z innymi jednostkami. Niechętne stosowanie się do pedantycznych i częsio zupełnie niepraktycznych prawnych regulacji, wytwarza osobliwy klimat norm i sankcji moralnych, którym rządzą się dyrektorzy w stosunkach między przedsiębiorstwami. Opisując istotę tego klimatu autorzy podkreślają, że nacisk położony jest na solidność w dotrzymywaniu zobowiązań. Można założyć, że odpowiednia norma mogłaby brzmieć następująco: Staraj się, jak umiesz unikać niekorzystnych zobowiązań, ale kiedy już raz je podjąłeś, musisz ich dotrzymać. Druga norma stanowiąca nakaz wewnątrzgrupowej solidarności, mogłaby brzmieć: Jesteśmy w podobnej sytuacji i dlatego nie utrudniajmy sobie nawzajem życia przez stosowanie kar umownych lub przekazywanie informacji na zewnątrz. „Zewnętrzny świat" w tym przypadku oznacza instancje zwierzchnie, a szczególnie zarząd resortu. Ten pozaprawny system kontroli funkcjonuje dobrze, zwłaszcza w stosunkach między jednostkami, które są względnie równe co do wielkości, rozwoju i efektyw- 47 J. Kurczewski i K. Frieske, Z zagadnień prawnej regulacji działania instytucji gospodarczych, w: Socjotechnika. Funkcjonalność i dysfunkcjonalność instytucji, pod red. A. Podgórec-kiego, Warszawa 1974. 510 ności produkcji. Jeśli pozycje przedsiębiorstw są nierówne, strona silniejsza znacznie częściej odwołuje do prawa, niż do presji moralnej zawartej w zasadzie wzajemności. Nie ma teoretycznych podstaw do przypuszczenia, że systemy prawne (w formie prawa intuicyjnego, zwyczajowego, umowy dżentelmeńskiej) muszą ograniczać się do dwóch tylko. Opisany przypadek dwojakiego systemu prawnego odsłania możliwość badań nad wielorakimi systemami prawnymi, gdzie w grę wchodzić może jakakolwiek liczba tych systemów. KONKLUZJE Prawo i sprawiedliwość są głęboko osadzone w życiu społeczeństwa. Styl życia, systemy pokrewieństwa, industrializacja, urbanizacja, migracje, grupy mniejszościowe, problemy rasowe i religijne, narodowy charakter, umiejętności organizacyjne — te i inne elementy w sposób oczywisty wpływają na prawo i poczucie sprawiedliwości. Wpływ tych czynników prowadzi do rozmaitych efektów, które są badane przez wielu uczonych i różne zespoły badawcze. Jako centralne pojęcia wyłoniły się pojęcia anomii i dezorganizacji społecznej i właśnie na tych tematach skupiła się większość prowadzonych badań. Oczywiście, anomia i dezorganizacja społeczna oddziałują na prawo i sprawiedliwość na wiele różnych sposobów. Ogólnie jednak — kiedy poziom anomii wzrasta, poszanowanie dla prawa zmniejsza się, a poczucie sprawiedliwości (takie jakie wytworzyło się w różnych dziedzinach społecznego życia) rozprasza się. Podobnie w przypadku dezorganizacji społecznej — gdy wzrasta nasilenie dezorganizacji, słabnie prestiż prawa, a poczucie sprawiedliwości ulatnia się, z jednym wszakże wyjątkiem. Czasami siły, które przyczyniają się do 511 powstania dezorganizacji społecznej, reprezentują nowe poczucie sprawiedliwości krystalizujące się w zaleceniach prawa intuicyjnego. Siły te przewidują, po okresie społecznej dezorganizacji, przekształcenie istniejącego stanu rzeczy w nowy społeczny porządek. W ostatnich dziesięcioleciach (a szczególnie w ostatnich latach) cała ludzkość uległa dramatycznym społecznym przemianom. Tak niefortunnie się składa, że obecnie używane pojęcia kształtowały się przynajmniej jedno pokolenie wcześniej, kiedy dominowało jeszcze myślenie głównie w kategoriach tylko własnego społeczeństwa. W tym czasie ukształtowały się takie pojęcia jak „ciemna liczba", wskaźnik przestępczości, podkul-tura, zanieczyszczenie, wtórna dewiacja, outsider, zablokowane możliwości. Obecnie, w uzupełnieniu tych pojęć lub zamiast nich, należałoby stworzyć pojęcia nowe, szersze i wielowymiarowe. Tworząc pojęcia, które umożliwiłyby nam zajęcie się światowymi problemami, należy przyjąć perspektywę porównawczą jako obligatoryjną nie tylko w odniesieniu do danych obiektywnych (per se), lecz także subiektywnych, tak aby nadążyć za przyśpieszonym biegiem wydarzeń i reagować jak najbardziej właściwie na wciąż powstające, nowe sytuacje. Na zakończenie tego przeglądu badań z dziedziny prawa i sprawiedliwości trzeba uczynić jeszcze jedną uwagę. Badania prowadzone do tej pory rozbiegały się w różnorodnych kierunkach. Brak homogeniczności tych badań sprawia, że jakakolwiek systematyczna synteza wydaje się obecnie przedwczesna. Aby pokusić się o uzyskanie takiej syntezy, w przyszłych badaniach i ich interpretacjach pamiętać należy o trzech przynajmniej zasadniczych kierunkach: a) głębsze zbadanie relacji między prawną i moralną wiedzą, świadomością, opiniami, postawami i zachowaniem; b) bardziej wni- kliwa analiza zakresu rzeczywistego działania wielorakich systemów prawnych (ich wzajemne popieranie się, neutralizowanie, konflikty, przeciwdziałania itd.); i C) bardziej odkrywcze badanie społecznych, ekonomicznych i politycznych zmiennych, które kształtują prawo i sprawiedliwość (ich wielorakie wersje) zarówno wewnątrz jak i na zewnątrz danego społeczeństwa. 512 CONTENTS Adam Podgórecki The Empirical Sociology of Law . . 7 P a r t I. CONCEPTS AND THEORIES.....45 Jakub Karpiński The Ontological Problems of Law . . 55 Joanna Kurczewska The Concept of Law in the Sociology of Emile Durkheim..........73 Kazimierz Frieske Leon Petrażyckfs Theory Or Sociology of Law?.............109 Jacek Kurczewski The Concept of Property in Socio-Legal Comparative Research.........135 Andrzej Mościskier The Theory and the Model Approach in Criminology...........173 Jerzy Kwaśniewski The Legał Policy As Practical Science 193 Part II. LAW IN ACTION........223 Jerzy Licki The Motivational and the Educational Action of Law.............233 Maria Łoś Law and Social Bonds.......271 Andrzej Kojder Law as the Instrument of Controlling of the Customary Behaviour.......303 Barbara Mikołajewska The Attitudes Towards a Norm . 333 Krzysztof Pałecki Alternatives of Affecting the Family Relations Through Law........361 Henryk Ogorzelski Effectiveness of Law of Payment According to Work in National Economy .... 383 Part III. LAW AND VALUES....... 413 Adam Krukowski Criminal Policy — Criminal Law — Morality: Relations and Antinomies..... 423 Krzysztof Kiciński The Legał and Morał Attitudes . . 451 Adam Podgórecki Law and Justice: Main Concepts and Main Issues............ 485