PRAWO GOSPODARCZE Zagadnienia administracyjnoprawne Cezary Banasiński Hanna Gronkiewicz-Waltz Remigiusz Kaszubski Krystyna Pawłowicz Dariusz Szafrański Marek Wierzbowski Mirosław Wyrzykowski pod redakcją naukową Marka Wierzbowskiego i Mirosława Wyrzykowskiego Wydawnictwa Prawnicze PWN Warszawa 2001 WYKAZ SKRÓTÓW BFG Bankowy Fundusz Gwarancyjny CeTO Centralna Tablica Ofert SA Dz.U. Dziennik Ustaw EBC Europejski Bank Centralny ESBC Europejski System Banków Centralnych GPW Giełda Papierów Wartościowych SA k.c. ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93z późn. zm.) KDPW Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych k.p.a. ustawa z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 1980 r. nr 9, poz. 26 z późn. zm.) k.p.c. ustawa z 17 listopada 1964 r. - Kodes postępowania cywilnego (Dz.U. nr 43,poz. 296 z późn. zm.) KPWiG Komisja Papierów Wartościowych i Giełd KRS Krajowy Rejestr Sądowy utworzony na podstawie ustawy z 20 sierpnia 1997r.o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. nr 121, poz. 796 z późn. zm.) k.s.h. ustawa z 26 lipca 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz.1037) NBP Narodowy Bank Polski NSA Naczelny Sąd Administracyjny ONSA Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego OSN Orzecznictwo Sądu Najwyższego OTK Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego p.d.g. ustawa z 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. nr 101, poz. 1178) PiP "Państwo i Prawo" PUG "Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego" PUKU Państwowy Urząd Nadzoru Ubezpieczeń RPEiS Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny SN Sąd Najwyższy s.s.e. specjalna strefa ekonomiczna TK Trybunał Konstytucyjny TR Traktat Rzymski TS Europejski Trybunał Sprawiedliwości UE Unia Europejska u. o d.g. ustawa z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. nr 41, poz. 324 z późn. zm.) uchylona 1 stycznia 2001 r. przez ustawę Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. nr 101 poz. 1178) UOKiK Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów u.s.g. ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 1996r. nr 19, poz. 74 z późn. zm.) u.s.p. ustawa z 25 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. nr 91, poz. 578 z późn. zm.) ustawa o p.p. ustawa z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tekst jedn.: Dz.U. z 1991 r. nr 18, poz. 80 z późn. zm.) u.s.w. ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. nr 91, poz. 576 z późn. zm.) WE Wspólnoty Europejskie Na podstawie ustawy z 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (tekst jedn.: Dz.U. z 1999 r. nr 82, poz. 928 z późn. zm.), ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów (tekst jedn.: Dz.U. z 1999 r. nr 82, poz. 929) oraz aktów wykonawczych tworzących urzędy poszczególnych ministrów i określających zakresy ich działania: - ministrem właściwym do spraw budżetu, finansów publicznych i instytucji finansowych jest obecnie Minister Finansów; - ministrem właściwym do spraw gospodarki i turystyki jest obecnie Minister Gospodarki; - ministrem właściwym do spraw łączności jest obecnie Minister Łączności; - ministrem właściwym do spraw obrony narodowej jest obecnie Minister Obrony Narodowej; , - ministrem właściwym do spraw pracy i zabezpieczenia społecznego jest obecnie Minister Pracy i Polityki Społecznej; - ministrem właściwym do spraw rolnictwa, rozwoju wsi i rynków rolnych jest obecnie Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi; - ministrem właściwym do spraw rozwoju regionalnego, architektury i budownictwa oraz gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej jest obecnie Minister Rozwoju Regionalnego i Budownictwa; - ministrem właściwym do spraw Skarbu Państwa jest obecnie Minister Skarbu Państwa; - ministrem właściwym do spraw sprawiedliwości jest obecnie Minister Sprawiedliwości; - ministrem właściwym do spraw wewnętrznych, administracji publicznej i wyznań religijnych jest obecnie Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji; - ministrem właściwym do spraw zagranicznych jest obecnie Minister Spraw Zagranicznych; - ministrem właściwym do spraw środowiska i gospodarki wodnej jest obecnie Minister Środowiska; - ministrem właściwym do spraw transportu i gospodarki morskiej jest obecnie Minister Transportu i Gospodarki Morskiej; - ministrem właściwym do spraw zdrowia jest obecnie Minister Zdrowia. SPIS TREŚCI WYKAZ SKRÓTÓW WSTĘP Rozdział I. ISTOTA PRAWA ADMINISTRACYJNEGO GOSPODARCZEGO (Cezary Banasiński) 1. Gospodarka, rynek, system gospodarczy 2. Geneza prawa gospodarczego 3. Istota prawa administracyjnego gospodarczego Rozdział II. HISTORYCZNE I WSPÓŁCZESNE PODSTAWY DOKTRYNALNE ROLI PAŃSTWA W GOSPODARCE 1. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych (Cezary Banasiński) 1.1. Uwagi wstępne 1.2. Merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutystycznego 1.3. Liberalna autonomia gospodarcza 1.4. Interwencjonistyczny porządek gospodarczy 1.5. Etatystyczna gospodarka planowa 2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodarcze (Mirosław Wyrzykowski) 2.1. Szkoła fryburska (ordoliberalizm) 2.2. Socjalna gospodarka rynkowa 2.3. Planification 3. Transformacja ustrojowa w państwach Europy Środkowej i Wschodniej (Mirosław Wyrzykowski) Rozdział III. KONSTYTUCYJNE PODSTAWY USTROJU GOSPODARCZEGO (Cezary Banasiński) 1. Problem tzw. konstytucji gospodarczej 2. Społeczna gospodarka rynkowa 3. Gospodarstwo rodzinne Rozdział IV WOLNOŚĆ GOSPODARCZA (Krystyna Pawłowicz) 1. Uwagi ogólne 2. Zakres podmiotowy wolności gospodarczej 3. Wolność gospodarcza w Konstytucji RP 4. Prawo działalności gospodarczej z 1999 roku 4.1. Uwagi ogólne 4.2. Zakres stosowania ustawy 4.3. Przedmiot ustawy 4.4. Zasady prowadzenia działalności gospodarczej 4.5. Pojęcie działalności gospodarczej 4.6. Definicja przedsiębiorcy 4.7. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 4.8. Koncesje, zezwolenia, licencja przewozowa 4.8.1. Uwagi ogólne 4.8.2. Zakres reglamentacji 4.8.3. Pojęcie koncesji i zezwolenia 4.8.4. Koncesje i zezwolenia w Prawie działalności gospodarczej z 1999 roku 4.9. Oddziały i przedstawicielstwa 4.10. Mali i średni przedsiębiorcy 4.11. Samorząd gospodarczy 4.12. Zadania organów administracji w zakresie działalności gospodarczej 5. Swoboda gospodarcza w regulacjach Wspólnot Europejskich Rozdział V CENTRUM ADMINISTRACYJNO-GOSPODARCZE RZĄDU (Remigiusz Kaszubski) 1. Zagadnienia ogólne 2. Reforma Centrum Administracyjno-Gospodarczego Rządu 3. Rada Ministrów 4. Organy rządowej administracji gospodarczej 5. Podsumowanie Rozdział VI. NIETYPOWE PODMIOTY ADMINISTRUJĄCE W SFERZE GOSPODARKI (Krystyna Pawłowicz) 1. Uwagi ogólne 2. Przedsiębiorstwa 3. Agencje 4. Fundacje 5. Wnioski Rozdział VII. POZYCJA PRAWNA NARODOWEGO BANKU POLSKIEGO (Hanna Gronkiewicz- Waltz) 1. Funkcje banku centralnego 2. Autonomia banku centralnego 3. Instrumenty oddziaływania na banki handlowe 4. Formy prawne działania Rozdział VIII. KOMUNALNA ADMINISTRACJA GOSPODARCZA (Cezary Banasiński) 1. Mienie jednostek samorządu terytorialnego 2. Nabywanie mienia samorządowego 3. Istota gospodarki komunalnej 4. Zadania o charakterze użyteczności publicznej 5. Gospodarka komunalna wykonywana poza sferą użyteczności publicznej 6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej 6.1. Jednostki organizacyjne działające na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych 6.2. Komunalny zakład budżetowy 6.3. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego 6.4. Powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy 7. Przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych Rozdział IX. SAMORZĄD GOSPODARCZY I SAMORZĄD ZAWODOWY (Cezary Banasiński) 1. Samorząd gospodarczy 1.1. Pojęcie samorządu gospodarczego 1.2. Zadania samorządu gospodarczego 1.3. Podstawowe instytucje samorządu gospodarczego 1.3.1. Samorząd rzemiosła 1.3.2. Samorząd zawodowy niektórych podmiotów gospodarczych 1.3.3. Izby gospodarcze 1.3.4. Samorządy rolnicze 2. Samorząd zawodowy 2.1. Pojecie wolnego zawodu i zawodu zaufania publicznego 2.2. Istota samorządu zawodowego 2.3. Zasady organizacji samorządu zawodowego Rozdział X. PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE (Dariusz Szafrański) 1. Uwagi ogólne 2. Rodzaje przedsiębiorstw państwowych 3. Tworzenie, łączenie i podział oraz likwidacja przedsiębiorstw państwowych 4. Organy przedsiębiorstwa państwowego 5. Nadzór nad przedsiębiorstwem państwowym (nadzór założycielski) Rozdział XI. PRYWATYZACJA PRZEDSIĘBIORSTW PAŃSTWOWYCH (Dariusz Szafrański) 1. Ustawodawstwo prywatyzacyjne jako element kształtowania systemu prawnego gospodarki 1. rynkowej 2. Podstawowe metody prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych 2.1. Prywatyzacja pośrednia 2.1.1. Cel i mechanizm komercjalizacji przedsiębiorstwa 2.1.2. Charakter prawny aktu komercjalizacji przedsiębiorstwa 2.1.3. Prawne możliwości prywatyzacji pośredniej 2.2. Prywatyzacja bezpośrednia 2.2.1. Mechanizm prywatyzacji bezpośredniej 2.2.2. Prawne możliwości prywatyzacji bezpośredniej Rozdział XII. PRAWO BANKOWE (Hanna Gronkiewicz-Waltz) 1. Zakres regulacji bankowości 1.1. Typowe czynności bankowe 1.2. Zasady gospodarki finansowej banków 1.3. Tajemnica bankowa 2. Postępowanie przy tworzeniu banków 3. Nadzór bankowy 3.1. Przedmiot i zakres nadzoru bankowego 3.2. Środki nadzoru 3.3. Postępowanie naprawcze 3.4. Likwidacja, przejęcie i upadłość banku 3.5. Sądowa kontrola decyzji nadzorczych 4. Ubezpieczenie depozytów Rozdział XIII. PUBLICZNOPRAWNA PROBLEMATYKA UBEZPIECZEŃ (Marek Wierzbowski) 1. Zagadnienia ogólne 2. Pośrednictwo ubezpieczeniowe 3. Zezwolenia 4. Nadzór państwa 5. Kwestie końcowe Rozdział XIV PRAWO ANTYMONOPOLOWE (Marek Wierzbowski) Rozdział XV PUBLICZNOPRAWNE ASPEKTY OBROTU PAPIERAMI WARTOSCIOWYMI (Marek Wierzbowski) 1. Zakres regulacji publicznoprawnej obrotu papierami wartościowymi 2. Podstawowe zasady obrotu publicznego papierami wartościowymi 3. Podmioty działające w sferze publicznego obrotu papierami wartościowymi 4. Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie SA i Centralna Tablica Ofert SA 5. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych 6. Domy maklerskie 7. Maklerzy i doradcy inwestycyjni 8. Emitenci i wprowadzający do obrotu 9. Subemitenci usługowi i inwestycyjni 10. Inwestorzy 11. Inwestorzy zbiorowi 12. Wprowadzanie papierów do obrotu giełdowego 13. Papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa i NBP 14. Papiery wierzycielskie (depozytowe) 15. Problemy umiędzynarodowiania rynku papierów wartościowych Rozdział XVI. ADMINISTRACYJNOPRAWNE ASPEKTY DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ OSÓB ZAGRANICZNYCH (Dariusz Szafrański) 1. Podejmowanie i prowadzenie działalności przez osoby zagraniczne - uwagi ogólne 1.1. Pojęcie "osoby zagranicznej" oraz "przedsiębiorcy zagranicznego" 1.2. Przedsiębiorstwo Wspólnot jako przedsiębiorca zagraniczny 1.3. Działalność gospodarcza obywateli państw obcych i osób zagranicznych 1.4. Układ Europejski a działalność gospodarcza obywateli i przedsiębiorstw Wspólnot 2. Nabywanie przez cudzoziemców nieruchomości na terytorium RP - uwagi ogólne 2.1. Zakres stosowania ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców 2.2. Zezwolenie jako przesłanka nabycia nieruchomości 2.3. Znaczenie prawne zezwolenia na nabycie nieruchomości 2.4. Dopuszczalność nabycia nieruchomości bez zezwolenia 2.5. Postanowienia Układu Europejskiego a nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców Rozdział XVII. PRAWO EUROPEJSKIEJ INTEGRACJI GOSPODARCZEJ (Cezary Banasiński) 1. Podstawy prawa gospodarczego Wspólnot Europejskich 1.1. Uwagi ogólne 1.2. Wspólny rynek 1.3. Podstawowe wolności (swobody) 1.4. Unia gospodarcza i walutowa 2. Układ Europejski o ustanowieniu stowarzyszenia pomiędzy Polską a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi 2.1. Uwagi ogólne 2.2. Przepływ towarów 2.3. Swoboda przedsiębiorczości 2.4. Przepływ osób 2.5. Swoboda świadczenia usług 2.6. Przepływ kapitału i płatności bieżące 2.7. Reguły konkurencji 2.8. Współpraca gospodarcza 2.9. Harmonizacja prawa polskiego 2.10. Uwarunkowania instytucjonalne procesu integracji gospodarczej 2.11. Warunki przejścia do drugiego etapu stowarzyszenia WSTĘP Podręcznik Prawo gospodarcze - Zagadnienia administracyjnoprawne został przygotowany przez pracowników Zakładu Prawa Administracyjnego Porównawczego i Gospodarczego. Uniwersytetu Warszawskiego. Opracowano go nie tylko z myślą o studentach wydziałów prawa i administracji. Adresowany jest także do szerszego kręgu osób, szczególnie do praktyków. Stad też niektóre fragmenty dotyczące prawa materialnego zostały rozbudowane. W podręczniku uwzględniono również w szerokim zakresie orzecznictwo. Z uwagi na proces integracji gospodarczej Polski z Unią Europejską w pracy zasygnalizowano ponadto podstawowe problemy prawne wynikające z prawa wspólnotowego, w tym Układu Europejskiego. Kolejne wydanie podręcznika różni się od poprzednich edycji. Rozbudowano w nim zagadnienia dotyczące wolności gospodarczej, ograniczając jednocześnie kwestie związane z pozycją centralnych organów administracji rządowej w sferze gospodarczej oraz zagadnienia konstytucyjne działalności gospodarczej. W obydwu przypadkach są to problemy leżące na pograniczu prawa administracyjnego gospodarczego i prawa konstytucyjnego, w znacznym stopniu wyłożone w ramach wykładu prawa konstytucyjnego. Postępujący proces przekształceń struktury organów państwa spowodował, że kwestie roli Rady Ministrów pozycji Ministra Gospodarki, Ministra Skarbu Państwa, Komitetu Ekonomicznego Rady Ministrów pozostawiono do rozwinięcia w ramach wykładu, tak aby tenże wykład mógł odzwierciedlić najbardziej aktualny stan prawny w chwili przekazywania wiedzy. Niniejsze opracowanie zawiera indywidualne opinie i poglądy poszczególnych Autorów w zakresie roli i udziału państwa w gospodarce, jak również indywidualną ocenę innych problemów z pogranicza prawa, polityki i gospodarki. Sądzimy, że dla podręcznika akademickiego jest korzystne, gdy nie jest wyłącznie wykładem istniejącego systemu prawa, lecz zawiera również ocenę problemów gospodarczych i politycznych pobudzającą do dyskusji osoby zajmujące się sprawami gospodarczymi, oświetlając problemy prawne z różnych punktów widzenia. Z tą myślą oddajemy w ręce Czytelników kolejną edycję podręcznika. Autorzy Rozdział I ISTOTA PRAWA ADMINISTRACYJNEGO GOSPODARCZEGO 1. Gospodarka, rynek, system gospodarczy Punktem wyjścia do rozważań wokół problematyki prawa administracyjnego gospodarczego jest zakreślenie przedmiotu oddziaływania norm tego prawa, jakim jest gospodarka. Koncepcja prawa administracyjnego gospodarczego zakłada, że takie terminy, jak gospodarka i gospodarowanie są znane i zdefiniowane. Gospodarkę określa się najczęściej z punktu widzenia wymiernych ilościowo danych, obrazujących wielkości dotyczące zatrudnienia, wartości majątku, obrotu oraz przede wszystkim wielkość dochodu narodowego i jego zróżnicowanie w zależności od poszczególnych gałęzi. W ujęciu tym, typowym dla prawa budżetowego i nauki o statystyce, gospodarka jest terminem zbiorczym, obejmującym przemysł, handel, transport, rzemiosło, rolnictwo itd. Do terminu tego odwołuje się też ustawa - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. z 1999 r. nr 101, poz. 1 178), która traktuje działalność gospodarczą, jako wykonywaną w sposób ciągły i zorganizowany zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową i usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatowanie zasobów naturalnych. Ten sposób definiowania gospodarki, kładąc nacisk na formalne granice tego pojęcia, odzwierciedla wyłącznie ujęcie statyczne gospodarki. Stąd też o wiele bardziej przydatne jest ujęcie funkcjonalne gospodarki, typowe dla teorii ekonomii. W ujęciu tym, gospodarka to-pewien proces rozstrzygnięć społeczeństwa i jego członków dotyczący wykorzystywania środków produkcji do wytworzenia różnych dóbr i zarazem proces rozstrzygnięć dotyczących przydziału tych dóbr jednostkom i ich grupom społecznym. Elementem istotnym tej definicji jest akcentowanie gospodarowania, jako określonego rodzaju ludzkiego zachowania (postępowania). Materialne (funkcjonalne) ujęcie gospodarki nie określa kryteriów, na podstawie których można by zacieśnić ludzkie postępowanie z punktu widzenia tego przedmiotu działania, jakim jest proces gospodarowania. Ujęcie to obejmuje swoją treścią wszelkie możliwe zakresy gospodarowania, począwszy od gospodarki budżetowej, aż do gospodarki poszczególnych przedsiębiorców. Gospodarka jest w ujęciu funkcjonalnym jednym z subsystemów i to z punktu widzenia przedmiotowego subsystemem otwartym. Cechą ujęcia funkcjonalnego jest przede wszystkim traktowanie gospodarki i gospodarowania jako dynamicznego procesu, którego podstawowym elementem jest relacja między celem i metodą każdego działania. Z punktu widzenia celu gospodarowania proces ten jawi się jako swoiste zadanie zaspokojenia materialnych potrzeb człowieka; od strony zaś sposobu urzeczywistnienia tego celu istotą gospodarowania jest zasada racjonalnego działania. Łącząc oba te elementy - cel i sposób działania, można stwierdzić, że z punktu widzenia materialnego gospodarka oznacza proces zaspokojenia potrzeb człowieka, realizowany w sposób sprzyjający możliwie najmniejszemu nakładowi środków. Materialne pojęcie gospodarki zawiera, typową dla zjawisk wszechogarniających i zarazem zmiennych w czasie, pewną dozę konwencji. Najistotniejsze jest jednak, że traktując gospodarkę jako pewien oparty na ludzkim działaniu system społeczny, materialne pojęcie gospodarki zawiera w sobie założenie istnienia koordynacji działań jednostkowych, dokonywanych w ramach podziału pracy. Mechanizmem, który najpełniej realizuje proces uzgodnień jednostkowych w sferze zaspokojenia potrzeb społeczeństwa jest rynek. Z punktu widzenia ekonomicznego, pojęcie rynku obejmuje ekonomicznie rozumianą płaszczyznę, w obrębie której dochodzi do wzajemnego uzgodnienia wielkości popytu i podaży. Znajdujący się u podstaw rynku mechanizm koordynacji gospodarki tworzy rynkowy system gospodarczy. Jednym z elementów systemu rynkowego, nadającym mu określone ramy instytucjonalne, jest regulacja prawna. Ramy te tworzą po pierwsze - prawne gwarancje wolności gospodarczej, swobody dysponowania własnością, swobody umów i wolności zrzeszania się, będące swoistymi filarami gospodarki rynkowej. Te wolności i prawa zakładają sięgające tradycji filozofii liberalnej rozdzielenie państwa i gospodarki (społeczeństwa), u którego podstaw znajduje się określona sfera wolnego od ingerencji państwa nieskrępowanego gospodarczego działania obywatela na rynku. Po drugie - integralnym elementem systemu gospodarczego są te regulacje, których treścią jest porządkowanie i sterowanie gospodarką przez państwo, w imię koniecznej realizacji celów publicznych. Już z samej swobody umów i wolności zrzeszania się wynika niebezpieczeństwo dominacji władzy rynkowej grożące zachwianiem mechanizmu konkurencji tkwiącego u podstaw skutecznie funkcjonującego rynku. W formule systemu gospodarczego, system gospodarki rynkowej traktowany jest zatem instrumentalnie, jako mechanizm koordynacji jednostkowych działań obywatela, stanowiący środek urzeczywistnienia określonych celów, znajdujących się u podstaw funkcjonowania społeczeństwa, przy czym nie chodzi wyłącznie o cele ekonomiczne, lecz istotne są także cele pozaekonomiczne. Istnieje w tym wypadku bliski związek między rynkiem jako mechanizmem koordynacji a systemem politycznym. System gospodarczy ukierunkowany wyłącznie na zachowanie mechanizmu konkurencji nie gwarantuje ani sprawiedliwego podziału dochodu ani zachowania niektórych dziedzin specyficznych gospodarki, jak np. rolnictwa. Tym samym, koniecznym dopełnieniem prywatnej autonomii jednostki w sferze gospodarczej i wynikającego z nich mechanizmu koordynacji jest regulacja publicznoprawna ukierunkowana na realizację celów określanych każdorazowo w danym czasie i warunkach przez państwo. 2. Geneza prawa gospodarczego Gospodarka jest przedmiotem regulacji prawnej, której zakres, jak i struktura norm są pochodną, przyjętych w toku rozwoju historycznego, celów regulacji zachowań państwa względem gospodarki. Historia gospodarcza potwierdza, że każda uczestnicząca w podziale pracy gospodarka społeczna potrzebuje wewnętrznie spójnego porządku prawnego. Truizmem jest teza, że bez prawa nie byłoby ani coraz bardziej skomplikowanego procesu wymiany, ani też nie byłyby zdolne do funkcjonowania w sposób trwały, typowe dla współczesnej gospodarki, ponadosobowe formy przedsiębiorczości, uczestniczące w obrocie jako przedsiębiorcy. W społecznej rzeczywistości gospodarka wykonywana jest jako proces i jako działanie jednostkowe, zawsze w ramach prawa i zgodnie z porządkiem prawnym. Nie istnieje żadna wolna od prawa gospodarka. Różnice w oddziaływaniu państwa na gospodarkę tkwią wyłącznie w sposobie gospodarowania, będącym odzwierciedleniem określonych wyobrażeń politycznych i społecznych na rolę państwowości i gospodarki. To wzajemne przyporządkowanie państwa i gospodarki jest zmienne w czasie, i zależne od, odpowiadających określonemu etapowi rozwoju historycznego, koncepcji gospodarki społecznej. W literaturze pojawienie się prawa gospodarczego wiąże się zarówno z okresem przekształcania się kapitalizmu liberalnego w kapitalizm interwencjonistyczny, jak i nawiązując do prawa kupieckiego, sięga się do czasów o wiele bardziej odległych, wiążąc prawo gospodarcze z regulowaniem przez państwo zachowań uczestników obrotu handlowego. Wydaje się jednak, że narodziny prawa gospodarczego należy łączyć z momentem pojawienia się liberalnej doktryny państwa praworządnego, która znalazła swoje odzwierciedlenie na kontynencie w monarchii konstytucyjnej - we Francji już w 1814 r., a w większości państw europejskich - po okresie Wiosny Ludów. Pojawienie się prawa gospodarczego w okresie liberalizmu głoszącego hasła powstrzymania się państwa przed ingerencją w gospodarki tylko pozornie wydaje się być paradoksem. Podporządkowanie bowiem administracji ustawie ograniczyło zakres ingerencji administracji w sferę działań gospodarczych obywateli; uznanie zaś wiodącej roli jednostki w rozwoju gospodarczym skoncentrowało działania państwa na zadaniach z zakresu nadzoru administracyjnego nad prowadzoną działalnością gospodarczą (policja gospodarcza) oraz zadaniach odnoszących się do szeroko rozumianej infrastruktury gospodarczej, gwarantującej swobodny obrót gospodarczy. Ewolucja ta, odpowiadająca w pełni wolnościowej myśli okresu liberalizmu, zaowocowała wykształceniem się prawa gospodarczego, pozostającego w ścisłym związku z prawem prywatnym i prawem policyjnym. Początki ustawodawstwa fabrycznego i administracji gospodarczej realizującej zawarte w nim normy sięgają brytyjskich regulacji z 1833 r., wykazując przy tym stałą tendencję do wyodrębniania się z klasycznego prawa administracyjnego i prawa cywilnego z uwagi na odmienność przedmiotu regulacji. Prawo to wyrosło na gruncie wzrastającej publicyzacji prawa prywatnego w celu koniecznego, z punktu widzenia rozwoju stosunków gospodarczych, ograniczenia gospodarczej autonomii obywateli. Specyfika pojawiających się problemów w toku wykonywania działalności gospodarczej i konieczność wypełniania istotnych luk w regulacji prawnej w tym zakresie, jak np. w odniesieniu do konkurencji, związków pracowników czy zrzeszeń pracodawców, sprawiła przy tym, że cel i przedmiot prawa gospodarczego ukierunkowane były na prawne uregulowanie funkcjonowania przedsiębiorstwa kapitalistycznego; stąd też prawo to określane było jako prawo przemysłowe. Decydującym jednak impulsem do rozwoju prawa gospodarczego stały się koncepcje interwencjonistyczne i znajdujące się u ich podstaw założenie koniecznego powiązania wolności gos- podarczej wykonywanej na rynku w sposób autonomiczny z odpowiedzialnością państwa za przebieg procesów gospodarczych. Koncepcje te wykreowały też grunt dla dynamicznego rozwoju współczesnego prawa gospodarczego. Rozbieżności wokół genezy prawa gospodarczego jako odrębnego działu prawa odzwierciedlają jednocześnie spory w kwestii jego istoty. W doktrynie daje się zauważyć poglądy kwestionujące byt prawa gospodarczego jako odrębnego działu prawa, jak i poglądy w pełni uznające konieczność jego wyodrębnienia. Prawo gospodarcze nie jest jednak określane w sposób jednolity. W literaturze brak jest jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości terminologicznego określenia granic prawa gospodarczego, pomimo licznych prób zdefiniowania tego prawa. W ujęciu szerokim prawo gospodarcze traktowane jest jako zbiór norm regulujących stosunki gospodarcze, obejmujących zarówno prawo gospodarcze prywatne, normujące stosunki między podmiotami gospodarującymi, jak i prawo gospodarcze publiczne, które normuje stosunki zachodzące między państwem a gospodarką. Podział ten nie ma charakteru doskonałego. Należy zdawać sobie sprawę, że wszelkie podziały prawa na gałęzie są sprawą konwencji klasyfikacyjnej, której celem jest przede wszystkim systematyka materiału normatywnego. Prawo gospodarcze należy do kompleksowych działów prawa, co oznacza, że normy kształtujące stosunki gospodarcze nie posiadają własnej, typowej wyłącznie dla tych stosunków cechy. Najczęściej normy prawa administracyjnego i cywilnego występują obok siebie. Elementem wspólnym tych norm, pozwalającym wyodrębnić prawo gospodarcze jako gałąź prawa, jest specyfika przed- miotu regulacji prawnej, którym jest gospodarka. W ujęciu tym koncepcja prawa gospodarczego może być użyteczna - jak podkreśla się w literaturze - nie tyle na potrzeby badań ani nawet na potrzeby dydaktyki, gdyż w obu wypadkach analiza i systematyka prawa gospodarczego dokonywana jest według tradycyjnych podziałów prawa uwarunkowanych swoistością badanych instytucji (sprzedaż, nadzór), lecz na potrzeby integracji wyników badań i ich wdrożenia do praktyki prawniczej`. 3. Istota prawa administracyjnego gospodarczego Prawo administracyjne gospodarcze należy traktować jako wyspecjalizowaną część prawa administracyjnego, wyodrębnioną ze względu na przedmiot, jakim jest gospodarka. U podstaw prawa administracyjnego gospodarczego znajduje się założenie metody administracyjnoprawnej oddziaływania na gospodarkę, jak i warunkująca niejednokrotnie odrębność procedur, oraz form i środków oddziaływania w porównaniu do klasycznego prawa administracyjnego, specyfika przedmiotu tego oddziaływania, którym jest gospodarka. Prawo to dotyczy interwencji (funkcji) państwa w sferze gospodarki, tworząc zespół norm prawnych, które regulują zadania oraz organizację i funkcjonowanie organów władzy publicznej, a także środki i formy prawne działania stosowane w celu porządkującego i sterującego oddziaływania państwa na stosunki gospodarcze. Od strony materialnej, prawo administracyjne gospodarcze daje się zrekonstruować w płaszczyźnie celów i zadań państwa w gospodarce. Przedmiotem prawa administracyjnego gospodarczego jest całość państwowego oddziaływania na gospodarkę w takim zakresie, w jakim legitymowany przez zasadę państwa prawnego interes publiczny uzasadnia wkroczenie państwa w sferę konstytucyjne chronionych wolności i praw obywatela, wykonywanych na rynku. Przedmiot tego prawa uzasadniony jest tym samym jego historyczną genezą jako prawa, które pojawiło się w następstwie wzrostu zakresu ingerencji państwa w gospodarkę w celu znajdującego się w obszarze interesu publicznego, porządkującego oddziaływania państwa na gospodarkę, gwarantującego poszanowanie wolności gospodarczej obywateli i zarazem przeciwdziałającego zagrożeniom, jakie niesie jej niekontrolowane wykonywanie. Od strony formalnej prawo administracyjne gospodarcze obejmuje przepisy o organizacji i funkcjonowaniu władzy publicznej, właściwej w sprawach ingerencji w stosunki gospodarcze. Prawo administracyjne gospodarcze opiera się na tych samych podstawach, na których zbudowany jest cały system prawa. W świetle Konstytucji RP, źródłami prawa administracyjnego gospodarczego są: Konstytucja, ratyfikowane umowy międzynarodowe, ustawy oraz rozporządzenia, a także prawo miejscowe. Identyczność podstaw prawa administracyjnego gospodarczego z całym systemem prawa sprawia, że otwarte jest pytanie o możliwość wyodrębnienia specyficznych zasad tego prawa, tworzących pojęcie konstytucji gospodarczej w znaczeniu formalnym. Wydaje się, że pojęcie to należy rekonstruować, opierając się na tych postanowieniach konstytucyjnoprawnych, które odnoszą się do systemu praw i wolności jednostki w sferze gospodarczej oraz powinności państwa wobec gospodarki, jak i tych generalnych zasad ustrojowych, które oddziałują wprost na kształt porządku prawnego w gospodarce. Wynikając ze wspólnego źródła ideowego jakim jest preambuła Konstytucji, są one wewnętrznie spójne, tworząc jednolitą całość. Oznacza to, że z punktu widzenia kon- stytucyjnego porządek prawny w gospodarce wyznaczają: - zasada społecznej gospodarki rynkowej, - zasada gospodarstwa rodzinnego jako podstawy ustroju rolnego, - wolności i prawa ekonomiczne oraz socjalne, - zasady demokratyzmu, państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej, - zasady gospodarki finansowej państwa. Powyższy katalog zasad i norm kształtujących porządek prawny w gospodarce ma charakter podstawowy. Na kształt porządku prawnego w gospodarce oddziałują także inne zasady ustrojowe, zawierające wartości uniwersalne wynikające z rozwoju gospodarczego, a zwłaszcza zasada otwartości porządku prawnego wobec postanowień prawnomiędzynarodowych, zasada zrównoważonego rozwoju w zakresie ochrony środowiska czy ochrona tej wartości jaką jest współcześnie praca. Nie ma przeszkód teoretycznoprawnych do uzupełnienia tych zasad w drodze interpretacji norm prawa administracyjnego gospodarczego, a zatem w oparciu o ustawodawstwo zwykłe. Konstytucyjne podstawy porządku gospodarczego tworzą jak gdyby część ogólną prawa administracyjnego gospodarczego. Problemów gospodarczych nie da się rozpatrywać w oderwaniu od konstytucyjnych granic wolności gospodarczej, ochrony własności czy swobody zrzeszania się. Elementem istotnym, charakteryzującym prawo administracyjne gospodarcze jest także specyfika jego zakresu. Prawo to jest wynikiem ewolucji zadań państwa oddziałującego na gospodarkę w drodze różnych metod i form prawnych. W szczególności włączenie do zadań państwa prowadzenia polityki koniunkturalnej i strukturalnej, a także rozwój administracji świadczącej, doprowadził do wyraźnego poszerzenia stosowanych przez państwo form i środków prawnych oddziaływania na gospodarkę, wykraczając daleko poza klasyczną działalność reglamentacyjną administracji, realizowaną w drodze nakazów i zakazów określających jednostronnie sposób wykonywania działalności gospodarczej. Współczesne państwo oddziałuje także na gospodarkę w sposób po- średni, w drodze ulg lub obciążeń (ceł, zwolnień podatkowych itd.). Z punktu widzenia prawnego, adresat takiego oddziaływania jest w swoim postępowaniu wolny; stosowanie ulg i obciążeń stanowi pewien rodzaj wymiany prawnej o faktycznych konsekwencjach. Rzeczywisty obszar swobody działania adresata zależy w praktyce od wysokości ulgi (przywileju względnie obciążenia). Państwo może wreszcie oddziaływać na gospodarkę w drodze działań faktycznych, które prowadzą do zmiany określonych przesłanek prowadzenia działalności gospodarczej, np. przez utworzenie przedsiębiorstwa państwowego, co nie pozostaje bez wpływu na konkurencję prywatną. Środki te stosowane są systemowo i dotyczą niejednokrotnie kilku obszarów oddziaływania państwa na gospodarkę (obrotu towarowego i kapitałowego, rynku pracy, rynku międzynarodowego i in.). To bogactwo środków i form prawnych oddziaływania państwa na gospodarkę, a zwłaszcza pojawianie się stale nowych zadań państwa w gospodarce sprawia, że prawo administracyjne gospo- darcze pozostaje co do treści i zakresu przedmiotowego otwarte. Do elementów istotnych prawa administracyjnego gospodarczego zaliczyć należy także i to, że wraz z postępem integracji europejskiej prawo to przestaje być wyłącznie prawem wewnętrznym;. Elementem integralnym prawa administracyjnego gospodarczego stają się normy prawa wspólnotowego, które na mocy Układu Europejskiego są punktem odniesienia do porządkowania i zmian prawa administracyjnego gospodarczego z punktu widzenia wspólnego rynku i realizowanych w jego obszarze podstawowych wolności wspólnotowych. Prawo administracyjne gospodarcze pozostaje co do treści i zakresu przedmiotowego w pełni otwarte. Pojawianie się nowych zadań państwa w gospodarce, prowadzi niejednokrotnie do zastosowania środków prawnych o złożonym charakterze, usytuowanych w obszarze zainteresowania doktryny prawa cywilnego, jak i prawa administracyjnego. Normatywne uregulowanie procesu prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych jest przykładem sytuacji, w której regulacja prywatnoprawna splata się ściśle z unormowaniami publicznoprawnymi. Rozdział II HISTORYCZNE I WSPÓŁCZESNE PODSTAWY DOKTRYNALNE ROLI PAŃSTWA W GOSPODARCE 1. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych 1.1. Uwagi wstępne Współczesny porządek gospodarczy jest efektem historycznej ewolucji oddziaływania państwa na gospodarkę. Omówienie kwestii przyporządkowania stosunków między państwem a gospodarką na przestrzeni wieków przybliża specyfikę administracyjnego prawa gospodarczego, moment jego ukształtowania się oraz strukturę norm tego prawa; ułatwia ponadto zrozumienie treści obowiązującego porządku prawnego w gospodarce i kierunków interpretacji norm tego prawa. Analiza ewolucji porządku prawnogospodarczego stanowi w efekcie punkt wyjścia do oceny współczesnych rozwiązań instytucjonalnych w gospodarce oraz leżących u ich podstaw określonych doktryn polityczno-gospodarczych, a także oceny kierunków ewolucji porządku gospodarczego w Polsce. W doktrynie prawa administracyjnego gospodarczego proces oddziaływania państwa na gospodarkę próbuje się najczęściej usystematyzować z punktu widzenia epok historycznych i odpowiadających im specyficznych cech wzajemnej relacji między państwem a gospodarką. Problemy administracyjnego prawa gospodarczego nic odnoszą się bowiem do dowolnych form gospodarowania, lecz stanowią odzwierciedlenie wpływu określonych wyobrażeń politycznych i społecznych, wyrosłych na gruncie historycznego rozwoju, na rolę państwowości i gospodarki. Tak określona relacja między państwem a gospodarką sięga w obszarze europejskim swoimi korzeniami XVII i XVIII wieku. Jeżeli przyjąć przy tym -- na potrzeby wyodrębnienia poszczególnych etapów we wzajemnych stosunkach między państwem a gospodarką - kryterium zakresu gospodarki odniesione do określonych epok historycznych, to w świetle tego kryterium możliwe jest wyodrębnienie generalnie trzech koncepcji polityczno-gospodarczych, odzwierciedlających różny, z punktu widzenia historycznoprawnego, zakres i treść oddziaływania państwa na gospodarkę, którymi są: - merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutystycznego, - liberalna autonomia gospodarcza, - interwencjonistyczny porządek gospodarczy. Podział ten nie ma charakteru idealnego. Od strony metodycznej zorientowany jest na określone etapy rozwoju gospodarczego oraz epoki historyczne, co pozwala na pominięcie wczesnych form gospodarowania, takich jak np. naturalna gospodarka domowa, oraz lokalnych gospodarek miejskich okresu średniowiecza, które pozostają poza obszarem rozważań dotyczących wzajemnej relacji między państwem a gospodarką narodową, traktowaną globalnie. Podział ten pozwala tym samym na typizacje określonych epok w rozwoju gospodarki, które charakteryzuje, używając sformułowania Maxa Webera, swoisty "duch kapitalizmu", określany również jako "etos gospodarczy", oznaczający kapitalistyczne zorganizowanie stosunków produkcji oraz ukierunkowanie na rozwój przemysłu. Niejako na drugim biegunie analizy wzajemnej relacji między państwem a gospodarką znajduje się koncepcja etatystycznej gospodarki planowej. 1.2. Merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutystycznego Punktem wyjścia dla pojawienia się gospodarki terytorialnej i zarazem gospodarki narodowej było wykrystalizowanie się współczesnego państwa, które zastąpiło skomplikowaną strukturę wczesnofeudalnych zależności panującego i poddanych. Konstrukcji tej odpowiadała najpełniej wzajemna relacja między ekonomią i polityką oparta na ideach merkantylizmu (wł. mercantile, od mercante, czyli kupiec), których punktem wspólnym i zarazem podstawą był pogląd o kwitnącej gospodarce jako warunku skutecznego panowania. Stąd też formuła merkantylizmu upatrywała w państwie najwyższą instytucję, która w ramach aktywnej polityki gospodarczej prowadzonej w drodze działań policyjnych miała na celu w pierwszym rzędzie równomierny rozwój gospodarki narodowej i dzięki temu osiągnięcie dobrobytu państwa i "szczęśliwości" narodu (eudajmonizm). Konsekwencją takiego założenia stało się nałożenie na państwo zadania stałego popierania gospodarki we wszystkich jej działach. W Europie Środkowej tak pojęte założenia polityki gospodarczej państwa znalazły swoje odzwierciedlenie w idei kameralizmu. Istotą kameralizmu było nie tyle osiąganie zysku handlowego, co gromadzenie środków pieniężnych feudalnych władców (stąd nazwa tego nurtu - łac. camera, czyli skarbiec). Kameralizm, jako środkowoeuropejska odmiana myśli merkantylistycznej, stał się przez ponad wiek, łącznie z niektórymi ideami fizjokratyzmu, dominującym kierunkiem rozwoju porządku gospodarczego na tym obszarze Europy. Merkantylizm (kameralizm), jako koncepcja gospodarki, tylko pozornie był zorientowany na rynek. Wprawdzie szeroko popierane było rzemiosło, lecz poparcie państwa w tym zakresie nie miało na celu wzmocnienia rzemiosła i promowania gospodarczych działań poddanych, lecz zadania o charakterze centralnogospodarczym. Rozwój przemysłu miał pomnażać narodowe bogactwo i wzmacniać siłę państwa. Merkantylizm był w efekcie systemem społecznym i ekonomicznym obejmującym wszystkie dziedziny życia społeczeństwa; systemem, którego głównym celem było zbudowanie potęgi politycznej państwa na podstawie jego potęgi gospodarczej. Konsekwencją takiego założenia było to, że merkantylizm stał się porządkiem gospodarczym państw rządzonych absolutnie i przejawiał się w silnej reglamentacji procesów gospodarczych przez państwo. Dla realizacji celów, jakie niósł merkantylizm, zmianie uległy w tym okresie podstawowe przesłanki polityczno-gospodarcze, wśród których decydujące znaczenie miało pojawienie się pojęcia gospodarki państwa, w miejsce dotychczasowych małych wewnętrznych rynków, oraz centralizacja oddziaływania na gospodarkę. Środkami realizacji celów państwa w sferze gospodarczej były między innymi: ujednolicenie miar i wag, likwidacja ceł wewnętrznych, rozbudowa dróg, rozwój kopalnictwa metali szlachetnych mający za zadanie stworzenie rezerw kruszców, a także drobiazgowa regulacja rzemiosła i handlu. Integrację wewnętrzną gospodarki realizowała także standaryzacja systemu podatkowego. Protekcjonizm celny sprzyjał przy tym ochronie gospodarki narodowej, zwłaszcza wyrobów gotowych, oraz popieraniu eksportu dóbr będących w nadmiarze na rynku krajowym. Szczególną rolę w tym zakresie odegrały prace i działalność J.B. Colberta, któremu przypisuje się nie tylko rozwój sektora publicznego gospodarki, lecz także protekcjonizm celny mający zapewnić konkurencyjność krajowej gospodarki. W okresie merkantylizmu istotnym elementem rozwoju gospodarki stała się także zmiana treści i funkcji własności: w miejsce własności opartej na osobistym przywileju wyłączności posiadania, własność poczęto postrzegać jako prawo oparte na posiadaniu własnego majątku, niezależnie od form jego przejawiania się oraz sposobu nabycia i wykorzystania. Specyfiką epoki merkantylizmu było również nie tylko ujednolicenie dotychczasowych lokalnych gospodarek miejskich, korzystających - z wywodzącej się z wieków średnich - prawnej i gospodarczej samodzielności, lecz także tworzenie przez państwo własnych manufaktur, kopalń i innych zakładów produkcyjnych, których rozwój, zwłaszcza w XVIII wieku, doprowadził do rozkwitu gospodarki tego okresu, zapewniając państwu nowe źródła dochodów. Znamienne dla tego okresu jest także przejęcie przez państwo niektórych usług o charakterze użyteczności publicznej, jak np. poczty, oraz utrzymania i budowy dróg krajowych. Merkantylistyczno-kameralistyczna linia rozwoju gospodarki zaowocowała również przełamaniem dotychczasowego monopolu cechów i ustanowieniem zasady dowolności wykonywania rzemiosła. Organizacyjną podstawą działań państwa w sferze gospodarczej stała się w okresie panowania doktryny merkantylizmu racjonalnie zorganizowana biurokracja. Niemalże w całej Europie doszło do organizacyjnego rozwoju państwa. Polityczno-gospodarcza aktywność administracji tego okresu pozostawała w bezpośrednim związku z powstawaniem współczesnego państwa terytorialnego. Narzędziem tego rozwoju stały się podatki. Podatki stworzyło państwo, ale właśnie podatki stały się instrumentem współkształtującym samo państwo. Podstawą istoty podatku jest zawsze powołanie odpowiedniego organu państwa, którego rozwój pociąga za sobą rozwój innych organów państwa. Jeśli przyjrzeć się bliżej historycznemu rozwojowi organizacji państwowej, to można stwierdzić, że merkantylizm był nie tylko epoką gospodarczą i teorią gospodarki narodowej, ale także okresem narodzin administracji gospodarczej, która objęła swoim zakresem działania prywatną działalność gospodarczą i państwową. Rozwój administracji gospodarczej nastąpił - zwłaszcza w ciągu XVIII w. - pod wpływem rozwoju teorii burżuazyjnej okresu oświecenia i myśli J.J. Rousseau. O ile jednak we Francji nie przeprowadzono w XVIII w. poważniejszych reform, to szeroką recepcję burżuazyjnej myśli oświecenia przeprowadzono w niektórych monarchiach Niemiec, a także w Austrii za panowa- nia Marii Teresy i Józefa II. Warto odnotować pojawienie się w Austrii m.in. w 1746 r. Dyrekcji Handlowej oraz w 1789 r. urzędu Directorium in Publicis et Cameralibus, a następnie utworzenie samodzielnego urzędu Rady Handlowej ds. Handlu i Przemysłu, do którego obowiązków należało popieranie przemysłu narodowego oraz nadzorowanie państwowych manufaktur i fabryk. Na przy- kładzie Austrii widać najpełniej ewolucję teorii merkantylizmu, która uzyskała u schyłku XVIII w. rangę systemu naukowego, rozwijając się z czasem, wraz z jej uzupełnieniem o niektóre idee prawa naturalnego, w koncepcję oświeconego absolutyzmu z jego znajomością metod administrowania majątkiem publicznym, nowoczesną instytucją podatków, kredytu publicznego, bankowością, a nade wszystko kontrolą nad całością finansów państwa. W praktyce cele merkantylizmu nie zostały do końca osiągnięte. Po okresie rozwoju gospodarczego, porządek prawny oparty na drobiazgowej reglamentacji gospodarki stał się hamulcem rozwoju gospodarczego. 1.3. Liberalna autonomia gospodarcza Doktryna liberalizmu pojawiła się równolegle z krytyką państwa absolutystycznego, opartego w swoim stosunku do jednostki na policyjnie zorientowanym gospodarczym dobrobycie poddanych, bazującym na merkantylistycznych ideach silnego finansowo państwa. Liberalizm, jako epoka historyczno-gospodarcza, ukształtował się w następstwie zwycięstwa rewolucji burżuazyjnej. W przeciwieństwie do merkantylizmu, liberalizm akcentował, że. gospodarka to działalność wielu uczestniczących w obrocie jednostek. Jeżeli zatem merkantylizm opierał się na myśleniu gospodarczym ukierunkowanym na cele państwa, to punktem wyjścia liberalizmu stało się założenie, że cele kolektywne (państwa) opierają się na celach jednostek. Tym samym, liberalizm, odzwierciedlając dążenie do wolności gospodarczej i zarazem politycznej (łac. libertas, czyli wolność), uzasadniał racjonalność kapitalistycznego sposobu produkcji. Źródeł liberalizmu gospodarczego poszukiwać należy w doktrynie fizjokratów, stworzonej przez F. Quesnaya, który głosząc panowanie przyrody, wysunął tezę o konieczności powstrzymania się państwa przed ingerowaniem w gospodarkę, gdyż ta, będąc naturalnym organizmem, posiada zdolność samoregulacji. Porządek społeczny powinien w efekcie opierać się na trzech filarach prawa natury - własności, wolności gospodarowania i wolności osobistej, których zwieńczeniem jest porządek prawny. Bliski fizjokratom V. de Gournay uchodził już za twórcę liberalizmu gospodarczego, głosząc hasła koniecznej wolności działania (laissez faire, laissez passer). Doktryna liberalizmu gospodarczego i zarazem politycznego była jednak silnie związana z angielską myślą ekonomiczną XV III i XIX w., wyrażoną najpełniej w pracach A. Smitha, D. Ricardo, J. Benthama oraz J.S. Milla. Teoretyczno-ekonomiczne podstawy wolności gospodarczej jednostki stworzyli przede wszystkim czołowi przedstawiciele ekonomii klasycznej A. Smith i D. Ricardo. Krytykując koncepcje merkantylizmu oraz myśli fizjokratycznej, zaprezentowali oni zamknięty system gospodarki oparty na zasadzie "wolnej gry sił ekonomicznych" na rynku jako podstawy rozwoju gospodarczego. Zgodnie z tą koncepcją, porządek gospodarczy powstaje poprzez wolność obywateli na rynku, na którym, w pełni autonomiczni w swoich działaniach, gospodarujący obywatele oferują swoje towary i usługi w ramach podziału pracy i zgodnie z nadrzędną zasadą pełnej konkurencji; brak jest zatem podstaw do ingerencji państwa w gospodarkę - "gospodarujący obywatel zna najlepiej potrzeby rynku". Z punktu widzenia wzajemnej relacji między państwem a gospodarką, doktryna liberalizmu przeciwstawiała się reglamentacji gospodarki przez państwo na rzecz nieskrępowanej wolności jednostek w sferze działań gospodarczych. Stąd też liberalizm można określić jako porządek gospodarczy, którego istotą jest wolność działania obywateli na rynku, której odpowiada równocześnie ograniczenie państwowego oddziaływania na gospodarkę. W myśl doktryny liberalizmu, działanie państwa w sferze gospodarczej sprowadzać powinno się do stworzenia porządku prawnego umożliwiającego swobodny obrót gospodarczy. W pozostałych kwestiach, oddziaływanie państwa następować winno wyjątkowo w tych dziedzinach, w których wskutek obrotu gospodarczego następowałoby zagrożenie dóbr osobistych i prawnych osób trzecich (życia, zdrowia, własności) lub dóbr powszechnych. Zadania państwa w tym zakresie stanowiły szczególny obszar prawa porządkowego (policja gospodarcza); chodziło bowiem o odsunięcie od obywatela zagrożeń jego bezpieczeństwa oraz zagrożeń porządku publicznego. Efektem przyjęcia w Europie doktryny liberalizmu było w pierwszym rzędzie zniesienie feudalnych ograniczeń wiążących chłopów oraz ograniczeń krępujących rozwój rzemiosła. Podstawową jednak przesłanką dla polityczno-prawnej realizacji idei liberalizmu stało się przyznanie obywatelom wolności gospodarczej wykonywanej na rynku na równych prawach. Wolność gospodarcza została zagwarantowana w ówczesnych ordynacjach przemysłowych, jak np. w pruskiej ordynacji przemysłowej z 1845 r., czy ordynacji austriackiej z 1849 r., która określana w literaturze jako "produkt par excellence gospodarczego liberalizmu", przyznawała obywatelom swobodę działalności gospodarczej, realizowaną w sposób równy dla wszystkich. Przesłanką realizacji idei liberalizmu było powstrzymanie się państwa od gospodarczej regulacji prawnej, rezygnacja z kontroli cen, a także z ustanawiania ceł wwozowych mających chronić rodzimą gospodarkę. Podstawowym zadaniem państwa miało być wyłącznie zagwarantowanie zewnętrznego i wewnętrznego porządku będącego polityczno-prawnym warunkiem sprawnie funkcjonującego rynku. W tak, z założenia negatywnie określanej państwowości, pozytywnym zadaniem państwa stało się przede wszystkim zagwarantowanie bezpieczeństwa obywateli oraz sprawnie funkcjonującego systemu komunikacyjnego we wszystkich jego zakresach, począwszy od obrotu pieniądza aż po rozbudowę dróg publicznych. Liberalizm zakładał w konsekwencji: po pierwsze - rozdział gospodarki i państwa, po drugie zaś - rezygnację z gospodarczego dobrobytu obywateli, jako celu państwa. Działalność gospodarcza stała się wyłącznie kwestią samych podmiotów zainteresowanych, które podejmowały rozstrzygnięcia - co i jak mają produkować. Znamienne dla epoki liberalizmu było także wycofanie się państwa z prowadzonej działalności gospodarczej; nieruchomości, manufaktury i przedsiębiorstwa należące do państwa uległy w szerokim zakresie wyprzedaży. 1.4. Interwencjonistyczny porządek gospodarczy U schyłku XIX wieku pojawiły się problemy gospodarcze, którym doktryna liberalna nie była w stanie przeciwdziałać. Okazało się, że rozwój gospodarczy nie ma charakteru stałego, lecz następuje na przemian z kryzysami. Praktycznie od wielkiego załamania giełdowego w Austrii w 1873 r., a następnie w Niemczech i Stanach Zjednoczonych, depresja dotknęła całą gospodarkę światową i trwała z przerwami do 1895 r. Okazało się również, że rozwój gospodarki prowadzi do drastycznych nierówności ekonomicznych, redukujących równość szans na rynku, która legła u podstaw doktryny liberalizmu. Umowy kartelowe między przedsiębiorstwami spowodowały wreszcie, że zanikła konkurencja, bez której zasady rynku przestały w praktyce istnieć. Skutkiem tych nowych zjawisk gospodarczych i społecznych, które pojawiły się pod koniec XIX wieku, była rewizja koncepcji liberalnej z jej formułą skrajnego dualizmu państwa i gospodarki. Wzrastającą rolę zaczęły odgrywać koncepcje interwencjonistyczne, których pierwszym wyrazem było po okresie kryzysu z 1895 r. zerwanie przez prawie całą Europę (z wyjątkiem Wielkiej Brytanii, Belgii i Holandii) z zasadą wolnego handlu i powrót do protekcjonistycznego systemu celnego. Taryfy celne wprowadzone zostały przez Niemcy (1879), Francję (1879) oraz Stany Zjednoczone (1890). Z punktu widzenia strukturalnego punkt ciężkości wzajemnej relacji między państwem a gospodarką zaczął przesuwać się od neutralności państwa w sferze gospodarczej w kierunku wzrastającego, wielostronnego wpływania przez państwo na gospodarkę. Charakterystyczne jest przy tym, że zwrot w kierunku państwa interweniującego w gospodarkę związany był z wzrastającą tendencją do artykulacji grupowych interesów w gospodarce, których instytucjonalizacja tworzyła podstawy powstawania masowych partii politycznych. Zwrot w kierunku państwa interweniującego w przebieg procesów gospodarczych prowadził z jednej strony - do mobilizacji władzy państwowej przez związki interesów do silnej ingerencji w gospodarkę, z drugiej zaś - samo państwo wkraczało w procesy gospodarcze niejako z "własnych motywów" - w celu zagwarantowania stabilizacji stosunków politycznych i społecznych. Państwo zaczęło przy tym ponownie uczestniczyć w gospodarce. Po pierwszej wojnie światowej, wskutek tworzenia przedsiębiorstw własnych, a także częściowo w następstwie nacjonalizacji, zdecydowanie dominującym podmiotem gospodarczym stało się państwo. Znamienne jest, że pierwsze dyskusje prywatyzacyjne pojawiły się w Europie właśnie w okresie międzywojennym. Interwencjonizm nie tworzy jednej spójnej teorii, lecz z punktu widzenia historyczno- gospodarczego, stanowi pewnego rodzaju syntezę zasad merkantylizmu i liberalizmu. Koncepcje interwencjonistyczne zostały znacznie rozszerzone pod wpływem prac J.M. Keynesa. Zgodnie z filozofia Keynesowską, państwowy wpływ na gospodarkę nie może być incydentalny ani też o charakterze ex post. Makroekonomiczne oddziaływanie państwa na gospodarkę powinno mieć na celu uniknięcie problemów, które jeszcze nie pojawiły się'. Dotyczy to zwłaszcza zagwarantowania kontroli kartelowej i zachowania konkurencji. Dlatego też ograniczenie państwowego oddziaływania na gospodarkę do regulacji wyłącznie prywatnoprawnej jest niewystarczające. Do typowych dla państwa liberalnego zadań w zakresie ochrony dóbr prawnych osób trzecich i dóbr powszechnych wkroczyły nowe zadania. Oprócz klasycznego nadzoru (policji gospodarczej) celem państwa stało się oddziaływanie na określone niebezpieczeństwa występujące w toku prowadzenia działalności gospodarczej, w celu ich uniknięcia w przyszłości. Państwo powinno oddziaływać na podaż pieniądza, prowadząc określoną politykę pieniężną; z kolei w polityce fiskalnej istotne znaczenie uzyskała progresja podatkowa. Najważniejsze jednak znaczenie ma w teorii keynesizmu bezpośrednie oddziaływanie państwa na proces inwestycji, które mogą wprawdzie prowadzić do powstania publicznego zadłużenia, lecz nie zakłócają funkcjonowania mechanizmu gospodarki rynkowej. Interwencjonizm w pracach Keynesa dał początek globalnemu oddziaływaniu przez państwo na procesy gospodarcze. Myśl ta, w mniejszym lub większym zakresie, znalazła swoje odzwierciedlenie praktycznie we wszystkich współczesnych koncepcjach funkcjonowania gospodarki. Prototypem nowoczesnego interwencjonizmu stała się w latach trzydziestych, oparta na konstrukcji państwa administrującego (administrative state), polityka okresu Nowego Ładu Gospodarczego w Stanach Zjednoczonych (New Deal. Do istniejących już instrumentów oddziaływania na rynek, takich jak ustawy antymonopolowe Shermana i Claytona z 1890 r. i 1913 r., dołączono nowe instrumenty oddziaływania państwa związane z interwencjonizmem podatkowym, jako sposobem promowania rozwoju gospodarczego oraz ustawodawstwem cenowym. Interwencjonizm państwowy początku wieku, tworząc podstawy dla wzrastającego znaczenia polityki gospodarczej, stworzył jednocześnie grunt dla rozwoju współczesnego administracyjnego prawa gospodarczego, które jako pojęcie "klasycznej" jurysprudencji praktycznie nie istniało. 1.5. Etatystyczna gospodarka planowa Punktem wyjścia systemu etatystycznej gospodarki planowej było odrzucenie mechanizmu popytu i podaży jako metody alokacji środków inwestycyjnych i koordynacji rozwoju gospodarczego. Rezygnacja z-metody rynkowej znalazła swoje teoretyczne podstawy w pracach K. Marksa i F. Engelsa, w myśl których zasadniczym źródłem sprzeczności gospodarki kapitalistycznej jest istnienie prywatnej własności środków produkcji, powodujące nie tylko nierówności społeczne (niesprawiedliwy podział klasowy), lecz także marnotrawstwo sił i środków w procesie alokacji ukierunkowanej na indywidualny zysk kapitalisty. Zakładali oni w konsekwencji, że rynek powinien zostać zastąpiony przez plan centralny określający wielkość produkcji i jej strukturę, stosownie do potrzeb gospodarki i społeczeństwa; własność indywidualną zastąpić zaś powinna własność społeczna, eliminująca powiązania rynkowe i nadająca pracy charakter bezpośrednio społeczny. Nawiązując do tych poglądów, początkowo w Związku Radzieckim, a następnie we wszystkich europejskich państwach socjalistycznych, mechanizm rynkowy zastąpiono tzw. metodą nakazowo- rozdzielczą oddziaływania na gospodarkę. Istota tej metody polegała na skupieniu wszystkich decyzji gospodarczych na szczeblu centralnym, przy czym instrumentem koordynacji tych decyzji stał się centralny plan gospodarczy. Z punktu widzenia majątkowego koordynacja poprzez plan zakładała wyłączenie własności prywatnej środków produkcji i zastąpienie jej własnością kolektywną. W modelu tym nie było zatem miejsca na wolność gospodarczą i liberalistyczne założenie dualizmu państwa i gospodarki. Podstawowy mechanizm funkcjonowania gospodarki oparto na zasadzie planowości jako podstawie rozwoju gospodarczego oraz zasadzie jedności własności państwowej, w myśl której własność państwowa (ogólnonarodowa) przysługuje niepodzielnie państwu. Zasady te znalazły swoje odzwierciedlenie w postanowieniach ówczesnych konstytucji państw socjalistycznych, tworząc konstrukcję jedności państwa i gospodarki, w której państwo, oddziałując na gospodarkę, łączyło kompetencje wypływające z władztwa państwowego z całokształtem uprawnień właściciela. W początkowym okresie funkcjonowania gospodarki planowej rozwój gospodarczy oparto na niemalże klasycznej postaci metody nakazowo-rozdzielczej. Polegało to na tym, że decyzje państwa, przełożone na zadania planu centralnego i ujęte w postaci wskaźników wielkości i struktury produkcji oraz nakładów, ulegały dezagregacji na kolejne szczeble zarządzania gospodarką aż do przed- siębiorstw państwowych włącznie. Nakazowy charakter zawartych w planie centralnym wskaźników oznaczał obowiązek traktowania wynikających z nich zadań jako wiążących. Powodowało to ukształtowanie pozycji prawnej przedsiębiorstw na wzór pozycji podmiotów wykonawczych wskaźników planowych. Zupełnemu brakowi uprawnień przedsiębiorstw do decydowania o kierunkach produkcji i rozwoju odpowiadała jednocześnie możliwość nieograniczonej ingerencji organów nadrzędnych w sferę działania przedsiębiorstw państwowych. Wyłączało to w praktyce ekonomiczne funkcje odpowiedzialności majątkowej przedsiębiorstw. Charakterystyczne dla tej metody było swoiste upodobnienie się procesu organizowania działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwa do systemu pracy organów administracji państwowej. Próby reformowania gospodarki planowej, podejmowane na Węgrzech w latach sześćdziesiątych, a w Polsce w latach siedemdziesiątych i osiemdziesiątych, zmierzały do zmiany charakteru prawnego planowania poprzez odejście od wskaźników dyrektywnych na rzecz indykatywnego charakteru norm planowych. Instrumentem koordynacji działań gospodarczych pozostawał nadal plan centralny, lecz nie wiązał on jednak bezpośrednio przedsiębiorstw. Realizację norm planowych zapewnić miały tzw. instrumenty ekonomiczne, do których zaliczano przede wszystkim szeroko rozumiane ceny. Przedsiębiorstwom przyznano jednocześnie prawną samodzielność wzmocnioną elementem samorządności. Reformy te nie powiodły się. Możliwość wprowadzenia modelu gospodarki etatystycznej opartej na instrumentach ekonomicznych, traktowanych jako odniesione do planu centralnego wielkości określające warunki gospodarowania, poddana była istotnym ograniczeniom. Dotyczyło to zwłaszcza cen, które w następstwie braku mechanizmu rynkowego ustalającego ich wielkości w sposób obiektywny nie stanowiły rzeczywistych przesłanek prawidłowych rozstrzygnięć gospodarczych przedsiębiorstw. Charakterystyczne dla skutków tych reform były np. możliwości płacowe przedsiębiorstw nie pozostające w finansowej relacji do ich wyników ekonomicznych, jak i rozbieżność między treścią planów przedsiębiorstw a ustaleniami planów centralnych. Konsekwencją tych trudności stało się z kolei występowanie typowego dla gospodarki planowej zjawiska - im mniejszy postęp w dziedzinie zaspokajania potrzeb społecznych, tym silniejsza tendencja do zwiększania funkcji władczych organów administracji wobec przedsiębiorstw państwowych. Trudności te stanowiły swoistą legitymację do powrotu do starych, w pełni nieefektywnych metod planowania i zarządzania gospodarką państwową, u których podstaw znajdował się niezmiennie, znajdujący swoje konstytucyjnoprawne podstawy, ideologiczny dogmat o nadrzędności interesu społecznego w gospodarce i supremacji państwa w stosunkach z gospodarującym obywatelem. 2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodarcze Ewolucja myśli polityczno-gospodarczej, której aktualnie jesteśmy świadkami i uczestnikami, prowadzi do wniosku, że spośród wymienionych wcześniej koncepcji polityczno-gospodarczych aktualność i ważność zachowały te, które odzwierciedlają wartości i reguły gospodarki rynkowej. Do historii przeszła koncepcja centralnej gospodarki planowej, właściwej dla gospodarek państw tzw. realnego socjalizmu. Miejsce tak zwanej trzeciej drogi, będącej próbą racjonalizacji gospodarki socjalistycznej za pomocą wybranych instrumentów gospodarki rynkowej, zajęła teoria transformacji ekonomicznej realizowanej w państwach byłego bloku socjalistycznego. Nie pozostaje więc-nic innego, jak rozważenie zasadniczych treści współczesnych odmian podstawowej koncepcji poli- tyczno-gospodarczej, jaką jest gospodarka rynkowa (neoliberalna gospodarka rynkowa; społecznie zdeterminowana gospodarka rynkowa i francuska odmiana planowej gospodarki rynkowej, zwana planification) oraz zasygnalizowanie fundamentalnych problemów ekonomiczno-politycznych transformacji ustrojowej. Mimo zróżnicowanych koncepcji ekonomiczno-politycznych analizujących i opisujących gospodarkę rynkową, cechy tego typu gospodarki pozostają niezmienione. W modelu gospodarki rynkowej podstawowe środki produkcji są przedmiotem własności indywidualnej (prywatnej). Stosownie do tego wszystkie istotne rozstrzygnięcia dotyczące produkcji, inwestycji, podziału czy konsumpcji są podejmowane przez pojedyncze podmioty gospodarcze, to jest zarówno przez producentów, jak i konsumentów. Zakłada to zatem wolność zawierania umów, podejmowania działalności gospodarczej, wyboru zawodu czy swobodę konsumpcji . Koordynacja i swoistego rodzaju uspołecznienie tych procesów (decyzji) następować ma na rynku, na płaszczyźnie równowagi podaży i popytu, w sposób niejako automatyczny, bez ingerencji instancji kierującej. Na płaszczyźnie ekonomicznej konsumenci w rezultacie swobodnej decyzji mają wpływ na ceny i oni ostatecznie rozstrzygają o sukcesie producenta. Jeżeli zatem konsumenci uznają wartość określonego produktu za przewyższającą wartość produktu podobnego, wówczas wzrasta popyt (ewentualnie również cena) i związane z tym zyski producenta. Następuje rozwój produkcji, tyle że wolny rynek, dopuszczając konkurencję, stwarza możliwości produkcji podobnego dobra przez innych producentów, co powoduje, że wzrasta podaż, spadają ceny i zyski, aż do (względnego) wyrównania się kosztów produkcji i ceny. Decyzje w zakresie postępu technologicznego i rozwoju właściwości użytkowych dóbr podejmowane są przez producenta; nieumiejętność lub zaniedbanie powodują, że po pewnym czasie "niekonkurencyjny" producent musi wypaść z rynku. Cena rynkowa oscyluje w okolicach punktu równowagi, w którym potrzeby konsumentów realizowane są w wymiarze zbliżonym do optymalnego. Jednym z rezultatów sumy wskazanych czynników jest optymalne zaopatrzenie rynku (konsumenta) w dobra i towary. Z punktu widzenia roli państwa charakterystyczne jest ograniczenie jego funkcji w sferze gospodarki. Przede wszystkim musi ono postawić do dyspozycji przedsiębiorcom podstawowe zasady prawa prywatnego (prawo zobowiązań, prawo własności itd.) oraz konieczne do egzekucji prawa procedury i organy (nie tylko sądy, ale i cały skuteczny mechanizm egzekucji). W praktyce realizacja tego idealnego - liberalnego - modelu gospodarki rynkowej napotyka na przeszkody. Przede wszystkim z tego powodu, że w wyniku immanentnej właściwości rynku, jaką jest tendencja do koncentracji (monopolizacji), nie jest spełniona przesłanka pełnej i idealnej konkurencji. Informacje płynące z rynku i przejrzystość reguł gry rynkowej są w stały sposób ograniczane. Podaż i popyt nie wykazują - z różnych powodów - należytego poziomu elastyczności, przede wszystkim nie reagują w sposób właściwy na zmiany ceny. Ponadto cena rynkowa nie odzwierciedla wszystkich kosztów i wszystkich korzyści wynikających z prowadzenia danej działalności gospodarczej. Na przykład - jeżeli producent niszczy środowisko naturalne nie będąc finansowo obciążony, to koszty zniszczenia i naprawy środowiska obciążają w większym stopniu ogół społeczeństwa, aniżeli odbijają się na jednostkowej cenie danego produktu. Natomiast na płaszczyźnie politycznej negatywne skutki takiej sytuacji to przede wszystkim nierówny podział dóbr, które produkowane są przez dany system. Nie podlega już dzisiaj dyskusji, że "czysta" koncepcja liberalna, nie udźwignąwszy ciężaru skomplikowanych procesów ekonomicznych i społecznych, poniosła - co najmniej częściową - porażkę. Wśród przyczyn tej porażki, wskazywanych przez twórców koncepcji neoliberalnych, akcentuje się trzy zasadnicze: 1) niedocenianie prawa w ogóle, a regulacji normatywnej szczególnie m.in. poprzez zbyt sztywne trzymanie się zasady laissez faire, a zwłaszcza przyjęcie dogmatu, że mogą istnieć pewne aspekty własności lub pracy, nie regulowane prawem, a tym samym, że ekonomia może pozostać poza sferą reglamentacji prawnej; 2) rozwój polityki interwencjonistycznej państw, wraz z dążeniami do dokonania redystrybucji dochodu narodowego, co sprzyja powstawaniu monopoli oraz barier celnych. Upraszczając: to nie tyle wolna konkurencja, ile interwencja państwa w życie gospodarcze stała się przyczyną krachu ekonomicznego; 3) wzrost roli mas w życiu zbiorowym, które nie cenią zbyt wysoko wolności, a dążą wyłącznie do osiągania korzyści materialnych. 2.1. Szkoła fryburska (ordoliberalizm) Spośród współczesnych koncepcji liberalnych zdecydowanie na plan pierwszy, ze względu na wartość teoretyczną, ale także na wpływ na prowadzone polityki gospodarcze, wysuwa się tzw. fryburska szkoła neoliberalna, zwana ordoliberalizmem. Mając swoje korzenie w klasycznej koncepcji liberalnej, szkoła fryburska poszukuje sposobów pełnego "uporządkowania" (łac. ordo znaczy "porządek") zasad i sposobów funkcjonowania gospodarki oraz roli państwa w procesach gospodarowania. Koncepcja ordoliberalna jest próbą wyjścia z dwubiegunowego (modelowego) schematu: albo czystego liberalizmu, albo totalnej gospodarki planowej, proponując rozważenie rzeczywistej praktyki, która zawsze uwzględnia pewne, wybrane elementy każdego z ujęć modelowych. Dążenie do uporządkowania wynika z przekonania twórców tej szkoły (m.in. Muller-Arnack, Eucken i najbardziej znany realizator, twórca niemieckiego "cudu gospodarczego", minister gospodarki i krótko kanclerz RFN - Erhard), że gospodarka jest strukturą różnorodnych interesów, połączonych wzajemnie właśnie strukturalnie, ale także - a może przede wszystkim - funkcjonalnie. W pierwszym rzędzie są to w oczywisty sposób interesy ekonomiczne (gospodarcze), ale także interesy polityczne, ideologiczne, społeczne czy kulturowe (w tym religijne, szczególnie w społeczeństwach wyznających i praktykujących protestantyzm). Ordoliberalizm zakłada też istnienie "interesu publicznego", nieredukowalnego do sumy interesów jednostek; zakłada zatem możliwość rozróżnienia między człowiekiem-obywatelem, uwzględniającym w swym postępowaniu wartości dobra wspólnego, a człowiekiem-indywiduum, dążącym wyłącznie do realizacji swego partykularnego interesu. Szkoła fryburska stoi na stanowisku, że gospodarka pozostawiona sama sobie prowadzi w istocie do likwidacji wolności rynku (Marktfreiheit). Następuje to na dwóch niejako płaszczyznach: strukturalnej, w wyniku koncentracji kapitału (drogą tworzenia koncernów, karteli i struktur monopolistycznych) i funkcjonalnej, poprzez (nad)użycie, w celu ograniczenia konkurencji, zasadniczych instrumentów swobodnego obrotu gospodarczego (umowa, swoboda działalności gospodarczej). Z tych powodów państwo, jako czynnik zewnętrzny wobec gospodarki, powinno - stosując środki prawne - wpływać na nią korygująco, przede wszystkim w celu stworzenia warunków dla swobody konkurencji, co jest wszak istotą właściwie rozumianej gospodarki rynkowej'. Dochodzimy w ten sposób do wspólnej, podstawowej dla wszystkich neoliberałów wartości, a mianowicie przekonania o wyższości wolnej konkurencji nad wszelkimi formami planowania i o konieczności ograniczenia interwencjonizmu tylko do działań państwa zmierzających do wprowadzenia, utrzymania lub przywrócenia wolnej konkurencji'. Mechanizm gwarancji swobodnej konkurencji nie może być rodzajem interwencjonizmu państwowego, lecz jedynie wyrazem wolnościowego myślenia porządkującego (freiheitliche Ordnungsdenken). Zachowanie konkurencji świadczeń (działań rynkowych) jest przesłanką tworzenia warunków sprawiedliwości społecznej, której osiągnięcie jest z kolei jedynym legitymizowanym celem ingerencji państwa. Zasadniczą wartością szkoły fryburskiej jest prawno-gospodarcze rozumienie wolności i równości. Państwo ma gwarantować wolność wszystkim uczestnikom gry rynkowej, zwłaszcza poprzez przeciwdziałanie tendencjom monopolistycznym (kartelowym). Wolność ma w tym rozumieniu trzy wymiary: pierwszy polega na wspomnianym przeciwdziałaniu monopolizacji (kartelizacji), drugi - państwo ma przeciwdziałać zagrożeniom dla wolności, jakie samo stwarza poprzez swoje istnienie; dyrektywą dla państwa jest zatem ograniczanie do niezbędnego minimum jego własnych ingerencji. Gwarancja swobody konkurencji jest realizowana przez państwo poprzez tworzenie warunków wolności konkurencji, głównie w drodze przyznania podmiotom gospodarczym prawa podmiotowego oraz poprzez tworzenie takich warunków, w których realizacja praw podmiotowych uzależniona jest od odpowiedniej przestrzeni - w tym także normatywnej - na rynku. Trzeci wreszcie, polega na ograniczaniu gwarantowanej wolności podmiotów gospodarczych w celu ochrony określonych grup społecznych lub jednostek, na przykład najemców mieszkań, rencistów i emerytów czy osób ubiegających się o azyl polityczny. Wolność nie jest zatem rozumiana w sposób absolutny, lecz jako gwarantowany system chroniący porządek społeczny, który uwzględnia równość i sprawiedliwość społeczną"'. Z tym wiąże się dopuszczalny zakres działalności socjalnej państwa; neoliberałowie reprezentują pogląd, że opieka społeczna ma stanowić wyjątek, a nie regułę, i, konsekwentnie, ma mieć charakter jednostkowy, a nie grupowy. Neoliberalizm odrzuca wszelkie formy systemu socjalistycznego rozumianego jako kolektywizm, który nieuchronnie prowadzi do wojny, upadku demokracji, utworzenia państwa totalitarnego i autokratycznego, a dalej z powodu sprzeczności z racjonalnością ekonomiczną - prowadzi do zubożenia społeczeństwa oraz nędzy indywidualnej i zbiorowej. Negatywnie oceniając wszelkie formy koncentracji gospodarczej, odrzuca zarazem taki wymiar interwencji państwa w ramach systemu kapitalistycznego, którego efektem byłoby wyjście poza stworzenie gwarancji wolnej konkurencji. Wolna konkurencja polegająca na tym, że działalność ekonomiczna jest regulowana wyłącznie przez mechanizm cen wolnorynkowych (prawo popytu i podaży) jest więc pozytywnym postulatem programu neoliberalnego. Podstawowym zadaniem państwa jest zapewnienie prawnych ram funkcjonowania mechanizmów rynkowych w warunkach wolnej konkurencji. Prawo ma stanowić trwałe ramy instytucjonalne stwarzające inicjatywie prywatnej bodźce na rzecz stałej adaptacji do zmian; na państwo spada "odpowiedzialność za ustanowienie systemu prawnego będącego ramami swobodnego rozwoju poczynań gospodarczych" (F.A. v. Hayek). Dotyczy to zwłaszcza prawa własności, umów, związków gospodarczych, stowarzyszeń i osób prawnych. Państwo ma również organizować tzw. ramy monetarne gospodarki, a zwłaszcza prowadzić politykę antyinflacyjną (monetarystyczna szkoła neoliberalna). Wśród przedstawicieli szkoły neoliberalnej zgodność poglądów kończy się w momencie, gdy trzeba rozstrzygnąć zakres ingerencji państwa drogą bezpośredniej działalności gospodarczej. Dla niektórych bezpośrednia działalność gospodarcza dopuszczalna jest w tych kilku działach gospodarki, które z "natury rzeczy" znajdują się poza granicami konkurencji i które powinny być "obsługiwane" przez państwo (dział gospodarki, który z istoty swej jest nierentowny, np. budowa dróg lub regulacja rzek; dział gospodarki, który stracił na dłuższy czas swoją rentowność; działania, których rozmiary przekraczają możliwości współzawodnictwa; działania, które muszą być prowadzone centralnie z jednego punktu, np. bank emisyjny). Dla innych (F.A. v. Hayek) możliwe do zaakceptowania są dwie sfery, a mianowicie działania, które ułatwiają zdobycie wiarygodnej wiedzy o faktach mających znaczenie ogólne (system monetarny, ustalenie norm miar i wag, udzielanie informacji statystycznej) oraz te wszystkie usługi, które są bardzo pożądane, a które nie mogą być świadczone przez przedsię- biorstwa prywatne (np. usługi zdrowotne i sanitarne, budowa dróg, usługi komunalne). Dodać należy jedno, ale znaczące zastrzeżenie: interwencja państwa, mimo że pożądana, nie oznacza, że państwo może rezerwować sobie monopol na te usługi. Zamiast więc, na przykład, tworzenia przedsiębiorstw państwowych znacznie lepszym rozwiązaniem problemu ma być subsydiowanie przez państwo przedsiębiorstw prywatnych, które zechcą podjąć się działalności w dziedzinach charakteryzujących się wspomnianymi cechami. 2.2. Socjalna gospodarka rynkowa W ten sposób zbliżamy się do znanej koncepcji "socjalnej gospodarki rynkowej". Dla przedstawicieli tego odłamu szkoły fryburskiej koncepcje ekonomiczne nie mają wyłącznie gospodarczego wymiaru, lecz łącząc aspekty ekonomiczne i prawne, tworzą w istocie teorię polityczną. Oznacza to, że kwestie społeczne mają wymiar nie tylko ekonomiczny, ale także prawny. Państwo demokratyczne, odpowiedzialne za bezpieczeństwo socjalne swoich obywateli, jest państwem prawnym w tym sensie, że każdy podporządkowany jest prawu, które zarazem jest gwarantem wolności dialogu społecznego. Prawo stanowić ma esencję porządku państwowego, gospodarczego i społecznego. Ukierunkowana na realizację celów społecznych gospodarka rynkowa zdobywała sobie w RFN od połowy lat sześćdziesiątych, nie bez wpływu politycznego socjaldemokracji niemieckiej, coraz poważniejszą pozycję. Ta koncepcja polityczno-gospodarcza w znaczący sposób modyfikowała neoliberalną teorię gospodarki rynkowej. W RFN powojenna reforma gospodarcza miała być czymś pośrednim między klasycznym, negującym rolę prawa liberalizmem gospodarczym a planową, centralnie kierowaną gospodarką socjalistyczną: koncepcja ta określona została jako "socjalna (społeczna) gospodarka rynkowa". Zakładała ona, że rynek jest mechanizmem (instytucją) najlepiej społecznie (socjalnie) przygotowanym do podziału dóbr o ograniczonej ilości i tworzyła prawne gwarancje takiego spra- wiedliwego podziału. Tylko tam, gdzie rynek nie może wypełnić swych funkcji socjalnych (społecznych), ma wkraczać państwo. Zasadniczo wolny (i prawnie chroniony od nierówności) rynek wyzwalać ma zarazem siły, których istnienie poza rynkiem uznawane było za niemożliwe. Wolność staje się treścią prawną (normatywną) konstytucji gospodarczej społecznej gospodarki rynkowej. W ten sposób wolność uczestników rynku stała się zarazem warunkiem ich istnienia. Wolność stanowić ma zarazem zabezpieczenie przed wszelkimi nadużyciami uczestników gry gospodarczej (rynkowej) . Aspekt wolności indywidualnych podmiotów gospodarczych został jednak zmodyfikowany, przynajmniej częściowo, poprzez akcentowanie świadomego kształtowania gospodarki za pośrednictwem polityki gospodarczej państwa, realizującej określone cele strukturalne. Za pośrednictwem politycznie legitymizowanego systemu politycznego, kierując się sloganem "konkurencja tak dalece, jak to możliwe, planowanie tak dalece, jak to konieczne" planowanie zaczyna wkraczać w sferę wolnej konkurencji. Konkurencja, przestając być cudownym lekiem gospodarki rynkowej, traci swój właściwy dla neoliberalizmu charakter samookreślającego się i samolegitymizującego się celu; staje się więc środkiem do realizacji celu. Planowanie dotyczyć ma przede wszystkim skali makroekonomicznej, nie wkraczając w sferę swobodnych wyborów podmiotów gospodarczych. Przeciwwagą prywatnych podmiotów gospodarczych mają być przedsiębiorstwa publiczne, władztwo gospodarcze zaś uwzględniać musi treści zasady współuczestniczenia (Mitbestimmung) w procesach zarządzania (przede wszystkim - publicznymi) przedsiębiorstwami. Elementy socjalne (równość szans; humanizacja miejsca pracy itd.) są tu bardziej wyraźne aniżeli w przypadku neoliberalizmu fryburskiego, kwestia sprawiedliwego podziału staje się zaś jedną z kluczowych kwestii społeczno-politycznych. I jeszcze jedna różnica: zadaniem banku centralnego jest nie tylko stabilizacja waluty narodowej, ale także zmniejszenie bezrobocia i współosiąganie wyższego poziomu rozwoju gospodarczego. 2.3. Planification Planowanie gospodarcze (planification), wprowadzone w 1946 r., stało się zasadą francuskiego "publicznego prawa gospodarczego". Początkowe funkcje planowania, a mianowicie stworzenie warunków logistyczno-programowych odbudowy zniszczonej w wyniku działań wojennych Francji, z upływem czasu uległy zmianie. Znalazło to swój wyraz zarówno w przedłużeniu okresu planowania (początkowo trzy lata, potem cztery, by od 1966 r. obejmować pięć lat), zmianie jego celu (od "modernizacji i wyposażenia" do "rozwoju gospodarczego i społecznego"), jak i mechanizmie planowania, szczególnie poprzez włączenie parlamentu w proces planowania. Plany są aktami prawnymi o charakterze indykatywnym, co oznacza, że zawierają nie obowiązujące zadania, lecz zalecenia (recommandations). Plan narodowy (plan national) zawiera przede wszystkim analizy, dane ekonomiczne, diagnozy oraz prognozy ewolucji, wreszcie dyspozycje wyrażające życzenia mają one charakter instrumentu orientującego w sferze planowania jednostko- wego. Określa się je jako "przedsięwzięcia do realizacji" czy "przedsięwzięcia proponowane", co w przełożeniu na język działań gospodarczych oznacza inwestycje podejmowane i realizowane zarówno w sektorze publicznym, jak i prywatnym. Wspomnieć należy, że plany zawierają treści o zróżnicowanym poziomie uogólnienia, poczynając od zakładanego poziomu wzrostu gospodarczego, a kończąc na szczegółowych, konkretnie określonych zadaniach inwestycyjnych (na przykład: budowa precyzyjnie wyznaczonego odcinka autostrady). Plany mają bardzo elastyczny charakter, a ich treść jest w trakcie realizacji adaptowana do zmieniającej się sytuacji ekonomicznej, finansowej lub społecznej. Specyficznym obliczem planowania francuskiego jest, mimo indykatywnego, by nie powiedzieć - życzeniowego charakteru, jego akceptacja przez zainteresowane podmioty i akceptacja ta jest traktowana jako wspólne zadanie, rodzaj "dobra wspólnego", będąc wskazówką postępowania dla wszystkich, którzy zainteresowani są planem i jego realizacją. Dyskusyjny jest jurydyczny charakter planu gospodarczego. O ile początkowo charakter planu określony był literacką formułą, iż stanowi on "wzajemne zobowiązanie narodu wobec samego siebie", to następnie akcentowany był jego jurydycznie "mocniejszy" charakter ("plan zawiera elementy o charakterze indykatywnym, ale także normatywnym"), by dojść do wniosku, iż plan jest aktem jurydycznym sui generis, nie zawierającym wprawdzie zobowiązań wobec jednostek, ale zawierającym zobowiązania państwa, nie tylko moralne, ale i prawne, do wykonania określonych w nim zadań (A. de Laubadere, P. Delvolve). Podsumowując: gospodarczy system powojennej Francji jest kształtowany poprzez system planowania średniookresowego (planification), mając wiele zbieżnych elementów z ukierunkowaną na realizację celów społecznych gospodarką rynkową. Plany gospodarcze, mające indykatywny, a nie wiążący charakter, uchwalane są przez parlament, ich realizacja następuje zaś za pośrednictwem należących do Skarbu Państwa przedsiębiorstw oraz za pośrednictwem systemu zamówień publicznych (państwowych). Przedsiębiorstwa prywatne podlegają w zakresie ich decyzji dotyczących produkcji i inwestycji oddziaływaniu bardzo elastycznie stosowanego przez organy państwa mecha- nizmu planowania pośredniego (kredyty, uzgodnienia, subwencje). Polityka pieniężna i finansowa realizowana jest przez centralny organ państwowy, który w pełnym zakresie decyduje o polityce kredytowej państwa. 3. Transformacja ustrojowa w państwach Europy Środkowej i Wschodniej Zmiany, które po 1989 r. nastąpiły w państwach Europy Środkowej i Wschodniej, mają charakter rewolucyjny w tym sensie, że dotyczą zasadniczej zmiany ustroju politycznego i równolegle - co jest bez precedensu w najnowszej historii - gospodarczego. Zmiana ustroju politycznego polega na przyjęciu zasad demokracji parlamentarnej, której elementem składowym jest podział władz, oparcie struktury politycznej na zasadzie pluralizmu politycznego oraz współczesny ("europejski") model praw i wolności obywatelskich, wraz z pełnym mechanizmem ich ochrony. W sferze ekonomicznej zmiana ustrojowa oznacza oparcie gospodarowania na zasadach gospodarki rynkowej oraz gwarancjach praw ekonomicznych i socjalnych, przede wszystkim zaś prawa własności i swobody podejmowania działalności gospodarczej. Oznacza to realizację programu ekonomicznego, którego podstawowymi elementami są: zmiana stosunków własnościowych, szczególnie poprzez prywatyzację przedsiębiorstw państwowych; liberalizacja cen; stabilizacja pieniądza; dyscyplina fiskalna, a zwłaszcza redukcja deficytu budżetowego drogą ograniczenia subwencji; decentralizacja struktury gospodarczej; liberalizacja handlu zagranicznego i stopniowe wprowadzanie wymienialności zewnętrznej narodowego pieniądza; budowa struktury finansów państwa, w tym przede wszystkim stworzenie gwarancji niezależności banku centralnego. Demokracja i kapitalizm, którego wyrazem jest gospodarka rynkowa, mają wiele cech, które powodują zbieżność zasad i wartości. Jeżeli więc w gospodarce rynkowej elementem podstawowym jest indywidualny, swobodny wybór uczestników rynku, to demokracja opiera się na inicjatywie jednostkowej i wyborze odpowiednich rozstrzygnięć w procesie podejmowania decyzji politycznych. Obie struktury, demokracja i kapitalizm, mają swoje korzenie w racjonalności działań i realizacji istotnych interesów jednostek i opierają się na wolności jednostki i jej autonomii jako przesłankach realizacji celu. Trafnie podkreśla się zarazem, że przedmiotem ograniczonych odniesień może być z jednej strony społeczna gospodarka rynkowa, z drugiej - demokracja pluralistyczna. Wolność polityczna i wolność gospodarcza są (także jako wyraz godności człowieka) w określonym stopniu nierozdzielne, należąc w państwie konstytucyjnym do całościowej struktury tych dwóch wartości, jakimi są społeczna gospodarka rynkowa i wolnościowa demokracja. Transformacja ustrojowa dotycząca równoległego procesu przekształceń politycznych i ekonomicznych opiera się - w części dotyczącej ustroju gospodarczego - na kilku zasadach (tworzących przesłanki realizacji wskazanego programu), które uzyskały rangę zasad konstytucyjnych. Konstytucje państw Europy Środkowej i Wschodniej w zróżnicowany sposób regulują materię ekonomiczną (system gospodarczy). Zasada gospodarki rynkowej jest na ogól explicite wyrażona zasadą konstytucyjną. Przybierać ona może formę - na przykład - solennej deklaracji zasad i celów w preambule, uzupełnionej szczegółowo normami konstytucyjnymi (konstytucja węgierska stanowi w preambule o pokojowej transformacji w kierunku społecznej gospodarki rynkowej jako celu państwa, zawierając w dalszych rozdziałach regulację dotyczącą swobody tworzenia i działania wolnych przedsiębiorstw we wszystkich sferach społeczeństwa). Ale także w tych państwach, w których regulacja konstytucyjna nie zawiera bezpośredniej regulacji istoty systemu gospodarczego, rekonstrukcja poszczególnych norm konstytucyjnych nie pozostawia wątpliwości co do rynkowego charakteru gospodarki. Zarazem ustrojodawca w państwach postkomunistycznych - obok podmiotowych praw i wolności gospodarczych - wskazuje na funkcje i zadania państwa w sferze gospodarczej. Dotyczyć one mogą, na przykład, tworzenia warunków prowadzących do zrównoważonego rozwoju różnych regionów kraju i pomocy jednostkom podziału terytorialnego i ich aktywności poprzez politykę kredytową, fiskalną i inwestycyjną czy popierania przez państwo wysiłków ekonomicznych i inicjatyw, które są korzystne (celowe) dla wspólnoty; państwo reguluje działalność gospodarczą, która ma służyć wspólnemu dobru społeczeństwa, a jego zadaniem jest także tworzenie prawa zakazującego monopolizacji produkcji i rynku oraz ochrony swobody uczciwej konkurencji. Ochrona środowiska naturalnego i zrównoważony ekologicznie rozwój należą także do zasadniczych zadań państw realizujących procesy transformacji ustrojowej. Podkreślić należy, że deklaracje konstytucyjne dotyczące (społecznej) gospodarki rynkowej jako zasady ustrojowej są dyrektywą ustrojodawcy dla organów stanowienia, stosowania i kontroli prawa. Wola ustrojodawcy nie może natychmiast zmienić istoty regulacji prawnych i istoty charakteru, i funkcjonowania gospodarki. Historyczne uwarunkowania powodują, że przez pewien czas funkcjonowała będzie - w sposób niechciany, ale nieunikniony - gospodarka mieszana, w której współistnieją elementy gospodarki rynkowej oraz elementy gospodarki centralnie sterowanej. Jest to okres "gospodarki mieszanej", ale wynika on nie z wyboru modelu mieszanego jako modelu docelowego, lecz z braku możliwości szybkiego i pełnego przejścia do modelu gospodarki rynkowej. "Model mieszany" nie jest więc wyborem "trzeciej drogi" między gospodarką rynkową a centralnie planowaną gospodarką socjalistyczną, lecz konieczną ceną, jaką trzeba zapłacić za fundamentalną zmianę ustrojową. Rozdział III KONSTYTUCYJNE PODSTAWY USTROJU GOSPODARCZEGO 1. Problem tzw. konstytucji gospodarczej Przy rozważaniu istoty ładu politycznego kształtującego porządek gospodarczy konieczne jest uwzględnienie dwóch płaszczyzn analizy - konstytucyjnej i podkonstytucyjnej. Na poziomie konstytucji rozstrzygana jest kwestia ładu wolnościowego, opartego - w sferze politycznej na zasadzie demo- kracji, a w sferze gospodarczej - na zasadach gospodarki rynkowej. Oba elementy są ze sobą powiązane; bez wolności politycznej nie istnieje wolność gospodarcza. Drugi poziom - podkonstytucyjny jawi się już jako swego rodzaju proces - proces polityczny i proces gospodarczy; oba poddane regułom demokracji i zasadom rynku. Z punktu widzenia prawnego procesy te kształtowane są w zależności od dominacji określonych opcji politycznych, nadających ostateczną treść ustawodawstwu gospodarczemu. Rozłożenie akcentów dotyczących rangi i zakresu normowania roli państwa w gospodarce między konstytucję i akty podkonstytucyjne sprawia, że w pełni zasadne staje się pytanie o istotę, w świetle przepisów Konstytucji RP, tzw. konstytucji gospodarczej. Pojęcie to ma dwa znaczenia, w zależności od rangi przepisów prawa dotyczących gospodarki. Z punktu widzenia materialnego, pojęcie konstytucji gospodarczej odnosi się do tych przepisów, które mają znaczenie podstawowe dla określenia mechanizmu koordynacji gospodarki i ochrony gospodarującego obywatela, niezależnie od rangi aktów prawnych normujących problematykę gospodarczą. W formalnym znaczeniu do konstytucji gospodarczej zaliczyć należy te normy prawa, które dotyczą gospodarki i znajdują się w treści konstytucji, mając pierwszeństwo przed unormowaniami ustawodawstwa zwykłego. Pojęcie konstytucji gospodarczej w znaczeniu formalnym pojawiło się w doktrynie po raz pierwszy na tle unormowań konstytucji weimarskiej, która zawierała wyodrębnioną część poświęconą problematyce gospodarczej, stanowiącą konstytucyjne odzwierciedlenie wzrostu zakresu ingerencji państwa w gospodarkę, które nastąpiło po okresie liberalizmu gospodarczego. Teorie liberalizmu traktowały państwo jako organizację, która zapewnić ma wolność polityczną i gospodarczą na zasadach równości. Odzwierciedleniem tych teorii stały się postanowienia konstytucyjne dotyczące wolności gospodarczej oraz ochrony własności, wyrażające liberalną koncepcję dualizmu państwa i gospodarki, opartą na założeniu powstrzymania się państwa od ingerencji w gospodarkę. Wywodzące się z okresu liberalizmu gwarancje wolności działania jednostki w sferze gospodarczej i związane z nią gwarancje ochrony własności prywatnej zawarte są praktycznie we wszystkich porządkach konstytucyjnych państw europejskich. Nurt akcentujący wiodącą rolę idei wolności politycznej i zarazem gospodarczej oraz ochrony własności prywatnej uzupełniła tendencja do normowania problematyki finansów publicznych, stanowiąc swoisty refleks utrwalenia zasady demokratyzmu w sferze finansów, które uczyniono zarówno przedmiotem kompetencji organów państwowych, jak i praw oraz obowiązków obywateli-. Unormowania w tym zakresie zawarte są w większości współczesnych konstytucji europejskich, które akcentują- z jednej strony obowiązek podatkowy, wymieniany wśród podstawowych obowiązków obywateli, z drugiej zaś - zasady organizacji gospodarki finansowej, w tym zasady ustawowego stanowienia podatków, zasady gospodarki budżetowej, łącznie z uregulowaniem kwestii zaciągania długu publicznego, a także instytucjonalizację kontroli finansowej państwa, dokonywaną najczęściej przez wyspecjalizowane, niezależne od administracji, instytucje kontrolne. Liberalne pojęcie państwa, będące w gruncie rzeczy apologią przeciwko państwu, oparte zostało na założeniu, że procesy społeczne przebiegające w ramach generalnie określonego przez państwo porządku prawnego, prowadzą do optymalnej realizacji potrzeb społecznych bez konieczności zewnętrznej ingerencji w ich przebieg. Kiedy okazało się, że filozofia liberalna nie przynosi rozwiązania podstawowych problemów społecznych państwa przemysłowego, to swoiste wyznanie wiary, ukierunkowane na ideę samosterującego społeczeństwa musiało siłą rzeczy zostać uznane za utopijne i zastąpione tezą o konieczności kształtowania procesów społecznych przez państwo, prowadząc w swoim efekcie końcowym do ingerencji w byt społeczeństwa jako całości i jego członków. Ustawodawstwo stało się podstawą społecznego współżycia, sposobem oddziaływania na procesy gospodarcze i wreszcie metodą sprzyjania i zachowania w obrębie gospodarującego społeczeństwa sprawiedliwości społecznej i porządku społecznego. Ta jakościowa zmiana znalazła pełne uzasadnienie w teorii rozwoju państwa i gospodarki odwołującej się do historycznej zmiany metod prawnego i społecznego kształtowania działań państwa. Oddziaływanie państwa na gospodarkę stało się powszechne. Polityczny mandat państwa do oddziaływania na gospodarkę uzyskał też swoje podstawy konstytucyjnoprawne. Do konstytucji europejskich wprowadzono nowe, nie znane liberalizmowi uregulowania, mające cechy zasad ogólnych, wyznaczających kierunki rozwoju systemu ekonomicznego. W treści unormowań konstytucyjnych znalazły się postanowienia akcentujące rolę pracy, wprowadzona została klauzula państwa socjalnego, postanowienia tworzące prawo pracowników do partycypacji w zarządzaniu przedsiębiorstwem, jak i postanowienia mające na celu ochronę spółdzielczości, ochronę rzemiosła, a nawet ochronę systemu oszczędnościowego. Do konstytucji włączono unormowania mające za przedmiot globalne oddziaływanie na gospodarkę, w tym planowanie gospodarcze, które ma za cel wzrost gospodarczy, harmonijny rozwój sektorów i regionów, sprawiedliwy indywidualny i regionalny podział produktu społecznego, a także koordynację polityki gospodarczej, zachowanie równowagi ekologicznej i jakości życia narodu. Państwo zaczęło określać plany i formy kontroli ich realizacji po to, aby publiczna i prywatna działalność gospodarcza mogła być kierowana i koordynowana w celu osiągnięcia celów społecznych. Rolą państwa stało się zagwarantowanie i ochrona wykonywania swobody przedsiębiorczości oraz zachowanie jej produktywności w zgodzie z wymaganiami gospodarki narodowej. Przedmiotem regulacji konstytucyjnej uczyniono również możliwość podejmowania przez państwo środków mających na celu zapobieganie kryzysom gospodarczym, zwalczanie bezrobocia oraz stabilizację gospodarki i podejmowanie działań o cha- rakterze nadzwyczajnym. Zadania państwa, które włączono do konstytucji europejskich są wielokierunkowe i z punktu widzenia przedmiotowego bardzo zróżnicowane. Z trudnością też poddają się generalnej klasyfikacji. Istotne jest jednak, że postanowienia te, określając zadania państwa w gospodarce, sytuują państwo w określonej roli i funkcji. Podstawowe znaczenie mają zwłaszcza te zadania, które stanowią zasady przewodnie polityki gospodarczej, tworzące podstawę systemu ekonomicznego, w którym istotna rola zostaje przypisana państwu i jego agendom. Państwo - jak stwierdza się w literaturze - staje się "aktywnym i decydującym podmiotem procesów gospodarczych", co powoduje "zmianę stosunków państwo jednostka, wpływając ograniczająco na zakres tego drugiego podmiotu", wzmagając jednocześnie nacisk polityczny na gospodarkę. Wartość wskazanych konstytucyjnych uwarunkowań roli państwa w gospodarce nie zyskała, jak się wydaje, zrozumienia w byłych państwach komunistycznych, nie znalazła odzwierciedlenia w postanowieniach ich konstytucji. W konstytucjach tych z dużą dozą ostrożności odniesiono się do uregulowań, które umożliwiałyby państwu ingerencję w gospodarkę. Daje się tu zaobserwować swego rodzaju "odreagowanie" od poprzedniej sytuacji okresu jedności państwa i gospodarki, kiedy to konstytucje tych państw gwarantowały nieograniczony zakres ingerencji państwa w gospodarkę. Uwaga ta dotyczy także Konstytucji RP. Analizując jej postanowienia, można zauważyć daleko idącą - w porównaniu do postanowień konstytucji państw zachodnioeuropejskich - powściągliwość ustawodawcy konstytucyjnego w tworzeniu podstaw konstytucyjnych oddziaływania państwa na gospodarkę. Konstytucja RP, mimo że podkreśla np. znaczenie pracy, jako wartości będącej pod ochroną państwa, znaczenie środowiska naturalnego lub rolę, jaką powinny spełniać gospodarstwa rodzinne w ustroju rolnym, to jednak nie zawiera unormowań, które tworzyłyby podstawy prawne prowadzenia przez państwo aktywnej polityki koniunkturalnej czy planowania gospodarczego. Ustrojowe uregulowania dotyczące pozycji prawnej obywatela w sferze gospodarczej, przy jednoczesnym braku unormowań określających konstytucyjnoprawne kierunki ingerencji państwa w gospodarkę odzwierciedlają ideę demokratycznego konstytucjonalizmu, który gwarantuje podstawowe wolności jednostki w gospodarce niezależnie od zadań i funkcji państwa w sferze gospodarczej. Konstytucja pozostaje w pełni otwarta z punktu widzenia zakresu i kierunków oddziaływania państwa na gospodarkę. Zawarte w Konstytucji RP fundamentalne zasady ustrojowe dotyczące gospodarki uwzględniają różnorodne nurty współczesnego konstytucjonalizmu. W postanowieniach Konstytucji RP odzwierciedlone są myśli społecznej nauki kościoła (sprawiedliwość społeczna - art. 2), elementy solidaryzmu społecznego (dobro wspólne - art. 1), jak i tradycje liberalno-demokratyczne (demokra- tyczne państwo prawne gwarantujące wolność jednostki w sferze gospodarczej). Źródła tych pojęć tkwią w europejskiej filozofii i tradycji prawa oraz w najnowszej tendencji do internacjonalizacji prawa budowanej na bazie wolności jednostki i znajdującej się u podstaw tej wolności idei godności człowieka. Nurty te splatają się w generalnym uznaniu przez Konstytucję RP społecznej gospodarki rynkowej za podstawę ustroju gospodarczego RP. Konstytucja nie określa jednak instrumentów, które pozwalałyby na przybliżenie procesu realizacji koncepcji społecznej gospodarki rynkowej. Pozostaje ona w tym zakresie otwarta. Postanowienia konstytucyjnoprawne nie wiążą ustawodawcy w zakresie określonych polityk gospodarczych. Otwartość Konstytucji w sferze gospodarczej odwołuje się do woli ustawodawcy zwykłego, który w drodze politycznych rozstrzygnięć, dotyczących gospodarki i sfery społecznej, konkretyzuje generalne normy konstytucyjne. Podobnie w odniesieniu do rolnego gospodarstwa rodzinnego, które traktowane jest przez Konstytucję jako podstawa ustroju rolnego. Konkretny kształt tego ustroju określa jednak każdorazowo ustawodawca zwykły. 2. Społeczna gospodarka rynkowa Sformułowanie w Konstytucji RP zasady ustrojowej, jaką jest społeczna gospodarka rynkowa, nadaje tej koncepcji ustroju gospodarczego także istotny wymiar prawny. Konstytucja pełni w tym wypadku funkcję integrującą dwa podstawowe elementy o zupełnie różnym jakościowo charakterze, a mianowicie - rynek i prawo. Wydawać by się mogło, że pojęcie rynku należy do terminów zastrzeżonych dla nauki ekonomii, w której rynek najszerzej traktowany jest jako - określona przez popyt i podaż - płaszczyzna ekonomiczna wymiany towarów i usług, wyznaczająca ceny. Rynek stanowi jednak również jeden z elementów umowy społecznej, znajdującej się u podstaw Konstytucji. Stwarza to sytuację, w której pojęcie rynku w ujęciu ekonomicznym nabiera zupełnie innego wymiaru. Pojęcie rynku zostaje włączone w konstytucyjnie określone zasady funkcjonowania społeczeństwa. Nieprzypadkowo formuła gospodarki rynkowej znajduje się w rozdziale zawierającym podstawowe zasady ustrojowe państwa. W ujęciu tym społeczna gospodarka rynkowa, jako podstawa ustroju gospodarczego jawi się nie tylko jako określony model ekonomiczny, ale jako konstytucyjny obraz ładu społecznego. Oznacza to swoistego rodzaju ukonstytuowanie rynku, który staje się jednym z zakresów życia społecznego. Rynek przestaje być przestrzenią pozaprawną, lecz jest w efekcie jednym z centralnych problemów Konstytucji. Rynek i gospodarka rynkowa wmontowane zostają w konstytucyjną koncepcję zadań państwa, których realizacja wyznaczona jest przez reguły funkcjonowania społeczeństwa. W płaszczyźnie konstytucyjnoprawnej społeczna gospodarka rynkowa wyznaczona jest z jednej strony przez podstawowe, tradycyjne elementy rynku, jakimi są wolność gospodarcza i własność prywatna, z drugiej zaś przez solidarność społeczną, społeczny dialog i współpracę partnerów społecznych. Punktem wyjścia konstytucyjnego pojęcia społecznej gospodarki rynkowej jest obowiązek państwa dochowania idei wolności gospodarczej oraz zachowania własności indywidualnej. Obie te wartości mają charakter nadrzędny i stanowią o istocie gospodarki rynkowej, nawiązując do liberalnych doktryn politycznych i ekonomicznych, uzasadniających kapitalistyczny (rynkowy) sposób produkcji. Wartości te nie tworzą same z siebie składników konstytucji gospodarczej ani w znaczeniu formalnym, ani materialnym. Obie te wartości znajdują się natomiast u podstaw pojęcia gospodarki, jako działania opartego na maksymalizowaniu własnych korzyści. Działanie to należy postrzegać jako heurystyczną zasadę, która racjonalizuje dokonywanie się w sposób wolny postępu społecznego i ekonomicznego. W ujęciu tym rynek i gospodarka rynkowa traktowane są jako swoista instytucja publiczna, o której mowa w preambule Konstytucji, o niezbędnej dla swojego funkcjonowania "rzetelności i sprawności", będącej źródłem postępu społecznego. Tak pojmowana gospodarka rynkowa, z jej gwarancją prawa własności i wolności gospodarczej podlega, z punktu widzenia konstytucyjnoprawnego, ustrojowej kwantyfikacji - chodzi mianowicie o społeczną gospodarkę rynkową. Kwantyfikacja ta prowadzi z założenia do odrzucenia tradycyjnego, liberalnego rozumienia pojęcia gospodarki rynkowej z jego skrajnym dualizmem państwa i gospodarki. Wyznacznikami społecznej gospodarki rynkowej mają być: solidarność, dialog oraz współpraca partnerów społecznych. Elementy te sprawiają, że w formule gospodarki rynkowej, będącej podstawą ustroju gospodarczego, znajduje się również jej społeczna funkcja. Otwarte jest jednak pytanie na ile społeczna gospodarka rynkowa kształtuje współodpowiedzialność państwa za gospodarkę w drodze podejmowania działań, których celem jest łagodzenie negatywnych dla jednostki i społeczeństwa skutków funkcjonowania gospodarki rynkowej. Bez wątpienia funkcjom państwa w gospodarce nie da się przypisać w oparciu o zasadę społecznej gospodarki rynkowej działań, które miałyby na celu ograniczenie, typowej dla gospodarki rynkowej, własnej odpowiedzialności obywateli. Nawiązująca do merkantylistycznych idei państwa dobrobytu, myśl centralistycznych oddziaływań państwa na gospodarkę pozostaje z gruntu obca spo- łecznej gospodarce rynkowej, u której podstaw znajduje się wolność gospodarcza i poszanowanie własności prywatnej. Wolnościowo zorientowana, oparta na konkurencji gospodarka społeczna powinna być ukierunkowana przede wszystkim na realizację przesłanek pozwalających urzeczywistnić wolność jednostki, zagrożoną ekonomiczną nierównością na rynku. Ustalenie jednak tych przesłanek w danym czasie i w konkretnych okolicznościach jest zadaniem ustawodawcy. Podobną uwagę należy odnieść także do formuły dialogu i partnerstwa społecznego, o której mowa w art. 20 Konstytucji. Formuła ta wyraża generalnie koncepcję równowagi interesów uczestników rynku i zarazem poszanowanie ich autonomii, tworząc konstytucyjną gwarancję negocjacyjnego sposobu rozwiązywania pojawiających się na tle funkcjonowania rynku konfliktów społecznych. Współdziałanie to mieści się w zasadzie demokratyzmu i realizowane jest w ramach ustawowo określonych procedur rozwiązywania konfliktów pomiędzy uczestnikami rynku. Tryb taki zawiera przykładowo ustawa z 23 maja 1991 r. o rozwiązywaniu sporów zbiorowych. W kolizji z zasadą demokratyzmu pozostawałoby natomiast wmontowanie w system gospodarczy instytucji, które wyrażałyby interesy gremiów nie znajdujące swojej legitymacji w demokratycznym systemie wyborczym. Kształt społecznej gospodarki rynkowej określa w konkretnych okolicznościach ustawodawca, na którym spoczywa odpowiedzialność gospodarczo-polityczna za kształt społecznej gospodarki rynkowej. Oznacza to, że z punktu widzenia konstytucyjnoprawnego nie jest możliwe jednoznaczne stwierdzenie czy określony środek prawny ustanowiony przez ustawodawcę pozostaje w zgodzie z koncepcją rynku w znaczeniu jakie nadaje mu społeczna gospodarka rynkowa z art. 20 Konstytucji. Nieporozumieniem byłaby np. ocena konfliktów społecznych między pracodawcą i pracownikami wyłącznie w oparciu o zasadę społecznej gospodarki rynkowej; zbyt wiele możliwości rozwiązania tego konfliktu mogłoby wchodzić w grę. Kryterium oceny granic swobody ustawodawcy w kształtowaniu porządku gospodarczego pozostaje racjonalność związania przez ustawodawcę wolności i praw ekonomicznych obywatela w imię dobra wspólnego. Nadrzędność praw i wolności obywatela ma ten skutek, że konieczność dochowania wolności gospodarczej i ochrony własności wyznacza granice państwowego oddziaływania na gospodarkę. 3. Gospodarstwo rodzinne W myśl art. 23 Konstytucji RP, podstawą ustroju rolnego państwa jest gospodarstwo rodzinne. Zasada ta nie narusza gwarancji prawa własności i wolności gospodarczej, o których mowa w art. 21 i 22 Konstytucji. Koncepcja gospodarstwa rodzinnego oznacza zatem z jednej strony ukierunkowanie struktury własności produkcyjnej w rolnictwie na gospodarstwo rodzinne, z drugiej zaś - że gospodarstwa rolne odbiegające od formuły gospodarstwa rodzinnego, a więc oparte na pracy najemnej i będące skutkiem koncentracji własności rolnej są w pełni dopuszczalne. Zarówno samo zdefiniowanie modelu gospodarstwa rolnego, jak i instrumenty prawne jego realizacji pozostawione są rozstrzygnięciu przez ustawodawcę zwykłego. Punktem odniesienia dla modelu gospodarstwa rodzinnego może być - w kontekście harmonizacji polskiego prawa z prawem wspólnotowym - prawodawstwo Unii Europejskiej. W prawie wspólnotowym pojęcie gospodarstwa rodzinnego pojawia się w różnych znaczeniach. Gospodarstwo rodzinne nie stanowi jednak kategorii prawnej, sztywno określającej wielkość, czy też strukturę gospodarstwa. Brak w prawie wspólnotowym ujednoliconej definicji pojęcia gospodarstwa rodzinnego potwierdził Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu nr 85/77 w sprawie Santa Anna v. INPS. Trybunał orzekł, że ani w przepisach Traktatu Rzymskiego o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej, ani w ustawodawstwie wtórnym Wspólnoty nie obowiązuje jednolita definicja gospodarstwa rodzinnego, która miałaby uniwersalne zastosowanie we wszystkich przepisach regulujących kwestie produkcji rolnej. Kategorię prawną stanowi natomiast instytucja gospodarstwa rozwojowego, które zdefiniowane zostało w art. 2 dyrektywy Rady nr 159/72 z 17 kwietnia 1972 r. w sprawie modernizacji gospodarstw rolnych. Gospodarstwa rozwojowe, w rozumieniu tej dyrektywy, stały się głównymi adresatami pomocy inwestycyjnej, udzielanej przez państwa członkowskie Wspólnot (ograniczonej następnie w drodze rozporządzenia nr 2328/91 z 15 lipca 1991 r. w sprawie zwiększania efektywności struktur rolnych). Zgodnie z dyrektywą, państwa członkowskie są zobowiązane do udzielania uprawnionym gospodarstwom wsparcia finansowego przyczyniającego się do podniesienia dochodów rolniczych oraz poprawy warunków życia, pracy i produkcji w gospodarstwach rolnych. Regulacja wspólnotowa wskazuje, że model gospodarstwa rozwojowego realizowany jest przede wszystkim, w oparciu o system ulg i preferencji w korzystaniu ze środków wsparcia w ramach wspólnej polityki rolnej. Wobec gospodarstw tych nie są stosowane ograniczenia administracyjne w postaci np. norm obszarowych. Rozdział IV WOLNOŚĆ GOSPODARCZA 1. Uwagi ogólne Zagadnienie wolności gospodarczej nie jest przedmiotem zainteresowania jedynie prawa cywilnego czy konstytucyjnego. Zagadnienie to jest szczególnie aktualne wobec powrotu Polski po 1989 r. na drogę gospodarki rynkowej. Droga ta wymaga odmiennego niż w latach 1945-1989 spojrzenia na rolę jednostki i państwa w procesach gospodarczych, na zakres i treść pojęcia wolności gospodarczej. Naturalnym stanem człowieka jest wolność. Człowiek dla swego istnienia oraz zachowania godności wymaga respektowania pewnych jego fundamentalnych naturalnych (biologicznych, psychicznych i duchowych) potrzeb: życia, swobody poruszania i działania, m.in. w celu zdobycia środków utrzymania. Te naturalne potrzeby, zwane prawami naturalnymi' i wiecznymi czy też boskimi, leżały u podstaw idei - odpowiadającej tym prawom - wolności człowieka. Nowoczesny sens wolności człowieka nadały amerykańska myśl społeczno-polityczna okresu wojny o niepodległość oraz deklaracje rewolucji francuskiej. Amerykańska Deklaracja Niepodległości i francuska Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela eksponowały rolę jednostki i obywatela oraz ich podstawowe znaczenie w procesach społecznych i gospodarczych. Rzecz ciekawa, że w Deklaracji Niepodległości Stanów Zjednoczonych nie mówi się o prawic własności ani wolności ekonomicznej. We wstępie zapisano tam m.in.: "Uważamy to za prawdy oczywiste, że ludzie rodzą się równi, wyposażeni przez Stwórcę w niezbywalne prawa, że do praw tych należy życie, wolność i dążenie do szczęścia". To ostatnie prawo rozumiane było głównie jako nieskrępowana możność bogacenia się. Z kolei rosyjska Deklaracja Praw Ludu Pracującego i Uciemiężonego z 1918 r. przyznawała jednostce rolę wtórną, podkreślając pierwszoplanowe znaczenie uspołecznienia państwa i "ludu". Ideę podporządkowania jednostki wobec społeczeństwa przyjęły później w swych konstytucjach państwa Europy Wschodniej. Mimo powszechnie i oficjalnie w tych krajach stosowanego nazew- nictwa - "obywatel" był w istocie "poddanym", "podporządkowanym" państwa, także w sferze gospodarczej. Kolejnym aktem o powszechnym znaczeniu w omawianym zakresie była Powszechna Deklaracja Praw Człowieka ONZ z 1948 r., która odbudowywała i przypominała pewne podstawowe ludzkie prawa, także ekonomiczne, i wzywała do ich szanowania. Zgodnie z Deklaracją: "Każdy człowiek sam i wespół z innymi ma prawo do posiadania własności. Nikt nie może być arbitralnie pozbawiony swojej własności" (art. 17). I dalej: "Każdy człowiek [...] jest upoważniony [...] do korzystania z praw ekonomicznych, socjalnych i kulturalnych, nieodzownych dla jego godności i swobodnego rozwoju swojej osobowości" (art. 22). Ograniczenia praw i wolności człowieka mogą być ustalone "[...] jedynie przez prawo i wyłącznie dla zapewnienia odpowiedniego uznania i poszanowania praw i wolności innych oraz w celu uczynienia zadość słusznym wymogom moralności, porządku publicznego i powszechnego dobrobytu w demokratycznym społeczeństwie" (art. 29). W podobnym duchu utrzymane są postanowienia Międzynarodowych Paktów Praw Obywatelskich i Politycznych oraz Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych z 1966 roku. W nowszych czasach istotny wpływ na pojmowanie wolności i roli jednostki w gospodarce wywarła społeczna nauka Kościoła zbudowana na personalistycznej idei wolności człowieka, odmiennej od koncepcji wolności indywidualistycznej liberalizmu. W koncepcji personalistycznej, wolność gospodarcza wyklucza, charakterystyczną dla liberalizmu, dowolność wyborów, a więc i prawo do nieograniczonego bogacenia się. W ujęciu tym, celem działań poszczególnych osób jest dobro wspólne. Z kolei zasady liberalizmu poprzestają na interesach i dobrach indywidualnych. Wolność gospodarcza w nauce Kościoła ma służyć zaspokojeniu potrzeb oraz realizacji innych celów, a ostatecznie kierowaniu człowieka ku dobru, które jest ostatecznym celem człowieka. Wolność zewnętrzna, bez wewnętrznego wyzwolenia, przynieść może jedynie chaos. Katolicka nauka społeczna sformułowała także zasadę pomocniczości, według której każda wyższa społeczność (w tym struktury samorządowe i państwowe) ma charakter pomocniczy, ma pomóc człowiekowi, a nie go zastępować; winna mu pomagać w wypełnieniu jego zadań gospodarczych, a nie niszczyć go lub wchłaniać. Zasada pomocniczości społecznej zawiera się w dwu zwięzłych hasłach: "tyle wolności, ile można, tyle uspołecznienia ile koniecznie potrzeba", oraz "tyle społeczeństwa, ile można, tyle państwa, ile koniecznie trzeba"''. Zastępcze (subsydiarne, pomocnicze) "interwencje państwa usprawiedliwione pilnymi potrzebami wiążącymi się z dobrem wspólnym powinny być w miarę możliwości ograniczone w czasie, by nie odbierać na stałe sektorom społecznym i organizacjom przedsiębiorstw właściwych im kompetencji, oraz nadmiernie nie poszerzać zakresu interwencji państwa ze szkodą dla wolności tak gospodarczej, jak i obywatelskiej"'. Zasada wolności gospodarczej i ideały pluralizmu stały się fundamentalnymi składnikami konstytucji państw demokratycznych. W niektórych krajach wpisano je w te akty bezpośrednio i wyraźnie, w innych - mimo braku wyraźnych sformułowań - wyprowadzano je z innych zapisanych wolności, głównie prawa do własności czy wolności pracy. Na przykład w konstytucji francuskiej zasada wolności gospodarczej nie jest wyrażona expressis verbis, jednak w doktrynie wyprowadza się ją w drodze odpowiedniej wykładni pojęcia własności. Również orzecznictwo Rady Stanu podkreślało wielokrotnie konstytucyjną podstawę tej zasady. W doktrynie niemieckiej wolność gospodarczą wyprowadza się z konstytucyjnej zasady wolności zawodu. Pojęcia wolności i prawa używane są w literaturze niekiedy zamiennie, czasem także z terminem: swoboda. Często jednak rozróżnia się je, oznaczając jako wolność pewną ideę absolutną, wieczną, niezbywalną, właściwą człowiekowi z jego istoty. Prawem zaś określa się konkretne rozwiązania i regulacje ustanowione przez upoważnione instytucje. Można powiedzieć, iż wolności, jako naturalne i właściwe człowiekowi, ograniczają zakres kompetencji struktur państwa, wyznaczają granice jego działań wobec jednostki. Prawo zaś, jako regulacja pozytywna, stwarzając pewne reguły i ramy korzystania z wolności, jest zawsze jej ograniczeniem. W sytuacji optymalnej, prawo reguluje sposób korzystania z wolności przez jednostki, łagodzi i rozstrzyga konflikty między interesami różnych jednostek. Z tego powodu jest ono niezbędne. Rozwój kapitalizmu spowodował uznanie za podstawowe: wolności człowieka i jego prawa do własności. Z nich właśnie wywodzi się pojęcie wolności gospodarczej we współczesnym znaczeniu. Oznacza ono możliwość wykonywania przez jednostkę własności, pobierania z niej pożytków, inwestowania, przenoszenia i zbywania w celu zarobkowym. Według A. Walaszek-Pyzioł, treścią działalności gospodarczej jest w zasadzie każda społecznie użyteczna działalność produkcyjna lub usługowa, podejmowana na własny rachunek i w celu zarobkowym . Wolność gospodarcza, a w jej ramach szczególnie własność i przedsiębiorczość, jest przejawem instynktu samozachowawczego człowieka i jego życiowej zaradności. Wolność gospodarcza, podobnie jak wszystkie wolności, właściwa jest jednostkom lub ich zorganizowanym grupom (np. spółkom), nie zaś organowi, instytucji i czy urzędowi, które nie mogą kierować się żadną wewnętrzną motywacją, uczuciem głodu czy ambicją. Poczucie wolności jest stanem psychofizycznym właściwym tylko człowiekowi. Pojęcie wolności gospodarczej nie jest pojęciem jednorodnym. Składa się na nie wiązka różnych wolności i praw, jak prawo własności, wolność osobista, wolność wyboru zajęcia i miejsca zamieszkania, prawo do przedsiębiorczości, prawo do równości wobec prawa z innymi przedsiębiorcami, prawo do wolnej i równej konkurencji, wolności umów itp. Charakter poszczególnych praw decyduje o charakterze wolności gospodarczej i jej zakresie. Swoboda działalności gospodarczej obejmuje swobodę jej podejmowania oraz wykonywania. Patrząc jeszcze inaczej, pojęcie wolności gospodarczej jednostki obejmuje dwie grupy zagadnień. Jedna, dotyczy wolności od ingerencji państwa w' obszar działalności ekonomicznej człowieka i obejmuje np. prawo do przedsiębiorczości, tj. wolnego i równego rozpoczynania i prowadzenia działalności gospodarczej w dowolny sposób i dowolnych formach organizacyjno-prawnych oraz swobodnego jej kończenia. Druga dotyczy wolności od ingerencji i utrudnień ze strony innych podmiotów gospodarczych. Chodzi tu o sprawy wolnej i równej konkurencji. Jeśli idzie o kategorię równości, to w sferze wolności gospodarczej dotyczyć ona może jedynie szans włączania się w działalność ekonomiczną oraz reguł jej prowadzenia. Równość nie może jednak dotyczyć udziału w efektach działalności gospodarczej, gdyż wielkość tego udziału zależeć winna od indywidualnej zaradności, umiejętności, przedsiębiorczości, zdolności do ryzyka itp. W tym sensie wolność ekonomiczna oznacza też "prawo" jednostki do nierówności w korzyściach. Pojęcie równości (podobnie jak wolności) nie może być jednakże absolutyzowane. Ma ono charakter wybitnie względny i umowny. Może być sensownie stosowane jedynie na gruncie nauk matematycznych. W naturze bowiem i we wszystkich sferach życia człowieka nic "równego" z czymś innym (takiego samego) nie występuje. Każda osoba, rzecz, sytuacja czy zjawisko są niepo- wtarzalnymi, jedynymi w swoim rodzaju, odrębnymi, innymi. Każdy człowiek posiada odmienne cechy psychiczne i fizyczne, odmienne talenty i upodobania. Każda sytuacja ma odmienny kontekst i uwarunkowania. Nawet rzeczy pozornie takie same, np. dwa jabłka, różnią się kształtem i kolorami. Nawet dwie krople wody, jak twierdzą fizycy, nie są takie same (nie są "równe"). A ponieważ w naturze "równość" nie występuje, zaś stanem naturalnym jest powszechna odmienność i nierówność, różne historyczne ustroje społeczne, polityczne czy gospodarcze rozwijały właściwe sobie systemy i techniki zrównywania grup, społeczeństw, szans, sytuacji, warunków itp. Systemem zrównującym naturalne nierówności jest np. zróżnicowany system podatkowy, skale opłat celnych, systemy zasiłków i subwencji, pomocy społecznej i pomocy publicznej państwa (np. w specjalnych strefach ekonomicznych) i wiele innych. [Należy jednak pamiętać, iż zasada równości wobec prawa ma dwojakie znaczenie: jako równość stosowania prawa i jako równość w prawie (tj. w treści prawa).] Wszystkie niemal obszary życia, w tym gospodarczego, objęte są regulacjami zrównującymi. Zrównywanie szans dla jednych nazywane jest często przez innych dyskryminacją tych, którzy w obrębie zrównującej ingerencji nie znaleźli się. Sztuczne zrównywanie dzieli więc na dyskryminowanych i uprzywilejowanych. Powody zrównywania sytuacji są bardzo zróżnicowane - od socjalnych po polityczne, ideologiczne czy gospodarcze. Przeciwnicy egalitaryzmu twierdzą zaś, że "aby było równo - musi być nierówno", gdyż każdy podmiot (osoby, firmy, grupy) ma odmienne potrzeby i możliwości. W realiach życia gospodarczego, podobnie jak w innych, nierówność jest sytuacją naturalną, jak nierówne są siła poszczególnych przedsiębiorców, ich konkurencyjność, możliwości i efekty działania. Państwo przy pomocy prawa, zależnie od aktualnej swej polityki, może tylko próbować zrównywać, a tym samym odpowiednio kierować zjawiskami gospodarczymi i społecznymi (często doprowadzając - jak pokazuje historia - do katastrof cywilizacyjnych na dużą skalę). W Polsce popularna jest ostatnio akcja zrównywania szans małych i średnich przedsiębiorców z dużymi i wielkimi (por. regulację art. 53 Prawa działalności gospodarczej z 1999 r. - zob. niżej). Zrównywanie szans i warunków działania często jest oczywiście potrzebne. Nie jest jednak właściwe odnoszenie do różnych sfer życia i ludzkiej aktywności, także gospodarczej, pojęcia równości jako realnie i obiektywnie funkcjonującej zasady, ani nawet jako pożądanego stanu docelowego. Równość bowiem nie jest ani powszechna ani naturalna. Twierdzenie, że w oczywiście nierównym środowisku gospodarczym czy społecznym obowiązuje zasada równości (czy też wolności) jest nieprawdziwe i zamazuje tylko istotę i charakter (naturalnie nierównych) zjawisk i rzeczy, które nigdy nie były, nie są i nigdy równe nie będą. W realiach życia (w tym gospodarczego) zasadą jest więc nierówność, zaś wszelkie ingerencje o charakterze wyrównawczym, mają charakter tylko "sztucznych" (choć czasem niezbędnych) wyjątków, niezależnie od ich głębokości i skali, np. w odniesieniu podmiotów słabszych, osób chorych, niepełnosprawnych czy sierot. Uznanie rzeczywistości winno prowadzić do uznania oczywistej nierówności'=, która jest motorem życia społecznego. Ostrożnie trzeba także podchodzić do twierdzenia o obowiązywaniu zasady równości wobec prawa m.in. w gospodarce. Jest to stwierdzenie życzeniowe i postulatywne, zaś w rzeczywistości nie biorące pod uwagę faktycznej i decydującej w istocie w większości przypadków siły ekonomicznej przedsiębiorcy, jego pozycji politycznej czy towarzyskiej. W literaturze przedmiotu podkreśla się trudności związane z wykładnią zasady równości wobec prawa, także w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Według Trybunału Konstytucyjnego, zasada równości wobec prawa i równości w prawie polega na tym, że wszystkie podmioty prawa będące adresatami norm, charakteryzujące się daną istotną cechą w równym stopniu, mają być traktowane równo, tj. bez zróżnicowań (orzecz. TK z 9 marca 1987, U 7/87, OTK 1988, cz. I, poz. 1 ). Trybunał stwierdził też, iż ocenie zasadności różnicowania obywateli służy pojęcie sprawiedliwości. Nierówne traktowanie występuje wtedy gdy różnice te nie są usprawiedliwione. Przy omawianiu zagadnienia równości wobec prawa w sferze gospodarki pomija się zwykle okoliczność, że prawo w swych rozwiązaniach i treści jest oczywiście nierówne (różne rozwiązania dla różnych grup podmiotów wprowadzane w celu realizacji aktualnej polityki społecznej i gospodarczej). Przepisy, często słusznie, różnicują swymi regulacjami sytuację różnych grup, wyrównując ich szanse i warunki działania, tym samym kierując procesami gospodarczymi i społecznymi w kierunku pożądanym przez organy państwowe. Trzeba więc pamiętać, iż mówienie o formalnej tylko, mechanicznej równości wobec prawa jest mylące i nie dotyczy rzeczywistego statusu przedsiębiorców, tj. materialnej równości w sferze gospodarczej. Równość zaś materialna, tj. stan równości ekonomicznych warunków, takich samych możliwości, jednakowych okazji - po prostu nie istnieje. Wydaje się więc, iż całe zjawisko lepiej oddaje twierdzenie o potrzebie odpowiednich instrumentów prawnych polityki państwa kształtowania optymalnych warunków działalności gospodarczej, niż wprowadzające w błąd twierdzenie o faktycznym istnieniu zasady równości wobec prawa, które zwłaszcza w obrębie gospodarki jest nieprawdziwe. Powszechnie uważa się, że wolność gospodarcza nie może istnieć bez wolności politycznej jednostki. Fundamentem wszelkich praw, aktywności ludzkiej i bytu jednostki jest prawo własności, którego wykonywanie umożliwia zaspokojenie życiowych i materialnych potrzeb człowieka oraz jego przetrwanie. Mówiąc w uproszczeniu, historia własności jest historią wolności gospodarczej. Wykonywanie więc wolności gospodarczej, a szczególnie jej części fundamentalnej - własności winno być specjalnie chronione i obwarowane różnymi gwarancjami. Konstytucje wielu państw uznają fundamentalny dla człowieka charakter własności i udzielają jej różnych gwarancji (także nowa polska Konstytucja w art. 21 i art. 64). Ograniczenia prawa własności lub jego pozbawienie dopuszczalne jest w wyjątkowych tylko sytuacjach, na cele publiczne, np. w stanie wojny, klęski żywiołowej, i za słusznym odszkodowaniem. Ograniczenia takie mogą być dokonane jedynie ustawami, te zaś winny mieć podstawę wydania w konstytucji. Fundamentalne znaczenie własności prywatnej podkreślają też wszystkie encykliki papieskie od Rerum Novarum po Laborem Exercens. Kościół odwołuje się do św. Tomasza uznającego własność prywatną za postulat prawa natury. Własność ma więc charakter naturalny i osobowy, a sposób używania jej nadaje jej także aspekt moralny. Jednakże, według omawianej doktryny, własność prywatna ma równocześnie, z natury swej charakter społeczny, oparty na prawie powszechnego przeznaczenia dóbr. To znaczy pożytek płynący z własności prywatnej powinien być wspólny". Władza państwowa nie może niszczyć prawa własności prywatnej, bo jego źródłem jest natura, a nie wola ludzka; może tylko ograniczyć jego używanie i dostosowywać do dobra ogółu. W ten sposób państwo broni przed wynaturzeniem i upadkiem własności prywatnej. Jest jednak nadużyciem, jeśli państwo wyczerpuje prywatne mienie obywateli przez nadmierne podatki i daniny. W żadnym systemie prawnym nie istnieje całkowita wolność gospodarcza. Jej ograniczenia mają różny zakres, a także różne uzasadnienie społeczne i prawne. Wynikać powinny one wyłącznie z konstytucji i realizujących ją ustaw zwykłych. Swoboda działalności gospodarczej nie oznacza także dowolności w tej dziedzinie". Granice wolności gospodarczej określa charakter unormowań dotyczących działalności gospodarczej jednostki, regulujących m.in. dostęp do własności (rodzaje procedur administracyjnych i cywilnych), do środków produkcji (materiałów, surowców, gruntów, lokalizacji), do kapitału (kredytów, pożyczek, subwencji) czy siły roboczej. Istotny jest też charakter regulacji prawnych dotyczących możliwości rozpoczęcia działalności. O zakresie wolności decydują też warunki funkcjonowania przedsiębiorstw, tj. brak przywilejów dla określonych grup podmiotów, stan ustawodawstwa antymonopolowego, sposób kształtowania cen, system podatkowy itd. System podatkowy nadmiernie fiskalny zabiera znaczną część wytwarzanej własności, czym także godzi w zasadę wolności gospodarczej jednostki. Sposób regulacji prawnej może pobudzać przedsiębiorczość lub ją tłumić. Widać to wyraźnie na przykładzie przepisów podatkowych (ulgi, zwolnienia, zwiększanie obciążeń) czy przepisów dotyczących systemu umów (ich wolności, a szczególnie równości stron). W wolność gospodarczą jednostki godzi bezpośrednio nacjonalizacja oraz pośrednio różne formy (instrumenty ekonomiczne i prawne) interwencjonizmu państwowego. Nacjonalizacja neguje gospodarczą kompetencję i wolność jednostki, odrzuca ją jako wartość ekonomiczną. Nacjonalizacja niszczy konkurencję, ustanawiając monopol lub dominację państwa- podmiotu gospodarczego uprzy- wilejowanego, który sam sobie określa reguły ekonomicznego działania i majątkowej (nie)odpowiedzialności oraz swą pozycję wobec innych podmiotów. Przepisy mogą przewidywać różne ograniczenia wolności gospodarczej. Mogą zakazywać działalności określonego rodzaju podmiotom prywatnym lub zezwolić na nią tylko na podstawie specjalnego zezwolenia lub koncesji; mogą nakazywać prowadzenie danego rodzaju działalności w określonej formie organizacyjno-prawnej i zakazywać np. łączenia prowadzenia pewnych rodzajów działalności. Na gruncie doktryny państw zachodnich (szczególnie niemieckiej), ograniczenia wolności gospodarczej mogą odbywać się tylko z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności, według której państwo może wprowadzać pewne ograniczenia działalności gospodarczej wyłącznie, gdy niezbędna jest ochrona interesu publicznego. Zasada proporcjonalnego ograniczenia wolności wymaga zacho- wania: legalności, publicznego celu chronionego przez ograniczenie, przydatności ograniczenia danego prawa, konieczności ograniczenia (tzn. nie wolno ograniczać praw ponad potrzebę) oraz zachowania tzw. proporcjonalności w znaczeniu wąskim (tzn. iż nie można ograniczyć prawa dla błahego celu). Przesłanki i kryteria ustawowych ograniczeń swobody działalności gospodarczej, tj. zasada proporcjonalności, dawały się, zdaniem A. Walaszek-Pyzioł, wyprowadzić z ogólnej zasady państwa prawnego w jej materialnym rozumieniu z art. 1 już uchylonej polskiej konstytucji z 1952 roku. Zasadę tę można wyprowadzić także dziś z przepisów nowej Konstytucji RP (np. art. 2, 22, 64 i in.). Innego rodzaju ograniczenia wolności gospodarczej wynikają np. z konstytucji Hiszpanii, według której swoboda ta może być realizowana "zgodnie z wymaganiami całej gospodarki oraz ewentualnego planowania". Zdaniem S. Biernata i A. Wasilewskiego, w przypadku Hiszpanii mamy do czynienia z tzw. funkcjonalizacją wolności gospodarczej, która jest przyporządkowana i ograniczona przede wszystkim ze względu na interes publiczny. Przedwojenne polskie konstytucje deklarowały wolność ekonomiczną jednostki. Konstytucja z 1921 r. głosiła, iż "Własność prywatna jest niewzruszalną podstawą ustroju społecznego i porządku prawnego" (art. 49). Uznawała, iż "Każdy obywatel ma wolność obrania sobie na obszarze Państwa miejsca zamieszkania i pobytu, przesiedlenia się i wychodźstwa, niemniej - wolność wyboru zajęcia i zarobkowania oraz przenoszenia swej własności" (art. 101 ). Ustawy zwykłe, a głównie prawo przemysłowe z 1927 r., realizowały i rozwijały zasadę wolności gospodarczej. Według art. 3 prawa przemysłowego: "Prowadzenie przemysłu jest wolne i dozwolone każdemu", o ile nie przewiduje się w tym względzie wyjątków i ograniczeń. Wyjątki te polegały m.in. na obowiązku uzyskania w kilkunastu przypadkach koncesji lub licencji. Ograniczenia wynikały też z innych obowiązujących przepisów: podatkowych, celnych, dotyczących monopoli, jak też z wielu ograniczeń faktycznych, np. wzrostu liczby państwowych podmiotów gospodarczych czy przejmowania przez państwo w zarząd wielu przedsiębiorstw, które działały następnie według uprzywilejowanych zasad. Zdaniem J. Grabowskiego, kolejne, wielokrotne nowelizacje prawa przemysłowego w latach 1928-1934 istotnie ograniczyły zakres proklamowanej w tym prawie (w art. 3) wolności przemysłowej. Deklarowana wolność gospodarcza nie dotyczyła jednak działalności zarobkowej zakazanej przez prawo, np. utrzymywania domów publicznych czy żebractwa. Ustrój społeczny, gospodarczy i polityczny zaprowadzony w Polsce po drugiej wojnie opierał się na zupełnie odmiennych niż w dwudziestoleciu międzywojennym zasadach. Mimo iż Manifest PKWN z 1944 r. był jeszcze niezbyt jasny w sprawach przyszłego ustroju gospodarczego Polski`, to już ustawa z dnia 3 stycznia 1946 r. o nacjonalizacji była najbardziej wyrazistym przejawem nowej ideologii. W art. 1 stwierdzono, iż "Dla planowego odbudowania gospodarki narodowej, zapewnienia Państwu suwerenności gospodarczej i podniesienia ogólnego dobrobytu Państwo przejmuje na własność przedsiębiorstwa [...]". Ustawa o zakładaniu nowych przedsiębiorstw i popieraniu prywatnej inicjatywy w przemyśle i handlu z tego samego dnia i roku zezwalała jednostkom na zakładanie przedsiębiorstw tylko pod warunkiem uzyskania na to zezwolenia (przy zastosowaniu jako podstawowego uznaniowego kryterium celowości, a nie legalności). Odrzucono więc wprost zasadę wolności gospodarczej jedno- stki, uznając jej wyjątkowość (tylko za zezwoleniem). Suwerenem w gospodarce stało się państwo, które limitowało systematycznie ograniczaną możliwość aktywności ekonomicznej społeczeństwa. Obowiązywał przymus koncesyjny, zaś polityka koncesyjna przestała być środkiem nadzoru policyjnego, a stała się instrumentem planowania oraz środkiem ograniczania i wypierania jednostki z życia gospodarczego. Konstytucja PRL z 1952 r. zawierała wiele ograniczeń wolności gospodarczej jednostki, która to wolność straciła zresztą rację bytu wskutek nacjonalizacji przemysłu, banków, wywłaszczeń, ustanawiania przymusowych zarządów i w efekcie wygranej "bitwy o handel". Zgodnie z konstytucją, podstawowym podmiotem własności stało się państwo. Miało ono "umacniać własność społeczną jako główną podstawę siły gospodarczej kraju i pomyślności narodu". Podstawą ustroju społeczno- gospodarczego PRL został "socjalistyczny system gospodarczy", oparty na uspołecznionych środkach i "socjalistycznych stosunkach produkcji". Państwo przyznało sobie monopol handlu zagranicznego. Jeżeli chodzi o prawa jednostek, to PRL "poręczała ochronę i prawo dziedziczenia" jedynie "własności osobistej obywateli" oraz "uznawała i chroniła na podstawie obowiązujących ustaw indywidualną własność i prawo dziedziczenia ziemi, budynków i innych środków produkcji należących do chłopów, rzemieślników i chałupników". Tylko więc prawa uznane w obowiązujących ustawach, kształtowanych i stanowionych przecież przez system, który wolność ekonomiczną jednostki odrzucał, podlegały "ochronie", której celem nie było rozbudzanie prywatnej przedsiębiorczości, lecz jej tłumienie i kontrolowanie w ścisłych, wyznaczonych przez państwo ramach. Obowiązkiem jednostki było z mocy konstytucji stanie na straży własności społecznej i "umacnianie jej jako niewzruszonej podstawy rozwoju państwa, źródła bogactwa i siły Ojczyzny". Dramatyczna sytuacja gospodarki narodowej, będąca efektem odwrócenia ról ekonomicznych jednostki i państwa, wymusiła zmiany i odwrót od "socjalistycznych metod gospodarowania". W omawianej dziedzinie istotniejsze zamierzenia obejmował program reformy gospodarczej zapoczątkowany w 1981 r., uznający ponownie znaczenie prywatnej przedsiębiorczości i praw rynku. Kolejny krok zrobiono w zasadzie dopiero ustawą z 23 grudnia 1988 r, o działalności gospodarczej. Ustawa postanawia w art. 1, iż "Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej jest wolne i dozwolone każdemu na równych prawach". Ustawa ta stanowiła przełom, gdyż wyprzedzała w swej treści późniejszą, deklarującą tę wolność, zmianę konstytucji. W 1989 r. zmieniono konstytucję z 1952 r. m.in. przez skreślenie całego rozdziału dotyczącego społeczno-gospodarczego ustroju PRL (omówionego wyżej). W miejsce poprzedniej zasady suwerenności gospodarczej "państwa socjalistycznego" wprowadzono zasadę swobody gospodarczej (art. 6) i gwarancję własności (art. 7), które niejako legalizowały konstytucyjnie postanowienia ustawy z 1988 r. (zob. Dz.U. nr 75, poz. 444). Zgodnie z art. 6 konstytucji, Rzeczpospolita Polska gwarantowała swobodę działalności gospodarczej bez względu na formę własności; ograniczenie tej swobody mogło nastąpić jedynie w ustawie. Według obecnie obowiązującej Konstytucji RP z 1997 r. (art. 20): "Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej". Ograniczenie wolności gospodarczej dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22). Polska chroni własność i prawo dziedziczenia, a wywłaszczenie jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy jest dokonywane na cele publiczne i za słusznym odszkodowaniem (art. 21 ). Artykuł 64 ust. 3 Konstytucji stanowi, że: "Własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności". Uwagę w tym ostatnim przepisie zwraca określenie "istota prawa", mające stanowić barierę bezwzględną dalszych ograniczeń własności. Pojęcie to jednak jest prawnie niejasne, ma charakter bardzo względny i ocenny. Zdaniem autorów jednego z komentarzy do nowej Konstytucji RP "Naruszenie istoty praw i wolności obywatelskich będzie miało miejsce wtedy, kiedy regulacja ustawowa uniemożliwi w praktyce korzystanie z tych praw i wolności . Ocena, kiedy dane ustawowe ograniczenie "uniemożliwia w praktyce" korzystanie z praw i wolności będzie, jak się zdaje, zależało od subiektywnego uznania konkretnego składu orzekającego sądu. Wydaje się, iż tego rodzaju "bariera" konstytucyjna przed naruszeniami własności prywatnej jest mało w praktyce użyteczna, a nawet, w pewien sposób, dopuszcza co do zasady różnego rodzaju ingerencje publiczne w tę własność, aż do momentu (trudnego do obiektywnej oceny) dojścia do "istoty" prawa. Dopuszczalne są więc ograniczenia, aż do chwili, w której już dalej wykonywanie prawa lub własności nie będzie możliwe. Próbę szerszego objaśnienia pojęcia istoty praw i wolności podjął pełny skład Trybunału Konstytucyjnego w uzasadnieniu wyroku z 12 stycznia 2000 r. dotyczącego ustawy o najmie lokali mieszkalnych i dodatkach mieszkaniowych. Według Trybunału Konstytucyjnego koncepcja istoty praw i wolności opiera się na założeniu, że "W ramach każdego konkretnego prawa i wolności można wyodrębnić pewne elementy podstawowe (rdzeń, jądro), bez których takie prawo czy wolność w ogóle nie będzie mogło istnieć, oraz pewne elementy dodatkowe (otoczkę), które mogą być przez ustawodawcę zwykłego ujmowane i modyfikowane w różny sposób bez zniszczenia tożsamości danego prawa i wolności". Oceniając istotę prawa własności, Trybunał uznał, iż "Określenie istoty prawa własności musi nawiązywać do podstawowych składników tego prawa, tak jak ukształtowały się one w historii jego rozwoju. Obejmują one w szczególności możliwość korzystania z przedmiotu własności oraz pobierania pożytków. Możliwości te mogą być poddawane różnego rodzaju ograniczeniom przez ustawodawcę, które są dopuszczalne, jeśli czynią zadość wymaganiom określonym w art. 31 ust. 3 zd. 1 Konstytucji. Jeśli jednak zakres ograniczeń prawa własności przybiera taki rozmiar, że niwecząc podstawowe składniki prawa własności, wydrąży je z rzeczywistej treści i przekształci w pozór tego prawa, to naruszona zostanie podstawowa treść («istota») prawa własności, a to jest konstytucyjnie niedopuszczalne. Dla ustalenia czy zachowana została «istota» prawa własności konieczna jest analiza sumy ustanowionych prawem ograniczeń". Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego więc, istota prawa (lub wolności) to jego podstawowa treść, składniki ukształtowane w toku jego rozwoju. Wyjaśnienie TK wydaje się mało precyzyjne, ma charakter ocenny i subiektywny, np. co do tego, co jest treścią "podstawową" prawa, a co już tylko "elementem dodatkowym", "otoczką" (choć nadal jednak przecież pozostaje treścią prawa lub wolności), którą ustawodawca może już zmieniać i modyfikować bez naruszenia "istoty" danego prawa lub wolności. W tym miejscu moźna by postawić pytanie o powody użycia w nowej polskiej Konstytucji, wzorem doktryny niemieckiej, pojęcia istoty (prawa i wolności) skoro na gruncie polskiej doktryny jaśniejsze i wystarczające były dotychczasowe sformułowania - prawo własności, wolność gospodarcza, wolność sumienia itp. (bez niepotrzebnie komplikującego sprawy i nie wnoszącego niczego istotniejszego terminu: "istota"). [Zbliżonego pojęcia - "treść istotna" prawa lub wolności - używa w art. 53 ust. 1 konstytucja Hiszpanii, choć nie definiuje go. Tym samym ocena prawna tego pojęcia (w tym "treści istotnej swobody przedsiębiorstwa") pozostawiona została ustawodawstwu i Trybunałowi Konstytucyjnemu Hiszpanii. Trybunał ten w jednym z orzeczeń sformułował własną definicję "istotnej treści" prawa lub wolności, moim zdaniem równie niejasną jak inne definicje. Jest to "ta część treści określonego prawa bez której traci ono swoją specyfikę". Jest to "to, co sprawia, że jest ono rozpoznawalne jako prawo odpowiadające danemu typowi". Jest to "ta część treści, która jest niezbędnie konieczna do tego, aby dane prawo umożliwiało jego posiadaczowi realizację jego celów, dla których osiągnięcia zostało ono przyznane" za: S. Biernat, A. Wasilewski, Wolność gospodarcza..., op.cit., s. 69-70. Zdaniem Autorów, określenie tzw. istotnej treści prawa lub konstytucyjnie gwarantowanej w Hiszpanii wolności przedsiębiorstwa jest praktycznie możliwe w zasadzie dopiero w odniesieniu do konkretnego wypadku, co potwierdza orzecznictwo hiszpańskiego TK i SN, jw., s. 71.] 2. Zakres podmiotowy wolności gospodarczej W literaturze, nie tylko polskiej, toczy się spór dotyczący zakresu podmiotowego swobody działalności gospodarczej. Stawiane jest w szczególności pytanie, czy wolność gospodarcza, tj. pełna możliwość podejmowania, prowadzenia i zakończenia działalności zarobkowej, przysługuje, poza prywatnymi, także podmiotom publicznym, takim jak organy władzy i administracji publicznej (państwu, gminie), oraz państwowym i komunalnym osobom prawnym działającym w gospodarce w oparciu o mienie publiczne (np. przedsiębiorstwu państwowemu, jednoosobowym spółkom Skarbu Państwa i gminy, tzw. agencjom rządowym). Problem ten jest różnie i z różną precyzją (zwykle dość ogólnie i niejednoznacznie) regulowany w konstytucjach poszczególnych państw, co sprawia, iż w literaturze i orzecznictwie sądowym prezentowane są odmienne w tym zakresie poglądy''. Najogólniej, można jednak powiedzieć, iż we wszystkich państwach europejskich wolność gospodarcza (nazywana różnie w różnych konstytucjach, np. wolność zawodu, wolność przemysłowa, wolność handlu i przemysłu, wolność przedsiębiorstwa, wolność inicjatywy gospodarczej, wolność działalności gospodarczej) zawsze - co do zasady - przysługuje obywatelom danego państwa oraz osobom prawnym prawa prywatnego. Różnice w rozwiązaniach dotyczą zaś dopuszczenia do działalności gospodarczej podmiotów władzy publicznej (szczególnie państwa i samorządu lokalnego) oraz podległych im jednostek organizacyjnych i innych osób prawa publicznego. Z reguły, konstytucje zezwalają państwu na bezpośrednią działalność w tym zakresie, choć w większości odmawia się przedsiębiorstwom publicznym prawa powoływania się na wolność gospodarczą w celu ochrony ich interesów (Niemcy, Szwajcaria). Odmiennie jest w prawie austriackim, które konstytucyjnie gwarantuje tę wolność także gminom. Na przykład konstytucja Związkowa Szwajcarii w art. 31 stwierdza m.in., iż "Wolność handlu i przemysłu jest gwarantowana na całym obszarze Związku, o ile nie jest ograniczona przez konstytucję Związku i oparte na niej ustawodawstwo [...]". Konstytucja zastrzega także (dopuszcza) monopole kantonalne. Wolność handlu i przemysłu rozumiana jest w literaturze i orzecznictwie szwaj- carskim jako prawo jednostki do swobodnego prowadzenia każdej prywatnej działalności gospodarczej i swobodnego wyboru zawodu bez ingerencji ze strony państwa. Orzecznictwo Sądu Związkowego, do końca lat pięćdziesiątych prezentowało pogląd, iż na wolność handlu i przemysłu mogą się powołać jedynie podmioty prowadzące samodzielną działalność gospodarczą. Później ochroną art. 31 Konstytucji objęto też osoby wykonujące działalność gospodarczą w sposób niesamodzielny, tj. pracowników najemnych (z wyłączeniem urzędników państwowych). Na równi z osobami fizycznymi, podmiotami wolności handlu i przemysłu są także szwajcarskie osoby prawa prywatnego. Wobec braku wyraźnego konstytucyjnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez państwo sporne jest w literaturze szwajcarskiej czy na omawianą wolność mogą się powoływać osoby prawne prawa publicznego". Przeważa przekonanie, że nie, gdyż państwo, choćby działało w formach prawa prywatnego, nie jest podmiotem prywatnym. Dopuszcza się jednak prawo do takiego powoływania się gmin i innych osób prawnych prawa publicznego, jeśli funkcjonują na takich samych zasadach jak podmioty prywatne i tak jak one mogą być dotknięte władczą ingerencją ze strony państwa. Dotyczy to także przedsiębiorstw publicznych działających w formach organizacyjnych prawa prywatnego. Przedsiębiorstwa prowadzone przez państwo przybierają różne formy prawne gdyż konstytucja i ustawy nie przewidują tu żadnych ograniczeń. Działalność gospodarcza państwa traktowana jest jednakże jako wyjątek od zasady, jaką jest gospodarka prywatna. Uzasadnieniem gospodarczej aktywności państwa musi być każdorazowo Przepisy konstytucji niemieckiej nie zawierają z kolei żadnej ogólnej normy odpowiadającej na pytanie, czy działalność gospodarcza państwa poza zakresem uregulowanym w konstytucji'- jest dopuszczalna czy też nie. [Na przykład prowadzenie działalności gospodarczej przez państwo za pomocą uspołecznionych środków produkcji; obowiązek prowadzenia poczty związkowej oraz kolei związkowej, jak też różnego rodzaju usługi komunalno-bytowe; udział w przemyśle wydobywczym, energetycznym. Uwagi dotyczące Niemiec za: A. Walaszek-Pyzioł, Dziłalność gospodarcza sektora publicznego w ustawodawstwie i doktrynie RFN, PUG 1994, nr 3 s. 21 i n., oraz tejże: Działalność gospodarcza..., op.cit.] Bezpośrednia działalność gospodarcza państwa jest zaś w Niemczech przedmiotem wieloletnich dyskusji i krytyki. Doktryna niemiecka, na podstawie art. 12 konstytucji Niemiec proklamującego tzw. wolność zawodu (według którego - w ocenie doktryny - prawo podmiotowe obywateli do swobodnego wyboru i wykonywania zawodu obejmuje swym zakresem także swobodę działalności gospodarczej), przyjęła pogląd, iż bezpośrednia działalność gospodarcza państwa stanowi przejaw faktycznej ingerencji w sferę prawnie zastrzeżoną dla podmiotów niepaństwowych. Podkreśla się, iż prowadzenie bezpośredniej działalności gospodarczej należy do kompetencji obywateli, działających indywidualnie lub grupowo poprzez prywatne osoby prawne; natomiast bezpośrednia działalność gospodarcza państwa stanowi wyjątek od tej zasady, wymagający szczególnej legitymacji prawnej'. Ta wyjątkowa działalność państwa, określonego w konstytucji jako "socjalne państwo prawne", jest legalna jeśli prowadzona jest na podstawie przepisów ustawy, oraz tylko o tyle, o ile służy realizacji zadań (celów) publicznych". Niemiecka nauka prawa dopuszcza więc zasadniczo (choć jako wyjątkową) bezpośrednią działalność gospodarczą państwa (w niektórych sferach nawet obowiązkową) w dziedzinach, których funkcjonowanie jest dla państwa lub społeczeństwa konieczne, ale które nie są przedmiotem zainteresowania sektora prywatnego. Jednak działalność podejmowana wyłącznie z motywów zarobkowych może być prowadzona tylko wtedy, gdy ustawa zasadnicza wyraźnie to dopuszcza. W literaturze niemieckiej wyróżnia się działalność gospodarczą przedsiębiorstw publicznych czysto komercyjną (fiskalną), nastawioną wyłącznie na osiąganie zysku oraz działalność gospodarczą służącą realizowaniu celów publicznych państwa (choć pojęcie celu publicznego jest nieostre i trudne do jednoznacznego zdefiniowania). Zdaniem niektórych autorów, działalność przedsiębiorstw zaspokajających potrzeby bytowe nie jest działalnością gospodarczą, ale administracyjną. Przeciwnicy uznania w doktrynie niemieckiej podmiotów publicznych za uprawnione do swobodnego podejmowania działalności gospodarczej, uważają, iż wolność gospodarcza, jako wolnościowe publiczne prawo podmiotowe o charakterze "obronnym" w stosunku do państwa, może logicznie przysługiwać tylko podmiotom (fizycznym lub prawnym) niepaństwowym. Nadto, stoi się tam na stanowisku, iż fakt, że zasada subsydiarności nie jest zasadą prawnie w Niemczech obowiązującą, nie stanowi dla państwa wystarczającej ogólnej legitymacji do podejmowania bezpośredniej działalności gospodarczej. Co więcej, zasada państwa prawnego wymaga, aby każde działanie państwa, bez względu na swój charakter, miało oparcie na przepisach rangi ustawowej. Przeciwnicy odnoszenia pojęcia wolności gospodarczej do podmiotów publicznych (państwa, jednostek związkowych czy samorządowych) uważają także, iż zadania państwa jako organizacji politycznej społeczeństwa, nie obejmują prowadzenia we własnym imieniu i na własny rachunek zarobkowej działalności gospodarczej. Jest to, moim zdaniem, stanowisko słuszne. W innym wypadku musielibyśmy uznać organizację państwa, związków czy samorządów za przedsiębiorstwa, a ich władze za przedsiębiorców. Państwo jednak jako przedsiębiorca jest konstrukcją sztuczną, jest właścicielem abstrakcyjnym i nieodpowiedzialnym, a przez to marnotrawnym i nieefektywnym. Państwo jest powołane do sprawowania przez swe organy imperium na obszarze swego terytorium. Jednak, łącząc ze swymi uprawnieniami władczymi także uprawnienia o charakterze komercyjnym, państwo zyskuje w gospodarce pozycję z góry uprzywilejowaną, czym narusza zasady równej i uczciwej konkurencji. W konstytucji francuskiej z 1958 r. brak jest wyraźnego sformułowania zasady wolności gospodarczej. Zasada wolności handlu i przemysłu jest jednak respektowana i kształtowana w szczególności we francuskim orzecznictwie sądowym, głównie Rady Stanu. Orzecznictwo francuskie w zakresie udziału władz publicznych (państwa, gmin) w gospodarce podlegało ewolucji. Od zakazywania bezpośredniego prowadzenia działalności gospodarczej przez administrację pub liczną po - obecnie - szerokie zezwolenia na to poprzez odpowiednią, umożliwiającą to, interpretację kryteriów dopuszczalności takiej działalności. Konstytucja Austrii nie wyklucza udziału państwa ani samorządów lokalnych w bezpośredniej działalności gospodarczej. W niektórych sytuacjach przepisy wprost zastrzegają na rzecz państwa monopole. Niekiedy upoważniają do upaństwowienia przedsiębiorstw prywatnych. Państwo posiada wtedy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej pozycję uprzywilejowaną. Zasada wolności gospodarczej nie jest zasadą gwarantowaną w konstytucji belgijskiej. Nie została też sformułowana w żadnej belgijskiej ustawie. Zasada wolności handlu i przemysłu zawarta w dekrecie z 1791 r. jest jednak integralną częścią belgijskiego prawodawstwa. Bezpośredni udział władzy publicznej w gospodarce dokonywał się stopniowo. Publiczne przedsiębiorstwa działają obok prywatnych, lub też w warunkach ustanawianego przez państwo monopolu. W orzecznictwie utrwalił się pogląd, iż w granicach interesu komunalnego gminy mogą podejmować wszelkie działania, które nie są im wyraźnie prawnie zakazane, o ile wypełniają swe funkcje konstytucyjnie, a samo działanie jedynie umożliwia realizację celów interesu publicznego. Podmioty publiczne tworzące "służby publiczne" o charakterze przemysłowym lub handlowym ograniczają tym samym wolność handlu i przemysłu. Tym bardziej że w zakresie prowadzonej przez siebie działalności korzystają ze szczególnych przywilejów, naruszając tym istotnie zasadę wolnej konkurencji, co było przedmiotem częstej krytyki. Z przywilejów zaś nie korzystają, gdy angażują się w działalność gospodarczą na tych samych zasadach co podmioty prywatne (tj. poza sferą "służb publicznych"). Hiszpańska konstytucja w art. 128 ust. 2 wprost zaś stwierdza, iż "Uznaje się inicjatywę publiczną w działalności gospodarczej. W drodze ustawy można zastrzec dla sektora publicznego zasoby lub usługi o charakterze podstawowym, szczególnie w wypadku monopolu, jak również postanowić o interwencji w działalność przedsiębiorstw, jeśli tego wymaga interes powszechny". W literaturze tego kraju uznaje się, iż przepisy konstytucyjne zakładają, że wolność przedsiębiorstwa dotyczy również państwa działającego jako przedsiębiorca publiczny, choć jednocześnie wykluczają ilościową przewagę sektora publicznego nad prywatnym. Przepisy te zakładają także równe traktowanie podmiotów prywatnych i publicznych w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. W literaturze polskiej [także w przedwojennej literaturze opinie na omawiany temat były podzielone. Zwolennikami uznania gmin za podmioty wolności przemysłowej, na równi z poszczególnymi obywatelami, byli np. M. Jaroszyński i A. Dmitrjew, zob.: A. Dmitrjew, Przedsiębiorstwo komunalne w ustawodawstwie polskim, Wilno 1934, s. 10.] różnice poglądów na analizowane zagadnienie zaznaczyły się szczególnie przy okazji interpretacji art. 6 uchylonej już Konstytucji z 1952 r. oraz uchylonej 1 stycznia 2001 r. (przez ustawę Prawo działalności gospodarczej) ustawy o działalności gospodarczej. Według tego przepisu państwo gwarantowało swobodę działalności gospodarczej bez względu na formę własności. Uzupełnieniem tej normy były (są) m.in. ustawa o przedsiębiorstwach państwowych (przyznająca tym przedsiębiorstwom samodzielność), ustawa o gospodarce komunalnej (zezwalająca gminom na szeroką w praktyce działalność komercyjną, oraz kolejna ustawa dotycząca prywatyzacji i komercjalizacji (poddająca spółki Skarbu Państwa i gminy regułom k.h. - obecnie kodeksu spółek handlowych itd.). A. Walaszek- Pyzioł z treści art. 6 ówczesnej konstytucji wyprowadziła wówczas prawną legitymację państwa do "podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w ogóle", sugerując jednocześnie potrzebę stosownej infrastruktury prawnej, która ograniczyłaby kompetencje organów administracji państwowej do kierowania działalnością państwowych osób prawnych (przedsiębiorstw, spółek). Autorka przyznała zarazem, iż "Prawo państwowych podmiotów gospodarczych do swobodnego podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej nie jest normatywnym usankcjonowaniem wolności tych podmiotów, lecz konstrukcją prawną zastosowaną w celu zapewnienia tym podmiotom jedynie możliwości najszerszej, chronionej prawnie samodzielności decyzyjnej, niezbędnej dla ich działalności i dla ich konkurencyjności wobec podmiotów niepaństwowych". Prawo do swobodnej działalności gospodarczej państwowych podmiotów gospodarczych, jest - zdaniem autorki - "usankcjonowaną prawnie formą samoograniczania uprawnień państwa w stosunku do tych podmiotów". Według. J. Langa zaś, wolność gospodarcza (wyrażona w ustawie o działalności gospodarczej z 1988 r.) oznacza, iż wszystkie sektory gospodarki narodowej i typy własności są zrównane pod względem prawnym. W konsekwencji, wszystkie podmioty gospodarcze podlegają jednakowym obciążeniom publicznoprawnym oraz korzystają z kredytów i środków zaopatrzenia na jednakowych zasadach, niezależnie od przynależności do sektora czy typu własności. Zasada wolności gospodarczej, zdaniem autora, daje też wszystkim podmiotom gospodarczym możliwość dokonywania czynności, które nie są zabronione przez prawo, swobodę zrzeszania się oraz prawo zatrudniania pracowników bez pośrednictwa organów zatrudnienia i w nieograniczonej liczbie'. M. Wierzbowski twierdzi, iż podmiotem wolności gospodarczej jest każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą jako cel główny lub nawet uboczny (np. stowarzyszenia, fundacje, jednostki badawczo-rozwojowe, szkoły wyższe). Podobnie zdaniem C. Kosikowskiego, w sformułowaniu art. 1 ustawy o działalności gospodarczej z 1988 r. stanowiącym, iż "Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej jest wolne i dozwolone każdemu na równych prawach [...]" mieści się także działalność państwa i gminy, choć ma ona ograniczony zasięg i spełnia nie tylko funkcje ekonomiczne. W granicach określonych przez ustawy nie można odmówić wolności gospodarczej państwu (gminie) jako przedsiębiorcy. Działalność ta jest wykonywana przez wyznaczone do tego jednostki gospodarcze. Nie ma powodów, zdaniem autora, by traktować je w sposób dyskryminujący w stosunku do innych podmiotów gospodarczych. Według autora, nie zanika zapotrzebowanie na działalność gospodarczą państwa i gmin. Nadto, zasada równości praw i obowiązków różnych podmiotów gospodarczych nie może. wyłączać wolności gospodarczej państwowych jednostek gospodarczych, związanych wyłącznie z realizacją zadań państwa. Autor opowiada się za szerokim ujęciem przedmiotowym i podmiotowym pojęcia wolność gospodarcza, z uwzględnieniem także jego aspektu międzynarodowego. Stanowisko to popiera M. Waligórski, dodając, iż w warunkach polskich (w świetle także nowej Konstytucji i ustaw) wolność gospodarcza przysługuje zarówno obywatelom (przedsiębiorcom) jak i państwu lub gminom jako przedsiębiorcom. Nie mogą się jednak na wolność gospodarczą powoływać organy administracji publicznej działające w formach administracyjnoprawnych. Także C. Żuławska uważa, iż zasada swobody gospodarczej dotyczy również przedsiębiorstw państwowych. Jedynie mała grupa przedsiębiorstw komunalnych, w związku z korzystaniem z zewnętrznej pomocy finansowej W Sposób trwały. ma ograniczoną swobodę decyzji ekonomicznych. Autorka twierdzi jednak równocześnie, że pełna swoboda działalności gospodarczej obejmuje zarówno jej podejmowanie, prowadzenie, jak i likwidowanie. Tym samym wolność gospodarcza nie może jednak - wbrew temu co twierdzi autorka -- dotyczyć przedsiębiorstw publicznych (państwowych i komunalnych), gdyż dysponują one tylko ograniczonymi możliwościami podejmowania decyzji gospodarczych, mają możność podejmowania decyzji gospodarczych w zasadzie tylko w toku prowadzenia działalności. Pozostałe, najważniejsze decyzje, m.in. o rozpoczęciu i zakończeniu statutowej działalności, podejmuje organ administracyjny (założycielski). W późniejszych pracach C. Żuławska precyzowała, iż "Zasada wolności gospodarczej odnosi się do wszystkich podmiotów gospodarujących, niezależnie od tego, kto jest właścicielem majątku stanowiącego ekonomiczną bazę ich działalności. Wszystkie te podmioty są równe wobec prawa. Warto wspomnieć, iż na tle sformułowania art. 6 uchylonej już konstytucji z 1952 r., podobny do powyższych pogląd prezentowany był także w orzecznictwie NSA. W orzeczeniach swych, Sąd uznał m.in., iż "W świetle art. 6 Konstytucji RP, gwarantującego swobodę działalności gospodarczej bez względu na formę własności, niedopuszczalne jest stanowienie przepisów gminnych przewidu- jących generalne wyparcie ze sfery handlu i usług jednostek uspołecznionych";`. Zasadą, według NSA, jest, iż wszystkie podmioty prowadzące działalność gospodarczą posiadają równe prawa do podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej'''. W jeszcze innym wyroku Sąd stwierdził, iż "Nie można odmówić gminie, jako jednemu z podmiotów, którym RP gwarantuje swobodę działalności gospodarczej (art. 6 konstytucji z 1952 r.), prawa do takiego gospodarowania mieniem komunalnym, które przyniesie najkorzystniejsze efekty. Odmienne stanowisko w polskiej literaturze prawniczej prezentują m.in. S. Biernat i A. Wasilewski. Zdaniem autorów, w demokratycznym państwie prawnym wszystkie organy władzy i administracji działają na podstawie prawa. Gwarancja wolności gospodarczej nie odnosi się więc w zasadzie do organów władzy, ani tym bardziej do organów administracji publicznej. Organy te powo- łane są do realizowania określonych prawem kompetencji i już z tej przyczyny nie mogą korzystać z "wolności podstawowych" w zakresie i w sposób w jaki korzysta z nich jednostka (człowiek). Wolność gospodarcza nie przysługuje podmiotom administracji publicznej: rządowej i samorządowej. Z samego tylko faktu, że państwo (Skarb Państwa) lub podmioty samorządowe (np. gmina) dysponują mieniem, nie wynika jeszcze domniemanie wolności i autonomii w zakresie możliwości podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Z konstytucyjnego nakazu działania państwa na podstawie prawa wynika, iż może ono (jak też gmina) prowadzić działalność gospodarczą tylko wtedy, gdy zezwala na to wyraźny przepis, i to w zakresie, w jakim jest to niezbędne do realizacji zadań publicznych, które zostały organom władzy i administracji powierzone. Domniemanie na rzecz swobody lub wolności działania tych organów, w tym na rzecz wolności gospodarczej, jest niedopuszczalne. Mimo iż obowiązujący porządek prawny (m.in. ustawa o gospodarce komunalnej) dopuszcza udział podmiotów publicznych w prowadzeniu działalności gospodarczej, to jednak podmioty te - zdaniem autorów - powinny zawsze korzystać z wolności gospodarczej w sposób instrumentalny, tzn. tylko w zakresie i w celu w jakim może to umożliwić lub ułatwić realizację zadań administracji publicznej". A. Wasilewski zauważa też, iż gminy powołane są do realizowania funkcji i zadań publicznych na rzecz społeczności lokalnej, a nie do prowadzenia działań gospodarczych. Wolność gospodarcza gwarantowana w konstytucji (z 1952 r.) oraz uchylonej ustawie o działalności gospodarczej nie dotyczy podmiotów władzy publicznej, gdyż wolności i prawa podstawowe (w tym wolność gospodarcza) są wyrazem prawnych gwarancji praw obywatelskich wobec państwa i innych podmiotów publicznych. I już z tego tylko powodu nie mogą stanowić wolności lub prawa dla samej władzy publicznej. C. Banasiński, omawiając zagadnienia dotyczące gmin, stwierdził, iż nawet dozwolenie prowadzenia przez gminę działalności zarobkowej nie oznacza możliwości korzystania przez nią z wolności gospodarczej, gdyż mienia komunalnego nie można traktować tak jak mienia podmiotów prywatnych. Mienie komunalne może być wykorzystywane tylko do realizacji interesu wspólnego, tj. określonych ustawą zadań publicznych, a nie w celu realizacji interesu jednostkowego. Podobnie S. Dudzik, za bardziej przekonujące uznaje stanowisko sytuujące wolność gospodarczą wśród podstawowych praw osoby ludzkiej, chroniących ją przed ingerencjami ze strony władzy publicznej. Zdaniem autora, za takim poglądem przemawiał także przepis art. 6 uchylonej konstytucji z 1952 r., gdyż, skoro RP gwarantowała swobodę działalności gospodarczej, to adresatem gwarancji państwa nie mogło być samo państwo, lecz obywatele. Gwarancja ta, konsekwentnie nie mogła odnosić się też do gminy, która powołana została na mocy konstytucji z 1952 r. do wykonywania zadań publicznych, które realizowane są przede wszystkim w formach właściwych dla administracji publicznej. Wydaje się, iż sensem zmian ustrojowych i gospodarczych dokonanych po 1989 r. (m.in. wprowadzeniem art. 6 do konstytucji z 1952 r.) nie było umocnienie i utrwalenie prawa państwa do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej w ogóle. Przeciwnie, chodziło o podważenie tej konstrukcji, która przez 50-letnie funkcjonowanie istotnie i negatywnie zaciążyła na stanie polskiej gospodarki. Celem zmian ustrojowych podjętych po 1989 r. było sprowadzenie działalności gospodarczej podmiotów publicznych zawsze do wyjątku. Chodziło o pójście w kierunku odbudowy zasady przeciwnej, tj, wolności (podmiotowości) gospodarczej jednostek (i tworzonych przez nie organizacji). Zwrot art. 6 konstytucji, dotyczący swobody działalności gospodarczej "bez względu na formę własności", który wprowadzono w 1989 r., stanowił tylko pierwszy, i w tamtym czasie "zrównujący" krok w kierunku przywrócenia drastycznie zachwianych i odwróconych w ciągu ostatniego półwiecza na niekorzyść sektora prywatnego, ról państwa i jednostki w gospodarce. Zwrot ten należało - także wówczas - traktować jako historyczny raczej i nie nadawać mu treści ani nie wyciągać wniosków godzących w efekcie w wolność naturalnego podmiotu wolności, tj. jednostki. Nie należało wyciągać wniosków sprzecznych z wykładnią celowościową ustawy zasadniczej, jak też z akceptowaną w zasadzie filozofią praw naturalnych. Odnoszenie pojęcia wolności gospodarczej do gminy i państwa zaciera różnicę między aktywnością prywatną (wolnością) a wyjątkowym udziałem państwa w gospodarce (prawem). Działalność gospodarcza prowadzona jest co do zasady z wykorzystaniem własności prywatnej, oraz - jako wyjątek - własności publicznej (gminy, Skarbu Państwa). Do działalności gospodarczej prywatnej, i tylko do niej, może być logicznie odnoszona kategoria wolności gospodarczej, której głównym regulatorem jest prawo prywatne, i którą to wolność jednostkom prywatnym państwo gwarantuje. Do działalności zaś podmiotów publicznych (Skarbu Państwa, gminy, ale też i takich publicznych osób prawnych, jak przedsiębiorstwa państwowe, jednoosobowe spółki gminy i Skarbu Państwa) zasadnie i poprawnie może być odnoszona jedynie kategoria prawa. Całość zaś zagadnienia udziału państwa (gminy) w gospodarce stanowi odrębny prawno-ekonomiczno- aksjologiczny problem przede wszystkim prawa publicznego, a nie prywatnego. Udział obu rodzajów podmiotów (prywatnych i publicznych) w gospodarce podlega zupełnie odmiennym zasadom, regułom i domniemaniom. Sfera aktywności prywatnej podlega regułom wolnościowym, zaś wyjątkowe jej ograniczenia mogą być dokonane jedynie w celu realizacji ważnych wspólnych interesów i w formie prawidłowo (też od strony materialnej) wydanej ustawy. Sfera zaś aktywności publicznej w gospodarce, jako wyjątek od zasady wolności jednostki, podlega, według Konstytucji RP z 1997 r., przede wszystkim następującym regułom: - zgodnie z konstytucyjną zasadą legalizmu (art. 8), wszystkie podmioty publiczne działają wyłącznie na podstawie i w ramach wyraźnych upoważnień ustaw (zgodnych z aksjologią Konstytucji) i w celu realizacji zadań ustawami wyznaczonych, - w konsekwencji, zasada "wszystko co nie jest przez prawo zabronione jest dozwolone", w żaden sposób nie dotyczy państwa i gminy ani ich struktur, - państwo i gmina same i poprzez swe jednostki organizacyjne (w tym gospodarcze) powołane są jedynie do realizacji zadań (celów) publicznych, tj. administracyjnych, a nie do realizacji prywatnych interesów jednostkowych w drodze swobodnej konkurencyjnej działalności zarobkowej, - realizacja zadań państwa (gminy) może odbywać się zgodnie z obowiązującą już w nowej polskiej Konstytucji zasadą pomocniczości (służebności) struktur publicznych. Zasady legalizmu i pomocniczości (subsydiarności) w realizacji zadań publicznych są podstawowymi regułami rządzącymi udziałem państwa także w gospodarce. Zasady te wykluczają tym samym możliwość korzystania przez państwo (gminę) jako strukturę służebną wobec obywateli z wolności każdego rodzaju. Struktury służebne oraz tworzone przez nie jednostki mogą brać udział w życiu społecznym, w tym w gospodarce, o tyle tylko i wtedy, gdy wyraźny przepis ("prawo") w zamierzeniu wykonania ważnego celu publicznego im na to pozwoli. Nie można więc konsekwentnie zgodzić się z S. Dudzikiem, S. Biernatem i A. Wasilewskim, którzy z jednej strony (słusznie) odmawiają państwu (gminie) jako podmiotom publicznym możności powoływania się na wolność gospodarczą, z drugiej zaś strony twierdzą, że skoro ustawodawca dopuścił do powstania podmiotów gospodarczych opartych o mienie inne niż prywatne (komunalne, państwowe) to "mogą one swobodnie prowadzić w ramach istniejącego porządku prawnego swą działalność, wolne od ingerencji ze strony państwa". Sytuacja takiego podmiotu - zdaniem S. Dudzika - zbliża się do sytuacji pozostałych uczestników obrotu""'. S. Biernat i A. Wasilewski dopuszczają wtedy korzystanie przez takie podmioty gospodarcze z "Wolności gospodarczej w sposób instrumentalny, tj, w zakresie i w celu ułatwiającym realizację zadań administracji publicznej". S. Dudzik stwierdza nadto, iż pozycja komunalnych podmiotów gospodarczych będzie taka sama jak osób prywatnych, prowadzących działalność gospodarczą. Samodzielność ta będzie miała, zdaniem autora, również taki sam zakres w odniesieniu do ingerencji ustawodawcy. Jak wspomniano jednak, błędne jest w ogóle, co do zasady, odnoszenie do wszelkich podmiotów publicznych pojęcia wolności gospodarczej w jakimkolwiek kontekście. W każdej sytuacji działanie tych podmiotów oparte będzie tylko na specjalnie określonym dla nich prawie (zasada legalizmu), a nie na wolności. Podobnie bezzasadnym jest odnoszenie do publicznych podmiotów (też gospodarczych) kategorii samodzielności, która sensownie może być łączona (a i to względnie) z przedsiębiorczością prywatną. Publiczne podmioty gospodarcze (przedsiębiorstwa państwowe, ale także jednoosobowe spółki Skarbu Państwa czy gminy) nigdy nie są samodzielne w znaczeniu, w jakim samodzielne są jednostki prywatne. Decyzje państwa i gminy jako właścicieli mienia są zawsze przeważające, np. co do utworzenia, likwidacji, przekształcenia, obsady władz, ustalenia głównego zakresu działania państwowej osoby prawnej. Publiczne podmioty gospodarcze są zawsze - mniej lub bardziej - związane prawnie i ekonomicznie ze swym właścicielem, realizując w ostateczności jego politykę społeczną, nie zaś indywidualne, interesy gospodarcze. Pojęcia wolność i swoboda należałoby zarezerwować tylko dla form organizacyjnych przedsiębiorczości prywatnej. O jakiejkolwiek swobodzie czy też równoprawności podmiotów publicznych, właśnie ze względu na zasadę legalizmu, publicznego charakteru ich zadań i zasadę pomocniczości państwa - nie powinno być mowy. Uprawnienia państwa (gminy) mają charakter wtórny, subsydiarny, a ich zakres i rodzaj pochodzą ze zgody społecznej, a nie "z natury". Przepisy nowej Konstytucji z 1997 r. stworzyły, moim zdaniem, jaśniejszą sytuację do oceny zakresu podmiotowego wolności gospodarczej, potwierdzając wyjątkowość bezpośredniego udziału struktur publicznych w gospodarce i wykluczając ocenę tych działań w kategoriach "wolności" z następujących powodów: preambuła Konstytucji nadała zasadzie pomocniczości charakter norma- tywny, określając, iż są na niej oparte "prawa podstawowe dla państwa"; art. 7 deklaruje zasadę legalizmu działania władz publicznych; art. 16 uprawnia samorząd terytorialny do uczestniczenia tylko w "sprawowaniu władzy publicznej", tj. imperium, a nie w działalności gospodarczej; art. 20, wprowadzając, moim zdaniem, niejasne prawnie pojęcie "społecznej gospodarki rynkowej" stwierdza jednak równocześnie, iż oparta jest ona na własności prywatnej, która stanowi "podstawę ustroju gospodarczego RP"; publiczną własność, jako jedną z podstaw gospodarki rynkowej, Konstytucja pomija całkowicie, co jest bardzo znaezącą decyzją ustrojową oraz wskazówką interpretacyjną. Ogólne zasady wolności, praw i obowiązków (z rozdziału 11 Konstytucji) odnoszone są tylko do "człowieka" (art. 30, 31 ). Przepisy dotyczące wolności i praw ekonomicznych, socjalnych i kulturalnych znajdują się w rozdziale Konstytucji, który mówi w tytule o wolnościach, prawach i obowiązkach "człowieka i obywatela". Artykuł 163 Konstytucji upoważnia samorząd terytorialny do wykonywania zadań publicznych, tj. zadań służących zaspokajaniu potrzeb wspólnoty lokalnej (zadań własnych i zleconych). Konstytucja nie mówi jednak nic o realizacji zadań gospodarczych, zarobkowych, "prywatnych" gminy, jako o ustrojowym zadaniu gminy. Konstytucja nie zawiera też odpowiednika art. 6 uchylonej Konstytucji z 1952 roku. Co więcej, cały rozdział X, dotyczący finansów publicznych zezwala na ich gromadzenie i wydatkowanie tylko w sposób określony w ustawie (a nie w sposób "wolny"). Podobnie, "nabywanie, zbywanie i obciążanie nieruchomości, udziałów lub akcji oraz emisja papierów wartościowych przez Skarb Państwa, NBP lub inne państwowe osoby prawne następuje na zasadach i w trybie określonych w ustawie" (a więc też nie w sposób "wolny"). Niezależnie od powyższych uregulowań, pogląd o wolności gospodarczej służącej państwu i gminie także w świetle nowej Konstytucji, nadal podtrzymują C. Kosikowski i M. Waligórski. C. Kosikowski uważa, że intencją art. 20 Konstytucji nie było wskazanie własności prywatnej jako jedynej, lecz tylko dominującej w gospodarce rynkowej. Nadto, art. 165 ust. 1 Konstytucji przyznaje samorządowi terytorialnemu osobowość prawną, prawo własności i inne prawa majątkowe, zaś art. 218 mówi o konieczności ustawowego określenia sposobu zarządzania majątkiem Skarbu Państwa. Zdaniem autora, całokształt postanowień nowej Konstytucji potwierdza główne idee społecznej gospodarki rynkowej, która zakłada "aktywną rolę państwa w gospodarce. Podobnie M. Waligórski, z treści art. 165 Konstytucji wyciąga wniosek, iż posiadanie przez gminę osobowości prawnej, własności i innych praw majątkowych [...] oznacza, że gmina może również działać w sferze gospodarczej we własnym imieniu i na własny rachunek". Przemawia za tym także dopuszczenie gmin do działalności gospodarczej komercyjnej na podstawie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej. Autor stwierdza, iż w świetle obecnych polskich regulacji (konstytucyjnych i ustawowych): "Wolność gospodarcza przysługuje zarówno obywatelom (przedsiębiorcom) jak i państwu lub gminom jako przedsiębiorcom". Poglądy powyższe trudno zaakceptować w świetle zasady legalizmu obowiązującej struktury państwa w szczególności, oraz wobec uznanego w doktrynie zakazu rozszerzającej interpretacji zadań, kompetencji i uprawnień organów władzy i administracji. Całość regulacji konstytucyjnej przemawia nie na rzecz wolności lecz wyjątku od niej, tj. ustawowo określonego prawa dla podmiotów publicznych. Z kolei, z faktu posiadania przez organy samorządu terytorialnego osobowości prawnej, prawa własności i innych praw majątkowych wcale logicznie nie wynika, iż gmina może działać także w sferze gospodarczej jako podmiot wolności, na równi z przedsiębiorcą prywatnym. Według cytowanego art. 16 Konstytucji, umieszczonego w rozdziale określającym ustrojowe zasady organizacji państwa, gmina może współuczestniczyć w sprawowaniu tylko "władzy publicznej", czyli w wykonywaniu zadań administracyjnych. Osobowość prawna nie służy zaś wyłącznie do udziału w obrocie gospodarczym, lecz także w obrocie prawnym, w celu samodzielnego reprezentowania i ochrony interesów danej społeczności wobec innych podmiotów. Posiadanie prawa własności i innych praw majątkowych nie jest cechą wyłącznie przedsiębiorcy, lecz służyć może gminie do realizacji władzy (zadań) publicznej w oparciu o mienie komunalne (budynki, szkoły, place, wyposażenie instytucji publicznych, urzędów itp.). Wspomniane prawa umożliwić mają gminie podejmowanie czynności cywilnoprawnych związanych z własnością publiczną, jej eksploatacją, odnawianiem, nabywaniem nowych jej składników w celu zaspokojenia potrzeb wspólnoty lub umożliwienia funkcjonowania organów gminy. Za wolnością gospodarczą gminy nie przemawia także istnienie regulacji ustawy o samorządzie gminnym i ustawy o gospodarce komunalnej. Ustawy te bowiem właśnie precyzują prawo gminy (a nie wolność w tym zakresie), ograniczają jej działania gospodarcze do zakresu i form w tych ustawach wskazanych. Nie są to regulacje "wolnościowe". Osobną sprawą jest natomiast jakość regulacji tych ustaw. Pogląd o tylko publicznoprawnym statusie samorządu terytorialnego w świetle nowej Konstytucji, sprawującego władzę publiczną przy zastosowaniu środków władczych, podkreślono także w pierwszych komentarzach do ustawy zasadniczej. Także określenie gospodarki państwa jako społecznej gospodarki rynkowej nie implikuje szerokiego, intensywnego, bezpośredniego udziału państwa w działalności zarobkowej w warunkach konkurencji z przedsiębiorcami prywatnymi. Może oznaczać ono tylko szczególny (socjalny) sposób dystrybucji przez państwo (gminę) "prywatnie" zarobionych środków. 3. Wolność gospodarcza w Konstytucji RP W Europie Wschodniej, społeczeństwa, które podjęły działania w celu odzyskania wolności w różnych wymiarach społecznych oraz odebrania swych praw państwu nazywa się niekiedy niejasno "obywatelskimi". Tak również nazwano polską wspólnotę przy okazji zmiany Konstytucji w 1989 r., jednak bez bliższego wyjaśnienia tego terminu. Nie było jasne, jak ideał społeczeństwa obywatelskiego ma się do gospodarczej wolności jednostki. Czy jest on zbliżony do wartości samorządowych, kolektywistycznych, czy liberalnych? Także w świetle nowej Konstytucji z 1997 r. przy jej bezpośrednim stosowaniu w gospodarce powstać mogą wątpliwości. Na przykład, jaki będzie faktyczny zakres wolności gospodarczej na tle interpretacji art. 2 Konstytucji, według którego RP jest "demokratycznym państwem prawnym urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej", lub art. 20 określającego ustrój gospodarczy Polski jako społeczną gospodarkę rynkową opartą na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych. Zwrot "demokratyczne państwo prawne" pozbawiony jest bowiem jasnej aksjologii i wskazuje raczej na proceduralną techniczną, formalną stronę działania państwa, w którym regulacje i decyzje należą do większości obywateli. Treść jednak tych rozstrzygnięć pozostaje sprawą konstytucyjnie otwartą i zmienną. Sens prawny pojęcia "demokratyczne państwo prawa" jest ściśle uzależniony od wyboru sposobu interpretacji zasady państwa prawa pozytywistycznego lub niepozytywistycznego. Pozytywistyczna teoria państwa prawa zakłada rozdział prawa i moralności; niepozytywistyczna zaś ścisły ich związek. Według L. Morawskiego, pozytywistyczna teza o rozdziale prawa i moralności jest niezgodna z podstawowymi warunkami istnienia państwa prawa. Jeśli ktoś akceptuje podstawowe pryncypia ustroju liberalno-demokratycznego, to tym samym akceptować musi tezę o związku prawa z moralnością jako konieczne założenie porządku prawnego, gdyż idea państwa prawa jest niero- zerwalnie związana z podstawowymi zasadami tego ustroju. Według tego autora, "Interpretowanie zasady praworządności poza kontekstem norm moralnych jest niebezpieczne. Każde prawo musi spełniać pewne elementarne standardy moralne (minimum treści prawa natury)". Nadto, zdaniem L. Morawskiego, na gruncie zwrotu o państwie prawa uzasadnić można niemal wszystko, i pozy- tywistyczna idea państwa prawnego oddzielająca prawo od moralności, obecnie w Polsce reanimowana, prowadzić może do nadużyć lub śmieszności. Moralność klasyfikująca działania jako dobre lub złe może nadawać te przymioty odmiennym sytuacjom osobistym i społecznym (także gospodarczym) zależnie od wyznawanego światopoglądu. Inna będzie skala moralności np. dla chrześcijanina, inna dla osoby o światopoglądzie laickim czy lewicowym. Dla chrześcijanina, aby hierarchia wartości dobra i zła miała sens, musi mieć punkt odniesienia będący czymś bezwzględnym, stanowiącym wartość najwyższą. Tym punktem odniesienia, będącym miarą wszechwartości i wartością najwyższą (poza materią, jest Bóg. Jego system wartości, Jego prawa, tj. główne reguły prawa naturalnego ujęte zostały w Dekalogu, który jest dla chrześcijanina moralną podstawą budowania wspólnoty ludzkiej także ekonomicznej. Stanowi on wartości bezwzględne, stałe i niezmienne. Dla różnych zaś grup osób niewierzących systemy dobrego lub złego (właściwego lub nie) postępowania mogą być i bywają odmienne. Dotyczy to ocen moralnych wszystkich sfer życia społecznego, także gospodarczego i politycznego oraz wyborów, ocen i decyzji podejmowanych w ich obrębie. System prezentowanych wartości moralnych przez poszczególne osoby działające w struk- turach państwa i władzy i reprezentujących te struktury ma decydujący wpływ na ostateczny efekt publiczny ich działań. Podobnie, istotne problemy interpretacyjne związane są z rozumieniem pojęcia demokracji czy określenia "demokratyczne państwo prawa". Warto też przypomnieć, iż demokracji nie można przeceniać, czyniąc z niej namiastkę moralności. Jest ona bowiem tylko pewnym porządkiem, środkiem do celu, a nie celem samym w sobie. Charakter zaś moralny demokracji nie ujawnia się samoczynnie, ale zależy od jej zgodności z prawem moralnym, któremu musi być podporządkowana, jak każda inna działalność ludzka (Jan Paweł II, Evangelium Vitae, s. 70). Demokracja bowiem bez wartości (moralnych) łatwo przemienia się w jawny lub zakamuflowany totalitaryzm (Jan Paweł II, Centesimus Annus, 46). Zdaniem A. Stelmachowskiego, moc prawa tkwi nie w elementach formalnych, lecz właśnie w wewnętrznych wartościach, które z sobą niesie (zgodnie z zasadą ius e.st ar.s boni et aegui - prawo jest sztuką dobra i sprawiedliwości. Według zaś H. J. Bermana, abstrahowanie od wartości podstawowych zakotwiczonych w układzie norm moralnych niesie zagrożenie dla rozwoju społeczeństw i na dłuższą metę może działać rozkładowo. Stąd potrzeba zaakceptowania nadrzędności porządku moralnego i uświadomienia sobie swoistego związania ustawodawcy normami wyższego rzędu, co gwarantuje wyczulenie na elementy sprawiedliwości. Tak więc sens pojęcia "demokratyczne państwo prawa" nie jest z góry wiadomy i jednolicie rozumiany. Podobnie dowolną treść, zależnie od prezentowanego światopoglądu, można nadawać pojęciu sprawiedliwości społecznej. Zdaniem Z. Ziembińskiego, "Każdy element składowy tej złożonej formuły jest określony nader mgliście, niektóre elementy są względem siebie przeciwstawne, ich stosowanie wymaga bardzo starannych i wnikliwych uzasadnień". Zasady sprawiedliwości społecznej w wielu przypadkach nakazują odstępstwo od zasady równości i są typowymi regułami odesłania. Zdaniem autora, powstaje pytanie, czy klauzulę generalną o tak wielkim stopniu ogólności można lokować w ustawie zasadniczej. Także zwroty użyte w art. 20 Konstytucji, jak "społeczna gospodarka rynkowa", "solidarność", "dialog i współpraca partnerów społecznych" nie dają się precyzyjnie zdefiniować prawnie". Zasada solidarności nawiązuje do społecznej doktryny Kościoła (encyklik Gahorem exercens i Centesimus anno). Pojęcie "społeczna gospodarka rynkowa" rozumiane jest wieloznacznie, przymiotnik "socjalna" nawiązuje zaś do idei państwa, które aktywnie oddziałuje na likwidację kryzysów i napięć społecznych. Jak widać, sformułowania zawarte w art. 2 i 20 Konstytucji wymagają przełożenia na sferę norm prawnych regulujących różne, nierzadko przeciwstawne interesy ekonomiczne i socjalne. Rzeczywisty więc sens pojęciu wolności gospodarczej w świetle zasad ustrojowych nowej Konstytucji nada praktyka prawotwórcza niższego rzędu (ustawodawstwo zwykłe i akty wykonawcze) i zwłaszcza orzecznictwo sądowe. 4. Prawo działalności gospodarczej z 1999 roku 4.1. Uwagi ogólne Na poziomie ustawodawstwa zwykłego zasada wolności gospodarczej realizowana była do tej pory przez ustawę z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. nr 41, poz. 324 z późn. zm.). Od 1 stycznia 2001 r. została ona zastąpiona przez ustawę z 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. nr 101, poz. l 178). Poprzednia ustawa z 1988 r. odegrała dużą rolę w liberalizacji polskiej gospodarki, ułatwiając jej przejście z tzw. systemu socjalistycznego do gospodarki rynkowej. Kilka lat wcześniej, zanim uczyniła to Konstytucja, wprowadziła do polskiego systemu prawnego zasadę wolności gospodarczej, równości podmiotów gospodarczych wobec prawa, szczególnie w zakresie obciążeń publicznoprawnych czy dostępu do kredytów bankowych. Deklarowała ona zasadę swobody zatrudniania pracowników i zrzeszania się podmiotów gospodarczych". Ze względu na charakter tych zasad i wielu regulacji o fundamentalnym znaczeniu dla systemu gospodarczego ustawa z 1988 r. uważana była w literaturze i orzecznictwie za "konstytucję" działalności gospodarczej, ustawę ustrojową, wiodącą, istotną dla wykładni przepisów dotyczących tej sfery. Ustawa o działalności gospodarczej z 1988 r. wprowadziła po raz pierwszy ogólne i pojemne definicje działalności gospodarczej i podmiotu gospodarczego, później zastąpionego terminem przedsiębiorca'`', tak by regulacjami i ochroną ustawową objąć jak najszerszy zakres zjawisk gospodarczych. Precyzowanie obu wymienionych pojęć było później przedmiotem bogatego orzecznictwa sądowego, nie zawsze zresztą jednolitego. Zgłoszenie i wpis do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzony zaświadczeniem (a nie jak dawniej - decyzja) stanowiły podstawę rozpoczęcia działalności gospodarczej. Działalność tę w niektórych sytuacjach można było rozpocząć także bez zgłaszania do ewidencji (tzw. uboczna działalność gospodarcza). Administracyjny organ ewidencyjny jakim była gmina (w ramach zadań zleconych) nie badał celowości podjęcia i prowadzenia działalności. Ustawa z 1988 r. sformułowała ograniczenia swobody gospodarczej. Ograniczenia wynikały z samej ustawy jak i ustaw szczegółowych. W przypadkach wyliczonych enumeratywnie w art. 11 u. o d.g. (kilkunastu w 1988 r.) oraz kilku w ustawach odrębnych (o radiofonii i telewizji, o autostradach płatnych, o transporcie drogowym międzynarodowym i in.) działalność gospodarczą można było prowadzić dopiero po uzyskaniu koncesji. W praktyce jednak ilość koncesji wprowadzanych odrębnymi ustawami z czasem zwiększyła się do 25 (w 1998 r.). Niektóre rodzaje działalności - zakładanie banków, działalność ubezpieczeniowa, prowadzenie szkół, gier losowych, działalność maklerska i wiele innych - wymagały uzyskania zezwolenia przewidzianego w przepisach szczegółowych (poza u. o d.g.). W 1998 r. zezwolenia wymagane były w ponad 30 rodzajach działalności. Ustawa z 1988 r. nie regulowała jednak w ogóle spraw dotyczących wydawania zezwoleń, choć regulowała wzorcową procedurę koncesyjną. Postępowanie o zezwolenia regulowały odrębnie i różnorodnie ustawy przedmiotowe. Nowością ustawy z 1988 r. było też wprowadzenie instytucji promesy koncesji. Ustawa określiła obowiązki i wymogi, które spełnić musi przedsiębiorca w celu zapewnienia bezpiecznego prowadzenia działalności oraz obowiązek posiadania rachunku bankowego. Omawiana regulacja wprowadzała też bezwzględny zakaz w zakresie swobody gospodarczej, dotyczący zarobkowego przewozu i dostarczania korespondencji pisemnej w obrocie międzynarodowym i krajowym o masie do 2000 g, listów wartościowych o masie do 2000 g i in. Ustawa - Prawo działalności gospodarczej (p.d.g.) z 1999 r. częściowo weszła w życie 1 lutego i 17 marca 2000 r. W pełni obowiązuje od 1 stycznia 2001 r. Podobnie jak ustawa z 20 sierpnia 1997 r. - o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. nr 121, poz. 769). Istotne zmiany w polskim systemie prawnym, a szczególnie przyjęcie przez Polskę w Układzie Stowarzyszeniowym zobo- wiązania do dostosowania prawa polskiego do systemu prawnego Unii Europejskiej oraz uchwalenie Konstytucji RP w 1997 r., jak też anachroniczność wielu postanowień ustawy o działalności gospodarczej z 1988 r. wywołały potrzebę nowej, adekwatnej do aktualnych warunków regulacji prawnej. Ustawa z 1999 r. w rozwiązaniach swych stara się uwzględnić dorobek orzecznictwa i doktryny, m.in. w częściach dotyczących definiowania pojęć przedsiębiorcy i działalności gospodarczej czy instytucji koncesji i zezwoleń. P.d.g. uwzględnia też podstawowe zasady rządzące gospodarką jednolitego rynku europejskiego, tj. zasady swobody przepływu kapitału, osób, towarów i usług oraz narodowego traktowania przedsiębiorców. Wprowadza na grunt polskiego prawa niektóre konstrukcje właściwe dotychczas regulacjom wspólnotowym (np. kategorię małych i średnich przed- siębiorców). Ustawa zapełniła też niektóre luki w regulacji prawnej, np. przez wprowadzenie wzorcowej procedury zezwoleń na działalność gospodarczą (dotychczas w ustawie z 1988 r. uregulowana była tylko procedura koncesyjna). Ponieważ w latach 1988-1999 kolejne, liczne nowelizacje ustawy z 1988 r. miały na celu z reguły wprowadzanie kolejnych obowiązków koncesyjnych nowa ustawa próbuje ograniczyć taką praktykę. Sejm, ograniczając liczbę koncesji i zezwoleń, jednocześnie sam sobie postawił pewne ograniczenia mające mu utrudnić wprowadzenie nowych koncesji. W świetle art. 14 ust. 2 p.d.g. uzasadnieniem wprowadzenia nowej koncesji może być jedynie szczególne jej znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny, gdy działalność nią objęta nie może być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu zezwolenia. Wymagać to będzie zmiany ustawy p.d.g. Wiadomo jednak, że p.d.g. jest ustawą zwykłą, której postanowienia mogą być zmienione innym aktem ustawowym, gdyż ustawy są sobie rangą równe i mają jednakową moc prawną. Artykuł 14 ust. 2 p.d.g. traktować więc można jedynie jako wyraz pewnej intencji ustawodawcy, nie zaś wiążący Sejm zakaz. 4.2. Zakres stosowania ustawy Prawo działalności gospodarczej ze względu na swój ogólny charakter ma cechy ustawy ustrojowej, nie jest jednak regulacją wyłączną w kwestiach które reguluje. Przeciwnie, z przepisów p.d.g. dotyczących np. procedury koncesyjnej wynika, iż w pierwszej kolejności mają do niej zastosowanie przepisy odrębnych ustaw. O ile rodzaje działalności wymagające koncesji określa enumeratywnie sama ustawa, to już zakres i warunki wykonywania koncesjonowanej działalności (czyli jej stronę przedmiotową) określają wyłącznie przepisy odrębne (art. 14 p.d.g.). Procedura koncesjonowania także uregulowana jest w p.d.g. jednolicie dla wszystkich koncesji, z wyjątkiem koncesji na budowę i eksploatację autostrad płatnych oraz na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (art. 15 ust. 5 i 6 p.d.g.). Z kolei, udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji, według zasady określonej w p.d.g., należy do ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności koncesjonowanej, chyba że odrębna ustawa stanowi inaczej (art. 15 ust. ł p.d.g.). Co do zezwoleń, to z odrębnych przepisów wynika obowiązek ich uzyskiwania (przy koncesjach enumeratywnie wylicza je sama ustawa p.d.g.). Także przepisy odrębne określają organy zezwalające oraz wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniem, jak też tryb ich wydawania i cofania, o ile p.d.g. nie normuje danej kwestii inaczej (art. 27 p.d.g.). Jak widać Prawo działalności gospodarczej nie ma cech kodeksu gospodarczego, gdyż jego ogólne regulacje nie mogłyby uwzględnić specyfiki wszystkich dziedzin szczegółowych. Ustawa ta ma w znacznej mierze charakter subsydiarny, co jak wskazano w literaturze (S. Biernat), marginalizuje znaczenie uchwalonej ustawy. 4.3. Przedmiot ustawy Zgodnie z art. 1 p.d.g., ustawa określa zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP oraz zadania organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego w zakresie działalności gospodarczej. W p.d.g. na nowo zdefiniowano pojęcie przedsiębiorcy i działalności gospodarczej oraz w słowniczku ustawy przedstawiono znaczenia używanych w niej terminów, takich jak organ koncesyjny, organ zezwalający, osoba zagraniczna, przedsiębiorca zagraniczny, oddział czy oznaczenie przedsiębiorcy, co znacznie ułatwia zrozumienie kolejnych rozwiązań. Nowa ustawa określiła zasady prowadzenia działalności, regulując osobno sprawę jej podjęcia (rejestr) i osobno wykonywania. Określa też w sposób uporządkowany i zbliżony procedury koncesjonowania i uzyskiwania zezwoleń. P.d.g. reguluje też instytucje oddziałów i przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, wprowadza do obiegu prawno-gospodarczego pojęcia małych i średnich przedsiębiorców, wypowiada kilka raczej oczywistych stwierdzeń na temat samorządu gospodarczego, jak też pierwszy raz próbuje sprecyzować zadania organów administracji rządowej i samorządowej w zakresie działalności gospodarczej. Bardzo wiele istotnych postanowień znalazło się w przepisach zmieniających, szczególnych, przejściowych i końcowych. 4.4. Zasady prowadzenia działalności gospodarczej Podstawowa konstytucyjna zasada wolności gospodarczej znalazła się na dalszym miejscu ustawy - w art. 5. Według tego przepisu: "Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa". Zasadą jest więc działalność zarobkowa wolna; wyjątkiem jej ograniczenia (koncesje, ze- zwolenia, licencja itp). W związku z wcześniejszymi uwagami (punkty 2 i 3 niniejszego rozdziału) na temat podmiotowego zakresu wolności gospodarczej w Konstytucji RP może powstać pytanie o zakres pojęciowy określenia "każdy". To znaczy, czy obywatelska wolność jaką jest swoboda działalności zarobkowej obejmuje rzeczywiście wyłącznie przedsiębiorców - osoby fizyczne oraz tworzone przez nie osoby prawne, czy też w obrębie pojęcia "każdy", podobnie jak "przedsiębiorca" będą mogli się znaleźć też "publiczni" przedsiębiorcy (reprezentujący od strony ekonomicznej własność publiczną - państwową i samorządową) np. przedsiębiorstwa państwowe, spółki publiczne, agencje, rządowe fundacje (mimo iż słowo "każdy" sensownie odnosić można tylko do ludzi, tj. osób fizycznych i podmiotów prawa, przez nie powołanych). Innymi słowy, czy obywatelska, konstytucyjna wolność (gospodarcza) przysługiwać może, i to na równych prawach podmiotom publicznym lub/i podmiotom przez nie kontrolowanym i czy mogą się one na tę wolność powoływać? Wydaje się, że podmioty takie ze względu na brak podstawy konstytucyjnej nie mogą się na tę wolność (jak i na każdą inną) obywatelską powoływać, bez względu na okoliczność, iż prowadzą działalność w celu zysku. Jeszcze raz w tym miejscu można powtórzyć, iż do przedsiębiorców publicznych z powodów, które już przedstawiono, odnosić można jedynie kategorię prawa prowadzenia działalności zarobkowej. Granice i treść tego prawa wynikają nie tylko z zasad i regulacji Konstytucji RP, ale też odrębnych przepisów tworzących te podmioty lub aktów notarialnych (i statutów) je powołujących, zawierających często różnego rodzaju środki prawne umożliwiające właścicielowi ekonomicznemu reprezentowanemu przez różnego rodzaju organy administracji mniej lub bardziej efektywną ingerencję w działalność przedsiębiorców publicznych, począwszy od określenia przedmiotu ich działania. Jest też oczywiste, że ani podejmowanie, ani wykonywanie działalności gospodarczej przez publicznych przedsiębiorców, np. przedsiębiorstwa państwowe czy agencje, nie jest ani "wolne", ani nie odbywa się "na równych prawach", jak to formułuje ustawa w art. 5, w znaczeniach jakie mają te zwroty wobec przedsiębiorców prywatnych. Publiczne podmioty prowadzą działalność zarobkową w oparciu o majątek publiczny, reprezentowany w sprawach strategicznych przez urzędników i służący ostatecznie realizacji celów publicznych, zbiorowych. Przedsiębiorcy prywatni reprezentują własność ekonomicznie i prawnie prywatną, zindywidualizowaną, służącą realizacji potrzeb jednostkowych, interesów prywatnych. Mimo iż p.d.g. w art. 5 deklaruje, że działalność gospodarcza odbywa się "na równych prawach", to nie jest tego dowodem regulacja rozdziału 6 p.d.g., której założeniem jest -- przeciwnie - wyrównywanie warunków działania małych i średnich przedsiębiorców, w celu zbliżenia ich możliwości do dużych przedsiębiorców. Jest to polityka w pewnym sensie słuszna, jednak art. 53 p.d.g. mówiący, iż "Państwo stwarza z poszanowaniem zasad równości i konkurencji korzystne warunki dla funkcjonowania i rozwoju małych i średnich przedsiębiorców", jest sprzeczny wewnętrznie, jak też z art. 5 ustawy. Wyrównywanie szans i warunków działania przedsiębiorców o różnej sile ekonomicznej przez stwarzanie tylko tym słabszym korzystniejszych warunków oznacza właśnie (zamierzoną) nierówność i pewne ograniczenia konkurencji (moim zdaniem częstokroć słuszne). Także odnośnie do małych i średnich przedsiębiorców okazuje się, iż zamiast twierdzeń o istnieniu zasady działania przedsiębiorców "na równych prawach", powinno się mówić o rzeczywiście realizowanej w systemie prawa zasadzie "wyrównywania warunków działania" w dziedzinie działalności zarobkowej. Istnieniu "zasady równych praw" przeczą też regulacje o udzielaniu pomocy publicznej przedsiębiorcom, choć często są to konieczne instrumenty realizowania odpowiedniej polityki gospodarczej przez państwo. Poza zasadą wolności i równych praw w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, ustawa formułuje w art. 6 zasadę narodowego traktowania osób zagranicznych podejmujących i wykonujących działalność gospodarczą na terytorium RP (z zachowaniem zasady wzajemności, chyba że umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę stanowią inaczej - szerzej zob. w punk- cie 4.6. niniejszego rozdziału). Artykuł 8 p.d.g. wprowadza zasady eksponowane dotychczas głównie w obrocie handlowym - uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Treść tym zasadom nadawało dotychczas orzecznictwo i literatura prawa handlowego'. Słusznie, zdaniem C. Kosikowskiego, ustawa - jako o wzorcu - mówi o "uczciwej" a nie o "nieuczciwej" konkurencji będącej dotychczas przedmiotem analiz w literaturze. Sens zasadom wyrażonym w art. 8 p.d.g. będzie z pewnością nadawało teraz orzecznictwo administracyjne i literatura prawa administracyjnego. Poza wymienionymi wprost w ustawie zasadami, różni autorzy wyinterpretowują z niej inne jeszcze reguły o charakterze - ich zdaniem - zasad". Za swego rodzaju zasadę można uznać art. 7 ust. l p.d.g., mówiący, ii, przedsiębior ca może podjąć działalność gospodarczą dopiero po uzyskaniu w-pisu do rejestru przedsiębiorców (w KRS). Dotyczy to w równym stopniu wszystkich przedsiębiorców polskich i osób zagranicznych. 4.5. Pojęcie działalności gospodarczej Definicja działalności gospodarczej (art. 2 ust. 1 p.d.g.) zakreśla jedno cześnie przedmiotowy zakres ustawy. Jest ona nieco szersza od definicji r. u. o g. z 1988 r. i obejmuje "zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatację zasobów naturalnych, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły". Ustawa pomija dotychczasową instytucję ubocznej działalności gospodarczej, co oznacza, iż ten rodzaj aktywności zarobkowej tylko w- takim zakresie będzie jej podlegać, o ile zmieści się w ogólnej definicji działalności gospodarczej. W szczególności, jeśli będzie to działalność prowadzona w sposób zorganizowany i ciągły, w celu zarobkowym i oczywiście przez przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy. Jeśli tych cech nie będzie miała - ustawie podlegać nie będzie. Nie oznacza to jednak, iż nie będą jej dotyczyły inne przepisy, np. podatkowe. które mają zastosowanie do wszystkich osób osiągających przychody z różnych tytułów, nie tylko z działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy p.d.g. Zorganizowanie i ciągłość jako cechy normatywne pojęcia działalności gospodarczej wprowadzono do nowej ustawy pod wpływem orzecznictwa i doktryny, które doprecyzowały (niektórzy twierdzą, iż przez to zawężały ) na przestrzeni lat ogólne definicje ustawy z 1988 r. Wprowadzenie tych pojęć do nowej ustawy już dziś budzi wątpliwości i jak inne nieprecyzyjne terminy ustawowe będą one w przyszłości konkretyzowane w praktyce orzeczniczej. Na przykład zdaniem A. Walaszek-Pyzioł, jakakolwiek działalność zarobkowa jest tak czy inaczej zorganizowana, więc wprowadzenie "zorganizowania" do definicji normatywnej jest zbędne jako oczywiste i może w praktyce wywołać jedynie niepotrzebne spory. Według zaś C. Kosikowskiego, polskim realiom gospodarczym towarzyszy raczej brak organizacji i nawet prowadzenie działalności gospodarczej na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej nie wymaga w zasadzie żadnej organizacji prawnej (w sensie formy prawnej)'". Wymóg ciągłości zaś może prowadzić do nieporozumień w jego pojmowaniu, czy miałoby chodzić o prowadzenie działalności gospodarczej w sposób nieprzerwany, a jeśli tak, to przez jaki okres. Zdaniem A. Walaszek-Pyzioł, ustawodawcy chodziło o wyeliminowanie z zakresu działalności gospodarczej działań o charakterze jednorazowym, sporadycznym, a skoro tak, to wystarczająca byłaby cecha powtarzalności określonego zespołu konkretnych działań (np. cyklu produkcyjnego, cyklu świadczenia usług) w celu osiągnięcia zarobku. Cechy zorganizowania i ciągłości, zdaniem C. Kosikowskiego, nie są zsynchronizowane z przepisami innych ustaw dotyczących działalności gospodarczej, np. przepisami podatkowymi, dla których oba wymienione wyróżniki definicji działalności gospodarczej z ustawy p.d.g. nie mają znaczenia przy traktowaniu danej działalności zarobkowej jako podlegającej obowiązkowi podatkowemu. Jak widać, cechy normatywne pojęcia działalności gospodarczej będą z pewnością przedmiotem konkretyzacji w orzecznictwie sądowym. Prawo działalności gospodarczej wyraźnie wyłącza spod swego działania (art. 3) działalność gospodarczą (wytwórczą) w rolnictwie, ze względu na silną jej specyfikę, sezonowość, uzależnienie od warunków przyrodniczych, szczególne cykle i technologie produkcji. Działalność ta, tj. działalność wytwórcza w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi i miejsc na ustawienie namiotów, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów (tzw. agroturystyka) - podlega regulacjom odrębnych przepisów. Wyłączenie takie nie oznacza jednak, iż działalność w zakresie rolnictwa nie jest działalnością gospodarczą także w rozumieniu p.d.g. Wymienione rodzaje działalności wytwórczej i usługowej wykonywane są przecież w celu zarobkowym, w sposób zorganizowany, ciągły, zawodowo i we własnym imieniu rolnika - przez co mają cechy działalności gospodarczej, rolnik zaś cechy ustawowe przedsiębiorcy. Argumentem przemawiającym za wyłączeniem tej działalności spod działania p.d.g. są wyłącznie silne jakościowe odrębności działalności gospodarczej (wytwórczej) w rolnictwie. Nadto, p.d.g. jedynie wyłącza działalność wytwórczą i usługową w rolnictwie spod swego działania, nigdzie natomiast nie stwierdza, iż wymieniona działalność nie jest działalnością gospodarczą. Definicja działalności gospodarczej obejmuje rodzaje działalności, które można w miarę łatwo sprecyzować, np. działalność budowlaną czy handlową, ale też takie, które oznaczone zostały terminami nieostrymi, np. działalność usługową. Obejmuje też pojęcia mogące dotyczyć wielu różnych czynności o charakterze gospodarczym, np. poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych. Cechą aktywności w obrębie wszystkich wymienionych dziedzin musi być jednak cel zarobkowy, jako podstawowy wyróżnik działalności gospodarczej, odróżniający ją od innych działań, np. o charakterze charytatywnym czy użyteczności publicznej. 4.6. Definicja przedsiębiorcy Prawo działalności gospodarczej z 1999 r. wprowadza nową definicję pojęcia przedsiębiorcy. Pomija w niej grupę jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej. Na tle tego określenia powstało wiele wątpliwości dotyczących jego zakresu podmiotowego, szczególnie, czy obejmuje on spółkę cywilną czy tylko jej wspólników, czy jednostkami takimi są zakłady i jednostki budżetowe. Jedno z orzeczeń sądowych za "podmiot gospodarczy" (przedsiębiorcę) uznało swego czasu nawet rejon dróg publicznych. Obecna definicja przedsiębiorcy z art. 2 ust. 2 p.d.g. obejmuje: "osoby fizyczne, osoby prawne oraz nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego, które zawodowo, we własnym imieniu podejmują i wykonują działalność gospodarczą". Defiinicja ta od strony zakresu podmiotowego zgodna jest z wykazem przedsiębiorców zawartym w art. 36 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. [Przepis ten wśród przedsiębiorców wymienia: osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, spółki jawne, spółki komandytowe, spółki z o.o., spółki akcyjne, spółdzielnie, przedsiębiorstwa państwowe, jednostki badawczo-rozwojowe, przedsiębiorców zagranicznych w rozumieniu przepisów o zasadach prowadzenia na terytorium RP działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne, towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, inne osoby prawne, jeśli prowadzą działalność gospodarczą, oddziały zagranicznych przedsiębiorców działających w Polsce.] W obecnym stanie prawnym nie mającymi osobowości prawnej spółkami prawa handlowego są spółki jawna, partnerska, komandytowo-akcyjna i komandytowa. Za przedsiębiorców ustawa uznaje także wspólników spółki cywilnej (nie -zaś samą spółkę) lecz tylko w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (art. 2 ust. 3 p.d.g.). P.d.g. mówi, iż wspólników spółki cywilnej uznaje się za przedsiębiorców, a nie, że wspólnicy są przedsiębiorcami'". Sama zaś spółka cywilna - według uzasadnienia ustawy - traktowana ma być jako umowa prawa cywilnego. Powstaje także pytanie o status rolników w świetle ustawowej definicji przedsiębiorcy. Zdaniem Z. Kwaśniewskiego, ponieważ Prawa działalności gospodarczej nie stosuje się do działalności wytwórczej i usługowej w rolnictwie (art. 3 p.d.g.) to tym samym, konsekwentnie, osoby prowadzące taką działalność nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy. Przemawiać za takim wnioskiem mają też art. 72 i art. 83 p.d.g., wymieniające tę grupę osób odrębnie obok przedsiębiorców`"'. Wydaje się jednak, iż na podstawie art. 3 p.d.g. poprowadzić można też inne rozumowanie. Ustawodawca nigdzie nie neguje, iż działalność w rolnictwie jest działalnością gospodarczą (zarobkową) gdyż w istocie taką działalność stanowi (działalność wy- twórcza i usługowa w celu zarobkowym). Ustawodawca twierdzi jedynie, iż ustawy nie stosuje się do działalności wytwórczej i usługowej w rolnictwie. Co więcej, działalność wytwórcza i usługowa jest rodzajem działalności gospodarczej według jej ustawowej definicji (art. 2 ust. 1 p.d.g.). Ustawodawca wyłącza stosowanie p.d.g. do działalności gospodarczej w rolnictwie tylko ze względu na jej odmienność i specyfikę (zob. wyżej). Osoby prowadzące działalność wytwórczą i usługową w rolnictwie prowadzą ją także niewątpliwie w celu zarobkowym, w sposób zorganizowany i ciągły. Ponieważ wykonują tę działalność zarobkową zawodowo, we własnym imieniu - są przedsiębiorcami w rozumieniu p.d.g., tyle, że do ich specyficznej rolniczej działalności gospodarczej nie stosuje się p.d.g., lecz przepisy odrębne. Nadto, ustawa p.d.g. w art. 3 mówi, iż ustawy nie stosuje się jedynie do działalności wytwórczej w rolnictwie, a nie do osób prowadzących tę działalność. Reasumując: osoby wykonujące działalność wytwórczą i usługową w rolnictwie rolnicy, są przed- siębiorcami w rozumieniu ustawy, jak też w sensie ekonomicznym. Nie ma też, moim zdaniem, przeszkód, by niektóre ogólne postanowienia p.d.g. były odpowiednio, jako lex generalis, odnoszone do rolników - przedsiębiorców w celu ochrony ich podmiotowości gospodarczej. Także art. 72 i art. 82 p.d.g. nie przemawiają przeciwko takiemu rozumowaniu, gdyż są to przepisy zmieniające ustawy odrębne, których celem jest jedynie dostosowanie tych ustaw do konstrukcji prawnych i zwrotów przyjętych w p.d.g. Wprowadzają więc one rozróżnienia podmiotowe i nazewnictwo analogiczne do przyjętych w ustawie p.d.g., nie wnosząc jednak merytorycznie niczego nowego. Przedsiębiorcą w rozumieniu p.d.g. nie jest natomiast notariusz, co wprost stwierdza art. 76 p.d.g., ani osoby świadczące pomoc prawną (art. 87 p.d.g.). Działalność zarobkową tych grup prawników regulują odrębne przepisy Prawa o notariacie (Dz.U. z 1991 r. nr 22, poz. 91 z późn. zm.) i Prawa o adwokaturze (Dz.U. z 1982 r. nr 16, poz. 124 z późn. zm.). Osoby wymienione w art. 2 ust. 2 p.d.g. są przedsiębiorcami jeśli prowadzą działalność gospodarczą w rozumieniu p.d.g. zawodowo i we własnym imieniu. Określenie "zawodowo" jest mało precyzyjne i nielogiczne w odniesieniu np. do osób prawnych czy spółek handlowych bez osobowości prawnej. Zawodowe wykonywanie działalności oznacza, że praca zarobkowa (lub inna) wykonywana jest zgodnie ze standardami merytorycznymi przewidzianymi dla danego rodzaju pracy. Osobistą umiejętność wykonywania pracy zgodnie ze standardami danego zawodu potwierdza się w sposób urzędowy (zaświadczeniem, egzaminem itp.) i - co oczywiste - zawsze w odniesieniu do konkretnej osoby, której osobiste zdolności zostały pozytywnie sprawdzone. Termin "zawodowy" użyty w ustawo- wej definicji przedsiębiorcy może być prawidłowo, zgodnie ze swym znaczeniem, odniesiony tylko do przedsiębiorców - osób fizycznych. Zdaniem S. Biernata, być może ma on oznaczać, iż chodzi ustawodawcy o to, by nie była to działalność doraźna, lecz zajęcie główne i stałe. Według A. Walaszek-Pyzioł, ten zagadkowy i wieloznaczny wyraz może być pojmowany jako synonim zwrotu "profesjonalny" bądź "fachowy" lub też zwrotu "zarobkowy" albo "na własny rachunek". To ostatnie znaczenie, zdaniem autorki, jest najbardziej prawdopodobne. Podobnie jak inne określenia dotyczące pojęć działalności gospodarczej i przedsiębiorcy - także i to będzie r pewnością przedmiotem ustaleń orzecznictwa. Definicja przedsiębiorcy z ustawy p.d.g. ma charakter uniwersalny i w tym znaczeniu będzie występować w różnych przepisach dotyczących gospodarki, chyba że przepisy te będą zawierały własne definicje przedsiębiorcy, przyjęte w zamierzeniu realizacji celów w nich przyjętych (np. w ustawie o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów). Prawo działalności gospodarczej dotyczy aktywności zarobkowej nie tylko przedsiębiorców polskich, ale też cudzoziemców na terytorium RP. Ustawa w art. 6 określa zasady bezpośredniego udziału tych ostatnich w obrocie gospodarczym. P.d.g. uchyla jednocześnie ustawę z 14 czerwca 1991 o spółkach z udziałem zagranicznym (tekst jedn.: Dz.U. z 1997 r. nr 26, poz. 143 z późn. zm.) z wyjątkiem art. 42, dającego podstawę działania Agencji Inwestycji Zagranicznych w Polsce. Takie rozwiązanie ujednolica reżim prawny dotyczący działalności gospodarczej cudzoziemców (dawniej: "inwestorów zagranicznych") w naszym kraju. Zasady art. 6 p.d.g. realizują zobowiązania Polski wynikające z Układu Europejskiego (głównie art. 44) dotyczące dostosowania prawa polskiego do reguł wspólnotowych. W szczególności art. 6 p.d.g. wprowadza zasadę narodowego traktowania wobec podmiotów z obszaru UE (zgodnie z wymogiem art. 52 Traktatu Rzymskiego ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Artykuł 6 p.d.g. stopniuje status gospodarczo-prawny cudzoziemców w Polsce: - obywatele państw obcych, którzy otrzymali zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP, korzystają w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na obszarze Polski z takich samych praw jak obywatele polscy (ust. 1 ). Ta grupa ma status wprost taki sam jak polscy przedsiębiorcy; - osoby zagraniczne, tj. mające stałe miejsce zamieszkania lub siedzibę za granicą, mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium RP na takich samych zasadach, jak przedsiębiorcy mający miejsce pobytu lub siedzibę w Polsce, tylko na zasadzie wzajemności, o ile umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę nie stanowią inaczej (ust. 2). Co do osób zagranicznych z obszaru UE zasady wzajemności, o której mówi ten przepis, nie stosuje się, gdyż Układ Europejski (będący umową międzynarodową ratyfikowaną przez Polskę) uchyla jej stosowanie wobec tej grupy podmiotów, która korzystać ma w Polsce z zasady narodowego traktowania. Co do osób zagranicznych z państw spoza obszaru UE, z którymi Polska nie zawarła umowy o wzajemnie korzystnym traktowaniu przedsiębiorców, to osoby te, chcąc prowadzić działalność na terenie Polski, muszą - na podstawie art. 86 p.d.g. - przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców (w Krajowym Rejestrze Sądowym - KRS) przedłożyć sądowi rejestrowemu zaświadczenie właściwego przedstawicielstwa za granicą stwierdzające, że w myśl faktycznie przestrzeganej zasady wzajemności polscy przedsiębiorcy są dopuszczeni do działalności w państwie, na którego terytorium ta osoba zagraniczna ma stałe miejsce zamieszkania lub siedzibę - na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy mający miejsce pobytu stałego lub siedzibę w tym państwie. Jeśli zaś między RP a danym państwem (spoza UE) obowiązuje umowa przewidująca stosowanie zasady wzajemności, to osoba zagraniczna zaświadczenia takiego sądowi rejestrowemu składać nie musi. Spełnienie wymienionego warunku umożliwi takiemu podmiotowi korzystanie z takich samych praw, jakie mają obywatele polscy. Warto pamiętać, iż ustawowe pojęcia "obywatel państwa obcego" (art. 6 ust. 1 p.d.g.) i "osoba zagraniczna" (art. 6 ust. 2 i 3 p.d.g.) nie są tożsame. Pierwsze określenie dotyczy osób osiedlonych na stałe w Polsce, drugie - osób zagranicznych mających miejsce stałego zamieszkania lub siedzibę za granicą. Sytuacja prawna trzeciej grupy cudzoziemców chcących prowadzić działalność gospodarczą na terytorium Polski jest najmniej korzystna. Dotyczy tych osób zagranicznych, które nie mogą powołać się na istnienie zasady wzajemności. W tej sytuacji w celu podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w Polsce mogą one tworzyć wyłącznie spółki komandytowe, spółki z o.o. i spółki akcyjne oraz przystępować do takich spółek, jak też obejmować lub nabywać ich udziały i akcje (ust. 3). Ograniczenia wymienione w `art. 6 ust. 3 p.d.g. sprawiają, zdaniem niektórych autorów, że te osoby zagraniczne nie korzystają w Polsce ze statusu przedsiębiorcy w rozumieniu p.d.g. Jest to jednak opinia dyskusyjna, gdyż art. 6 ust. 3 p.d.g. przecież jedynie ogranicza, a nie wyklucza możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu tej ustawy. Ograniczenia zawarte w tym przepisie dotyczą nie zakresu przedmiotowego, lecz jedynie form organizacyjno-prawnych w jakich działalność gospodarcza osoby zagranicznej może być wykonywana. Można więc bronić stanowiska, iż osoby, o których mowa w art. 6 ust. 3 p.d.g. mogą korzystać ze statusu przedsiębiorcy, jeśli będą prowadziły działalność gospodarczą w rozumieniu p.d.g. oraz spełnią wymagania stawiane "przedsiębiorcy" w definicji tego pojęcia. Ograniczony będzie jedynie zakres form prawnych w których mogą realizować swą działalność zarobkową w Polsce. Przedsiębiorcami w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej nie są zaś oddziały ani przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych, mimo że oddział, ze względu na prowadzenie działalności gospodarczej podlega wpisowi do rejestru sądowego, zaś przedstawicielstwo (działalność reklamowa i promocyjna) wpisowi do ewidencji prowadzonej przez Ministra Gospodarki. Mimo iż oddział prowadzi działalność gospodarczą, to - podobnie jak przedstawicielstwo - nie ma osobowości prawnej. Obie te formy nie są też spółkami prawa handlowego, o których mowa w definicji pojęcia przedsiębiorca. Obie formy są jedynie jednostkami wyodrębnionymi organizacyjnie z zakładu głównego przedsiębiorcy zagranicznego wykonującego swą działalność gospodarczą za granicą (zob. definicje w słowniczku art. 4 p. 4 i 6 p.d.g.). Ustawa p.d.g. w obrębie pojęcia przedsiębiorcy wyróżnia grupę małych i średnich przedsiębiorców. 4.7. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej Ustawa przyjęła w art. 7 ust. 1 zasadę, iż przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców (KRS). Dotychczas, na podstawie u. o d.g. z 1988 r. istniały liczne, różne rejestry i ewidencje. Część podmiotów (głównie osób fizycznych) zgłaszała rozpoczęcie działalności gospodarczej do ewidencji działalności gospodarczej, którą prowadziły organy gminy w ramach zadań zleconych administracji. Inna część przedsiębiorców, głównie osób prawnych, podlegała wpisom do odpowiednich rejestrów: handlowego, przedsiębiorstw państwowych, stowarzyszeń, fundacji. Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, która weszła w życie w tym samym dniu co nowe Prawo działalności gospodarczej, całkowicie znosi obecny rozproszony system ewidencji i rejestrów działalności przedsiębiorców. Obejmie ona wszyst- kie te instytucje w jeden rejestr krajowy. W miejsce dotychczasowego administracyjnego postępowania ewidencyjnego (w trybie k.p.a.) prowadzonego przez organ gminy ustawa o KRS wprowadza jednolite sądowe postępowanie rejestrowe, które prowadzone będzie w trybie k.p.c. w postępowaniu nieprocesowym (art. 7 ustawy o KRS). Przewiduje się utworzenie skomputeryzowanego Krajowego Rejestru Sądowego. Przedsiębiorcy wymienieni w art. 36 ustawy o KRS będą mogli podjąć działalność gospodarczą po dokonaniu wpisu do tego rejestru na swój wniosek, na urzędowym formularzu uzupełnionym o wymagane prawem dokumenty i zaświadczenia. Sąd rejestrowy (sąd rejonowy) wyda odpowiednie postanowienia o wszelkich wpisach (wpis, zmiana, wykreślenie) do rejestru (dziś postępowanie ewidencyjne kończy wydanie przez gminę zaświadczenia o wpisie do ewidencji). Wpisy sądu podlegać będą obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Prawo działalności gospodarczej, odsyłając w sprawach wpisu do rejestru przedsiębiorców do ustawy o KRS, jednocześnie nakłada na organy rejestrowe obowiązek przesłania - w terminie 7 dni od dnia wpisu do rejestru - organom podatkowym i organom samorządu gminnego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania (siedzibę) przedsiębiorcy wypisu z rejestru dotyczącego podjęcia przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej (art. 7 ust. 2 p.d.g.). W literaturze powstała wątpliwość na tle sformułowania art. 7 ust. 1 p.d.g. ("Przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców..."), czy przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest się już przed, czy dopiero po dokonaniu wpisu do rejestru. Zdaniem A. Walaszek-Pyzioł, uzyskanie przez dany podmiot statusu prawnego przedsiębiorcy na- stępuje nie na skutek wpisu, lecz na skutek faktycznego podjęcia działalności gospodarczej (art. 7 ust. 1 p.d.g. w zw. z art. 2 ust. 2 p.d.g.). Podjęcie zaś działalności gospodarczej bez wpisu do rejestru nie zwalnia tego przedsiębiorcy z rygorów jakim taka sytuacja podlega w świetle p.d.g. Pogląd ten, wobec niejednoznacznego sformułowania art. 7 ust. 1 p.d.g., podziela też Z. Kwaśniewski, twierdząc, iż do wpisu do rejestru zobowiązany jest przedsiębiorca, przedsiębiorcą zaś według p.d.g. jest osoba, która już podjęła i wykonuje działalność gospodarczą, choćby faktycznie. Prawo działalności gospodarczej wiąże etap podejmowania działalności gospodarczej z faktem prawnego zaistnienia w obiegu gospodarczym w efekcie uzyskania wpisu do rejestru przedsiębiorców. Dopiero wpis taki upoważnia do legalnego wykonywania działalności gospodarczej. Ustawa formułuje wiele innych obowiązków, które spełnić musi przedsiębiorca w toku swej działalności zarobkowej. Działać więc powinien na zasadzie uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów (art. 8 p.d.g.). Winien spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej (art. 9 p.d.g.), mieć wymagane prawem uprawnienia zawodowe i zapewnić, by działalność gospodarcza wykonywana była przez osoby uprawnione (art. 10 p.d.g.). Stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej winno być oznaczone na zewnątrz (art. 11 p.d.g.); oferta musi zawierać minimalne, wskazane w p.d.g. dane, obowiązkowo zamieszczone na towarach informacje mają zaś być sporządzone w języku polskim (art. 12 p.d.g.). Szeroko opisano też obowiązki informacyjne przedsiębiorcy wobec banku i urzędu skarbowego (art. 13 p.d.g.). 4.8. Koncesje, zezwolenia, licencja przewozowa 4.8.1. Uwagi ogólne Najwięcej miejsca nowe Prawo działalności gospodarczej poświęca uporządkowaniu i ujednoliceniu instytucji koncesji i zezwoleń (także w przepisach szczególnych, przejściowych i końcowych). Ustawa porządkuje terminologię tak, by w obiegu prawnym pozostały w zasadzie tylko dwa główne pojęcia koncesja i zezwolenie. Ilekroć w dotychczas obowiązujących przepisach uży- wano terminów "pozwolenie", "upoważnienie", "zgoda", "licencja" oznaczających formy reglamentacji działalności gospodarczej należy przez nic rozumieć zezwolenia w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej (art. 88 ust. 1 p.d.g.). W jednym tylko przypadku ustawa dopuszcza trzecie jeszcze pojęcie - licencja przewozowa. Według art. 96 ust. 4 p.d.g. koncesja wydana na podstawie ustawy o międzynarodowym transporcie drogowym staje się licencją przewozową. Nowa ustawa nie definiuje żadnej z wymienionych form reglamentacji działalności gospodarczej. Ich treść i charakter prawny wyprowadzić trzeba z całokształtu regulacji p.d.g. Niemniej jednak pewne różnice między instytucjami koncesji i zezwolenia są w świetle p.d.g. widoczne. Prawo działalności gospodarczej zapełnia istniejącą lukę prawną. Obok uregulowania koncesji wprowadza analogiczną, lecz dotychczas brakującą procedurę w sprawach wydawania zezwoleń. Pamiętać jednak trzeba, iż nowa ustawa ma wobec odrębnych przepisów szczegółowych dotyczących koncesjonowania i wydawania zezwoleń w dużym zakresie charakter subsydiarny (zob. punkt 4.2.). 4.8.2. Zakres reglamentacji Artykuł 14 ust. 1 p.d.g. wymienia 8 szerokich dziedzin (a nie sytuacji) w których prowadzenie działalności gospodarczej wymaga uzyskania koncesji. Są to: - poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin, wydobywanie kopalin ze złóż, bezzbiornikowe magazynowanie substancji oraz składowanie odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych, - wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, - wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią, - ochrona osób i mienia, - transport lotniczy oraz wykonywanie innych usług lotniczych, - budowa i eksploatacja autostrad płatnych, - zarządzanie liniami kolejowymi oraz wykonywanie przewozów kolejowych, - rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Wśród wymienionych 8 dziedzin, w ramach których działalność gospodarcza podlega koncesjonowaniu, doliczyć się można co najmniej 25 konkretnych sytuacji, kiedy podjęcie działalności wymagać będzie koncesji. Na przykład odrębne koncesje będą potrzebne na wytwarzanie, odrębne na przetwarzanie, odrębne na magazynowanie, a jeszcze osobne na obrót paliwami bądź energią, chyba że jeden przedsiębiorca otrzyma jedną koncesję na wszystkie te rodzaje działalności, co nie jest raczej prawdopodobne. To samo dotyczy wytwarzania i obrotu bronią, amunicją i technologią wojskową lub policyjną itd. Przygotowywany obecnie w Sejmie projekt nowego prawa lotniczego (druk sejmowy nr 1721) przewiduje obowiązek uzyskania odrębnych koncesji na piętnaście (!) rodzajów usług lotniczych, w tym na loty na potrzeby ochrony środowiska, loty związane z wykonywaniem zdjęć z powietrza do celów fotogrametrycznych i in., loty patrolowe i wiele innych rodzajów lotów, jak też na wynajem statków powietrznych, usługi szkoleniowe itd. Uchwalenie nowej ustawy Prawo działalności gospodarczej nie zahamowało, jak widać, tendencji do rozszerzania reglamentacji w sferze gospodarczej i to w zgodzie z jej przepisami i na ich podstawie. W niektórych rodzajach działalności, które projektuje się objąć koncesjonowaniem w nowym prawie lotniczym, wystarczyłyby zezwolenia, większość z nich mogłaby bez szkody dla życia i zdrowia ludzkiego oraz mienia pozostać zaś działalnością wolną. Obok koncesji, projekt prawa lotniczego przewiduje także w kilkunastu przypadkach wprowadzenie obowiązku uzyskania zezwoleń, certyfikatów i upoważnień, ustanawiając w ten sposób najwyższy stopień reglamentacji cywilnej działalności lotniczej w Europie. Zezwolenie byłoby wymagane także np. na obsługę bagażu pasażerów czy obsługę ładunków. W taki sposób odrębne przepisy, przy formalnej zgodzie z art. 14 ust. 1 p.d.g., mogą "wygospodarować" kilka-kilkanaście dodatkowych koncesji (aktów o charakterze uznaniowym), nie mówiąc o niczym nie ograniczonej możliwości wprowadzania zezwoleń na dowolnie wybrane czynności i działalność. Wydaje się, że zbyt ogólne ujęcie w art. 14 ust. 1 p.d.g. dziedzin wymagających uzyskania koncesji sprawia, iż przepis ten nie odzwierciedla w istocie rzeczywistego prawnego zakresu koncesjonowania, który jest wielokrotnie szerszy niż wydawałoby się z powierzchownej analizy p.d.g. W porównaniu z poprzednią regulacją, art. 96 ust; 1 p.d.g. znosi całkowicie 9 przypadków koncesjonowania, czyniąc dane rodzaje działalności wolnymi, także od zezwoleń (np. przetwórstwo i obrót metalami nieżelaznymi, usługi paszportowe, usługi turystyczne). Ustęp 2 tego przepisu przemianowuje łatwo i dość mechanicznie niektóre dotychczasowe koncesje na zezwolenia (np. w za- kresie usług detektywistycznych, wytwarzania wyrobów tytoniowych, produkcji i dystrybucji tablic rejestracyjnych pojazdów, usługi kurierskie). W ustępie 4 tego przepisu przekształcono koncesję na wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego w licencję przewozową. Tylko w trzech przypadkach zniesiono zezwolenia (na chów, hodowlę i połów ryb w wodach śródlądowych, na prowadzenie targowisk, produkcję, opracowywanie, dystrybucję i rozpowszechnianie filmów art. 73, art. 74 i art. 99 pkt 1 p.d.g.). Przepisy końcowe, szczególnie art. 99 p.d.g. zawierają przepisy raczej trudne w naszej rzeczywistości prawnej do wypełnienia, mające zmusić organy administracji i parlament do przeglądu przepisów dotyczących koncesji i zezwoleń w celu ewentualnego usunięcia z obiegu prawnego kolejnych form reglamentacji w przyszłości lub uzupełnienia podstaw prawnych ich wydawania zgodnie z nowymi regulacjami p.d.g. W efekcie zmian wprowadzonych nowym Prawem działalności gospodarczej, wolnymi od reglamentacji (koncesji i zezwoleń) stało się jedynie dwanaście dziedzin gospodarczych. Biorąc zaś pod uwagę, że większość dotychczasowych zezwoleń pozostało, a większość koncesji przekształcono na zezwolenia, trzeba uznać, iż zakres reglamentacji prawnej działalności gospodarczej nie został ograniczony w sposób rewolucyjny. Nie zmienia tego fakt, iż przepis art. 98 ust. 4 p.d.g. utrzymuje tylko na okres 3 lat od dnia wejścia w życie p.d.g. przepisy piętnastu ustaw odrębnych, w których koncesje zamienione zostały na zezwolenia (chyba że okres ten zostanie przedłużony odrębną ustawą). 4.8.3. Pojęcie koncesji i zezwolenia W literaturze przedstawione są różne poglądy na temat prawnego charakteru koncesji i zezwoleń oraz różnic między tymi instytucjami. W doktrynie i prawnych systemach europejskich pierwszej połowy XX w. wyodrębniono dwa główne typy koncesji - francuski i niemiecki. Koncesja francuska stanowiła formę umownego zlecania prywatnym przedsiębiorcom zadań administracji państwowej w zakresie użyteczności publicznej (wodociągi, tramwaje, energetyka, kanały, koleje, roboty publiczne itp.). Uprawniała do wykonywania (z upoważnienia i niejako w zastępstwie państwa) służby publicznej, tj. zaspokajania pewnych ogólnych podstawowych potrzeb społecznych. Przedsiębiorstwo koncesjonowane za swe usługi pobierało opłaty, których wysokość ustalana była przez udzielającego koncesję. Przedsiębiorca taki mógł także, jeśli wynikało to z charakteru i potrzeb danej działalności, wykonywać pewne niezbędne czynności o charakterze administracyjnym (pobierać opłaty, sprawować władztwo zakładowe itp.). Umowa koncesyjna między organem administracji a prywatnym przedsiębiorcą precyzowała szczegółowo warunki wykonywania działalności koncesjonowanej (służby publicznej, użyteczności publicznej) w interesie ogólnym, choć z uwzględnieniem także interesów gospodarczych koncesjonariusza. Koncesja typu niemieckiego była także instrumentem realizacji zadań publicznych o charakterze użyteczności publicznej, jednak udzielano jej w odmiennej niż koncesja francuska formie - w drodze aktu administracyjnego, który także zawierał warunki szczegółowe prowadzenia tej działalności przez koncesjonariusza Niezależnie więc od typu, tj. od prawnej formy koncesji, była ona instrumentem przekazywania prywatnemu przedsiębiorcy zadań ze sfery użyteczności publicznej (służby publicznej), z reguły z dziedziny infrastruktury techniczno--społecznej. Tego rodzaju zadania w różnych koncepcjach państwa uznawano za zadania własne państwa, które ma ono obowiązek realizować w interesie wspólnym, w celu zapewnienia sprawnego działania struktur społecznych. Zakres zadań własnych nigdy nie był sztywno wyznaczony i ulegał różnym zmianom, z wyraźną jednak tendencją do ograniczania. Na początku XX w. w literaturze niemieckiej (F. Fleiner) zadania własne państwa (gminy) zaliczono niefortunnie i nietrafnie (lub też źle przetłumaczono 6 na język polski) do dziedziny monopolu czy też wyłączności państwa"". Chociaż wykonywanie zadań własnych przez te podmioty publiczne w żadnym wypadku nie jest równoznaczne z wykonywaniem ich w warunkach monopolu czy też wyłączności. Mimo to, do dziś większość autorów charakteryzujących instytucję koncesji podkreśla jej występowanie w "dziedzinach objętych monopolem (wyłącznością) państwa (gminy)"""', co wydatnie zaciemnia i utrudnia dyskusję o tym środku reglamentacji. Inna, nieliczna grupa"", w tym pisząca te słowa, nie podziela tego poglądu. Na przykład, zdaniem S. Biernata, opieranie instytucji prawnej koncesji na koncepcji wyłączności (monopolu) państwa zakłada, że istnieją jakieś dziedziny gospodarcze zastrzeżone niejako ze swej natury dla państwa. Takie podejście nie nadaje się współcześnie do zaakceptowania w warunkach tendencji prywatyzacyjnych. W obecnym stanie prawnym monopole w obrębie gospodarki w zasadzie nie występują, choć Konstytucja RP w art. 216 ust. 3 dopuszcza ich tworzenie w drodze ustawy. Za szczególnego rodzaju monopole państwa uznać można właściwie tylko emisję znaczków pocztowych czy pieniędzy. Można by też ostatecznie wskazać także na przepis art. 7 Prawa geologicznego i górniczego z 1994 r., zgodnie z którym, złoża kopalin nie stanowiące części składowych nieruchomości gruntowej są własnością Skarbu Państwa, który może z wyłączeniem innych osób korzystać ze złóż kopalin oraz rozporządzać prawem do nich przez ustanowienie użytkowania górniczego w drodze koncesji. Tego przypadku jednak także, moim zdaniem, nie można nazwać monopolem, gdyż możliwość udzielenia koncesji innym osobom przeczy temu. Każde pierwsze udzielenie koncesji w jakiejś dziedzinie działalności -łamie monopol. Sama prawna możliwość udzielenia koncesji przedsiębiorcy sprawia, że o monopolu w danej dziedzinie nie można już mówić. Także z wyliczenia dziedzin objętych koncesjonowaniem na podstawie nowego p.d.g. z 1999 r. wynika, że twierdzenie, iż są to sfery objęte monopolem (wyłącznością) państwa lub gminy jest bezpodstawne. Żadna z dziedzin tam wskazanych monopolem prawnym objęta nie jest. Wśród najważniejszych cech tradycyjnej koncesji, oprócz jej powiązania ze sferą użyteczności publicznej (własnymi zadaniami państwa lub gminy) i związaną z tym możliwością wykonywania niektórych uprawnień administracyjnych, wymieniano też jej uznaniowy charakter. Państwo (gmina), przekazując prywatnemu przedsiębiorcy realizację swych zadań, ma zachować jak największy zakres swobody co do udzielenia koncesji, wyboru koncesjonariusza, co do treści, zakresu i warunków prowadzenia objętej nią działalności, kontroli jej wykonywania czy możliwości wycofania się z udzielenia koncesji oraz zmiany jej treści. Było to logiczne, gdyż organ administracji, mimo udzielenia koncesji na realizację swych własnych zadań nie przestawał być ustawowo odpowie- dzialny za zaspokajanie różnych rodzajów potrzeb publicznych o charakterze zbiorowym. Celem działania organów administracji jest jak najlepsze i możliwie nieskrępowane organizowanie i wykonywanie jej zadań. Zezwolenia, tak dawniej jak i dziś, mają charakter administracyjnych pozwoleń na wykonywanie różnorodnej działalności zarobkowej. Zezwolenia (pozwolenia) były formami prewencyjnego ograniczania wolności gospodarczej jednostki ze względu na potrzebę ochrony pewnych ważnych dóbr, jak życie, zdrowie, ochrona mienia, środowiska, bezpieczeństwo państwa. Z różnych powodów państwo chciało zachować kontrolę i nadzór nad warunkami i sposobem prowadzenia niektórych rodzajów działalności zarobkowej, mogących stwarzać różne zagrożenia publiczne. Spełnienie określonych w miarę konkretnie warunków (głównie o charakterze formalnym) uprawniało starającego się do otrzymania, a zobowiązywało organ administracji do wydania zezwolenia, nie pozostawiając w zasadzie temu organowi pola manewru. Stąd określenie zezwolenia jako decyzji związanej. Obu pojęć koncesji i zezwolenia - używano dawniej i obecnie często używa się niezgodnie z doktrynalnymi ustaleniami, stosując-je zamiennie także z innymi terminami, jak pozwolenie, licencja, upoważnienie, zgoda czy certyfikat. W efekcie zmian ustrojowych po drugiej wojnie światowej i upadku w Polsce instytucji samorządów lokalnych, koncesja w jej dawnym, tradycyjnym znaczeniu zanikła, zaś używane dziś pojęcie ma zupełnie inny sens i w istocie oznacza to samo co zezwolenie (pozwolenie) gospodarcze. Obie instytucje poza nazwami różnią się niekiedy tylko charakterem warunków ich udzielenia, omowy, wydania i cofnięcia. Przy koncesjach, częściej mają one charakter uznaniowy, przy zezwoleniach - warunki ich wydania są bardziej konkretne i mają głównie charakter formalnoprawny. Częstokroć pojęcie koncesji wprost utożsamiane jest w orzecznictwie z zezwoleniem, a przez ustawodawcę stosowane zamiennie z tym pojęciem. W przepisach końcowych nowego prawa działalności gospodarczej z 1999 r. ustawodawca dość mechanicznie przekształcił niektóre koncesje w zezwolenia lub licencję przewozową. Instytucję koncesji jako decyzję uznaniową przywrócono ustawą o działalności gospodarczej z 1988 r., ale związano ją nie z działalnością użyteczności publicznej, lecz różnymi dziedzinami działalności gospodarczej (zarobkowej), które państwo akurat uznało za ważne z punktu widzenia swych interesów na tyle, by objąć silniejszą ingerencją sposób ich wykonywania przez przedsiębior- ców. Także w nowym Prawie działalności gospodarczej z 1999 r. niektóre dziedziny, wymienione w art. 14 ust. 1 jako wymagające koncesji, mają wprawdzie pewne cechy charakterystyczne dla obszaru powszechnej użyteczności (np. wytwarzanie i obrót energią, wykonywanie przewozów kolejowych, transport lotniczy), jednak ich prowadzenie ma - na mocy samej ustawy - charakter działalności gospodarczej (zarobkowej), nie zaś wypełniania zadań własnych (użyteczności publicznej) gmin lub państwa. Nie są to także dziedziny objęte monopolem państwa. Rozwiązanie zbliżone do dawnej koncesji (typu francuskiego) znaleźć można dziś jedynie w art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, który zezwala jednostkom samorządowym na zawieranie umów o powierzeniu wykonywania zadań własnych (użyteczności publicznej) gminy osobom trzecim. Nowa ustawa Prawo działalności gospodarczej z 1999 r. mimo wszystko zachowuje obie omawiane instytucje. Kształtuje ich specyfikę i odrębność na podstawie różnego charakteru przesłanek prawnych ich udzielenia lub odmowy: koncesji - jako decyzji uznaniowej (głównie przesłanki o charakterze klauzul generalnych), zezwolenia - jako decyzji związanej (głównie o charakterze formalnym, konkretnym). Jednak także w ramach samej ustawy wyraźnych różnic nie dało się konsekwentnie utrzymać. Na przykład w sytuacji, gdy wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej wszystkim wnioskodawcom spełniającym warunki nie jest możliwe, organ zezwalający przeprowadza rozprawę administracyjną (art. 28 ust. 3 p.d.g.). W tych warunkach organ administracyjny zmuszony jest wybrać osobę lub osoby, którym zezwolenie wyda, korzystając przy tym z pewnego zakresu swobody wyboru poszczególnych wnioskodawców. Także ustawy szczegółowe dopuszczają wielokrotnie nie tylko formalne lecz także uznaniowe kryteria wydania zezwolenia (co zbliża zezwolenie do instytucji koncesji). Zdaniem S. Biernata, wyróżnienie koncesji jako aktu uznaniowego, a zezwolenia jako związanego, nie ma oparcia w obowiązującym stanie prawnym"'`', gdyż bardzo często warunki udzielania zezwoleń także określone są za pomocą pojęć niedookreślonych, klauzul generalnych dających organom administracji w praktyce pewne luzy decyzyjne. Na przykład art. 42 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi z 1997 r. (Dz.U. nr 1 18, poz. 754 z późn. zm.) mówią, iż KPWiG nie udziela zezwolenia, gdy m.in., z przedstawionych danych wynika, że spółka nie daje rękojmi należytego wykonywania działalności. Podobnie uznaniowy charakter mają warunki uzyskiwania zezwolenia na działalność gospodarczą związaną z wykorzystywaniem energii atomowej, polegającą m.in. na obrocie, transporcie czy przetwarzaniu materiałów jądrowych, produkowaniu wyrobów powszechnego użytku emitujących promieniowanie jonizujące itp. Według § 7 rozporządzenia RM z 21 listopada 1995 r. (Dz. U. z 1996 r. nr 3, poz. 16) określającego warunki wydania takiego zezwolenia: "Jeśli wniosek dotyczy zezwolenia na działalność, dla której wymagania i warunki bezpieczeństwa jądrowego i ochrony radiologicznej nie zostały określone w przepisach lub normach [...] lub wymagania w nich ustalone są niewystarczające do wydania zezwolenia, organ wydający zezwolenie przy rozpatrywaniu wniosku może kierować się m.in. aktualnym stanem wiedzy w zakresie ochrony radiologicznej i bezpieczeństwa jądrowego. Współcześnie, poglądy na temat uznaniowego charakteru samych koncesji są także podzielone. 4.8.4. Koncesje i zezwolenia w Prawie działalności gospodarczej z 1999 roku Nowe Prawo działalności gospodarczej nie definiuje żadnej z tych instytucji. Mając na celu ujednolicenie występującego w systemie prawnym różnorodnego nazewnictwa form reglamentacji działalności gospodarczej, pozostawia w obiegu prawnym tylko dwa główne pojęcia - koncesja i zezwolenie, oraz w jednym przypadku dopuszcza nazwę licencja przewozowa. Nie spowoduje to istotniejszych skutków, poza terminologicznym, gdyż obie instytucje dawno zbliżyły się pojęciowo do siebie. Obie są formami ograniczania działalności gospodarczej, obie dają uprawnienie do podjęcia działalności zarobkowej po uprzednim spełnieniu pewnych, bardziej lub mniej precyzyjnie określonych, warunków. Odmowa udzielenia obu - koncesji i zezwolenia - zgodnie z zasadą legalizmu, wymaga odpowiedniego uzasadnienia i oparcia w prawie. Mimo silnego zbliżenia (niekiedy wręcz tożsamości znaczeniowej) obu pojęć ustawodawca utrzymał w p.d.g. dwie odrębne instytucje i określił odpowiadające im procedury uzyskania (koncesji) i wydania (zezwolenia). Ustawowe cechy koncesji i zezwolenia wyinterpretować trzeba z całokształtu regulacji p.d.g. oraz ustaw odrębnych. Instytucja koncesji uregulowana została w rozdziale 3 p.d.g. Z art. 14 ust. 2 wynika, iż koncesje wprowadzone mogą być w dziedzinach działalności gospodarczej mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny, gdy działalność ta nic nuże być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu zezwolenia. Jak widać, nie ma tu żadnego związku koncesji z monopolem czy wyłącznością państwa (choć zdaniem C. Kosikowskiego cecha ta także w świetle nowej ustawy jest aktualna)"'. Koncesje wprowadza się wtedy, gdy - po prostu państwo (ustawodawca) tak aktualnie uzna. Wycofuje, gdy państwo tak zechce (z różnych powodów). Na przykład na początku lat dziewięćdziesiątych wpro- wadzono do u. o d.g. z 1988 r. koncesję na skup złomu metali nieżelaznych, gdyż akurat w tamtym okresie nasiliły się kradzieże miedzianych części urządzeń kolejowych. Ostatnio zaś zniesiono szereg koncesji, zamieniając je na zezwolenia, np. usługi telekomunikacyjne czy prowadzenie agencji celnych - choć można by przecież uznać, iż mają one szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli. Wydaje się, iż trzeba uznać, że w tym zakresie, faktycznie nie obowiązują żadne wyraźniejsze kryteria, zaś państwo skorzysta z formy koncesji (uznaniowej) zawsze, gdy uzna, że ochrona pewnych, choćby doraźnych, interesów tego wymaga. Wprowadzenie nowej koncesji może się odbyć tylko poprzez zmianę ustawy - Prawo działalności gospodarczej (art. 14 ust. 2 p.d.g.). Nowym pojemnym kryterium zastosowanym w art. 14 ust. 2 p.d.g. oraz w postępowaniu koncesyjnym jest klauzula innego ważnego interesu publicznego. Pozwala ona ustawodawcy na swobodniejsze decydowanie o konieczności wprowadzenia nowej koncesji, zaś organowi koncesyjnemu na szerszy zakres uznania w sprawie wniosku o udzielenie koncesji. Organem koncesyjnym jest, według słowniczka zawartego w art. 4 p. I p.d.g., organ administracji rządowej lub organ jednostki samorządu terytorialnego upoważniony na podstawie ustawy do udzielenia, odmowy udzielenia, zmiany i cofnięcia koncesji. Co do zasady, organem koncesyjnym jest minister właściwy ze względu na przedmiot działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Postępowanie w sprawie o udzielenie koncesji jest postępowaniem administracyjnym, do którego w zakresie nie uregulowanym ustawą lub przepisami odrębnymi stosuje się k.p.a. Wszczęcie postępowania następuje na wniosek, do którego należy dołączyć dokumenty wymagane odrębnymi przepisami. Zakres i warunki wykonywania działalności koncesjonowanej określają przepisy odręb- nych ustaw szczegółowych (art. 14 ust. 3 p.d.g.). Przepisy końcowe przewidują jednak, że od 1 stycznia 2001 r. muszą zostać ustawowo określone zakres i warunki wykonywania działalności koncesjonowanej udzielania koncesji oraz wskazane informacje i dokumenty wymagane do złożenia wniosku o udzielenie koncesji. W przeciwnym wypadku, tj. po 1 stycznia 2001 r., obowiązek uzys- kania koncesji w tych dziedzinach wygaśnie z mocy prawa. Przed udzieleniem koncesji organ administracji może dokonywać kontroli sprawdzającej fakty podane we wniosku i wzywać do uzupełnienia dokumentacji. Nowością jest, iż w przypadku, gdy organ koncesyjny przewiduje udzielenie ograniczonej liczby koncesji, to o możliwości jej uzyskania ogłasza w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, oraz w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym. W sytuacji zaś, gdy wnioski o udzielenie koncesji złożyło kilku przedsiębiorców, organ koncesyjny prowadzi obligatoryjnie jedno wspólne postępowanie, w ramach którego przeprowadza rozprawę administracyjną w trybie k.p.a. Nowa ustawa zapewnia przedsiębiorcom na ich uzasadniony wniosek poufność informacji złożonych przez nich w postępowaniu koncesyjnym, mających istotne znaczenie dla ich pozycji konkurencyjnej na rynku. Koncesji udziela się w formie decyzji administracyjnej tylko na czas oznaczony, nie krótszy niż 2 lata i nie dłuższy niż 50 lat. Udzielenie koncesji może być na wniosek przedsiębiorcy poprzedzone wydaniem promesy koncesji, po spełnieniu warunków wykonywania działalności gospodarczej przewidzianych do udzielenia koncesji. Organ koncesyjny może określić w` koncesji szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją. Może też uzależnić udzielenie koncesji od ubezpieczenia się przedsiębiorcy od odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności koncesjonowanej. Przedsiębiorca, który uzyskał koncesję ma obowiązek zgłaszania organowi koncesyjnemu wszelkich zmian danych objętych wnioskiem i załączonymi do niego dokumentami. Za udzielenie koncesji lub jej zmianę oraz udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Przyczyny odmowy udzielenia, ograniczenia, cofnięcia i zmiany koncesji, jak też czasowego wstrzymania jej udzielania (art. 20 ust. 2 p.d.g.) określone zostały przy pomocy m.in. klauzul generalnych, co podkreśla uznaniowy charakter tej instytucji. Organ koncesyjny może więc odmówić udzielenia koncesji lub ograniczyć jej zakres w stosunku do wniosku m.in. ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ze względu na inny ważny interes publiczny. Podobnie uznaniowy charakter ma decyzja organu koncesyjnego o czasowym wstrzymaniu udzielania koncesji. Z tych samych powodów może nastąpić cofnięcie koncesji lub zmiana jej zakresu. Ustawodawca przewidział obligatoryjne i fakultatywne cofanie i zmianę koncesji, udzielenie jej ma zaś zawsze charakter fakultatywny (organ "może" jej udzielić). Przedsiębiorca, któremu cofnięto koncesję może wystąpić z ponownym wnioskiem w takim samym zakresie dopiero po upływie 3 lat od wydania decyzji o cofnięciu. Instytucja zezwolenia uregulowana została w rozdziale 4 p.d.g. W odróżnieniu od uznaniowej koncesji, której się "udziela", zezwolenia są "wydawane", co podkreślać ma ich związany, niejako automatyczny charakter. W celu ujednolicenia nazewnictwa decyzji innych niż koncesje, ustawa p.d.g. nakazuje pod pojęciem zezwolenia rozumieć takie dotychczas występujące w przepisach terminy jak: "pozwolenie", "upoważnienie", "zgoda", "licencja" (art. 88 p.d.g.). Prawo działalności gospodarczej nie wylicza dziedzin gospodarczych, których prowadzenie wymaga uzyskiwania zezwoleń. Odsyła w tym zakresie do ustaw odrębnych. Jak wspomniano, ustawy odrębne określają także organy zezwalające oraz wszelkie warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem, tryb ich wydawania, odmowy wydania i cofnięcia o ile p.d.g. nie stanowi inaczej. Sama ustawa p.d.g. w części dotyczącej zezwoleń nie przewiduje w związku z ich wydawaniem, odmową wydania i cofaniem (zmiana ani ograniczanie zezwoleń nie są w ustawie przewidziane) kryteriów o charakterze klauzul generalnych, jak przy koncesjach, choć kryteria o tym charakterze - jak wspomniano - występują niekiedy w odrębnych przepisach dotyczących wydawania zezwoleń. Artykuł 28 p.d.g. podkreśla ich związany charakter, stanowiąc, iż organ zezwalający wydaje zezwolenia po stwierdzeniu, że spełnione zostały wymagane prawem warunki wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinie objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia. Podobnie jak przy koncesjach, jeśli do 1 stycznia 2001 r. nie zostaną ustawowo określone zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej oraz wydawania zezwoleń, o których mowa w art. 96 ust. 2 u. o d.g. i ustawach odrębnych, jak też nie zostaną wskazane informacje i dokumenty wymagane do złożenia wniosku o wydanie zezwolenia, z mocy prawa obowiązek uzyskania tych zezwoleń wygaśnie. Organem zezwalającym, według słowniczka ustawy, jest organ administracji rządowej lub organ jednostki samorządu terytorialnego upoważniony na podstawie ustawy do wydawania, odmowy wydania i cofania zezwolenia. Przed podjęciem decyzji w sprawie wydania zezwolenia organ zezwalający może dokonać kontrolnego sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie zezwolenia. Może też wezwać wnioskodawcę do uzupełnienia brakującej dokumentacji. Podobnie jak w postępowaniu koncesyjnym, gdy wydanie zezwolenia wszystkim wnioskodawcom spełniającym warunki nie jest możliwe, organ zezwalający przeprowadza rozprawę administracyjną. Jak podkreślają niektórzy autorzy (S. Biernat), zbliża to instytucję zezwolenia do koncesji, gdyż w miejsce automatycznego wydania zezwolenia, organ zezwalający musi uznaniowo wybrać jego zdaniem - najlepszych wnioskodawców. Wydanie, odmowa wydania i cofnięcie zezwolenia i jego promesy następuje w formie decyzji administracyjnej. Nowością w p.d.g. jest wprowadzenie do prawnej instytucji zezwolenia możliwości uprzedniego uzyskania jego promesy, choć zdarza się, że przepisy odrębne dotyczące niektórych zezwoleń promesę zezwolenia także przewidywały (np. w ustawie o specjalnych strefach ekono- micznych). Odmiennie niż koncesje, zezwolenia wydaje się co do zasady na czas nieoznaczony, choć na wniosek przedsiębiorcy i jeśli przepisy odrębne tak stanowią mogą być one wydane na czas oznaczony. Przedsiębiorca jest obowiązany, podobnie jak koncesjonariusz, zgłaszać organowi zezwalającemu wszelkie zmiany danych określonych w zezwoleniu. Działalność objęta zezwoleniem może być kontrolowana przez organ administracji w zakresie przestrzegania warunków działalności gospodarczej objętej zezwoleniem. Wydanie zezwolenia i jego promesy podlega opłacie skarbowej, o ile przepisy odrębne nie stanowią inaczej. Podobnie jak wydanie zezwolenia następuje po stwierdzeniu, iż wnioskodawca spełnił wymagane prawem konkretne, enumeratywnie wskazane warunki, także jego cofnięcie (obligatoryjne i fakultatywne) następuje po stwierdzeniu zaistnienia konkretnych przesłanek, np., gdy wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności objętej zezwoleniem lub jeśli przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone w przepisach lub nie usunął stanu niezgodnego z przepisami. 4.9. Oddziały i przedstawicielstwa Ustawa - Prawo działalności gospodarczej objęła swą regulacją także oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych. Podmioty te tworzą odrębne konstrukcje prawne. W obu przypadkach jednak nie jest wymagana zgoda organu administracji na ich utworzenie. Oddział, według słowniczka ustawy p.d.g. (art. 4 pkt 6), jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem wykonywania działalności (zakładem głównym). Oddział nie ma osobowości prawnej, ma ją bowiem przedsiębiorca zagraniczny, który jest samodzielnym podmiotem prawa. Przedsiębiorcy zagraniczni, tj. osoby zagraniczne prowadzące działalność gospodarczą za granicą, mogą w celu wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Polski, na zasadzie wzajemności, o ile umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę nie stanowią inaczej -- tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium RP. Oddział może prowadzić działalność wyłącznie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego. Oddział, mimo że nie ma osobowości prawnej, może podjąć działalność gospodarczą dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców prowadzonego w KRS. Rozwiązanie takie przyjęto, by rejestr sądowy obejmował wszystkie jednostki prowadzące działalność gospodarczą na terytorium RP. Oddział reprezentowany jest przez osobę umocowaną przez przedsiębiorcę zagranicznego. Ustawa p.d.g. nakłada na oddziały pewne obowiązki, np. używania nazwy przedsiębiorcy zagranicznego w języku państwa jego siedziby wraz z przetłumaczoną na język polski nazwą formy prawnej przedsiębiorcy i dodaniem wyrazów "oddział w Polsce", jak też obowiązek prowadzenia oddzielnej rachunkowości w języku polskim. Minister Gospodarki po zasięgnięciu opinii ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności przedsiębiorcy zagranicznego wydaje decyzję o zakazie wykonywania działalności gospodarczej jeśli oddział narusza rażąco polskie prawo, działalność przedsiębiorcy zagranicznego zagraża bezpieczeństwu i obronności państwa, ochronie tajemnicy państwowej lub innemu ważnemu interesowi publicznemu lub też, gdy nastąpiło otwarcie likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył oddział, albo jeśli przedsiębiorca ten utracił prawo wykonywania działalności gospodarczej lub rozporządzania swym majątkiem. W wypadku wydania takiej decyzji oddział ulega likwidacji przy odpowiednim zastosowaniu przepisów kodeksu spółek handlowych o likwidacji spółki r o.o. Inną instytucją jest przedstawicielstwo, które przedsiębiorca zagraniczny może tworzyć w Polsce wyłącznie w celu prowadzenia swej działalności reklamowej i promocyjnej. Przedstawicielstwo nie ma osobowości prawnej i nie prowadzi działalności gospodarczej. Jego utworzenie wymaga wpisu do ewidencji przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, prowadzonej przez Ministra Gospodarki. O dokonaniu wpisu wydaje się zaświadczenie. Odmowa wpisu do ewidencji, wydanie zakazu działalności przedstawicielstwa oraz jego wykreślenie z ewidencji ma formę decyzji administracyjnej. Przedstawicielstwo ma obowiązki, analogiczne jak oddział, z tym, że do nazwy przedsiębiorcy zagranicznego musi dodać wyrazy "przedstawicielstwo w Polsce". 4.10. Mali i średni przedsiębiorcy Ustawa wprowadza do polskiego systemu prawnego pojęcia małego i średniego przedsiębiorcy. Jest to niezbyt zręczne nazewnictwo, ustawa określa jednak szczegółowo, kogo należy zaliczyć do tych grup przedsiębiorców. Definicje małych i średnich przedsiębiorców oparto na zasadach przewidzianych w rekomendacji Komisji Unii Europejskiej z 3 kwietnia 1996 r. Z deklaracji złożonej przez ustawodawcę w art. 53 p.d.g. wynika, że intencją wyróżnienia tych grup przedsiębiorców w ustawie było "stworzenie im z poszanowaniem zasad równości i konkurencji korzystnych warunków dla funkcjonowania i rozwoju. W warunkach polskich ta grupa przedsiębiorców stanowi 97`% wszystkich prowadzących działalność gospodarczą i zatrudnia ok. 60% ogółu zatrudnionych w gospodarce, dając (w 1996 r.) ok. 40% PKB. Ustawa p.d.g. wymienia różne niewładcze formy wspierania tych podmiotów. Nie jest jednak jasne, kto konkretnie ma wspierać i promować małych i średnich przedsiębiorców czy też ułatwiać im dostęp do informacji oraz ich szkolić. 4.11. Samorząd gospodarczy Zdaniem wielu autorów (C. Kosikowski, S. Biernat), regulacja samorządu gospodarczego budzi zastrzeżenia. Instytucja samorządu skonstruowana w p.d.g. nie ma podstawowych cech prawnych samorządu, gdyż jej charakter jest dobrowolny, a nie obowiązkowy i nie ma kompetencji do sprawowania żadnej cząstki administracji publicznej. Poza kilkoma dość oczywistymi i banalnymi stwierdzeniami, np. że samorząd gospodarczy reprezentuje środowiska przedsiębiorców i że poprzez działanie na rzecz przedsiębiorców wspiera rozwój gospodarczy kraju, czy też że działa poprzez organizacje przedsiębiorców -- nowa ustawa p.d.g. nie reguluje niczego istotniejszego, odsyłając do tajemniczej odrębnej ustawy, nie uchylając jednak równocześnie kilku dotychczas obowiązujących. Kilka innych przepisów tej części ustawy jest z kolei odbiciem dyskusji (trwającej przed uchwaleniem ustawy) na temat charakteru prawnego samorządu gospodarczego. P.d.g. stanowi więc m.in., że samorząd gospodarczy nie ma uprawnień władczych w stosunku do przedsiębiorców w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, jak też nie może podejmować działań ograniczających zakres wykonywanej przez przedsiębiorców działalności gospodarczej lub godzących w zasady konkurencji. Nie jest jednak jasne, w jakim znaczeniu ustawa posługuje się pojęciem samorząd gospodarczy. Z analizy kilku ustawowych przepisów wynika, iż nie tworzą one żadnej jasnej konstrukcji prawnej, lecz jest to raczej opis zjawiska połączony z prezentacją postulatów przedsiębiorców. Zdaniem S. Biernata, użycie w ustawie pojęcia samorząd gospodarczy w celu opisu spraw z rozdziału 7 p.d.g. jest swego rodzaju nadużyciem terminologicznym. 4.12. Zadania organów administracji w zakresie działalności gospodarczej Ustawa, mimo zapowiedzi tytułu rozdziału 8, wymienia trzy ogólnikowo sformułowane zadania organów administracji rządowej i samorządowej w zakresie działalności gospodarczej. Trzeba oczywiście docenić, iż w ogóle zwrócono w ustawie uwagę na rolę i obowiązki administracji publicznej w działalności gospodarczej, na konieczność pomocy przedsiębiorcom v wykonywaniu ich aktywności zarobkowej, jednak wyliczone zadania mają charakter dość przypadkowy i wybiórczy. Nowe w regulacji dotyczącej działalności gospodarczej przepisy zawiera art. 64 p.d.g., który upoważnia wójta, burmistrza lub prezydenta miasta do nakazania w drodze decyzji wstrzymania wykonywania działalności gospodarczej na czas niezbędny, nie dłuższy niż 3 dni - w razie powzięcia przez te organy wiadomości o wykonywaniu działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami ustaw, a także w razie stwierdzenia zagrożenia życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej, niebezpieczeństwa powstania szkód majątkowych w znacznych rozmiarach lub naruszenia środowiska w wyniku wykonywania tej działalności, gdy niezwłoczne zawiadomienie o tym właściwych organów administracji rządowej lub samorządu terytorialnego nie jest możliwe. Decyzja ta z mocy ustawy p.d.g. ma rygor natychmiastowej wykonalności. Trzeba jednak podkreślić, iż uprawnienie do wydania decyzji na podstawie art. 64 przysługuje wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta dopiero w sytuacji braku możliwości powiadomienia o nieprawidłowościach właściwych organów administracji rządowej lub właściwych organów jednostek samorządu terytorialnego, które są w pierwszym rzędzie uprawnione (i zobowiązane) do podjęcia odpowiednich czynności oraz powiadomienia o tym niezwłocznie wójta, burmistrza lub prezydenta miasta. 5. Swoboda gospodarcza w regulacjach Wspólnot Europejskich Podstawowym w omawianym zagadnieniu przepisem na obszarze UE jest art. 52 Traktatu Rzymskiego, według którego: "Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej obejmuje prawo podejmowania działalności na własny rachunek, jak też prawo zakładania i kierowania przedsiębiorstwami, zwłaszcza spółek (w rozumieniu art. 58 TR), zgodnie z przepisami stanowionymi dla własnych obywateli przez państwo członkowskie, w którym działalność jest podejmowana". Przez spółki lub firmy art. 58 TR rozumie spółki lub firmy założone na podstawie prawa cywilnego lub handlowego, włączając spółdzielnie, oraz inne osoby prawa publicznego lub prywatnego, z wyłączeniem tych, które nie prowadzą działalności zarobkowej. Swoboda gospodarcza w rozumieniu Traktatu obejmuje podejmowanie i wykonywanie samodzielnej działalności zarobkowej w innych państwach członkowskich. Zgodnie z zasadą traktowania cudzoziemca na równi z własnymi obywatelami, ze swobody tej korzystają obywatele państw członkowskich mających stałe miejsce zamieszkania w jednym z państw UE. Przepisu art. 52 TR nie stosuje się do sytuacji czysto wewnętrznych. Według zaś art. 55 TR, przepisy dotyczące swobody działalności gospodarczej "nie mają zastosowania do działalności, która w danym państwie członkowskim stale lub przejściowo związana jest z wykonywaniem władzy państwowej". Zdefiniowanie zaś zakresu pojęcia władza państwowa pozostawiono jednak poszczególnym państwom członkowskim . Warto zauważyć, że przepisy WE posługują się pojęciem swoboda, a nie wolność gospodarcza. Z kolei, Układ Stowarzyszeniowy RP ze Wspólnotami (oparty w swych regulacjach na Traktacie Rzymskim) w art. 44 ust. 4c wyjaśnia "dla celów Układu", iż: "Działalność gospodarcza oznacza w szczególności działalność o charakterze przemysłowym, handlowym, działalność rzemieślniczą i działalność w zakresie wolnych zawodów". Celem, dla którego tworzono Wspólnoty Europejskie było (i jest) doprowadzenie do utworzenia jednolitego obszaru gospodarczego (bez wewnętrznych barier celnych i in. administracyjnych ograniczeń) w Europie, tzw. wspólnego rynku wewnętrznego. Sposoby, które mają to umożliwić określono w art. 7a TR: na obszarze rynku wewnętrznego (obejmującego cały obszar państw-członków Wspólnoty) ma się odbywać swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Polska, odpowiednio, w art. 44 Układu o Stowarzyszeniu zobowiązała się do zapewnienia swobody zakładania przedsiębiorstw na obszarze RP, w sposób nie mniej korzystny niż dla własnych obywateli i przedsiębiorstw. Zobowiązała się też dostosować przepisy polskie w celu realizacji art. 7a TR. Sens swobody gospodarczej w świetle regulacji i potrzeb Wspólnot Europejskich ma więc wymiar między- i ponadnarodowy, nie dotyczy stosunków wewnątrz danego państwa. Realizacja swobody gospodarczej w rozumieniu TR (i Układu o Stowarzyszeniu Polski) ma prowadzić do zagwarantowania swobodnej przedsiębiorczości ponad i mimo granic administracyjnych (politycznych) poszczególnych państw europejskich - członków UE, do zagwarantowania w tym celu swobodnego przepływu czynników ekonomicznych na całym obszarze wspólnego rynku wewnętrznego (i tylko na nim). Zdaniem C. Kosikowskiego, pojęcie wolności gospodarczej ukształtowane na gruncie regulacji Wspólnot Europejskich jest szersze od pojęć stosowanych w polskim prawie krajowym. Obejmuje ono bowiem swobodę przepływu towarów, osób, usług i kapitału, a na tym tle polska definicja podejmowania, organizacji i samodzielności prowadzenia działalności gospodarczej nie jest - zdaniem autora - niczym nadzwyczajnym. Inny jest jednak sposób regulacji prawnej wolności gospodarczej w prawie Unii, niż w prawach krajowych poszczególnych państwa. Europejskie pojęcie swobody gospodarczej oznacza - moim zdaniem swobodę ekspansji międzynarodowej gwarantowanej w przepisach Wspólnot spółkom i firmom w celu prowadzenia działalności zarobkowej w obszarze europejskiego rynku wewnętrznego. Nie jest to jednak wolność zapewniająca równość i rozwój wszystkich uczestników obrotu gospodarczego z obszaru państw członkowskich. Kształt prawny swobody gospodarczej zarysowany w regulacjach Wspólnot Europejskich, będący wynikiem administracyjnej i politycznej decyzji o utworzeniu zamkniętego obszaru gospodarczego (wspólny wewnętrzny rynek) chroni w praktyce interesy tylko niektórych grup przedsiębiorców z państw-członków UE. Kształt prawny tej swobody pogarsza sytuację tych firm, które są zainteresowane wymianą gospodarczą także lub głównie z resztą świata. Tu napotykają one wysokie cła zewnętrzne oraz inne bariery administracyjne i finansowe. Pojęcie swobody gospodarczej wytworzone na użytek wewnętrzny UE, leżące w interesie tylko części firm, jest więc w istocie m.in. zbiorem ograniczeń wolności gospodarczej w znaczeniu naturalnym, w znaczeniu prawa podmiotowego. Celem tej nowej odmiany swobody jest ukierunkowanie rozwoju przedsiębiorczości w stronę i w sposób oczekiwane przez twórców idei wspólnego 1 rynku europejskiego. Nie ma więc ona charakteru naturalnego, lecz jest konstrukcją sztuczną. Ma cechy administracyjnej ingerencji struktur publicznych w wolną gospodarkę. Swobody gospodarczej w rozumieniu przepisów wspólnotowych nie można więc porównywać z podmiotowym prawem człowieka jakim jest wolność gospodarcza. Wolność ta pełniej oddaje wolny status jednostki - przedsiębiorcy. Nie można w jej ramach pogarszać jego pozycji gospodarczej tylko dlatego, że większy sens swych działań zarobkowych widzi w wymianie gospodarczej np. z Ameryką Południową czy Azją niż z Grecją czy Portugalią. Swoboda gospodarcza z perspektywy celów UE i w znaczeniu nadanym jej przez, jej twórców, co do zasady sankcjonuje nierówność przedsiębiorców. 2 tego względu trudno oceniać tego rodzaju swobodę gospodarczą jednoznacznie pozytywnie, z punktu widzenia interesów wielu poszczególnych przedsiębiorców krajowych. Zgodnie z regułami Wspólnot, samodzielność prowadzenia d-riałalności gospodarczej przez spółki i firmy z obszaru WE nie może być ograniczana przez prawo krajowe. Polska, podpisując Układ o Stowarzyszeniu ze WE, zobowiązała się (w art. 44) do dostosowania w okresie przejściowym polskich regulacji prawnych do wymogów europejskich, w szczególności przez usunięcie wszelkich ograniczeń, które zagrażałyby realizacji europejskiej swobody gospodarczej w znaczeniu wyżej przedstawionym. Stanowi to jeden z warunków naszego członkostwa w UE. Nowa polska Konstytucja z 1997 r. przygotowała już grunt prawny (konstytucyjny) pod tego rodzaju działania. Według art. 91, ratyfikowane umowy międzynarodowe są częścią krajowego porządku prawnego i są stosowane bezpośrednio. Mają one pierwszeństwo przed polskimi ustawami, jeśli ustaw tych nie da się pogodzić z umową. Nadto, przepisy stanowione przez organizacje międzynarodowe, których Polska jest członkiem, są stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w wypadku kolizji z ustawami. **************** Po katastrofach gospodarczych w krajach o gospodarce znacjonalizowanej czy też uspołecznionej, przeżywamy dziś renesans idei praw naturalnych i odpowiadających im wolności związanych z działalnością gospodarczą. Wolność gospodarczą, a w jej ramach zwłaszcza przedsiębiorczość, usiłuje się dziś ponownie odbudować, poczynając od fundamentu, tj. uznania konieczności ponownego uwłaszczenia jednostek. Proces odchodzenia od nacjonalizacji ogranicza tym samym zakres bezpośrednich działań państwa w gospodarce. To ponowne uwłaszczenie napotyka jednak na wiele istotnych problemów. Zwrócenie przez państwo wolności gospodarczej jednostce okazuje się zadaniem niezwykle trudnym. Rzecz raz trwale upaństwowiona nie daje się później tak łatwo (i bez strat) ożywić gospodarczo. Rodzą się przy tym zasadnicze problemy natury politycznej, społecznej, prawnej i gospodarczej, np. komu oddać własność, czy całą, jak to zrobić, za darmo czy odpłatnie, osobom indywidualnym czy też grupom, pracownikom przedsiębiorstw czy poprzez giełdę. Nie ma dotychczas zadowalających rozwiązań prawnych dotyczących przywracania podmiotowości ekonomicznej jednostce. Trzeba przy tym pamiętać, iż bez szeroko dostępnych prawnych możliwości indywidualnego dysponowania rzeczami w celu zarobkowym, szczególnie z tytułu własności, nie można mówić w zasadzie o faktycznym istnieniu wolności gospodarczej, o możliwości jej wykonywania. Istnienie samych tylko przepisów prawnych, choćby rangi konstytucyjnej, deklarujących tę wolność, nie oznacza samo przez się jej powszechnego praktykowania. Odpowiadając więc na pytanie o warunki i zakres indywidualnego zarobkowania, trzeba najpierw ocenić stopień odpaństwowienia gospodarki, które może przebiegać w różnych trybach: reprywatyzacji lub przenoszenia własności państwowej na rzecz osób trzecich O zakresie wolnej prywatnej przedsiębiorczości zadecyduje także stopień mono- polizacji gospodarki, stopień i charakter powiązań struktur państwa z kapitałem prywatnym. O rzeczywistym zakresie prywatnej przedsiębiorczości zadecyduje też stopień dalszego udziału państwa w gospodarce, działającego współcześnie głównie już w formach prawa prywatnego (spółki, agencje). Dotychczasowy taki udział doprowadził do wykształcenia w Polsce potężnych publicznych (głównie państwowych) podmiotów gospodarczych (np. Agencja Rozwoju Przemysłu) lub podmiotów z istotnym udziałem publicznym (np. Bank Handlowy, Bank PKO SA). Na zakończenie warto zastanowić się, czy postęp cywilizacyjno-technologiczny nie skazuje społeczeństw coraz bardziej na akceptację (jednak) bezpośrednich, choć w ramach prawa, a nie wolności, działań państwa w gospodarce w celu odpierania wspólnych cywilizacyjnych zagrożeń. Czy postęp ten (paradoksalnie prowadzący do coraz większych szkód na wielką skalę) nie oznacza trwałego, niezależnie od systemu ekonomiczno-politycznego, ograniczenia roli jednostki w gospodarce, jej gospodarczej wolności. Rozdział V CENTRUM ADMINISTRACYJNO-GOSPODARCZE RZĄDU 1. Zagadnienia ogólne Wpływ organów administracji na gospodarkę jest widoczny zawsze i niezależnie od ustroju polityczno-gospodarczego państwa. Wśród tych organów szczególne miejsce zajmuje Rada Ministrów i organy rządowej administracji gospodarczej. Jednakże zadania państwa w sferze gospodarczej są realizowane, nie tylko poprzez te organy, ale przez szeroko rozumianą administrację publiczną, która projektuje politykę gospodarczą państwa, i po jej ustaleniu przez parlament, ją realizuje. Analogiczny do podziału funkcjonalnego administracji na administrację wykonawczą oraz na administrację działającą "na rzecz rządzenia" (obsługującą kreowanie polityki państwowej i następnie jej powodzenie) jest podział zadań. Administracja wykonawcza wykonuje zadania związane z realizacją obowiązującego prawa i wynikających z niego zadań publicznych. Strukturę administracji wykonawczej tworzą więc służby policyjne i inspekcyjne, instytucje nadzorcze i kontrolne, instytucje odpowiedzialne za prowadzenie ewidencji, organy orzekające, instytucje świadczące, instytucje zarządzające mieniem użyteczności publicznej, agencje zarządzające mieniem Skarbu Państwa itd. Wszystkie te organy, agencje, urzędy itp. powinny funkcjonować jako wyodrębnione z ministerstw władze i instytucje centralne, podporządkowane Prezesowi Rady Ministrów lub ministrom, którzy ponoszą odpowiedzialność polityczną za działalność tych instytucji i, co z tego wynika, tworzą strukturę administracji działającą "na rzecz rządzenia". Rola polityczna administracji wykonawczej jest ograniczona, bowiem jej zadania mieszczą się w ramach określonego, obowiązującego systemu prawa i polegają tylko i wyłącznie na jak najlepszym realizowaniu powinności służby publicznej określonej właściwymi aktami prawnymi. W obecnym aparacie państwowej administracji gospodarczej nie ma przejrzystego podziału na funkcje. Skutkuje to tym, że ministerstwa realizują funkcje wykonawcze administracji publicznej, natomiast administracyjnej obsługi polityki państwowej, która powinna należeć do podstawowych kompetencji ministrów i rządu jako całości, nie sprawuje w zasadzie żadna instytucja administracji państwowej. Takiego stanu nie można uznać za prawidłowy, bowiem to właśnie profesjonalna "administracja na rzecz polityki państwowej" musi obsługiwać premiera i każdego z ministrów tworzących rząd, tzn. ma służyć mu przy wykonywaniu jego funkcji politycznej, funkcji rządzenia, a nie funkcji administrowania i zarządzania - czym rząd, co do zasady, nie powinien się zajmować. Praktyka wskazuje, że tradycyjne rozwiązania silnie oddziaływują w Polsce na konstruowanie formy organizacyjnej dotyczącej struktury rządu. Zgodnie z koncepcją nowoczesnej teorii administracji, rząd, jako organ kolegialny, powinien koncentrować się na wytyczaniu kierunków rozwoju państwa, w tym zwłaszcza rozwoju gospodarczego i stymulować politykę państwa w zakresie jego oddziaływania na gospodarkę [brak oddziaływania państwa na gospodarkę, będący świadomym zaniechaniem działań przez organy państwa, jest również oddziaływaniem państwa] , a nie na bezpośrednim wykonywaniu funkcji administracji wykonawczej. Należy jednak zaznaczyć, że tradycyjne rozwiązania mają swoje uzasadnienie w ogólnych zasadach demokratycznego ustroju po- litycznego, a w szczególności w zasadzie odpowiedzialności władzy wykonawczej za działalność administracji. Podkreślić również należy, iż funkcjonujące zasady organizacji administracji, powodowały, że w okresie szybkiego rozwoju gospodarczego państwo, próbując nadążyć za rynkowymi przekształceniami, rozbudowało aparat administracji centralnej. Rozbudowa ta była uzasadniana zwiększeniem się zadań państwa i koniecznością pozostawienia wpływu państwa na gospodarkę, który z założenia powinien koncentrować się na eliminacji nieprawidłowości. Rozbudowa administracji centralnej była również uzasadniana koniecznością decentralizacji lub kontynuacji "niecentralizacji". Istniejących rozwiązań, czasami nieefektywnych, nie da się jednak odrzucić w sposób rewolucyjny. Wynika to przede wszystkim z zasad ustroju politycznego. Istnieje jednak odczuwalna potrzeba nowych rozwiązań, które usprawniłyby działanie administracji gospodarczej w warunkach dużej dynamiki rozwoju gospodarczego państwa z jednoczesnym uwzględnianiem jej funkcjonowania w okresie potencjalnego kryzysu gospodarczego. Z tego powodu kwestia odpowiedniego zorganizowania centrum gospodarczego rządu budzi duże zainteresowanie w wielu krajach. Stworzenie sprawnego systemu oddziaływania państwa na gospodarkę, łączącego w sobie instytucje polityczne i administracyjne, służące kształtowaniu spójnej polityki gospodarczej państwa, a następnie jej realizacji, jest działaniem docelowym każdego państwa. W polskim systemie prawnym, podobnie jak w wielu innych systemach, realizacja polityki gospodarczej jest powierzona konkretnym, wyspecjalizowanym organom tworzącym tzw. administrację gospodarczą, określaną również jako administrację stosunków gospodarczych. W zależności od aktualnych zadań państwa w sferze gospodarczej w administracji pojawiają się resorty gospodarcze, które obejmują urzędy ministerialne, urzędy centralne oraz inne instytucje mające wpływ na dany sektor gospodarki. Wielość instytucji będących elementami administracji gospodarczej rodzi poważne problemy w zakresie podziału zadań pomiędzy nimi, a następnie ich koordynacji i kontroli. Dlatego też w nowoczesnej teorii organizacji administracji gospodarczej wykazuje się celowość tworzenia jednego lub co najwyżej kilku podstawowych członów administracji gospodarczej w randze urzędów ministerialnych, przy jednoczesnym funkcjonowaniu instytucji specjalistycznych (mających przede wszystkim charakter agencji nadzorczych lub agencji realizujących zadania tym- czasowe), oddziałujących na konkretne, bardzo wąskie sektory gospodarki. 2. Reforma Centrum Administracyjno-Gospodarczego Rządu Przekształcenia polityczne i gospodarcze, jakie rozpoczęły się w 1989 r., przyniosły głębokie przeobrażenia zarówno gospodarki, jak i administracji. Stworzono podstawy demokratycznego funkcjonowania państwa. Reformy gospodarcze wprowadziły niezbędne warunki do prawidłowego funkcjonowania mechanizmów gospodarki rynkowej. Poważnym przeobrażeniom uległy również stosunki społeczne, które w coraz większym zakresie zaczęły bazować na samorządowym systemie organizacji życia społecznego. W połowie latach dziewięćdziesiątych Polska zaczęła być postrzegana jako nowoczesny i otwarty na świat kraj. Jednocześnie dalej funkcjonowały struktury administracyjne nieadekwatne do nowej sytuacji polityczno-gospodarczej. Coraz wyraźniej uwidaczniała się rosnąca dysharmonia pomiędzy potrzebami wolnorynkowej gospodarki i nowoczesnego, demokratycznego państwa, a niezmienionym systemem funkcjonalnym i organizacyjnym administracji rządowej, wynikającym z obowiązywania niedostosowanych do nowych potrzeb aktów prawnych. Mając na uwadze istniejący stan faktyczny, 14 marca 1995 r. Rada Ministrów przyjęła (nieobowiązujące już) rozporządzenie w sprawie powołania pełnomocnika RM do spraw reformy centrum gospodarczego rządu. Podstawą tej decyzji było dążenie do przeprowadzenia takich zmian w strukturze kompetencji, organizacji i funkcjonowania organów rządowych, które pozwoliłyby na stworzenie sprawnej i nowoczesnej administracji, dostosowanej do nowej sytuacji gospodarczo- politycznej i nowoczesnych reguł funkcjonowania państwa. W celu doprecyzowania, należy wyjaśnić, że w znaczeniu instytucjonalnym - żadne ściśle określone "centrum" nie istnieje, a pojęcia tego używa się w celu uproszczenia, mając na myśli pewną grupę instytucji działających w ramach administracji rządowej, których działanie ma istotny i bezpośredni wpływ na procesy gospodarcze. Do Centrum Gospodarczego Rządu należy więc zaliczyć ministrów zajmujących się głównie problematyką gospodarczą, ministerstwa zapewniające obsługę tym ministrom, urzędy centralne obejmujące swoimi kompetencjami problematykę gospodarczą, a także niektóre agencje działające w imieniu rządu i nadzorowane przez organy administracji rządowej. Opracowując koncepcje reformy, przyjęto, iż nie może ona być jednorazowym aktem obejmującym całość problematyki gospodarczej administracji publicznej, ale powinna być postrzegana jako proces, a więc składać się z pewnych etapów postępowania. Jednocześnie, aby była ona skuteczna musi charakteryzować się selektywnym radykalizmem. Oznaczało to, że reforma - według ustalonych i precyzyjnych kryteriów - powinna doprowadzić, w pierwszej kolejności, do radykalnej przebudowy funkcjonowania administracji obejmującej w ramach swych kompetencji oddziaływanie państwa na gospodarkę. Struktura kompetencyjna i organizacyjna rządowej administracji nie zmieniła się przecież istotnie od czasu gospodarki centralnie sterowanej. Przyznanie pierwszeństwa reformie centrum gospodarczego rządu można uznać za dowód świadomości znaczenia tej właśnie części aparatu władzy wykonawczej dla dalszych systemowych przeobrażeń państwa. W ramach prowadzonych prac nad reformą gospodarczej części administracji rządowej, podkreślano potrzebę reformy funkcjonowania samej Rady Ministrów, premiera i ich bezpośredniego aparatu pomocniczego, organów zajmujących się bezpieczeństwem obywateli, a także rozszerzenia kompetencji terenowych organów administracji publicznej. Skutkiem tej koncepcji było uruchomienie, pod. kierownictwem ministra-szefa Urzędu Rady Ministrów, prac nad tą częścią reformy, która rozszerzała ją o część administracyjną. W ten sposób powstało pojęcie reformy Centrum Administracyjno-Gospodarczego Rządu. Rozszerzenie reformy wynikało z konieczności adekwatnego dostosowania kompetencji i organizacji poszczególnych instytucji w ramach administracji rządowej. Trudno bowiem wyobrazić sobie skuteczne działanie na rzecz rozwoju gospodarczego nawet najlepiej zaprojektowanego urzędu ministra przy niesprawnym funkcjonowaniu Rady Ministrów jako całości, czy przy słabej i nie- jednoznacznie zdefiniowanej pozycji premiera. Obie (gospodarcza i administracyjna) części reformy były wzajemnie powiązane, a ich prawnym wyrazem był uchwalony przez Sejm w czerwcu i sierpniu 1996 r. pakiet ustaw wprowadzających tzw. Reformę Centrum Administracyjno-Gospodarczego Rządu. Głównym celem reformy była przebudowa instytucji rządowych mająca poprawić sprawność ich funkcjonowania, w szczególności w zakresie tworzenia korzystnych warunków działania i rozwoju funkcjonujących w Polsce przedsiębiorstw, możliwości inwestowania na terenie naszego kraju, dostępu do rynków światowych produktów wytwarzanych w Polsce, itp. Niezaprzeczalnie istotne było również poprawienie sprawności w podejmowaniu decyzji administracyjnych. Po uchwaleniu ustaw reformujących Centrum Administracyjno-Gospodarcze Rządu kolejnym etapem budowania podstaw prawnych funkcjonowania administracji było uchwalenie 2 kwietnia 1997 r. Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Po wejściu w życie Konstytucji powstała po raz pierwszy w historii Polski powojennej, pełna, ustawowa regulacja zasad funkcjonowania administracji rządowej. 3. Rada Ministrów Wprowadzone reformą z 1996 r. regulacje ustawowe nie tylko usunęły poważne braki dotyczące podstawy prawnej funkcjonowania Rady Ministrów, ale stworzyły warunki do tego, aby Rada Ministrów była organem bardziej jednolitym, a nie luźną federacją ministrów. Doprowadziły one jednocześnie do wyraźnego wskazania grupy stanowisk rządowych mających charakter polityczny i oddzielenia ich od apolitycznych stanowisk urzędniczych także w zakresie procedury zmiany tych pierwszych. W myśl Konstytucji, Rada Ministrów jest naczelnym organem władzy wykonawczej, kierującym, koordynującym i kontrolującym działania całej administracji rządowej. Rada Ministrów, wykonując konstytucyjne funkcje władzy wykonawczej, działa pod kontrolą Sejmu i ponosi przed Sejmem odpowiedzialność. Zgodnie z Konstytucją, w skład Rady Ministrów - której nie traktuje się już, tak jak w Małej Konstytucji, jako synonimu Rządu - wchodzą Prezes Rady Ministrów i ministrowie. Ministrowie bądź kierują określonymi działami administracji rządowej, bądź wykonują zadania powierzone im przez Prezesa Rady Ministrów (ministrowie "bez teki" oraz ministrowie, którym powierzono kontrolę nad konkretnym urzędem centralnym, znajdującym się w zakresie odpowiedzialności Prezesa Rady Ministrów). Prezes Rady Ministrów może pełnić także funkcję ministra resortowego. W skład Rady Ministrów mogą być ponadto powoływani wiceprezesi Rady Ministrów - przy czym wiceprezes może pełnić funkcję ministra resortowego, ale także może być "bez teki", wykonując zadania powierzone przez Prezesa Rady Ministrów - oraz przewodniczący ustalonych w ustawach komitetów, których przewodniczący, na mocy ustawy, wchodzą w skład Rady Ministrów. [Obecnie taki status ma jedynie przewodniczący Komitetu Badań Naukowych.] Wyjątkowa jest sytuacja Komitetu Integracji Europejskiej. Komitetowi temu z mocy ustawy przewodniczy Prezes Rady Ministrów, ale możliwe jest powołanie osobnego przewodniczącego, do którego stosuje się odpowiednio przepisy o ministrach resortowych, z jednoczesnym uwzględnieniem kolegialnego trybu działania tego organu. Rada Ministrów, w myśl założeń konstytucyjnych, stanowi polityczny organ kolegialny, stanowiący samodzielny podmiot władzy wykonawczej, względnie niezależny od Sejmu. Oznacza to, że polski ustawodawca odszedł od dawnego rozumienia rządu jako organu wykonawczego w systemie jednolitej władzy państwowej, a jednocześnie jako swoistej federacji ministrów, z których każdy reprezentuje względem centrum politycznego, partykularne interesy administracji resortowej". Skrajnie negatywnym przykładem dysfunkcjonalnego rozumienia administracji resortowej, funkcjonującego do czasu reformy Centrum Administracyjno-Gospodarczego Rządu, było "awaryjne" dymisjonowanie, w pierwszej połowie 1996 r., ministra odpowiedzialnego za gospodarczą współpracę międzynarodową, bowiem był on przekonany o zasadności resortowego punktu widzenia, niezależnie od tego, że pozostawał on w sprzeczności ze stanowiskiem Rady Ministrów. W tym zakresie niezwykle istotne są przepisy uchwalonej 4 września 1997 r. ustawy o działach administracji rządowej", która uchyla w zasadzie wszystkie dotychczas obowiązujące ustawy o urzędach ministrów i prowadzi do zmiany sztywnego systemu resortowego na bardziej elastyczny, rozwijając ogólną zapowiedź z ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz zakresie dzia- łania ministrów z 8 sierpnia 1996 r. Ustawa o działach administracji rządowej uzależnia określenie zakresu działania ministra od powierzenia mu urzędu rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów, w którym określane są kierowane przez danego ministra działy administracji rządowej oraz nadzorowane przez niego urzędy centralne, za które ponosi polityczną odpowiedzialność. Rada Ministrów w celu uzgadniania stanowisk jej członków, inicjowania i przygotowywania rozstrzygnięć w określonych dziedzinach polityki Rządu może tworzyć, w drodze rozporządzenia, stałe komitety jako organy pomocnicze i opiniodawcze. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 25 listopada 1997 r. w sprawie utworzenia stałych komitetów Rady Ministrów utworzono: Komitet Ekonomiczny Rady Ministrów, Komitet Rady Ministrów do Spraw Polityki Regionalnej i Zrównoważonego Rozwoju, Komitet Społeczny Rady Ministrów i Komitet Spraw Obrony Rady Ministrów. W zakresie zagadnień gospodarczych szczególne znaczenie mają pierwsze dwa komitety. Prezes Rady Ministrów niezależnie od istnienia stałych komitetów Rady Ministrów może, z inicjatywy Rady Ministrów lub własnej, utworzyć komitety do rozpatrywania konkretnej sprawy. Należy podkreślić, że zarówno w skład stałych komitetów Rady Ministrów, jak i komitetów problemowych wchodzą członkowie Rady Ministrów. W świetle art. 146 Konstytucji, Rada Ministrów prowadzi politykę wewnętrzną i zagraniczną państwa. Do niej należą sprawy polityki państwa nie zastrzeżone dla innych organów państwowych i samorządu terytorialnego, kierowanie administracją rządową i sprawowanie ogólnego kierownictwa w dziedzinie stosunków z innymi państwami i organizacjami międzynarodowymi, a także ogólne kierownictwo w zakresie obronności państwa. Określając kompetencje rządu, art. 146 ust. 2 Konstytucji wprowadza zasadę domniemania właściwości Rady Ministrów w dziedzinie polityki państwa. Sprawy należące do Prezydenta, ministrów czy samorządu terytorialnego zostały wyliczone w sposób wyczerpujący, stąd jeżeli powstaje wątpliwość w czyjej gestii znajduje się określone zadanie, którego nie powierzono żadnemu z wy- raźnie określonych organów państwa, należy ono do kompetencji Rady Ministrów. Zasada ta dotyczy całej polityki państwa, a zatem i polityki gospodarczej. Nowa konstrukcja Rady Ministrów jest niezwykle istotna z punktu widzenia oddziaływania państwa na gospodarkę. Tworzy ona podstawy do prowadzenia kompleksowej i spójnej polityki administracji rządowej w zakresie poszczególnych elementów życia gospodarczego i poprawienia jej efektywności. Wynika to przede wszystkim z nowych relacji między Prezesem Rady Ministrów i rządem a ministrami, wskazujących na istotne wzmocnienie pozycji premiera, który jest gwarantem jednolitej polityki państwa (w tym gospodarczej). Podkreślić należy, że wśród najistotniejszych kompetencji Rady Ministrów w sferze gospodarczej znajduje się generalny obowiązek ochrony interesów Skarbu Państwa oraz uchwalanie projektu budżetu, a po uchwaleniu przez Sejm, kierowanie wykonaniem budżetu. Konsekwencją obowiązków budżetowych Rady Ministrów jest zamknięcie rachunków państwowych i sprawozdanie z wykonania budżetu. 4. Organy rządowej administracji gospodarczej Reforma Centrum Administracyjno-Gospodarczego Rządu wprowadziła nowy typ urzędu ministra jako naczelnego organu administracji państwowej, którego podstawowymi zadaniami są wykonywanie funkcji regulacyjnych, analiza zjawisk zachodzących w powierzonym mu obszarze spraw publicznych, inicjowanie polityki państwa i regulacji prawnych odnoszących się do tego obszaru, oddziaływanie na zachowanie wszystkich podmiotów gospodarczych poprzez literę prawa, a nie poprzez system uprawnień właścicielskich i zarządczych - na zachowanie niektórych tylko przedsiębiorstw. Minister, zgodnie z regulacjami wprowadzonymi reformą, to organ, który ustala "podstawowe zasady", obserwuje zachodzące zjawiska, reaguje na pojawiające się zagrożenia, ale sam - za pośrednictwem podlegających mu przedsiębiorstw - w tej grze udziału nie bierze. Taka konstrukcja wymagała uwolnienia poszczególnych ministrów od funkcji organu założycielskiego przedsiębiorstw państwowych oraz od funkcji właścicielskich w stosunku do spółek Skarbu Państwa. Pierwsza z tych funkcji została przekazana wojewodom, a w odniesieniu do ograniczonej liczby przedsiębiorstw państwowych o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa, przyznano ją ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa. Rozproszone dotychczas wśród licznych urzędów akcje i udziały należące do Skarbu Państwa zostały przejęte przez urząd Ministra Skarbu Państwa, choć ustawa przewiduje również upoważnienie przez tego ministra terenowych agend rządu do czynności w zakresie wykonywania praw z akcji lub udziałów Skarbu Państwa. Minister Skarbu Państwa w ramach swych kompetencji określonych w ustawie o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa' inicjuje, zapewnia koordynację i realizuje politykę państwa w zakresie gospodarowania mieniem Skarbu Państwa oraz państwowych osób prawnych, w tym prywatyzacji tego mienia oraz ochrony interesów Skarbu Państwa. Ponadto reforma wprowadziła możliwość wykonywania zastępstwa procesowego przez Ministra Skarbu Państwa w poszczególnych sprawach cywilnych, w których stroną jest państwowa osoba prawna lub Skarb Państwa. Na mocy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Skarbu Państwa, na podstawie ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów, minister ten kieruje działem administracji rządowej - Skarb Państwa. Nowa konstrukcja prawna administracji rządowej, uporządkowała kompetencje Ministra Finansów. Usunięte zostały anachroniczne przepisy, zawarte w ustawie tworzącej urząd ministra, obowiązującej do czasu wprowadzenia przez reformę nowych aktów prawnych. Ustawa z 21 czerwca 1996 r. o urzędach i izbach skarbowych wprowadza przepisy, które powinny umożliwić pełną koncentrację tego organu na problematyce finansów publicznych, co wynika m.in. z ograniczenia liczby wykonywanych dotychczas przez Ministra Finansów funkcji regulacyjnych. Funkcje te w większości przejął Minister Gospodarki. Na podstawie delegacji ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów Prezes Rady Ministrów wydał rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Finansów. Minister ten kieruje następującymi działami administracji rządowej: finanse publiczne, budżet, instytucje finansowe. Reforma zakończyła spory o to, który z ministrów odpowiada za przedkładanie Radzie Ministrów programów gospodarczo-społecznych o różnych horyzontach czasowych. Zgodnie z postanowieniami ustaw reformujących administrację gospodarczą, przygotowywanie programów krótko i średniookresowych zostało powierzone Ministrowi Gospodarki. Odpowiada on również za ich realizację. Wynika to z ogólnych kompetencji Ministra Gospodarki, do których należy inicjowanie polityki państwa w zakresie gospodarczego rozwoju kraju, jej realizacja i koordynacja działań w tym zakresie. Minister Gospodarki, po przejęciu funkcji ministrów Przemysłu i Handlu, Współpracy Gospodarczej z Zagranicą oraz kierownika Centralnego Urzędu Planowania jest właściwy w spra- wach gospodarki, w tym handlu międzynarodowego i energetyki oraz współpracy z organizacjami samorządu gospodarczego, z wyjątkiem spraw zastrzeżonych ustawowo do kompetencji innych organów administracji rządowej. Założeniem twórców nowej konstrukcji urzędu Ministra Gospodarki było powierzenie temu organowi zadań mających przygotować polską gospodarkę do integracji z Unią Europejską. W pierwszej fazie reformy kompetencje Ministra Gospodarki były regulowane ustawą z 21 czerwca 1996 r o urzędzie Ministra Gospodarki. Ustawa ta utraciła mocna podstawie art. 96 ustawy o działach administracji rządowej. Obecnie zgodnie z delegacją ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów na mocy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Gospodarki, minister ten kieruje dwoma działami administracji rządowej, tj. gospodarka i turystyka. Ministrem, którego kompetencje są istotne dla funkcjonowania gospodarki jest Minister Transportu i Gospodarki Morskiej. Jego kompetencje w związku z ustawą o działach administracji rządowej, na podstawie ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów, zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2000 r. w sprawie szczegółowego działania Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej. Zgodnie z jego brzmieniem Minister ten kieruje dwoma działami administracji rządowej, tj. gospodarka morska i transport. Biorąc pod uwagę okres przygotowawczy Polski do przystąpienia do struktur Unii Europejskiej, w ramach reformy przygotowano postawy instytucjonalne zwiększenia skuteczności i dynamiki działań dostosowawczych. Rozwiązania funkcjonujące w krajach należących do UE wskazują, że dużą skuteczność funkcjonowania instytucji koordynujących współpracę z administracją UE wykazują kolegialne organy administracji państwowej. Bazując na tych analizach i doświadczenia krajów UE, a także na obserwacji przeobrażeń zachodzących w państwach do niej aspirujących, polski ustawodawca powołał naczelny organ administracji rządowej - Komitet Integracji Europejskiej. Komitet ten w ramach swych kompetencji programuje i koordynuje politykę w sprawach związanych z integracją Polski z UE oraz programuje i koordynuje działania dostosowawcze Polski do standardów europejskich. Do zdań Komitetu należy również koordynowanie działań administracji państwowej w zakresie otrzymywanej pomocy zagranicznej. W Komitecie członkami są ministrowie: Spraw Zagranicznych, Spraw Wewnętrznych i Administracji, Gospodarki, Finansów, Środowiska, Pracy i Polityki Społecznej, Rolnictwa i Rozwoju Wsi, oraz Sprawiedliwości. Takie ustawowe ukształtowanie składu Komitetu i nadanie mu charakteru naczelnego organu administracji rządowej, wskazuje, że celem ustawodawcy było stworzenie silnego urzędu, który powinien wykazywać się wysoką sprawnością w zakresie działań dostosowawczych oraz przygotowania i prowadzenia negocjacji w sprawie członkostwa Polski w UE. Równolegle do utworzenia Komitetu przepisy ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów zobowiązały do utworzenia w każdym ministerstwie komórki odpowiedzialnej za problematykę integracji europejskiej. Dotychczasowe doświadczenia funkcjonowania Komitetu, a szczególnie te z połowy 1998 r., kiedy to UE odrzuciła część programów przygotowanych przez stronę polską, które miały być finansowane ze środków unijnych, wskazują że nawet dobra konstrukcja, przy istnieniu innych czynników, w szczególności personalnych, nie jest w stanie zapewnić właściwej efektywności. W zakresie tworzenia programów gospodarczo-społecznych po reformie funkcjonuje zasada, że programy opracowywane przez Ministerstwo Gospodarki są zgodne z programami długoterminowymi przygotowywanymi przez Rządowe Centrum Studiów Strategicznych, któremu powierzono, poza szeregiem zadań o charakterze analitycznym, kontrolowanie zgodności oraz przebiegu realizacji wszystkich programów, przygotowywanie i przedstawianie Radzie Ministrów ocen międzynarodowych uwarunkowań sytuacji kraju i długofalowych koncepcji polityki zagranicznej oraz ocen funkcjonalności struktur państwa oraz propozycji ich przekształcania. Ulokowanie tych zadań w Rządowym Centrum Studiów Strategicznych jest wynikiem intencji ustawodawcy, którego celem było utworzenie instytucji odpowiedzialnej w sposób kompleksowy za planowanie strategiczne o długofalowej perspektywie czasowej. W ramach kolejnych zmian struktury administracji rządowej na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z 13 czerwca 2000 r. w sprawie utworzenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i Budownictwa powstało w drodze przekształcenia Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji - Ministerstwo Rozwoju Regionalnego i Budownictwa. Na mocy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa (Dz.U. z 2000 r. nr 50, poz. 589), minister ten kieruje trzema działami administracji rządowej, tj. architektura i budownictwo, gospodarka przestrzenna i mieszkaniowa, rozwój regionalny. Minister Rozwoju Regionalnego i Budownictwa pełni również funkcję Prezesa Rządowego Centrum Studiów Strategicznych. 4. Podsumowanie Analiza ustaw reformujących administrację rządową, wskazuje że utworzyły one podstawy do dalszego przejmowania wielu dotychczasowych kompetencji rządu przez organizacje samorządowe i doprowadziły do poważnych zmian w rozkładzie kompetencji praktycznie wszystkich członków rządu. Istotnym efektem reformy było zlikwidowanie, na podstawie ustawy z 8 sierpnia 1996 r. Przepisy wprowadzające ustawy reformujące funkcjonowanie gospodarki i administracji publicznej, siedmiu urzędów ministra, tj. Współpracy Gospodarczej z Zagranicą, Przemysłu i Handlu, Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa, Przekształceń Własnościowych, Spraw Wewnętrznych, kierownika Centralnego Urzędu Planowania, szefa Urzędu Rady Ministrów. W ich miejsce utworzono trzy urzędy ministrów, zaprojektowane według nowych zasad, tj.: Gospodarki, Skarbu Państwa i Spraw Wewnętrznych i Administracji. W ramach kolejnych zmian w 2000 r. utworzono Ministerstwo Rozwoju Regionalnego i Budownictwa. Powstał również, omawiany wcześniej, Komitet Integracji Europejskiej, postrzegany jako "swego rodzaju wąski gabinet ministrów", odpowiedzialny za główne elementy procesu integracji z UE, i urząd stanowiący jego zaplecze. Utworzono również cztery urzędy nie mające charakteru organu politycznego, tj.: Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, Rządowe Centrum Studiów Strategicznych, Urzędy Mieszkalnictwa i Rozwoju Miast i Głównego Geodety Kraju. Reforma administracji rządowej zlikwidowała więc większość historycznych podziałów według branż i gałęzi gospodarki oraz anachroniczny podział na gospodarkę krajową i odrębny od niej handel zagraniczny. Podziały te utraciły swoje uzasadnienie wraz z wprowadzeniem mechanizmów gospodarki rynkowej i gwałtownym rozwojem sektora prywatnego. Kształt administracji rządowej po reformie, pozwala ministrom i całemu rządowi kierować gospodarką jako jednym organizmem, połączonym ściśle z gospodarką światową, jednak nie w pełni uwzględnia konieczność podziału na administrację "na rzecz rządzenia" i administrację wykonawczą. Nowa struktura rządowej administracji gospodarczej nie ma charakteru stałego. Tak jak ewoluuje ona w pozostałych krajach OECD, tak i w Polsce nowo utworzone urzędy ministrów będą z czasem podlegać korektom i dostosowaniu do zmieniającej się sytuacji gospodarczej i osiągnięć teorii kierowania państwem, czego przykładem jest powstanie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i Budownictwa powstałego z przekształcenia Ministerstwa Gospodarki i Ministerstwa spraw Wewnętrznych i Administracji . Uchwalona 4 września 1997 r. ustawa o działach administracji rządowej pozwala na dokonywanie tego typu przeobrażeń bez równoczesnej konieczności nowelizacji wielu ustaw, co przybliża polskie rozwiązania do systemów funkcjonujących w krajach UE. Rozdział VI NIETYPOWE PODMIOTY ADMINISTRUJĄCE W SFERZE GOSPODARKI 1. Uwagi ogólne Zadania administracji państwowej w gospodarce, poza naczelnymi i centralnymi oraz samorządowymi organami administracji, wykonują też inne podmioty o bardzo zróżnicowanym charakterze. Tradycyjnie już zadania takie wykonują niektóre (ich liczba stale maleje) przedsiębiorstwa, zwłaszcza użyteczności publicznej o zasięgu ogólnokrajowym, jak PKP, Poczta Polska, Porty Lotnicze. Działają one na podstawie ustaw je statuujących. Podobnie, niektóre organizacje społeczne (stowarzyszenia) są z mocy ustaw upoważnione do realizacji wybranych gospodarczych i administracyjnych zadań wyspecjalizowanych, np. Polski Związek Łowiecki w zakresie hodowli zwierzyny łownej, Polski Związek Hodowców Koni w zakresie hodowli tych zwierząt. W ciągu ostatnich lat wyodrębniła się też nowa, liczna już grupa nietypowych podmiotów, realizujących gospodarcze zadania administracyjne państwa. Mają one bardzo różny status prawny, różne nazwy, wykonują różnorodne zadania. Chodzi tu przede wszystkim o jednostki zwane agencjami, oraz o fundacje (zakładane przez organy administracji rządowej, głównie ministrów), działające w całości w oparciu o środki publiczne, oraz o inne różnie nazywane podmioty. Wśród tych ostatnich są, mające z reguły status jednoosobowych lub większościowych spółek Skarbu Państwa: Telekomunikacja Polska SA, Polskie Sieci Elektroenergetyczne SA, Korporacja Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych SA, Giełda Papierów Wartościowych SA, Cenzin Sp. z o.o., PLL "LOT" SA, Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych SA. Można wspomnieć też o względnie samodzielnym Biurze Hydrograficznym RP, Biurze Obsługi Transportu Międzynarodowego, czy Polsko-Niemieckim Towarzystwie Wspierania Gospodarki i Polskim Centrum Badań i Certyfikacji. Trudno ustalić, co decyduje o wyborze takiej, a nie innej formy organizacyjno-prawnej realizacji zadań przez administrację państwową. Widoczny jest tu jednak wyraźnie brak jednolitej koncepcji, prowadzący do kreowania podmiotów często o mieszanym cywilno-administracyjnym (czy też prywatno-publicznym) charakterze, trudnych do jednoznacznego zaklasyfikowania prawnego. Podmioty te, w zakresie, w jakim ich organy wykonują administrację publiczną, mogą być zaliczone do aparatu administracji gospodarczej państwa. 2. Przedsiębiorstwa Wśród przedsiębiorstw administrujących szczególne miejsce zajmuje przedsiębiorstwo państwowe "PKP" działające na podstawie ustawy z 26 lipca 1995 r. (Dz.U. nr 95, poz. 474 z późn. zm.). PKP zwane jest w art. 1 tej ustawy "przedsiębiorstwem transportu publicznego". Poza zadaniami publicznymi związanymi z przewozem osób i rzeczy oraz świadczeniem usług przewozu, budowy, modernizacji i utrzymywania publicznych linii kolejowych, prowadzeniem spedycji krajowej i międzynarodowej PKP na terenie swego działania wykonuje też różne wyspecjalizowane zadania administracji państwowej, szczególnie w zakresie nadzoru nad przestrzeganiem przepisów o porządku na kolejach publicznych, nadzór techniczny i inne zadania wobec kolei niepublicznych. Na podstawie ustawy z 8 września 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego "PKP" (Dz.U. nr 84, poz. 948) przedsiębiorstwo to zostanie przekształcone w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa pod nazwą "PKP SA", która utworzyć ma spółki przewozowe. Przedsiębiorstwo państwowe PKP działać będzie na podstawie dotychczasowych przepisów ustawy z 1995 r. do chwili wykreślenia go z rejestru p.p. i wpisu do KRS, tj, najprawdopodobniej do marca 2001 r. (por. art. 82 ust. 2 ustawy z 2000 r.). Również przepisy nowej ustawy przewidują dla PKP SA pewne zadania o charakterze administracyjnym (art. 70 i 73 ustawy). Państwowe przedsiębiorstwo użyteczności publicznej "Poczta Polska" działa na podstawie ustawy z 30 lipca 1997 r. (Dz.U, nr 106, poz. 675). Powołane jest do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług pocztowych, w tym m.in. do zapewnienia ciągłości świadczenia usług pocztowych o charakterze powszechnym w obrocie krajowym i zagranicznym oraz do zapewnienia bezpieczeństwa obrotu pocztowego w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania potrzeb ludności, organów państwowych, samorządu terytorialnego i gospodarki narodowej. Poczta Polska jest "pocztowym operatorem publicznym" w rozumieniu umów międzynarodowych. Używa pieczęci urzędowej z wizerunkiem godła RP. Pracownicy Poczty, podobnie jak PKP, korzystają z ochrony przewidzianej dla funkcjonariuszy publicznych. Do zadań Poczty Polskiej należy też m.in., na zasadzie wyłączności emisja i wprowadzanie w obieg znaczków pocztowych, obsługa pocztowa administracji państwowej i samorządu terytorialnego. Przedsiębiorstwo państwowe "Porty Lotnicze" działa na podstawie ustawy z 23 października 1987 r. (Dz.U. nr 33, poz. 185). Prowadzi działalność w zakresie rozwoju i eksploatacji portów lotniczych w Polsce. Realizuje też zadania związane z wykonywaniem czynności zleconych przez Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w zakresie kierowania, kontroli, nadzoru, zabezpieczania i obsługi ruchu lotniczego. Wśród przedsiębiorstw państwowych wykonujących w szerokim rozumieniu zadania publiczne są podmioty mające w nazwie słowo "agencja". Na przykład Krajowa Agencja Wydawnicza czy Państwowa Agencja Promocji Turystyki, które znajdują się na liście przedsiębiorstw państwowych, wobec których zadania i kompetencje organu założycielskiego wykonuje Minister Skarbu Państwa (Dz.U. z 1996 r. nr 115, poz. 548 z późn. zm.). 3. Agencje Wiele kontrowersji pojawia się wokół agencji, zwanych niekiedy w publicystyce rządowymi lub państwowymi. Jednostki o tej nazwie od dawna stanowią istotną część składową struktury administracyjnej wielu państw. W Stanach Zjednoczonych, pierwsze agencje do spraw importu towarów z zagranicy oraz rent dla inwalidów wojennych ustanowił Kongres w 1789 r. Agencje amerykańskie podlegają rządowi. Są jego organami, łączącymi kompetencje prawodawcze, wykonawcze i sądownicze. Początkowo dominowały agencje powoływane do ograniczania praktyk monopolistycznych, od lat sześćdziesiątych powoływano zaś agencje głównie do rozwiązywania problemów społecznych z zakresu ochrony praw obywatelskich, konsumentów, środowiska naturalnego, zabezpieczenia socjalnego pracowników. Obecnie, amerykański biznes regulowany jest w różny sposób przez tysiące agencji administracyjnych na szczeblach federalnym, stanowym i lokalnym. Przyczyną tak licznego powoływania agencji było - zdaniem R. Tokarczyka - nienadążanie prawodawstwa za licznymi problemami wieloetnicznego, dynamicznego społeczeństwa. Przepisy były zbyt ogólne, zaś sądy nie były w stanie rozpoznawać wszystkich spornych spraw. Rozstrzyganie złożonych problemów wymagało pomocy ekspertów. Władza ustawodawcza, wykonawcza i sądowni- cza przekazywały więc agencjom administracyjnym część swych kompetencji. Można by więc powiedzieć, iż zjawisko powstawania agencji związane było w USA z niewydolnością dotychczasowych struktur administracji w coraz bardziej złożonych warunkach życia. Ze względu na status, wyróżnić można dwa rodzaje amerykańskich agencji. Jedne mają charakter urzędów centralnych, kierowanych jednoosobowo i wykonujących zadania typowo administracyjne w określonej dziedzinie spraw. Drugie mają charakter kolegialny. W ich składzie są osoby należące do obu głównych partii, powoływane na długi okres czasu i nieodwoływalne. Ich zadania obejmują udzielanie koncesji i stanowienie przepisów, głównie taryf, oraz wydawanie decyzji o charakterze sądowym. Do najbardziej znanych agencji należą: Międzystanowa Komisja Handlu, Federalna Komisja ds. Lotnictwa Cywilnego, Federalna Komisja ds. Środków Masowego Przekazu, komisje regulujące federalne papiery wartościowe (SEC), transport międzystanowy (ICC), Komisja ds. ochrony przed naruszeniami zasad konkurencji, nieuczciwymi i oszukańczymi praktykami biznesu (FTC), Biuro ds. Narodowego Banku Centralnego (FRB), Komisja ds. Energii Atomowej (NRC), Agencja ds. Żywności i Leków (FDA) czy Agencja ds. Lotów Kosmicznych (NASA). Kontrolę działalności agencji federalnych sprawuje przede wszystkim Kongres, który je powołuje, określa kompetencje i procedury działania. Agencje, na podstawie upoważnień mogą stanowić przepisy prawa. Agencje prowadzą też szeroką działalność organizacyjną, edukacyjną i informacyjną w przedmiocie swego działania. W Stanach Zjednoczonych, agencje - ze względu na charakter swych zadań - zwane są "agencjami administracyjnymi" (administrative agencies). Działalność agencji ma w dużym stopniu charakter uznaniowy, i w tym zakresie nie podlega kontroli sądowej. Działalność tych jednostek spotyka się w praktyce z krytyką, m.in., z powodu zbyt wielkiej ich liczby, różnorodności, zbyt szero- kich zakresów władzy dyskrecjonalnej, często uzurpowanej i nie kontrolowanej, co sprzyja nadużyciom. Także w Japonii, na wzór amerykański wprowadzono agencje o charakterze pozaministerialnych, jednoosobowych urzędów centralnych (np. Agencja Planowania Centralnego, Agencja Zarządzania Administracyjnego, Agencja ds. Małych i Średnich Przedsiębiorstw) oraz o charakterze kolegialnym (np. Komisja Uczciwego Handlu, Komisja Spokoju Publicznego, Komisja ds. Stosunków Pracy w Przedsiębiorstwach Narodowych). W polskiej strukturze administracji publicznej jednostki nazywane w przepisach agencjami pojawiły się w znacznej ilości po 1989 r. (nie licząc wcześniejszych: Państwowej Agencji Atomistyki czy Polskiej Agencji Prasowej). Pojęcie agencji występuje w prawie cywilnym jako jeden z rodzajów umowy (art. 758-764 k.c.) oraz w kodeksie celnym z 9 stycznia .1997 r. (Dz.U. nr 23, poz. 117 z późn. zm.), w części dotyczącej agencji celnych i celnych agentów. Jednak pojęcie agencji związane jest przede wszystkim z rozbudową struktur gospodarczej administracji państwa. Większość z nich w odróżnieniu np. od agencji amerykańskich nie ma charakteru "administracyjnego". Mają one przede wszystkim cechy państwowych podmiotów gospodarczych, choć realizują najszerzej rozumiane publiczne zadania państwa w poszczególnych dziedzinach gospodarki i życia społecznego. Wśród niewielu z nich mających głównie charakter administracyjny są Państwowa Agencja Atomistyki i Państwowa Agencja Radiokomunikacyjna. Państwowa Agencja Atomistyki działa na podstawie ustawy z 10 kwietnia 1986 r. Prawo atomowe (Dz.U. nr 12, poz. 70 z późn. zm.). Ustawa nazywa ją agencją rządową do spraw związanych z wykorzystaniem energii atomowej. Agencja podlega Prezesowi RM. Na czele Agencji stoi Prezes pełniący funkcję centralnego organu administracji państwowej do spraw wykorzystania energii atomowej. Powoływany jest on przez premiera. Agencja zajmuje się koordynacją, kontrolą i nadzorem działań w zakresie wykorzystania energii atomowej i w zakresie swego działania jej uprawnione organy mogą wydawać decyzje administracyjne. W toku prac jest nowa ustawa z 12 października 2000 r. Prawo atomowe. Jeśli zatwierdzi ją Senat, wejdzie w życie 1 stycznia 2002 r. Zadania Agencji zostały w nowych regulacjach utrzymane. Państwowa Agencja Radiokomunikacyjna utworzona została ustawą o łączności z 1990 r. (tekst jedn.: Dz.U z 1995 r. nr 117, poz. 564). Agencja, zgodnie z ustawą, jest zakładem budżetowym, który tworzą Zarząd Krajowy i zarządy okręgowe. Na czele Zarządu Krajowego stoi Prezes powoływany przez Ministra Łączności. Agencja jest organem czysto administracyjnym, jest "organem Ministra Łączności powołanym do kontroli sieci, linii i urządzeń radiokomunikacyjnych oraz kontroli wykorzystania częstotliwości". Agencja pobiera opłaty za używanie częstotliwości, wykonuje na zlecenie badania, pomiary i ekspertyzy techniczne, oraz ewentualnie inne zadania zlecone przez Ministra Łączności w zakresie łączności radiowej lub administracji państwowej. Agencja w zakresie swego działania wydaje decyzje administracyjne, oraz wykonuje czynności organu egzekucyjnego. Agencja jest więc przedmiotowo organem nadzoru wyspecjalizowanego. Na podstawie ustawy z 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne zadania i majątek PAR przejmie nowo utworzony Urząd Regulacji Telekomunikacji. Ustawa weszła w życie 1 stycznia 2001 r. Zadania administracyjno-organizatorskie, oraz w pewnym zakresie gospodarcze wykonuje też Państwowa Agencja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych podlegająca, na podstawie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi z 1982 r. (Dz.U. nr 35, poz. 230 z późn. zm.), Ministrowi Zdrowia. Większość agencji działających w Polsce włączona jest w realizację gospodarczych zadań państwa bądź jako podmioty w tej sferze administrujące, bądź jako jednostki bezpośrednio biorące udział w obrocie gospodarczym lub też wykonując oba rodzaje działań jednocześnie. Agencje sfery gospodarczej funkcjonują głównie w rolnictwie, przemyśle, w dziedzinie spraw techniki, wojskowości lub zarządzają mieniem państwa. Część agencji działa na podstawie ustaw (czyli tworzone są za wiedzą i przyzwoleniem parlamentu); część zaś została powołana (głównie przez ministrów) aktami notarialnymi o utworzeniu spółek akcyjnych (z reguły jednoosobowych spółek Skarbu Państwa). Tworzenie agencji w trybie aktu notarialnego przez ministrów pozwala im w zasadzie na duży zakres swobody co do ilości środków publicznych wnoszonych do agencji, oraz określenia przedmiotu ich działania. Na podstawie ustaw działają: - Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa (ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa, tekst jedn.: Dz.U. z 1995 nr 57, poz. 299 z późn. zm.), - Agencja Rynku Rolnego (ustawa z 7 kwietnia 1990 r., tekst jedn.: Dz.U. z 1997 nr 142, poz. 951 z późn. zm.), - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ustawa z 29 grudnia 1993 r., Dz.U. z 1994 r. nr 1, poz. 2 z późn. zm.), - Agencja Prywatyzacji (ustawa z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa, Dz.U. nr 106, poz. 493 z późn. zm.), - Agencja Techniki i Technologii (ustawa z 12 kwietnia 1996 r., Dz.U. nr 74, poz. 352 z późn. zm.), - Agencja Budowy i Eksploatacji Autostrad (ustawa z 27 października 1994 r. o autostradach płatnych, Dz.U. nr 127, poz. 627 z późn. zm.), - Agencja Mienia Wojskowego (ustawa z 30 maja 1996 r. o gospodarowaniu niektórymi składnikami mienia Skarbu Państwa oraz Agencji Mienia Wojskowego, Dz.U. nr 90, poz. 405 z późn. zm.), - Wojskowa Agencja Mieszkaniowa (ustawa z 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, Dz.U. nr 86, poz. 433 z późn. zm.), - Polska Agencja Prasowa SA (utworzona ustawą z 31 lipca 1997 r., Dz.U. nr 107, poz. 687), - Agencja Rezerw Materiałowych, - Agencja Rezerw Artykułów Sanitarnych (obie utworzone ustawą z 30 maja 1996 r. o rezerwach państwowych oraz zapasach obowiązkowych paliw, Dz.U. nr 90, poz. 404 z późn. zm.), - Państwowa Agencja Atomistyki (ustawa - Prawo atomowe z 10 kwietnia 1986 r., Dz.U. nr 12, poz. 70 z późn. zm.), - Państwowa Agencja Radiokomunikacji (ustawa o łączności z 23 listopada 1990 r., tekst jedn.: Dz.U. z 1995 r. nr 117, poz. 564 z późn. zm.). Agencja ta wkrótce zakończy swe samodzielne działanie (zob. wyżej). Na podstawie aktu notarialnego działają następujące agencje o zasięgu ogólnokrajowym: - Agencja Rozwoju Przemysłu SA (od 1990 r.), - Krajowa Agencja Poszanowania Energii SA (od 1990 r.), - Państwowa Agencja Inwestycji Zagranicznych SA (od 1992 r.), - Państwowa Agencja Informacyjna SA. Lokalnie działają też agencje o ograniczonym zasięgu terytorialnym, np. lokalne Agencje Rozwoju Regionalnego SA czy Górnośląska Agencja Rozwoju i Przemysłu SA w Katowicach. W projektach rządowych było też powołanie Agencji Mienia Kolejowego (projekt ustawy o restrukturyzacji PKP z 1997 r.), Agencji ds. Substancji Chemicznych (projekt ustawy o substancjach i preparatach chemicznych z 1997 r.), Agencji Marketingu i Artykułów Rolno-Spożywczych oraz Agencji Promocji Handlu i Inwestycji Zagranicznych (która miałaby przejąć zadania Państwowej Agencji Inwestycji Zagranicznych SA). Zróżnicowany jest status prawny agencji. Państwowymi osobami prawnymi, mającymi wewnętrzną organizację zbliżoną do spółek są np. Agencja Budowy i Eksploatacji Autostrad, Agencja Techniki i Technologii, Agencja Prywatyzacji, Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Agencja Mienia Wojskowego. Państwową jednostką organizacyjną (posiadającą też osobowość prawną) jest Agencja Rynku Rolnego. Co do Agencji Rezerw Materiałowych i Agencji Rezerw Artykułów Sanitarnych ustawa stwierdza tylko, iż posiadają osobowość prawną. Z kolei, Prezes Państwowej Agencji Atomistyki jest centralnym organem administracji państwowej, Państwowa Agencja Radiokomunikacyjna jest zakładem budżetowym i nie ma osobowości prawnej. Wiele agencji ma status spółek akcyjnych (zob. wyżej). Polska Agencja Prasowa SA na podstawie nowej ustawy jest spółką akcyjną i ma charakter publicznej agencji prasowej (według uchylonej ustawy, Prezes PAP był centralnym organem administracji państwowej). Zadania poszczególnych agencji (tworzonych aktem notarialnym i ustawą), odpowiadają ustawowym zakresom działania poszczególnych naczelnych organów administracji. Część zadań agencji jest konkretyzacją ustawowych zadań ministrów. Niektóre agencje administrują zasobami majątkowymi Skarbu Państwa (Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa, Agencja Prywatyzacji, Agencja Mienia Wojskowego). Na przykład Agencji Własności Rolnej SP - Skarb Państwa powierza wykonywanie prawa własności i innych praw rzeczowych w stosunku do mienia rolnego Skarbu Państwa. Duża część agencji wykonuje uprawnienia z akcji i udziałów Skarbu Państwa w wielu różnych spółkach, szczególnie Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa, Agencja Prywatyzacji, Agencja Techniki i Technologii, Agencja Rozwoju Przemysłu SA. Agencji Rozwoju Przemysłu SA ustawą o restrukturyzacji przedsiębiorstw i banków z 1993 r. (Dz.U. nr 18, poz. 82 z późn. zm.) powierzono zadanie restrukturyzacji przemysłu oraz uprawnienia prywatyzacyjne. Uprawnienia takie mają także inne wyżej wymienione jednostki, na podstawie aktów prawnych ich dotyczących, np. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Gromadzeniem i zarządzaniem rezerwami państwowymi zajmują się Agencja Rezerw Materiałowych i Agencja Rezerw Artykułów Sanitarnych, a w zakresie artykułów rolnych - Agencja Rynku Rolnego. Agencja ta dokonuje też interwencyjnych zakupów i sprzedaży na rynku rolnym, realizując interwencyjną politykę rolną państwa w celu stabilizacji rynku produktów rolnych i żywności. Agencje wykonują różnorodne funkcje organizacyjne, np. Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa tworzy gospodarstwa rolne oraz miejsca pracy związane z restrukturyzacją państwowej gospodarki rolnej. Agencja prowadzi też prace urządzeniowo-rolne na gruntach Skarbu Państwa. Większość agencji prowadzi działalność studialną i promocyjną. Wiele agencji wykonuje czynności właściwe dla instytucji finansowych, jak udzielanie pożyczek i poręczeń kredytów, udzielanie pomocy finansowej i subwencji, wspieranie finansowe (Agencja Rozwoju Przemysłu SA, Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa, Państwowa Agencja Inwestycji Zagranicznych SA, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Agencja Rynku Rolnego). Zdaniem C. Kosikowskiego, powierzanie agencjom rządowym tego rodzaju funkcji, jak też wykonywanie przez nie czynności powierniczych (np. Agencja Rozwoju Przemysłu SA, Krajowa Agencja Poszanowania Energii), zadań likwidatora przedsiębiorstw i zarządzania mieniem polikwidacyjnym (Agencja Rozwoju Przemysłu SA w sytuacji powołania Agencji Prywatyzacji), sprawowanie kontroli i nadzoru (Agencja Budowy i Eksploatacji Autostrad) - budzi wątpliwości. Jeśli chodzi o prawne formy działania agencji, to posługują się one przede wszystkim środkami prawa cywilnego, choć niektóre działają równocześnie przy pomocy środków administracyjnoprawnych. Większość agencji, realizując swe zadania publiczne, korzysta przede wszystkim z umów prawa cywilnego w związku ze sprzedażą gruntów, lokali, przedsiębiorstw, dzierżawą majątku państwowego, wnoszenia go do spółek, kupnem składników majątkowych, udzielaniem kredytów, poręczeń itp. Umowy są podstawową formą prawną działania Agencji Rynku Rolnego, która realizuje interwencyjne państwowe zakupy i sprzedaż produktów rolnych. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w drodze umów wspiera finansowo różne przedsięwzięcia w rolnictwie i przetwórstwie rolno-spożywczym. Agencja Rozwoju Przemysłu SA, realizując przewidziane ustawą działania restrukturyzacji i prywatyzacji, zawiera liczne odpowiednie umowy. Podobnie Agencja Budowy i Eksploatacji Autostrad, która, podejmując czynności przygotowawcze przed wydaniem decyzji koncesyjnej (przez Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej), zakupuje tereny pod budowę autostrad, negocjuje umowy koncesyjne itp. Część agencji działa, często równolegle, w formach prawa administracyjnego. Do wydawania decyzji administracyjnych upoważnione są głównie agencje "administracyjne" utworzone wcześniej, np. Prezes Państwowej Agencji Atomistyki i Agencja Radiokomunikacyjna wydają w zakresie swego działania zezwolenia. Państwowa Agencja Radiokomunikacyjna pobiera też opłaty za korzystanie z częstotliwości radiowych i jest organem egzekucyjnym w zakresie swego działania. Agencja Prywatyzacji może z kolei stosować środki administracyjnoprawne wynikające z przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, w zakresie w jakim zostanie upoważniona przez Ministra Skarbu Państwa do dokonania prywatyzacji. Agencja Rozwoju Przemysłu SA i niektóre lokalne Agencje Rozwoju Regionalnego SA, jako zarządzające specjalnymi strefami ekonomicznymi mogą wydawać zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na ich obszarze oraz inne decyzje, jeśli zostanie im to powierzone na podstawie ustawy o specjalnych strefach ekonomicznych (Dz.U. z 1994 r. nr 123, poz. 600 z późn. zm). Większość agencji wykonuje szeroko rozumiane czynności organizatorskie, materialno- techniczne, informacyjne i edukacyjne w zakresie swego działania. Szczególną pozycję wśród agencji zajmuje Agencja Rozwoju Przemysłu SA, utworzona w 1990 r. aktem notarialnym przez ówczesnego Ministra Przemysłu i Handlu. Podobnie jak wiele agencji utworzonych w oparciu o środki likwidowanych funduszy centralnych, powstała ona z przekształcenia Funduszu Zmian Strukturalnych w Przemyśle [Podobnie, aport rzeczowy Polskiej Agencji Rozwoju Turystyki stanowiły środki likwidowanego Centralnego Funduszu Turystyki i Wypoczynku o wartości 56 950 995 zł (nowych) - zob. zarządzenie Prezesa UKFiT z 10 października 1997 r. (MP z 1997 r. nr 78, poz. 750). Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa kontynuuje zadania, wykorzystując środki zlikwidowanego Funduszu Restrukturyzacji i Oddłużenia Rolnictwa. ] , przejmując jego prawa i obowiązki. Agencja jest jednoosobową spółką Skarbu Państwa. Ma niezwykle szeroko i ogólnie określony zakres zadań, będący w zasadzie odzwierciedleniem wielu ustawowych zadań Ministra Skarbu Państwa (Agencji Prywatyzacji), Ministra Gospodarki, a w części Ministra Finansów, banków i innych instytucji finansowych. Do zakresu działania Agencji, w świetle jej statutu z 28 grudnia 1990 r. należy m.in.: - organizowanie finansowego wspierania procesów restrukturyzacji, rozwoju i sanacji podmiotów gospodarczych, - dysponowanie funduszami na restrukturyzację przemysłu na zlecenie osób trzecich, - obrót środkami trwałymi i oddawanie ich do używania, - wykonywanie praw z akcji i udziałów w spółkach na podstawie pełnomocnictw. Agencja opracowuje programy restrukturyzacyjne, udziela pożyczek i gwarancji na przedsięwzięcia restrukturyzacyjne, w tym pożyczek na płace. Prowadzi w imieniu Ministra Gospodarki likwidację przedsiębiorstw państwowych oraz ich oddłużenie. Omawiana Agencja na podstawie ustawy o restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw i banków oraz zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 1993 r. nr 18, poz. 82 z późn. zm.) upoważniona została do wykonywania szeregu istotnych działań cywilno-, administracyjno- i finansowoprawnych związanych z realizacją tej ustawy. Artykuł 3 ustawy przyznaje Agencji uprawnienia i obowiązki w bankowym postępowaniu ugodowym oraz w toku publicznej sprzedaży wierzytelności bankowych. Agencja Rozwoju Przemysłu SA na mocy kolejnych rozporządzeń RM o utworzeniu specjalnych stref ekonomicznych, ustanowiona została spółką zarządzającą specjalnymi strefami w Mielcu i Tarnobrzegu. Agencja ta inicjowała i w dalszym ciągu wspiera tworzenie agencji rozwoju regionalnego SA. Rola agencji regionalnych polega na pełnieniu funkcji regionalnych funduszy inwestycyjnych, mających stymulować przedsiębiorczość w skali lokalnej. Są one z kolei spółkami zarządzającymi w specjalnych strefach ekonomicznych w Kamiennej Górze (Karkonoska Agencja Rozwoju Regio- nalnego SA) i w Słupsku (Pomorska Agencja Rozwoju Regionalnego SA). ARP SA i Agencje Rozwoju Regionalnego (Karkonoska i Pomorska), realizując funkcje zarządzającego specjalnymi strefami ekonomicznymi, mogą na podstawie odpowiednich zarządzeń d. Ministra Przemysłu i Handlu (dziś: Ministra Gospodarki) o powierzeniu jego ustawowych (z ustawy o specjalnych strefach ekonomicznych) uprawnień udzielać w imieniu Ministra Gospodarki zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej w swych strefach (w formie decyzji administracyjnych). Agencje te mogą też wykonywać bieżącą kontrolę działalności przedsiębiorców na terenie tych stref.' Mogą też prowadzić rokowania co do przedsięwzięć gospodarczych podejmowanych na ich terenie. Rada gminy właściwej ze względu na położenie strefy może upoważnić zarządzającego do wydawania decyzji z zakresu zagospodarowania przestrzennego dotyczących strefy. Agencje te mogą być też uprawnione przez kierownika urzędu rejonowego (w warunkach określonych w art. 15 ust. 1 u. o s.s.e.) do wydawania decyzji administracyjnych w I instancji w sprawach z zakresu Prawa budowlanego. Zarządzający strefą wydaje na mocy ustawy jej regulamin, zatwierdzany następnie przez Ministra Gospodarki. Ogromny zasięg, skala działania, charakter zadań i uprawnień finansowych i właścicielskich oraz wielkie środki i fundusze, którymi Agencja Rozwoju Przemysłu SA dysponuje sprawiły, iż Agencja ta znajduje się na pierwszym miejscu w "wykazie jednoosobowych spółek SP o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa. [Zob. załącznik nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 25 września 1997 r. w sprawie określenia przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa (Dz.U. nr 126, poz. 806). ] ARP SA w maju 1996 r. powołała też własną fundację - Fundację Restrukturyzacji Przemysłu - FIRE, jedynie w celu zagospodarowania środków funduszu PHARE (ok. 9 mln ECU) przeznaczonych na restrukturyzację przemysłu w Polsce". Fundacja te przejęła także część zadań realizowanych dotychczas przez jednostkę PHARE działającą w ramach ARP SA, oraz zadania innej organizacji (ERG) korzystającej dotychczas z funduszy pomocowych PHARE, w zakresie energetyki. ARP SA dysponuje też pożyczkami dla Polski w ramach programu EFSAL, prowadzonego przez Bank Światowy. Opiniuje przedstawione przez KERM wnioski firm ubiegających się o pożyczki w ramach tego programu. ARP SA w połowie 1997 r. była właścicielem lub współwłaścicielem 74 firm (o wartości nominalnej udziałów 117,6 mln nowych zł). W latach 1991-1995 portfel kapitałowy Agencji zwiększył się o 260%. Agencja w tym czasie udzieliła pomocy 384 przedsiębiorstwom. Przez półtora roku od powołania działalność Agencji nie podlegała żadnym unormowaniom proceduralnym, i zakres jej swobody decyzyjnej był właściwie nieograniczony. Po trzech latach ustalono szczegółowy tryb przygotowywania założeń do opracowań restrukturyzacyjnych, zasady organizowania przetargów, regulamin zawierania kontraktów i odbioru gotowych projektów. Ocena działań tak złożonego podmiotu jak ARP SA, zwanej niekiedy "państwowym imperium gospodarczym" nie jest więc jednoznaczna. Agencja osiągnęła sukces finansowy, stając się aktywnym inwestorem kapitałowym przez zamianę wierzytelności przedsiębiorstw państwowych na udziały i akcje w ich majątku oraz zagospodarowanie ich likwidowanego mienia. Działalność ARP SA zastępuje bank inwestycyjny w warunkach transformacji polskiej gospodarki. Zdaniem autorów sejmowych opinii, niepokojące jest jednak zjawisko polegające na wykupywaniu przez jedne podmioty państwowe (agencje) lub z przewagą własności Skarbu Państwa udziałów lub akcji w innych podmiotach państwowych. W efekcie, zamiast procesu prywatyzacji następuje rozszerzanie się lub umacnianie własności państwowej i państwowo-prywatnej. Może to oznaczać zmierzanie ustroju gospodarczego Polski w kierunku kapitalizmu państwowego. Sprawy kontroli i nadzoru nad działalnością agencji rządowych nie są uregulowane jednolicie i wyczerpująco (a niekiedy wcale). Na przykład Agencja Rynku Rolnego oraz Prezes Państwowej Agencji Atomistyki podlegają Prezesowi RM; Agencja Rezerw Materiałowych podlega Ministrowi Gospodarki, a Artykułów Sanitarnych - Ministrowi Zdrowia; Agencja Techniki i Technologii jest nadzorowana przez Ministra Gospodarki, a Agencja Prywatyzacji przez Ministra Skarbu Państwa. Minister Transportu i Gospodarki Morskiej nadzoruje Agencję Budowy i Eksploatacji autostrad. Nad Agencją Modernizacji i Restrukturyzacji Rolnictwa ogólny nadzór sprawuje Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi, a w zakresie gospodarki finansowej nadzoruje ją ogólnie Minister Finansów. Wobec Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa, Wojskowej Agencji Mieszkaniowej i Agencji Mienia Wojskowego zwierzchni nadzór sprawuje Minister Skarbu Państwa, merytoryczny zaś nadzór Ministra Obrony Narodowej nad dwoma ostatnimi wynika z ustaw je tworzących. Niezależnie od powyższych sformułowań ustawowych, zgodnie ze statutem Ministerstwa Skarbu Państwa z 1998 r., Minister Skarbu Państwa sprawuje nadzór (a nie zwierzchni nadzór) nad trzema ostatnio wymienionymi agencjami. Przepisy, poza ogólnymi sformułowaniami o nadzorze, ograniczają się do uprawnień o charakterze personalnym o powołaniu i odwołaniu prezesów agencji, a niekiedy obowiązku przedłożenia okresowych sprawozdań i informacji. Żadnych merytorycznych środków nadzoru umożliwiających realne, bezpośrednie oddziaływanie państwa na jednostki powołane do realizacji jego polityki gospodarczej ustawy nie przewidują. Sprawowanie więc nadzoru, a często nawet kontroli nad agencjami przez państwo uznać trzeba za iluzoryczne. Z powyższej analizy wynika brak jednolitej koncepcji prawnej dotyczącej agencji - ich statusu, charakteru zadań, organizacji wewnętrznej, statusu pracowników, gospodarki finansowej, nadzoru i kontroli. Mianem "agencja" nazywa się bardzo różne jednostki, które mają cechy organów administracji (administrujących) i przedsiębiorców. W związku z powyższym, oraz z brakiem przepisów jednolicie i ogólnie regulujących konstrukcję prawną agencji, w literaturze nie ma zgodności co do prawnego zaklasyfikowania agencji rządowych. Powstają pytania, czy są to organy administracji państwowej, podmioty administrujące, podmioty gospodarcze czy może mają one jeszcze inny charakter. Prezes Państwowej Agencji Atomistyki nazwany został w ustawie wprost "centralnym organem administracji państwowej". Zbliżony status inspekcji specjalnej ma Państwowa Agencja Radiokomunikacyjna. Zdaniem J. Jagielskiego, agencje mające z kolei status państwowej osoby prawnej lub państwowej jednostki organizacyjnej nie są organami administracji ` . państwowej (np. Agencji Rynku Rolnego, Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa, Agencji Budowy i Eksploatacji Autostrad). Według autora, agencje nie są swoistym typem specjalnej jednostki organizacyjnej, lecz jednostką mogącą mieć różny charakter i status prawny". Z kolei, J. Boć zalicza Prezesów Państwowej Agencji Inwestycji Zagranicznych, Agencji Rynku Rolnego i Państwowej Agencji i Atomistyki, podległych Prezesowi RM do centralnych organów administracji, z którymi związane są quasi-resorty w sensie organizacyjnym. Autor wyodrębnia też liczną grupę organów, które w przepisach nie są wprost nazwane organami centralnymi, lub których statusu organu centralnego nie da się ustalić bez wątpliwości, które jednak ze względu na ich usytuowanie organizacyjne, obszar działania, kompetencje i zadania należy uznać za centralne :t organy administracji państwowej (np. PAR, Biuro Hydrograficzne RP). M. Wierzbowski i A. Wiktorowska uznali Agencję Budowy i Eksploatacji i: Autostrad, Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Agencję Własności Rolnej SP za państwowe osoby prawne typu fundacyjnego, szczególny typ zakładów administracyjnych wykonujących określone zadania administracyjne. Od innych zakładów odróżnia je niewystępowanie w ich przypadku (podmiotów i' typu fundacyjnego) - kręgu użytkowników. Wydaje się jednak, iż - zgodnie z akceptowaną w literaturze definicją zakładu administracyjnego - jest to jednostka wyodrębniona rzeczowo i osobowo, której podstawowym celem nie jest cel gospodarczy, lecz bezpośrednie świadczenie usług socjalno-kulturalnych na rzecz ludności. Zakład nie działa w formie umów cywilnoprawnych, nie ma z reguły osobowości prawnej, i w większości przypadków jest zakładem budżetowym lub jednostką budżetową w rozumieniu przepisów budżetowych. Relacje z odbiorcami ich usług mają charakter administracyjnoprawny, a nie cywilnoprawny, jak to ma miejsce w bardzo wielu agencjach. Mimo powyższych trudności klasyfikacyjnych można jednak zauważyć pewne cechy stałe agencji rządowych. Są one eklektycznymi, mieszanymi, administracyjno-cywilno-finansowymi formami organizacyjnymi operacyjnej i bezpośredniej realizacji przez państwo jego polityki gospodarczej i społecznej. W tym sensie można je uznać za podmioty administrujące. Wcześniej tworzone agencje miały w nazwie określające je jakościowo słowo "państwowe". Dziś określenia takiego wobec agencji nie stosuje się, co też może być wymownym znakiem czasów, podkreślającym jednak cechę komercyjności w ich działaniu, a nie "państwową", administracyjną stronę działania. Agencje, realizując zadania publiczne (administrując), działają z reguły w formach prawa prywatnego (umowy), niekiedy wydają decyzje administracyjne. Często też głównym celem ich działań jest cel gospodarczy. Wydaje się, iż państwo poprzez instytucję agencji faktycznie występuje nie tyle jako administrator, co jako aktywny inwestor kapitałowy (przedsiębiorca) w oparciu o zasoby i środki publiczne, z reguły słabo lub wcale nie kontrolowany. 4. Fundacje Od 1989 r. realizowany jest przez Unię Europejską program mający wspomóc przemiany ustrojowe w Polsce - tj. Program PHARE. Środki finansowe, które Polska z tego tytułu otrzymywała i otrzymuje, zgodnie z wymogami przyjętymi w UE, nie mogły trafić bezpośrednio do budżetu państwa, by potem kanałami resortowymi trafiać do środowisk tej pomocy potrzebujących lub na realizację pilnych zadań. Zgodnie z wymogami UE dysponentami środków pomocowych mogły być tylko tzw. instytucje pozarządowe. Aby nie tracić kontroli nad tymi środkami naczelne organy administracji państwowej zaczęły sięgać do instytucji fundacji, tworząc do swych celów, na podstawie ogólnej regulacji ustawy o fundacjach z 1984 r. (tekst jedn.: Dz.U. z 1991 r. nr 46, poz. 203 z późn. zm.) instytucje pozarządowe w postaci rządowych fundacji. Jak wiadomo, konstrukcja fundacji ma umożliwiać z założenia realizację oddolnych, obywatelskich, indywidualnych aspiracji i celów społecznie użytecznych (zdrowie, kultura, oświata itp.) o charakterze niezarobkowym. Ustawa o fundacjach ma charakter regulacji tzw. wolnościowej ukierunkowanej na zagwarantowanie inicjatywom oddolnym możliwie największej samodzielności przy jednoczesnym maksymalnym ogra- niczeniu możliwości ingerencji organów państwowych w działalność fundacji. Poszczególni ministrowie zaczęli mimo to tworzyć liczne fundacje, specjalnie w celu przyjęcia i rozdysponowania funduszy zagranicznych, zwane potocznie "fundacjami rządowymi", lub "fundacjami Skarbu Państwa". Fundacje zakładane były przez organy państwowe (głównie ministrów) dość dowolnie; nie zawsze dysponowały one wówczas przy tym odpowiednimi upoważnieniami Rady Ministrów lub Ministra Finansów, co do zasady właściwych w tamtym okresie do reprezentacji Skarbu Państwa. Zadaniem tworzonych fundacji było zarządzanie i administrowanie środkami pomocowymi, prowadzenie prac edukacyjnych i informacyjnych. Do takich fundacji należą m.in.: Fundusz Współpracy, Fundacja Programów Pomocowych dla Rolnictwa (FAPA), Fundacja na Rzecz Kredytu Hipotecznego, Fundacja na Rzecz Reformy Administracji Publicznej, Fundacja Spółdzielczości Wiejskiej, Fundacja - Agencja Rozwoju Komunalnego, Fundacja Rozwoju Systemu Finansowego. Warto zwrócić uwagę, iż rozdzielaniem środków pomocowych zajmują się także agencje (np. PAIZ, Agencja Rozwoju Przemysłu SA). Poza wymienionymi działają też: Fundacja Restrukturyzacji Przemysłu (FIRE) powołana przy Agencji Rozwoju Przemysłu SA, Fundacja Rozwoju Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej, Fundacja "Fundusz Kapitałowy", Fundacja Europejski Fundusz Rozwoju Wsi Polskiej. Powoływane są też fundacje w celu przeprowadzenia różnych programów gospodarczych o charakterze lokalno-branżowym, np. Fundacja Regionu Wałbrzyskiego, Polska Fundacja "Zarządzanie w Przemyśle", Fundacja Przekształceń Własnościowych w RP, Fundacja Współpracy Polsko-Niemieckiej. Fundacji zajmujących się zarządzaniem pieniędzmi PHARE jest w Polsce 45. Część fundacji utworzono wprost, wykonując umowy międzynarodowe przewidujące zarządzanie przekazanymi środkami przez jednostki pozarządowe, zwolnione przy tym z podatków. Część utworzono w celu wyodrębnienia osobnych funduszy na finansowanie różnych, głównie gospo- darczych przedsięwzięć. W ten sposób instytucja fundacji stała się instrumentem realizacji polityki państwa, realizacji jego zadań publicznych. Fundacje Skarbu Państwa (innych podmiotów publicznych - np. gminy, oraz mieszanych podmiotów publicznych) wplecione zostały w strukturę administracyjną państwa. Biorąc pod uwagę źródła ich działań i wielkość środków finansowych, stały się one kolejnymi poważnymi publicznymi ośrodkami finansowania różnych zadań oraz samodzielnej, autonomicznej działalności gospodarczej (mimo, iż z założenia, fundacje nie mogą mieć celu zarobkowego). Fundacja Rozwoju Systemu Finansowego, ustanowiona w 1992 r., zgodnie ze statutem działa m.in. na podstawie porozumienia między Komisją Wspólnot Europejskich i Rządem RP z 16 listopada 1991 r. Fundatorem jest Skarb Państwa, reprezentowany przez Ministra Finansów. Celem i zadaniem Fundacji jest wspomaganie rozwoju systemu finansowego w Polsce i wspieranie zgromadzonymi środkami rozwoju systemu bankowego, ubezpieczeniowego, podatkowego i systemu rachunkowości; otwarcia gospodarki polskiej dla kapitału polskiego i zagranicznego; starań o zagraniczną pomoc rzeczową i finansową na rzecz rozwoju sektora finansowego w Polsce; organizacji i koordynacji pomocy zagranicznej we wskazanym zakresie. Według sformułowania statutu, Fundacja ma działalnością swą "wspierać konstytucyjne organy państwa oraz realizowany przez nie program odnowy gospodarki narodowej". Fundacja działa głównie, wykorzystując środki przyznane w ramach Programu PHARE-RSDP Komisji Wspólnot Europejskich oraz inne środki zagranicznej pomocy. Organy Fundacji także istotnie odróżniają się od organów ustawowych, pełnią bowiem równocześnie funkcje organów Programu PHARE. Rada Fundacji jest jednocześnie Komitetem Kierującym Programem PHARE-RSDP (na mocy wspomnianego porozumienia), zaś Zarząd jest, na tej samej podstawie, Zespołem Zarządzającym Programu PHARE-RSDP. Fundacja Regionu Wałbrzyskiego została ustanowiona na podstawie ustawy o fundacjach z 1984 r. Fundatorami są gminy regionu wałbrzyskiego, jedna z kopalń oraz jeden z największych banków państwowych. Organem właściwym ze względu na przedmiot działania Fundacji jest Minister Przemysłu i Handlu (dziś Minister Gospodarki). Celem Fundacji jest inicjowanie i wspieranie re- strukturyzacji regionu wałbrzyskiego m.in. przez organizowanie i koordynowanie programów badawczych, współpracę z organizacjami krajowymi i zagranicznymi oraz finansowanie przedsięwzięć restrukturyzacji regionu wałbrzyskiego. Główną formą działania Fundacji jest przede wszystkim pomoc materialna poprzez udzielanie gwarancji i zabezpieczeń kredytowych na majątku fundacji oraz finansowanie części oprocentowania wymaganego od kredytobiorcy. Wyjątkowo Fundacja udziela też bezpośrednich pożyczek finansowych. Środki finansowe Fundacji pochodzą głównie ze środków budżetowych uzyskanych z budżetu państwa, centralnych jednostek budżetowych, oraz ze środków finansowych uzyskanych z państwowych funduszy celowych. Fundacja może prowadzić własną działalność gospodarczą. Wewnętrzna organizacja Fundacji jest odmienna od przewidzianej w ustawie o fundacjach. Organami omawianej Fundacji są: Rada Regionalna reprezentująca działaczy regionu wałbrzyskiego, będąca organem opiniodawczym; Komitet Regionalny będący organem decyzyjnym, któremu przewodniczy Pełnomocnik Rządu ds. Restrukturyzacji Regionu Wałbrzyskiego. Spośród sześciu członków Komitetu jednego powołuje Minister Gospodarki. Trzecim organem Fundacji jest Zarząd. Fundacja funkcjonująca w oparciu o środki budżetowe, składa Ministrowi Gospodarki coroczne sprawozdania finansowe ze swej działalności. Wykorzystywanie środków publicznych w formach wolnościowej, mało restrykcyjnej konstrukcji fundacji, sprawia, iż w praktyce podmioty te znajdują się prawnie i faktycznie poza zakresem kontroli i nadzoru nad sposobami zużytkowania powierzonych im funduszy. Większość fundacji założonych przez ministrów nie wypełniała nawet ustawowego obowiązku nadsyłania sprawozdań z działalności. Ustawa zaś o fundacjach, nastawiona na aktywność obywatelską mocniejszych procedur kontrolnych nie przewiduje. Inna nieco jest sytuacja w fundacjach prowadzących działalność finansową w oparciu o środki pomocy zagranicznej. Te, zgodnie z żądaniem ofiarodawców, związane są odrębnymi od istniejących w Polsce procedurami uzgodnień sposobów wykorzystania środków finansowych oraz kontroli ich wydawania, co nie zmniejsza znaczenia administracyjnej kontroli przez stronę polską, dotyczącej wykorzystania pomocy. Uważa się nawet, iż pieniądze PHARE rozdysponowane w naszym kraju poprzez liczne fundacje, są trwonione. Według opinii ekspertów sejmowych, sama możliwość przekazania fundacji środków publicznych powinna być poważnie ograniczona. Państwo winno realizować swe zadania poprzez organy administracji i w ramach ich budżetu. Możliwość samodzielnego dysponowania środkami publicznymi przez państwowe osoby prawne w imię wspierania realizacji wybranych przez nie same celów powinna być wykluczona. Zauważa się, iż niekiedy fundator, tworząc fundację, przekazuje jej własne obowiązki ustawowe. Takie wyręczanie się przez organy administracji państwowej fundacjami jest niedopuszczalne, gdyż narusza istotę procedur budżetowych oraz ustawowy i konstytucyjny układ kompetencyjny i odpowiedzialności. Według cytowanej opinii, fundacje publiczne (rządowe) podejmują na szeroką skalę działalność gospodarczą, poza którą praktycznie nie prowadzą już nawet działalności statutowej , co istotnie narusza zasady wolnej, równej i uczciwej konkurencji w gospodarce. Sam wybór prawnej formy fundacji tworzy uprzywilejowane warunki tak prowadzonej działalności, a jednocześnie osłabia nad nią kontrolę. Często, środki publiczne angażowane są w fundację bardziej w celu realizacji potrzeb grupowych, a nawet interesów jednostkowych, niż w celu realizacji celów społecznych (np. zapewnienia odpowiedniego stanowiska w fundacji i związanych z tym dochodów fundatorom reprezentującym państwowe osoby prawne, wnoszącym środki publiczne). Sytuację pogarsza fakt braku jakichkolwiek reguł kształtowania wynagrodzeń w fundacjach utrzymujących się ze środków publicznych. W literaturze przedmiotu uznano, iż instytucje państwa nadużywają idei organizacji pozarządowych (fundacji) do organizowania publicznych przedsięwzięć gospodarczych, które w tym trybie unikają niezbędnej w gospodarowaniu środkami publicznymi kontroli i nadzoru. Uchwalona w 1996 r. ustawa o urzędzie Ministra Skarbu Państwa, dziś nosząca tytuł "o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa" (Dz.U. nr 106, poz. 493 z późn. zm.), w art. 5 ust. 2 zaliczyła fundacje, których jedynym fundatorem jest Skarb Państwa, do grupy państwowych osób prawnych, wobec których Minister SP (ustawowo gospodarujący mieniem Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych) wykonuje - z zastrzeżeniem przepisów odrębnych ustaw - wiele istotnych uprawnień. Na przykład tworzy, likwiduje i przekształca państwowe osoby prawne, powołuje i odwołuje organy tych państwowych osób, zgłasza sprzeciwy wobec ich czynności prawnych, w tym banków i zakładów ubezpieczeń, w zakresie rozporządzania składnikami majątku trwałego. Ponieważ jednak Minister SP wykonuje te uprawnienia "z zastrzeżeniem odrębnych przepisów i postanowień statutów wydanych na ich podstawie", jest raczej wątpliwe, by na tej podstawie mógł skuteczniej przeciwdziałać wyprowadzaniu środków publicznych fundacji (i agencji) spod kontroli państwowej. Na marginesie, powstaje jednak pytanie o cel przepisów art. 5 cytowanej ustawy i ich zakres podmiotowy, m.in. w odniesieniu do fundacji, których dotyczą odrębne przepisy ustawy o fundacjach. Niekorzystne zjawiska związane z wykorzystywaniem i nadużywaniem przez organy państwowe formy fundacji do realizowania przez nie ich zadań publicznych stały się przyczyną wprowadzenia od 1 stycznia 1999 r. zakazu tworzenia fundacji przez Skarb Państwa (art. 23 ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych, Dz.U. nr 155, poz. 1014 z późn. zm.). Brak postanowień co do sytuacji fundacji utworzonych przed dniem wejścia w życie cytowanej ustawy oznacza, iż działają one na dotychczasowych zasadach, tj. w szczególności na podstawie ustawy o fundacjach z 1984 r. Niezależnie od wprowadzonego ustawą o finansach publicznych ogólnego czy raczej ogólnikowego zakazu tworzenia fundacji przez Skarb Państwa, Sejm w szczególnych sytuacjach może tworzyć konkretne fundacje w drodze odrębnych ustaw (np. Fundacja - Zakład Narodowy im. Ossolińskich czy Fundacja - Centrum Badania Opinii Społecznej). Trzeba jednak podkreślić, iż zakaz tworzenia fundacji dotyczy Skarbu Państwa, czyli w praktyce organów administracji rządowej - naczelnych i centralnych oraz terenowych (m.in. wojewodów) - reprezentujących Skarb Państwa. Zakaz ten nie dotyczy jednak - jako nie będących jednostkami Skarbu Państwa ani jego reprezentantami - jednostek samorządu terytorialnego. Artykuł 2 ustawy o gospodarce komunalnej zezwala na dowolny wybór formy prowadzenia działalności gospodarczej przez te jednostki. Mimo to, ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. nr 91, poz. 576 z późn. zm.) w art. 13 formy fundacji nie przewiduje, ograniczając aktywność województwa tylko do form spółki z o.o. lub spółki akcyjnej. Z kolei, art. 6 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. nr 91, poz. 578 z późn. zm.) zezwala na wykonywanie zadań powiatu przez tworzenie w tym celu jednostek organizacyjnych. Można przyjąć więc, iż przepis ten nie wyklucza formy fundacji, która mieści się w pojęciu jednostki organizacyjnej. Podobnie, ustawa o samorządzie gminnym i szczegółowa ustawa o gospodarce komunalnej dopuszczają dowolne formy prowadzenia działalności przez gminę, nie wyłączając formy fundacji. Zakaz tworzenia fundacji w brzmieniu art. 23 ustawy o finansach publicznych nie dotyczy także tzw. agencji rządowych, posiadających osobowość prawną i reprezentujących w obrocie same siebie. Nie są one bowiem w rozumieniu przepisów o finansach publicznych Skarbem Państwa, ani go nie reprezentują, mimo, iż z teoretycznego punktu widzenia są one państwowymi osobami prawnymi, np. Agencja Rozwoju Przemysłu. Zakaz tworzenia fundacji nie dotyczy na podobnej zasadzie także np. NBP. Zakazem tworzenia fundacji objęto więc tylko działania Skarbu Państwa, choć uzasadniony byłby on często także w odniesieniu do aktywności samorządów terytorialnych, agencji rządowych czy NBP. Wszystkie one, niezależnie od posiadania odrębności prawnej - podobnie jak Skarb Państwa - działają w oparciu o mienie publiczne. Z tego właśnie powodu należałoby je chronić przed marnotrawstwem i nadużyciami, a nie ograniczać tej ochrony i troski tylko do działań organów rządowych. Trzeba też pamiętać, iż forma fundacji ma charakter "wolnościowy" i przewidziana jest dla aktywności oddolnej, obywatelskiej, prywatnej, nie zaś w celu realizacji publicznych zadań przez organy Państwa. 5. Wnioski Ta pobieżna charakterystyka pozwala na wyciągnięcie pewnych wniosków. Widoczne jest, między innymi, odchodzenie od tradycyjnej konstrukcji organu administracji, powołanego do realizacji zadań publicznych państwa. W to miejsce powoływane są bardzo różne podmioty mające cechy przedsiębiorstw państwowych, spółek, instytucji finansowych i bankowych, fundacji i organów ad- ministracji równocześnie bez dbałości o zachowanie jasnych konstrukcji prawnych. Przykładem skrajnym tego zjawiska może być powołana w grudniu 1994 r. przez Ministra Finansów - Fundacja "Agencja Rozwoju Komunalnego". Wiele z tych "organów" administracji to podmioty gospodarcze posiadające osobowość prawną i własne wewnętrzne organy. Konstrukcje prawne spółki czy fundacji stosowane w celu realizacji administracyjnych zadań państwa, ulegają często istotnym modyfikacjom. Ograniczenia są niekiedy tak istotne, iż pojawia się pytanie o sens stosowania tych form, skoro doznają one tak istotnych modyfikacji administracyjnych, ich celem zaś jest przede wszystkim administracja publiczna lub działalność gospodarcza. Powstaje też problem nieuzasadnionego, moim zdaniem, nadużycia przez organy państwowe formy spółki i fundacji w celu osiągnięcia innych zupełnie celów niż te, które zgodnie z kodeksem spółek handlowych i z ustawą o fundacjach, przyświecają tworzeniu spółek i fundacji (dla spółek jest to cel zarobkowy, a nie administrowanie sprawami państwa). Nadużywanie formy spółek i fundacji prowadzi też w efekcie do naruszenia przez organy państwa zasad równej konkurencji. Warto też zwrócić uwagę, iż w zakresie działania nietypowych podmiotów administracyjnych - spółek, fundacji czy różnego rodzaju agencji - znajdują się dziś sprawy, które dawniej wykonywały np. zjednoczenia, lub które stanowiły przedmiot działania poszczególnych departamentów w ministerstwach, teraz wydzielane i rozpraszane między różne niejasne od strony organizacyjnoprawnej jednostki. Niekiedy zakres i charakter zadań wykonywanych przez te podmioty sprawia, iż pełnią one rolę administracyjnych organów centralnych, często o branżowym charakterze (np. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., Telekomunikacja Polska S.A. czy Agencja Budowy i Eksploatacji Autostrad). Można powiedzieć, iż wiele omawianych wyżej podmiotów w sensie funkcjonalnym, niezależnie od nazwy i statusu prawnego, to w istocie centralne organy administracji wyspecjalizowanej, organy nietypowe, bo posiadające osobowość prawną, działające we własnym imieniu, nie odpowiadające za zobowiązania Skarbu Państwa (i odwrotnie), często prowadzące statutowo także działalność gospodarczą. Powstaje pytanie, czy do realizacji zadań administracyjnych, właściwa jest praktyka nadawania organom administracji handlowego charakteru. Celem bowiem aparatu administracji państwa nie jest maksymalizacja zysku z tytułu administrowania. Nadto, formy spółek i fundacji oraz agencji są kosztowne m.in. ze względu na (wolny) sposób opłacania urzędników tych podmiotów, wyraźnie korzystniejszy niż urzędników tradycyjnych organów administracji. Znane są przypadki nadużyć w tym zakresie oraz marnotrawstwa i słabo kontrolowanej rozrzutności na niekorzyść Skarbu Państwa. Działalność organów administracji w prawnej formie spółki, właściwej dla działalności gospodarczej, w praktyce przesuwa punkt ciężkości działań takiego "organu" z realizacji zadań administracyjnych na poszukiwanie zysku. Może to też utrudnić jednolite realizowanie zadań publicznych. W omawianych przypadkach mamy do czynienia z tworzeniem przez naczelne organy państwowe własnych, centralnych, specyficznych organów administracji wyspecjalizowanej, najczęściej powiązanych w różny sposób z ministrami organów działających w formach prawnych odmiennych od spotykanych w tradycyjnym aparacie państwa. W zasadzie można by to zjawisko uznać za narodziny jakiejś nowej koncepcji organu administracji (o niejasnej na razie konstrukcji). Stworzony jednak obecnie obraz prawny wywołuje jedynie spory i wątpliwości co do charakteru poszczególnych jednostek. Wiele nietypowych podmiotów administrujących to podmioty prawa handlowego i cywilnego. Wpływ państwa na ich działalność jest więc odpowiednio osłabiony. Samodzielność prawna nietypowych podmiotów administrujących może być niekiedy zwrócona przeciwko samym organom państwa (Skarbowi Państwa). Wydaje się, iż przyjęte nowe koncepcje budowy aparatu administracji państwowej i sposób realizacji przez taki "nowoczesny" aparat zadań publicznych, mogą prowadzić do atomizacji, anarchizacji, niesterowalności i rozpadu tego aparatu w przyszłości. Naruszyć to może wymogi państwa sprawnego, silnego i bezpiecznego. Wszystkie te nowe zjawiska wymagają uporządkowania teoretycznego i ustawowego, gdyż struktura organizacyjna i kompetencyjna aparatu administracyjnego staje się coraz mniej przejrzysta. Rozdział VII POZYCJA PRAWNA NARODOWEGO BANKU POLSKIEGO 1. Funkcje banku centralnego W gospodarce rynkowej istotną rolę w kreowaniu instrumentów ekonomicznych odgrywa bank centralny. Banki centralne w państwach europejskich powstawały z banku emisyjnego i kredytowego na przełomie XVII i XVIII w. W wieku XIX utworzono banki emisyjne w kilku innych państwach, a w wieku XX bank emisyjny stał się instytucją funkcjonującą powszechnie. W teorii bankowości dominuje pogląd, że powstanie banku centralnego nie było konsekwencją naturalnego rozwoju bankowości, ale symptomem szerszego oddziaływania państwa na procesy ekonomiczne. Instytucja banku centralnego jest najczęściej definiowana przez funkcje centralnego banku państwa, banku emisyjnego i banku banków. Wykonywanie funkcji centralnego banku państwa polega m.in. na współudziale w kształtowaniu polityki gospodarczej państwa, kształtowaniu polityki pieniężno-kredytowej, dewizowej, polityki kursowej. W ramach tej funkcji bank centralny m.in. działa jako agent rządu (prowadzi obsługę budżetu i jednostek budżetowych), zarządca długu publicznego i administrator rezerwy dewizowej. Funkcja emisyjna polega na emitowaniu znaków pieniężnych oraz organizowaniu obiegu gotówkowego. Z kolei funkcja banku banków realizowana jest przez oddziaływanie na system bankowy. Głównym zadaniem banku centralnego jest osiąganie stabilności finansowej w celu zapewnienia dobrego funkcjonowania gospodarki rynkowej. Z tego też względu art. 5 projektu statutu Europejskiego Banku Centralnego określa, że celem funkcjonowania tego banku jest stabilizacja cen. Również w ustawie o NBP jako zasadniczy cel działalności banku traktuje się utrzymanie stabilnego poziomu cen. [Art. 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, Dz.U. nr 140, poz. 938 z późn. zm.] Rola banku centralnego w oddziaływaniu na procesy gospodarcze zależy od jego usytuowania w ramach innych władz państwowych oraz od zestawu instrumentów, jakimi może oddziaływać na system bankowy. 2. Autonomia banku centralnego W doktrynie zachodniej wśród rozmaitych koncepcji ukształtowania stosunku banku centralnego do władzy państwowej, dwie spośród nich można uznać za zasadnicze. Zgodnie z pierwszą, bank centralny jest jedynie instytucją doradczą organów państwowych, do których należy ostateczne określanie polityki finansowej państwa. W świetle drugiej koncepcji, bank centralny jest niezależny zarówno od kierunków polityki reprezentowanych przez parlament i rząd, jak i od presji społecznej dotyczącej z reguły problemu pełnego zatrudnienia. Zdaniem przedstawicieli tej koncepcji, zadaniem banku centralnego jest prowadzenie polityki długofalowej w przeciwieństwie do parlamentu i rządu, realizujących politykę finansową dyktowaną przez doraźne cele zakreślone okresem kadencji. Koncepcja ta szczególnie w ostatnich kilkunastu latach zyskała na popularności, ze względu na występujące w wielu państwach trudności związane z długoletnią inflacją. Zdaniem znacznej części zachodnich praktyków bankowych, banki centralne nie mogą prowadzić skutecznej polityki antyinflacyjnej ze względu na wzrastający interwencjonizm organów państwowych w życie ekonomiczne i społeczne. Organy te, zabiegając o popularność i chcąc uniknąć nadmiernego fiskalizmu, kierują strumień pieniądza tam, gdzie życzą sobie wspierające je grupy społeczne. Takie zachowanie państwa często powoduje inflację. W latach trzydziestych i czterdziestych dominowała pierwsza z przedstawionych koncepcji, a wiele banków centralnych znacjonalizowano bądź co najmniej zwiększono kontrolę państwową nad ich działalnością. Wraz ze wzmacnianiem się tendencji antyinflacyjnych coraz wyraźniej prezentowano pogląd, że stabilność waluty może być zapewniona jedynie przez oddzielenie instrumentów kontroli banku nad obiegiem pieniądza od aktualnych trendów politycznych. Wymaga to powierzenia uprawnień w sferze monetarnej jedynie bankowi centralnemu, wyłączając jednocześnie z zakresu działania władz państwowych o kompetencji ogólnej. Takie rozwiązanie sprzyjałoby stabilności cen i uniknięciu skarg wyborców na sytuację w sferze polityki pieniężnej. Polityka pieniężna, oczywiście, nie może być odizolowana od polityki gospodarczej - niezależny bank centralny powinien dbać o współdziałanie z rządem. Należy jednak pamiętać, że jest to współpraca między równorzędnymi partnerami. Bank centralny może, a nawet powinien, dopóty popierać realizowaną politykę gospodarczą, dopóki nie zagraża ona celowi polityki pieniężnej, którym jest stabilizacja cen. Określenie realnego stopnia samodzielności banku centralnego wymaga oceny prawnych form ingerencji władzy ustawodawczej lub wykonawczej w działalność banku, trybu powoływania i składu organów zarządzających bankami. Najpełniejszą niezależność mają banki: niemiecki, szwajcarski i austriacki nie podlegają ani rządowi, ani parlamentowi. W Kanadzie, Japonii, Szwecji i Stanach Zjednoczonych organy banków składają parlamentowi sprawozdanie z działalności, mogą być także wezwane przez parlament do złożenia wyjaśnień dotyczących polityki pieniężnej. Z najsilniejszym stopniem zależności banku od rządu mamy do czynienia w Wielkiej Brytanii, gdzie bank centralny ma obowiązek podporządkować się polityce ministra skarbu. W Polsce do 1982 r. Narodowy Bank Polski był powiązany organizacyjnie i funkcjonalnie z rządem, a jego prezes był jednym z zastępców Ministra Finansów. Zmiany prawa bankowego przeprowadzone w grudniu 1989 r. wyeliminowały plan kredytowy jako jeden z planów finansowych państwa. Pozostały jedynie uchwalane przez Sejm założenia polityki pieniężnej. Od wejścia w życie Konstytucji RP Sejm jedynie przyjmuje do wiadomości założenia polityki pieniężnej ustalane corocznie przez Radę Polityki Pieniężnej. Jest to akt nie występujący w innych państwach, również postkomunistycznych, i należałoby zaniechać jego uchwalania. W przypadku relacji między NBP a rządem i Ministerstwem Finansów nie ma formalnych zależności; w praktyce mamy do czynienia z różnymi formami współdziałania. Analizując rodzaj władzy, która powołuje organy banku, można stwierdzić, że w większości państw takie uprawnienia przysługują władzy wykonawczej i głowie państwa - prezydentowi, monarsze bądź rządowi. W Polsce Prezes NBP powołany jest przez Sejm na wniosek Prezydenta, członkowie Rady Polityki Pieniężnej w równej liczbie przez Prezydenta, Sejm i Senat, a wiceprezesi i członkowie Zarządu na wniosek Prezesa NBP przez Prezydenta z kontrasygnatą premiera. Kadencja organów banku centralnego jest na ogół dłuższa niż kadencja organów politycznych. Dłuższa kadencja ma na celu wzmocnienie niezależności banku od układu sił politycznych i pozwala na realizację długofalowej polityki pieniężnej. Prezes NBP i członkowie Rady Polityki Pieniężnej są powoływani na 6 lat i mogą być odwołani tylko z tzw. powodów osobistych, a nie merytorycznych (długotrwała choroba, prawomocne skazanie za przestępstwo oraz zakazanie przez Trybunał Stanu zajmowania stanowisk kierowniczych lub pełnienia ważnych funkcji). O szerokiej autonomii Narodowego Banku Polskiego świadczy uregulowanie jej zakresu w art. 227 Konstytucji RP. W myśl tego artykułu, NBP ma wyłączną kompetencję w zakresie emisji pieniądza oraz ustalania i realizacji polityki pieniężnej. Natomiast kompetencje w zakresie zasad ustalania kursu złotego w stosunku do walut obcych ustala Rada Ministrów w porozumieniu z Radą Polityki Pieniężnej. Ponieważ polityka kursowa mieści się w zakresie polityki pieniężnej, takie sformułowanie stanowi ograniczenie autonomii banku (podobne rozwiązanie obowiązuje w Europejskiej Unii Walutowej). 3. Instrumenty oddziaływania na banki handlowe Bank centralny stosuje rozmaite środki oddziaływania na banki handlowe w celu kontroli warunków kredytowania i przepływu pieniądza. W literaturze przedmiotu znane są różne środki kontroli kredytu stosowane przez bank centralny. Są to tzw. środki klasyczne, zwane inaczej pośrednimi, do których zalicza się operacje otwartego rynku i stopę dyskontową, oraz bezpośrednie, do których zalicza się pozostałe środki. Operacje otwartego rynku stanowią jeden z ważnych instrumentów ilościowej kontroli kredytów i polegają na upoważnieniu banku centralnego do zakupu i sprzedaży papierów wartościowych o stałym oprocentowaniu. Operacje otwartego rynku wywierają wpływ na wielkość zasobów banków komercyjnych, umożliwiają także kreację pieniądza. Wpływ ten jest realizowany poprzez oddziaływanie na podaż pieniądza rezerwowego lub podaż pieniądza ogółem, czyli osiąganie jednego z dwóch celów operacyjnych: poziom krótkoterminowych stóp procentowych albo wielkość agregatów rezerwowych banków (gotówka, środki na rachunku bieżącym w NBP, rezerwy obowiązkowe). W Polsce - z uwagi na powstający dopiero międzybankowy rynek pieniężny, zmiany systemu rozrachunków międzybankowych oraz kształtujące się umiejętności banków w zarządzaniu rezerwami - nie było możliwe ścisłe określenie tylko jednego celu operacyjnego. NBP poprzez stosowanie operacji otwartego rynku oddziałuje na ogólny poziom płynności systemu, zależnie od rozwoju sytuacji w sferze pieniężnej oraz wpływu innych czynników. Oprócz operacji otwartego rynku, kolejnym "klasycznym" instrumentem oddziaływania banku centralnego na banki handlowe jest stopa dyskontowa, określająca cenę kredytów udzielanych bankom komercyjnym. Podwyższanie stopy dyskontowej podnosi ceny kredytów reifinansowanych banku centralnego i pośrednio wpływa na wzrost kosztów kredytów udzielanych przez banki ko- mercyjne oraz działa restrykcyjnie na globalną wielkość akcji kredytowej systemu bankowego. Obniżenie natomiast stopy dyskontowej powoduje obniżenie ceny kredytów, co ma działać jako bodziec w sferze działalności kredytowej systemu bankowego. Jednym z powszechnie stosowanych bezpośrednich środków kontroli kredytu o charakterze ilościowym jest system bankowych rezerw obowiązkowych. Polega on na tym, że banki są zobowiązane utrzymywać pewne aktywa w banku centralnym, odpowiednio do określonego stosunku zobowiązań. Rezerwy obowiązkowe są udoskonalonym narzędziem regulowania płynności banków. W ustawie o NBP określono zasady gromadzenia rezerw obowiązkowych, ich górną granicę oraz umieszczono upoważnienie dla Rady Polityki Pieniężnej do skonkretyzowania wysokości rezerw. Kwota rezerwy obowiązkowej nie może przekroczyć 30% sumy środków pieniężnych zgromadzonych na wyszczególnionych rachunkach. W kompetencji Zarządu NBP pozostawiono ustalanie zasad i trybu odprowadzania środków pieniężnych na rachunkach rezerw, jak również ustalanie wysokości odsetek karnych w razie naruszenia obowiązku utrzymywania rezerwy obowiązkowej. Jednym ze środków ilościowej kontroli kredytów stosowanych w ograniczonym zakresie w gospodarce rynkowej są pułapy kredytowe. W różnych okresach funkcjonowały one w wielu państwach o gospodarce rynkowej (np. we Francji, Wielkiej Brytanii, Holandii, Włoszech). Na podstawie art. 46 pkt 1 ustawy o NBP, Prezes NBP może w przypadku realizacji polityki pieniężnej wprowadzić ograniczenie wielkości środków pieniężnych, które mogą być oddane przez banki do dyspozycji kredytobiorców i pożyczkobiorców. 4. Formy prawne działania Wymienione środki oddziaływania NBP na banki komercyjne mają charakter parametrów. Dyspozycje norm o treści parametrycznej nie są wyrażone w postaci bezpośredniego nakazu lub zakazu postępowania i tym się różnią od norm prawnych. Nie ma bowiem możliwości zastosowania przymusu państwowego w celu wyegzekwowania stosownego zachowania w przypadku naruszenia norm parametrycznych. Normy o treści parametrycznej nie zawierają bowiem jednoznacznego rozstrzygnięcia, lecz pewien zbiór dopuszczalnych zachowań adresatów, ustalony z punktu widzenia celów makroekonomicznych. Narodowy Bank Polski, działając w formach administracyjnoprawnych, nie jest typowym organem administracji państwowej, będąc zaś stroną umów bankowych, tylko w ograniczonym zakresie wykonuje czynności bankowe takie jak typowy bank handlowy. Poważną komplikację w działalności Narodowego Banku Polskiego stanowią przepisy Konstytucji, regulujące system źródeł prawa. Narodowy Bank Polski ani żaden z jego organów nie otrzymał upoważnienia do wydawania aktów powszechnie obowiązujących. Istnieje zatem wewnętrzna sprzeczność Konstytucji: z jednej strony bank centralny otrzymał na jej podstawie suwerenną władzę w zakresie działalności emisyjnej i polityki pieniężnej, z drugiej strony pozbawiony został instrumentów realizacji tej władzy. Taki stan rzeczy należy uznać za nieprawidłowy, a istniejącą lukę prawną należy wypełnić poprzez zmianę Konstytucji i wyposażenie Narodowego Banku Polskiego w prawo do wydawania rozporządzeń. Narodowy Bank Polski - wypełniając funkcje banku centralnego - działa zarówno w formach administracyjnoprawnych, jak i cywilnoprawnych. Na przykład, realizując funkcję banku banków, z jednej strony ustala w drodze aktu generalnego jednakową dla wszystkich banków wysokość procentową środków pieniężnych podlegających odprowadzeniu na rachunek rezerw obowiązkowych, zasady i tryb przekazywania środków pieniężnych na rachunkach rezerw, a z drugiej - udziela kredytu refinansowego na podstawie umowy. Narodowy Bank Polski, działając w formach cywilnoprawnych, realizuje swoje funkcje publiczne, z czego można wnioskować o pewnej nadrzędności funkcji pub- licznoprawnych banku centralnego nad innymi funkcjami.. Rozdział VIII KOMUNALNA ADMINISTRACJA GOSPODARCZA 1. Mienie jednostek samorządu terytorialnego Mieniem samorządu terytorialnego jest własność i inne prawa majątkowe przysługujące poszczególnym jednostkom samorządu terytorialnego i związkom samorządowym (gminnym i powiatowym) oraz mienie innych wojewódzkich, powiatowych i gminnych osób prawnych. Mienie jednostek samorządu terytorialnego jest rodzajem mienia publicznego. Wyodrębnienie mienia tych jednostek traktować należy jako pochodną ich wyodrębnienia prawnego; jednostki te są podmiotami prawa publicznego, których funkcją jest wykonywanie zadań publicznych, nie zastrzeżonych przez Konstytucję lub ustawy na rzecz organów innych władz publicznych. Oznacza to, iż wyodrębnienie mienia jednostek samorządu terytorialnego należy rozpatrywać z punktu widzenia istoty samorządu terytorialnego, dla którego skutecznego działania, jako formy decentralizacji władzy publicznej, niezbędne jest przyznanie decentralizacji władzy gospodarczej. Mienie jednostek samorządu terytorialnego służy realizacji zadań publicznych, wykonywanych przez województwa, powiaty i gminy. Takie rozumienie istoty i funkcji mienia jednostek samorządu terytorialnego sprawia, iż nie może być ono, jako kategoria prawna utożsamiane z mieniem prywatnym (uchwała TK z 27 września 1994 r. w sprawie W 10/93, OTK 1994, nr II, poz. 46). W istocie mienia jednostek samorządu terytorialnego zawarte są publiczne odniesienia, wynikające z prawnej pozycji podmiotów tego mienia. Kategoria mienia samorządu terytorialnego nie tworzy zatem samodzielnej instytucji prawnej, lecz jest funkcją samorządu w sferze prawa prywatnego. Mienie samorządu terytorialnego poddane jest ochronie, jednakże ochrona ta może wykazywać istotne różnice w stosunku do ochrony własności obywateli i ich zrzeszeń. Ustawodawca zwykły ma kompetencję do racjonalnego kształtowania mienia samorządowego, w tym do jego ograniczania i redystrybucji na rzecz podmiotów znajdujących się poza strukturą administracji publicznej (orzeczenie TK z 27 listopada 1996 r. w sprawie K 27/95). Przesłanką ingerencji ustawodawcy musi być jednak uzasadniony interes publiczny. W obszarze tego interesu znajduje się przykładowo realizacja polityki państwa w sferze przekształceń własnościowych, której instrumentów nie należy traktować jako wywłaszczania w rozumieniu art. 21 Konstytucji RP (orzeczenie TK z 9 stycznia 1996 r. w sprawie K 18/95). Własność jednostek samorządu terytorialnego jest zróżnicowana w tym sensie, że jednostki te są właścicielami określonych składników majątkowych, jak i innych składników wojewódzkich, powiatowych i gminnych osób prawnych, będących z kolei podmiotami własności rzeczy znajdujących się w ich władaniu. Prawa jednostek samorządu terytorialnego wobec składników majątkowych innych samorządowych osób prawnych mają w efekcie charakter ograniczony. Jednakże w razie likwidacji, innej niż jednostka samorządowa, samorządowej osoby prawnej jej składniki majątkowe stają się częścią mienia właściwej jednostki samorządu terytorialnego. Z punktu widzenia prawa cywilnego ustawodawca stawia na równi wszystkie te podmioty samorządowe, które posiadają osobowość prawną. Jednak na podstawie kryterium sposobu nabycia osobowości prawnej, podmioty te można podzielić na te, których osobowość prawna jest rezultatem ich statusu w prawie publicznym, co dotyczy województwa, powiatu oraz gminy i związku komunalnego (uzyskują one osobowość prawną z mocy ustawy i tym samym są osobami prawnymi o charakterze pierwotnym), oraz inne podmioty, które uzyskują osobowość prawną po spełnieniu przewidzianych prawem przesłanek, zwłaszcza dokonaniu odpowiedniego wpisu w rejestrze (wojewódzkie, powiatowe i gminne osoby prawne o charakterze pochodnym, gdyż ich powstanie wymaga aktywności ze strony jednostek samorządu terytorialnego lub związku samorządowego). Samorządowe osoby prawne o charakterze pochodnym to przede wszystkim jednoosobowe spółki kapitałowe jednostek samorządu terytorialnego lub związku komunalnego, założone na podstawie przepisów kodeksu handlowego, obecnie kodeksu spółek handlowych, oraz spółki powstałe w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych na zasadach ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. nr 121, poz. 770). W świetle orzecznictwa sądowego, spółka kapitałowa jest gminną osobą prawną, jeżeli wyłącznym jej udziałowcem (akcjonariuszem) pozostaje jedna gmina lub jeden związek międzygminny (uchwała składu siedmiu sędziów SN z 25 marca 1997 r., III CZP 126/96). Konkluzja ta wynika z faktu, że podmiotem mienia gminnego jest zawsze każda gmina traktowana oddzielnie, nie zaś kilka gmin lub związków międzygminnych. Dlatego też spółki kapitałowe, których właścicielem jest kilka gminnych podmiotów prawa, nie wchodzą w zakres pojęcia gminnej osoby prawnej. Spółki kapitałowe należące do dwóch lub więcej gminnych podmiotów prawa zaliczyć trzeba do kategorii spółek o kapitale mieszanym, tak samo jak spółki oparte na kapitale gminy i państwa. Uwagi te odnieść można w całości do wojewódzkich i powiatowych osób prawnych innych niż województwa i powiaty. Ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie wojewódzkim (Dz.U. nr 160, poz. 1060, z późn. zm.) oraz ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. nr 1 S5, poz. 1014 z późn. zm.) odrzucają, podobnie jak ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 1996 r. nr 58, poz. 261 z późn. zm.) konstrukcję jednolitego funduszu mienia jednostek samorządu terytorialnego. Województwa, powiaty i gminy są odrębnymi osobami prawnymi. Do kategorii samorządowych osób prawnych, pozostających w zarządzie publicznoprawnym należą, obok województw, powiatów, gmin i związków komunalnych, także inne osoby prawne, powstałe na podstawie przepisów szczególnych, takich jak np. ustawa z 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. nr 91, poz. 408 z późn. zm.). W myśl art. 35b tej ustawy jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć publiczne zakłady opieki zdrowotnej w formie samodzielnego zakładu pokrywającego, z posiadanych środków i uzyskiwanych przychodów, koszty działalności i zobowiązania. Zakład taki uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego. W momencie dokonania wpisu zakład staje się samorządową osobą prawną, pozostającą w zarządzie publicznoprawnym. Jednostki samorządu terytorialnego nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania innych samorządowych osób prawnych, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Inne samorządowe osoby prawne nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania jednostek samorządu terytorialnego. Do wykonywania uprawnień majątkowych przez samorządowe osoby prawne zastosowanie mają ogólne reguły prawa cywilnego normujące wykonywanie praw podmiotowych. Zgodnie z dyspozycją art. 140 k.c., posiadające osobowość prawną województwa, powiaty, gminy oraz inne samorządowe osoby prawne mogą korzystać z rzeczy (prawa) z wyłączeniem innych podmiotów w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego, zgodnie ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa, a w szczególności mogą pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy oraz rozporządzać rzeczą (prawem) w tych samych granicach. Podobnie jak w odniesieniu do gmin (art. 45 ust. 2 u.s.g.), w u.s.p. zawarta została klauzula szczególnej staranności w wykonywaniu zarzą du mieniem powiatowym i zarazem zobowiązanie do jego szczególnej ochrony (art. 50). Brak takiego przepisu w u.s.w. nie przeczy obowiązkowi szczególnej ochrony i staranności w wykonywaniu praw z mienia wojewódzkiego, co wynika chociażby z faktu, że mienie to jest mieniem publicznym, poddanym ochronie na zasadach przewidzianych w ustawie z 26 listopada 1998 r. o finansach pub- licznych (Dz.U. z 1999 r. nr 49, poz. 485 z późn. zm.). Samodzielność jednostek samorządu terytorialnego w wykonywaniu prawa własności i innych praw majątkowych podlega sądowej ochronie. Podmioty mienia jednostek samorządu terytorialnego samodzielnie, co do zasady, decydują o przeznaczeniu i sposobie wykorzystania składników majątkowych z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa. Nie oznacza to, że uprawnienia właścicielskie jednostek samorządu terytorialnego do rozporządzania mieniem mają charakter nieograniczony. Przykładowo, w odniesieniu do wojewódzkich osób prawnych, nieodpłatne rozporządzenie mieniem, zbycie lub zmiana przeznaczenia nieruchomości służącej do powszechnego użytku lub bezpośredniego zaspokajania potrzeb publicznych oraz przedmiotów posiadających szczególną wartość naukową, historyczną, kulturalną lub przyrodniczą wymaga zgody zarządu województwa, wyrażonej w formie uchwały (art. 58 u.s.w.). Ponadto, w przypadku zbycia przez województwo lub inną wojewódzką osobę prawną przedmiotów posiadających szczególną wartość naukową, historyczną, kulturalną lub przyrodniczą Skarbowi Państwa przysługuje prawo pierwokupu lub wykupu wykonywane na zasadach określonych w kodeksie cywilnym; jeżeli mienie to zostało nabyte nieodpłatnie od Skarbu Państwa podlega ono zwrotowi na jego rzecz, jeżeli uprawniony organ państwowy wystąpi z żądaniem zwrotu (art. 59 u.s.w.). Ograniczeń tego rodzaju brak jest natomiast w odniesieniu do mienia powiatowych osób prawnych, co tworzy, nie znajdującą racjonalnego uzasadnienia, niejednorodność prawa samorządu terytorialnego w tym zakresie. Wykonywanie praw majątkowych przez jednostki samorządu terytorialnego należy do kompetencji ich statutowych organów. Jako regułę przyjęto domniemanie kompetencji do gospodarowania mieniem jednostek samorządowych na rzecz organów wykonawczych - zarządu gminy, województwa i powiatu, z zastrzeżeniem wyraźnie określonych kompetencji organu uchwałodawczego w szczególnych sprawach majątkowych. Przykładowo, do sejmiku samorządo- wego należy stanowienie zasad gospodarowania mieniem wojewódzkim (art. 18 pkt 1 lit. b. u.s.w.). 2. Nabywanie mienia samorządowego Sposoby nabywania mienia jednostek samorządu terytorialnego są generalnie dwojakiego rodzaju. Mienie samorządowe, jednostki samorządu nabyły bądź z mocy ustawy (nabycie pierwotne), bądź też nabywają w wyniku własnej działalności (nabycie wtórne). Nabycie pierwotne następuje, co do zasady, w drodze przekazania jednostkom samorządu terytorialnego mienia Skarbu Państwa, jak i innych państwowych osób prawnych. Przekazanie mienia związane jest wprost z zakresem zadań jednostek samorządu terytorialnego. Gminy uzyskały z mocy ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i pracownikach samorządowych (Dz.U. z 1990 r. nr 32, poz. 191 z późn. zm.): - mienie należące w dniu 27 maja 1990 r. do rad narodowych i terenowych organów administracji państwowej stopnia podstawowego, z wyłączeniem tym samym mienia ogólnonarodowego, wobec którego podmioty te wykonywały zarząd, jak np. zarząd publiczną drogą wojewódzką (wyrok NSA z 28 marca 1996 r., I SA 133/95, "Wspólnota" 1996, nr 46); - mienie należące do przedsiębiorstw państwowych, w stosunku do których terenowe organy administracji państwowej stopnia podstawowego pełniły funkcje organów założycielskich oraz mienie zakładów i innych jednostek podporządkowanych tym organom, z wyłączeniem mienia, którym przedsiębiorstwa państwowe władały z innego tytułu, np. dzierżawy (wyrok NSA z 18 sierpnia 1993 r., I SA 1229/92, niepubl.). Gminą właściwą jest gmina, na której obszarze położone są należące do przedsiębiorstwa nieruchomości (uchwała TK z 9 grudnia 1992 r., W 13/91, z krytyczną glosą A. Kleina; opubl.: PiP 1993, nr 3-4). Niepodzielne składniki mienia ogólnonarodowego (państwowego), które służyły jednocześnie wykonywaniu zadań należących do właściwości gmin i administracji rządowej stały się z mocy prawa przedmiotem współwłasności Skarbu Państwa i odpowiednich gminnych osób prawnych w częściach ułamkowych odpo- wiadających wykonywanym przez nie zadaniom. Wysokość udziałów określa wojewoda (uchwała TK z 1 lutego 1994 r., W 12/92; OTK 1994 nr l, poz. 16; - gminom może być również przekazane (na ich wniosek) mienie należące do rad narodowych i terenowych organów administracji państwowej stopnia wojewódzkiego, oraz przedsiębiorstw państwowych, w stosunku do których organy te były organami założycielskimi i podporządkowanych tym organom zakładów i innych jednostek organizacyjnych, a także inne składniki mienia państwowego. Mienie to musi być jednak niezbędne do wykonywania zadań gmin (wyrok NSA z 5 stycznia 1996 r., I SA 103/95, "Wspólnota" 1996, nr 26); - na wniosek gmin, grunty należące do przedsiębiorstw nie podlegających komunalizacji i nie wykorzystane zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem mogły zostać przekazane na własność tych gmin, na obszarze których są położone, chyba że nastąpiło przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa (wyrok NSA z 5 czerwca 1995 r., I SA 661/94, "Wspólnota" 1996, nr 3). W razie spełnienia przesłanki niewykorzystania gruntów zgodnie ze społeczno-gospodarczym ich przeznaczeniem przekazanie gruntów gminie jest obligatoryjne i organy orzekające w tych sprawach nie mają możliwości wyboru treści rozstrzygnięcia (wyrok NSA z 22 czerwca 1995 r., I SA 829/94, ONSA 1995, nr 4, poz. 191). Nabycie pierwotne mienia przez województwa i powiaty dotyczy mienia Skarbu Państwa oraz mienia będącego we władaniu państwowych osób prawnych. Przepisy przewidują dwa sposoby nabycia tego mienia - z mocy ustawy oraz na wniosek właściwego organu jednostki samorządu terytorialnego (zarządu województwa lub zarządu powiatu). Z mocy ustawy województwa (powiaty) uzyskały 1 stycznia 1999 r. mienie będące pochodną ich zadań o charakterze użyteczności publicznej, określone w ustawie z 24 lipca 1998 r. o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej - w związku z reformą ustrojową państwa (Dz.U. nr 106, poz. 668 z późn, zm.) oraz ustawie z 13 października 1998 r. - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz.U. nr 133, poz. 872 z późn. zm.). Mienie przekazywane na podstawie tych ustaw obejmuje m.in.: instytucje kultury wpisane do rejestru oraz bazę sportowo-rekreacyjną, określoną w drodze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, a także mające siedzibę na obszarze województw i powiatów instytucje i jednostki organizacyjne, w tym mające osobowość prawną, podległe lub podporządkowane właściwym ministrom lub centralnym organom administracji rządowej, wojewodom lub innym organom administracji rządowej albo przez nich nadzorowane, wykonujące zadania jednostek samorządu terytorialnego, z wyjątkiem komend, inspektoratów i innych jednostek organizacyjnych stanowiących aparat pomocniczy kierowników służb, inspekcji i straży; wykaz jednostek podlegających przekazaniu określa Prezes Rady Ministrów w drodze rozporządzenia. Ponadto, z mocy ustawy z 13 października 1998 r. województwa uzyskały grunty zajęte pod linie kolejowe o znaczeniu wojewódzkim, o których mowa w art. 5 ust. 3 ustawy o transporcie kolejowym; z mocy ustawy zaś - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną- wojewódzkie ośrodki ruchu drogowego, które 1 stycznia 1999 r. stały się wojewódzkimi osobami prawnymi w rozumieniu u.s.w. Z mocy tej ostatniej ustawy marszałek województwa przejął także kompetencje przewidziane dla fundatora w statutach fundacji, których fundatorem jest Skarb Państwa, ustanowionych przez wojewodów. Na wniosek zarządu województwa przekazanie województwu mienia Skarbu Państwa oraz mienia Skarbu Państwa będącego we władaniu państwowych osób prawnych, służącego wykonywaniu zadań gospodarczych przekraczających zakres użyteczności publicznej może nastąpić, jeżeli mienie to służyć ma realizacji strategii rozwoju województwa i wojewódzkich programów, z wyłączeniem mienia przeznaczonego na zaspokojenie roszczeń reprywatyzacyjnych oraz realizację programu powszechnego uwłaszczenia. Przekazanie mienia następuje w trybie właściwym do przenoszenia nabywanych praw, z tym że przekazanie własności i innych praw do rzeczy następuje na podstawie ostatecznej decyzji Ministra Skarbu Państwa. Z kolei niektóre powiaty uzyskały mienie miejskich stref usług publicznych, utworzonych na podstawie ustawy z 24 listopada 1995 r. o zmianie zakresu działania niektórych miast oraz o miejskich strefach usług publicznych z uwagi na to, że 31 grudnia 1998 r. rozwiązano istniejące urzędy miejskich stref usług publicznych, które stały się 1 stycznia 1999 r. odpowiednio starostwami powiatowymi albo utworzyły starostwa powiatowe w połączeniu z urzędem rejonowym lub jego zamiejscową jednostką, mającymi siedziby na obszarze powiatu. Nabycie mienia przez powiaty następuje z zastrzeżeniem, że nie stanowi ono mienia jakiejkolwiek gminy. Przekazanie powiatom mienia Skarbu Państwa oraz mienia Skarbu Państwa będącego we władaniu państwowych osób prawnych, innego niż określone w ustawie z 13 października 1998 r. oraz ustawie - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną, ale służącego do wykonania zadań powiatu, może nastąpić, na wniosek zarządu powiatu, w drodze decyzji wojewo- dy. Powiaty mogą też uzyskać mienie w wyniku przejęcia od Skarbu Państwa na podstawie porozumienia, z wyłączeniem jednak mienia przeznaczonego na zaspokojenie roszczeń reprywatyzacyjnych oraz realizację programu powszechnego uwłaszczenia. Przejęcie przez jednostki samorządu terytorialnego instytucji i jednostek organizacyjnych określonych w ustawie z 13 października 1998 r. oraz w ustawie - Przepisy wprowadzające dotyczyło tych instytucji i jednostek organizacyjnych, które mają siedzibę na obszarze danej jednostki samorządu terytorialnego, jak i tych instytucji lub jednostek organizacyjnych, których dotychczasowy obszar działania obejmuje obszar więcej niż jednej jednostki samorządu terytorialnego, organ administracji rządowej zaś, któremu ta instytucja lub jednostka podlegała lub była podporządkowana, nie dokonał jej podziału we właściwym trybie do 31 grudnia 1998 r. lub też właściwe organy jednostek samorządu terytorialnego, których obszar pokrywa się z obszarem działania tych instytucji lub jednostek organizacyjnych, nie zawarły w tym terminie porozumienia, określającego jednostki samorządu terytorialnego właściwe do przejęcia instytucji lub innych jednostek organizacyjnych. Jeżeli nie został dokonany podział instytucji lub jednostki organizacyjnej, lub nie zostaną zawarte porozumienia, podziału tych instytucji lub jednostki organizacyjnej dokonuje, w drodze decyzji, właściwy wojewoda. Nabycie mienia Skarbu Państwa oraz mienia Skarbu Państwa będącego we władaniu państwowych osób prawnych stwierdza wojewoda w drodze decyzji administracyjnej. Wykonywanie uprawnień właścicielskich przez jednostki samorządu terytorialnego wobec przekazanego mienia możliwe jest dopiero, gdy decyzja wojewody stwierdzająca nabycie staje się ostateczna. Jeżeli chodzi o decyzje wydawane na wniosek zarządu, to w odróżnieniu od decyzji potwierdzających nabycie z mocy samego prawa, mają one charakter konstytutywny (wyrok NSA z 20 grudnia 1994 r., I SA 1796/93, ONSA 1995, nr 3, poz. 146). Nabycie mienia przez jednostki samorządu terytorialnego ma ten skutek, że następuje ono wraz z obciążeniami, które stają się zobowiązaniami i wierzytelnościami właściwych jednostek samorządu terytorialnego, nie wyłączając zarówno obowiązku zwrotu wywłaszczonej nieruchomości, jak i związanej z tym wierzytelności odnośnie do zwrotu zwaloryzowanego odszkodowania (wyrok NSA z 8 grudnia 1995 r., IV SA 1033/94, "Wspólnota" 1996, nr 21). Stronami postępowania o przekazanie mienia jednostkom samorządu terytorialnego są Skarb Państwa i właściwa jednostka samorządu terytorialnego. W sytuacji, gdy przedmiotem przekazania było mienie np. rejonowego przedsiębiorstwa państwowego, podmiot ten posiada interes prawny do występowania w charakterze strony (wyrok NSA z 16 maja 1996 r., I SA 344/95, ONSA 1997, nr 2, poz. 83). Spory dotyczące przejęcia mienia przez gminy rozstrzyga Krajowa Komisja Uwłaszczeniowa, która jest właściwa do rozpatrywania odwołań od decyzji komunalizacyjnych wojewodów (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 7 maja 1997 r. w sprawie Krajowej Komisji Uwłaszczeniowej - Dz.U. nr 46, poz. 291), natomiast w odniesieniu do nabycia mienia przez województwa i powiaty organem odwoławczym od decyzji wojewodów jest Minister Skarbu Państwa. Do postępowania w sprawach przekazania mienia stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. 3. Istota gospodarki komunalnej Podstawy prawne wykonywania przez jednostki samorządu terytorialnego gospodarki komunalnej tworzą: 1) ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. nr 9, poz. 43 z późn. zm.), która określa zasady i formy tej gospodarki, 2) przepisy u.s.g., u.s.p. oraz u.s.w., 3) przepisy szczególne. W myśl definicji legalnej, zawartej w ustawie o gospodarce komunalnej, gospodarka komunalna polega na wykonywaniu przez jednostki samorządu terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Odnosząc się do istoty samorządu, definicja legalna gospodarki komunalnej akcentuje w efekcie jako przedmiot i cel tej działalności zaspokajanie zbiorowych potrzeb społeczności lokalnej (wspólnoty samorządowej). Przedmiotowe wyodrębnienie gospodarki komunalnej jest możliwe w wyniku wyodrębnienia jednostek samorządu terytorialnego jako podmiotów prawa, zarówno w prawie cywilnym, jak i prawie publicznym, co jest bezpośrednim skutkiem prawno-politycznego przeciwstawienia interesu jednostek samorządu terytorialnego i interesu wyrażanego przez organy administracji rządowej. Wyrażona w ustawie o gospodarce komunalnej koncepcja tej gospodarki odpowiada też Europejskiej Karcie Samorządu Terytorialnego z 15 października 1985 r. (Dz.U. z 1994 r. nr 124, poz. 607), zgodnie z którą samorząd terytorialny oznacza prawo i zdolność społeczności lokalnych, w granicach określonych prawem, do kierowania zasadniczą częścią spraw publicznych na ich własną odpowiedzialność i w interesie ich mieszkańców. Znajduje ona również odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, w myśl którego cała działalność komunalna służyć ma zaspokojeniu zbiorowych potrzeb mieszkańców (wspólnoty), będąc istotą i jednocześnie podstawowym celem samorządu terytorialnego, określonym w art. 163 i 166 Konstytucji RP (uchwała TK z 28 z września 1994 r., W 10/93, OTK 1994, nr 2, poz. 46). W tym też sensie istnieje bezpośredni związek pomiędzy gospodarką komunalną a mieniem samorządowym, służącym urzeczywistnieniu zadań jednostek samorządu terytorialnego. Zaspokajanie zbiorowych potrzeb lokalnych społeczności stanowi zadanie publiczne samorządu terytorialnego, którego rzeczową podstawę realizacji tworzy wyposażenie jednostek samorządu terytorialnego w majątek. Funkcją gospodarki komunalnej nie jest wykonywanie przez samorząd terytorialny interesu grupowego członków wspólnoty, lecz realizowanie określonych zadań publicznych. W konsekwencji, gospodarowanie mieniem komunalnym nie powinno mieć na celu prowadzenia działalności handlowej, polegającej na przykład na czerpaniu zysków z opłat z tytułu dzierżawy lub sprzedaży składników mienia komunalnego, lecz winno służyć wyłącznie wypełnianiu zadań na rzecz wspólnoty. O nałożeniu na jednostki samorządu terytorialnego obowiązku wypełniania określonych zadań publicznych rozstrzygają przepisy prawa materialnego. Katalog spraw należących do zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego nie może zostać uzupełniony przez same władze samorządowe, lecz wynika wprost z obowiązującego ustawodawstwa. W kontekście pojęcia zadań publicznych jednostek samorządu terytorialnego i zakresu gospodarki komunalnej należy zwrócić uwagę, że zarówno zadania własne, jak i zadania zlecone samorządu terytorialnego są zadaniami publicznymi, w rozumieniu obowiązującego prawa'. Jednostki samorządu terytorialnego przysługujące im zadania publiczne wykonują w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność w celu zaspokojenia potrzeb mieszkańców. Podobnie szeroką wykładnię zadań publicznych przyjęto w orzecznictwie sądowym (zob. m.in. postanowienie SN z 26 czerwca 1992 r., III ARN 32/92), w którym sąd stwierdził, że zadania z zakresu administracji publicznej samorząd terytorialny wykonuje jako własne albo zlecone). W ustawie o gospodarce komunalnej pojęcie gospodarki komunalnej zostało jednak powiązane wyłącznie z zakresem zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Oznacza to, że zadania zlecone wykonywane przez gminę nie należą do kategorii gospodarki komunalnej. Rozwiązanie to wydaje się pozostawać w kolizji z zasadą jedności budżetu jednostek samorządu terytorialnego, jak i z ustaleniami przyjętymi przez Trybunał Konstytucyjny w kwestii wykładni pojęcia działalności samorządowej (zob. uchwała TK z 27 września 1994 r., W 10/93). Charakter zadań samorządu terytorialnego, różnorodność form ich realizacji oraz specyfika mienia samorządowego nie pozwalają uznać jednostek samorządu terytorialnego za przedsiębiorców w rozumieniu przepisów. ustawy - Prawo działalności gospodarczej, pomimo że jednostki te bezpośrednio lub w drodze tworzonych przez nie, wyodrębnionych jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej uczestniczą w obrocie gospodarczym. Z drugiej strony, w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego znajduje zastosowanie ustawa z 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 1999 r. nr 52, poz. 547 z późn. zm.), w myśl której przez przedsiębiorców poddanych kontroli antymonopolowej należy rozumieć również osoby prawne lub jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, organizujące lub świadczące usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej. W dotychczasowej praktyce, ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym znalazła zastosowanie wobec stosowanych praktyk monopolistycznych przez gminy i ich jednostki organizacyjne w sferze zarządu mieniem gminnym. Zastosowanie do gmin i podległych im jednostek organizacyjnych przepisów ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym w sferze orga- nizowania i świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej usprawiedliwione jest m.in. cywilnoprawną naturą skutków praktyk monopolistycznych. Konieczne jest jednak zwrócenie uwagi, że ocena naruszenia przepisów ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym przez gminy dokonywana była przez sąd antymonopolowy poprzez pryzmat ich zadań, co wymagało każdorazowo ustalenia, czy podejmowane przez gminy działania polegają na nadużywaniu szczególnej pozycji, jaką posiadają gminy na rynku lokalnym, zwłaszcza w sferze kształtowania warunków umów, czy też działania te wynikają wprost ze specyfiki zadań komunalnych. Sankcjom z ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym podlega przede wszystkim pierwsza kategoria działań jednostek samorządu terytorialnego. Przykładowo sankcjom z tej ustawy podlega, nie mający ustawowych podstaw prawnych podział rynku w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt. 2 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, dokonywany przez gminę według kryteriów podmiotowych, polegający np. na wypowiadaniu przez jednostkę organizacyjną gminy umów najmu lokali użytkowych, stanowiących mienie gminne, uspołecznionym podmiotom gospodarczym tylko po to, aby następnie umowy najmu zawrzeć z załogami pracowniczymi byłego najemcy (wyrok SA z 23 kwietnia 1994 r., XVII Amr 54/93, "Wokanda" 1994, nr 9). Podobnie sprzeczne z prawem jest różnicowanie wysokości opłaty targowej na targowisku gminnym i targowisku prowadzonym przez inny podmiot, mające na celu ochronę gminnych podmiotów gospodarczych przed konkurencją ze strony innych przedsiębiorców (wyrok SA z 11 maja 1993 r., XVII Amr 64/93, "Wokanda" 1994, nr 12), jak i różnicowanie opłat na targowisku dla przedsiębiorców zameldowanych na terenie gminy miejsca targowiska i innych przedsiębiorców. W wyroku z 12 października 1994 r. w sprawie XVII Amr 27/94 sąd antymonopolowy wyraził nie budzące wątpliwości stanowisko, w myśl którego: "W braku w ustawie o samorządzie terytorialnym wyraźnych zapisów ograniczających wolną konkurencję w obszarze gospodarki komunalnej mają do niej dostęp, i to zasadniczo na równych prawach z podmiotami komunalnymi (gminnymi), także inne podmioty, o ile spełniają wymogi określone w ustawie o działalności gospodarczej". Odmiennie postrzegana jest w orzecznictwie sądu antymonopolowego możliwość zastosowania przepisów o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym do gmin i przedsiębiorstw gminnych; organizujących usługi o charakterze użyteczności publicznej. W tym przypadku gmina postrzegana jest jako podmiot, do którego obowiązków należy wypełnianie określonych zadań publicznych, m.in. organizacja usług na danym rynku lokalnym, co sprawia, że przepisy ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym wymagają w tym zakresie stosowania "odpowiedniego i zarazem ostrożnego" (wyrok SA z 23 kwietnia 1992 r., XVII Amr 7/92, "Wokanda" 1993, nr 9). Wypracowane w orzecznictwie sądu antymonopolowego tezy dotyczące gmin są w całości aktualne także wobec innych niż gminy jednostek organizacyjnych samorządu. Otwarte pozostaje pytanie w jakim zakresie odnieść można do przedsiębiorstw samorządowych postanowienia prawa wspólnotowego dotyczące pomocy publicznej w rozumieniu art. 87 (dawny art. 92) Traktatu Rzymskiego oraz art. 63 ust. 1 (iii) Układu Europejskiego. W świetle tych postanowień niedopuszczalne jest jakiekolwiek uprzywilejowanie przez jednostki samorządu te- rytorialnego samorządowych osób prawnych i innych jednostek organizacyjnych (w tym zakładów budżetowych i gospodarstw pomocniczych) w stosunku do innych podmiotów działających na danym rynku. Środki budżetowe jednostek samorządu terytorialnego rozdysponowane są m.in. na pokrywanie kosztów funkcjonowania przedsiębiorstw i zakładów użyteczności publicznej, w drodze pokrywania ich funduszy założycielskich, jak i bieżącego dotowania. Na pytanie jednak o możliwość zastosowania do samorządu terytorialnego zakresu pomocy publicznej z art. 87 (dawny art. 92) TR należy odpowiedzieć co do zasady negatywnie. Nie wydaje się aby przypis ten mógł znaleźć zastosowanie w odniesieniu do promowania rozwoju gospodarki w sferze zaspokojenia potrzeb lokal- nych. Zawiera on zakaz pomocy publicznej, która prowadzi do zniekształcenia konkurencji, oddziałując jednocześnie na handel między państwami członkowskimi. Występowanie obu tych przesłanek łącznie sprawia, że w praktyce wyłączone są z zakresu postanowień art. 87 (dawny art. 92) TR te przedsięwzięcia samorządowe, które nie dotyczą uczestniczenia w wymianie towarów i usług pomiędzy stronami traktatu. Popieranie rozwoju małych przedsiębiorstw, zakładów rzemieślniczych, jak i subwencjonowanie lokalnych przedsiębiorstw użyteczności publicznej pozostaje praktycznie bez znaczenia dla obrotu wewnątrz wspólnego rynku. Skala problemu wyłącza możliwość zastosowania w tym przypadku postanowień art. 87 (dawny art. 92) TR. 4. Zadania o charakterze użyteczności publicznej Kwestia zakresu gospodarki komunalnej należy do najbardziej spornych problemów, przy czym rozbieżności poglądów w tym zakresie ogniskują się wokół dopuszczalności działalności zarobkowej jednostek samorządu terytorialnego wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. W kwestii tej, jeszcze w trakcie debaty parlamentarnej nad projektem ustawy o samorządzie terytorialnym, podnoszono, że konieczność wprowadzenia zakazu tzw. czystej działalności zarobkowej gmin wiąże się bezpośrednio z problemem ryzyka działalności gospodarczej i zagrożeniem modelu gospodarki rynkowej. Z drugiej strony argumentowano z kolei, że brak jest logicznych podstaw do wprowadzania wobec gmin zakazu działalności o charakterze zarobkowym, skoro uzyskane środki finansowe służą w swoim efekcie końcowym wspólnocie. Początkowo przyjęto rozwiązanie kompromisowe, dopuszczające działalność gospodarczą gmin wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej, o ile wymagają tego potrzeby społeczne. Rozwiązanie to, uzależniające podjęcie przez gminę zarobkowej działalności gospodarczej w zależności od przesłanki faktycznej (potrzeby społeczne), po trzyletnim okresie obowiązywania, zastąpiono bezwzględnym zakazem tworzenia przez gminy przedsiębiorstw zarobkowych, które nie wykonują zadań z zakresu użyteczności publicznej. Rozwiązanie to było wysoce kontrowersyjne. Bezwzględny zakaz prowadzenia przez gminy tzw. czystej działalności zarobkowej był efektem nieuzasadnionego "przetransformowania" do gospodarki komunalnej liberalistycznie pojmowanego dualizmu między administracją a gospodarką. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty nie musi być dokonywane wyłącznie w drodze instrumentów administracyjnoprawnych; część potrzeb wspólnoty może być zaspokajana środkami gospodarczymi. Służy temu mienie komunalne pochodzące z dochodów gmin (uchwała SN z 14 marca 1995 r., III CZP 6/95, "Rzeczpospolita" 1995, nr 206). W orzecznictwie sądo- wym zwraca się ponadto uwagę na konieczność ostrożnego podchodzenia do kwestii ryzyka działalności gospodarczej gminy. Przykładowo: "Uchwała rady gminy upoważniająca zarząd gminy do nabywania i zbywania akcji na giełdzie papierów wartościowych w granicach kwot określonych w uchwale budżetowej nie może być oceniona jako naruszająca przepis art. 50 ustawy o samorządzie terytorialnym [...] tylko na tej zasadzie, że operacje giełdowe połączone są z określonym stopniem ryzyka" (wyrok NSA z 17 maja 1995 r., SA/Wr 275/95, ONSA 1996, nr 3, poz. 113). Należy także zaznaczyć, że poza Wielką Brytanią, gdzie istnieje bezwzględny zakaz prowadzenia przez gminy czystej działalności zarobkowej, ustawodawstwa europejskie bądź dozwalają jej prowadzenie bez ograniczeń, jak np. w Austrii, bądź też wprowadzają wyłącznie ograniczenia o charakterze przedmiotowym, jak ma to miejsce w większości państw europejskich. Kwestia zakresu działalności gospodarczej gmin zależy w efekcie od historycznej tradycji i uwarunkowań lokalnych. Problem zakresu działalności gospodarczej samorządu w całości pomija też Europejska Karta Samorządu Terytorialnego, pozostawiając jego unormowanie swobodzie wyboru ustawodawcy narodowego. W ustawie o gospodarce komunalnej zakres gospodarki komunalnej nie został określony jednolicie w odniesieniu do wszystkich szczebli samorządu terytorialnego. Jako zasadę generalną przyjęto, że gminy, powiaty i województwa wykonują gospodarkę komunalną w zakresie zadań o charakterze użyteczności publicznej. Zasada ta ma charakter bezwzględny w odniesieniu do po- wiatów; z mocy u.s.p. powiat nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej (art. 6 ust. 2). Gminy i województwa mogą - w zakresie określonym w przepisach ustawowych - wykonywać gospodarkę komunalną poza sferą użyteczności publicznej. Zadaniami użyteczności publicznej są te zadania własne jednostek samorządu terytorialnego, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego realizacja tych zadań może odbywać się w różnych formach organizacyjnych; istotne natomiast jest, że: ,jednostki organizacyjne realizujące zadania tego typu wykonują je niezależnie od tego, czy są w stanie pokryć związane z tym wydatki z własnych dochodów. W związku z tym ich działalność nie może być nastawiona na maksymalizację zysku i najczęściej jest dofinansowywana ze środków publicznych. Prowadzi to do wniosku, że przez [...] komunalne jednostki organizacyjne wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej należy rozumieć wszystkie jednostki, których celem jest zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa o charakterze ogólnym, należących do zadań publicznych, a których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku" (uchwała TK z 12 marca 1997 r., W 8/96, OTK 1997, nr l, poz. 14). Z obowiązkiem wykonywania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań o charakterze użyteczności publicznej koresponduje przyznanie organom stanowiącym tych jednostek kompetencji do określania wysokości cen i opłat (lub sposobu ich ustalania) za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej, a także wysokości cen i opłat za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej. Kompetencję w tym zakresie organ stanowiący może powierzyć zarządowi na podstawie ustawowo określonej subdelegacji. Upoważnienie zarządu do decydowania o wysokości cen i opłat musi wynikać ze stosownej uchwały organu stanowiącego, określającej każdorazowo zakres dopuszczalnego działania zarządu. Zasadą powinno być przy tym, że uchwała organu w tym zakresie zawiera "[...] sformułowania jasne, wyczerpujące, uniemożliwiające stosowanie niedopuszczalnego, sprzecznego z prawem luzu interpretacyjnego" (wyrok NSA z 26 września 1995 r., SA/Gd 2949/94, "Prawo Gospodarcze" 1995, nr 12). Zawarte w ustawie o gospodarce komunalnej upoważnienie do stanowienia przez jednostki samorządu terytorialnego cen urzędowych i opłat za korzystanie z komunalnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz za świadczenie usług komunalnych o charakterze użyteczności publicznej stanowi samoistną podstawę ich ustalania. Zmienia to dotychczasową koncepcję traktowania uchwał ustalających opłaty za korzystanie z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej nie jako przepisów samorządowych, lecz jako wytycznych dla podporządkowanych jednostek organizacyjnych. Oznaczało to, że "rada gminy jako organ gminy z mocy swoich ogólnych kompetencji w zakresie prowadzenia spraw gminy i sprawowania nadzoru nad podległymi jej podmiotami organizacyjnymi może w formie aktów kierownictwa wewnętrznego ustalić warunki, na jakich podmioty te mogą zawierać w imieniu gminy umowy z innymi osobami, w tym także określać warunki ustalania w tych umowach wynagrodzeń, opłat i cen lub ustalać bezpośrednio stawki tych wy- nagrodzeń, opłat lub cen" (wyrok NSA z 25 lutego 1994 r., SA/Po 3141/93, "Prokuratura i Prawo" 1995, nr 6). Jednakże uchwalane opłaty za usługi komunalne miały charakter ofert, które mogły być przedmiotem negocjacji przed zawarciem konkretnej umowy (uchwała SN z 26 września 1995 r., III AZP 22/95, OSNAP 1996, nr 6, poz. 80). Obecnie ceny i opłaty za korzystanie z komunalnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej uzyskują walor prawa miejscowego. Wniosek taki potwierdzają pośrednio u.s.p. (art. 40 ust. 2) i u.s.w. (art. 89). Otwarte jest natomiast pytanie czy wysokość cen i opłat może być ustalona w sytuacji, gdy jednostka samorządu terytorialnego świadczy usługi na rzecz wspólnoty samorządowej, tworząc własne jednostki organizacyjne, czy też także w sytuacji, gdy powierza ona wykonywanie świadczenia tych usług osobom fizycznym, osobom prawnym i jednostkom organizacyjnym nie mającym osobowości prawnej w drodze umowy. W literaturze opowiedziano się za wykładnią zawężającą". Jednostkom samorządu terytorialnego przysługuje bowiem prawo stanowienia przepisów powszechnie obowiązujących na ich obszarze w sytuacjach wyraźnie określonych w przepisach prawa materialnego i w granicach zawartych w nich upoważnień. Stosowanie przez jednostki samorządu terytorialnego cen urzędowych i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z komunalnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej nie znajduje podstaw materialnoprawnych w ustawie z 26 lutego 1982 r. o cenach (tekst jedn.: Dz.U. z 1988 r. nr 27, poz. 175 z późn. zm.). W myśl tej ustawy (art. 18 ust. 3 i 4), rady gmin i rady powiatów właściwe są wyłącznie w zakresie ustalania cen urzędowych na usługi transportowe lokalnego transportu zbiorowego. Brak jest zatem podstaw do uznania możliwości traktowania cen i opłat za inne usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z komunalnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jako cen urzędowych. Kompetencja w tym zakresie może jedynie wynikać z przepisów szczególnych. Przykładowo art. 6 ust. 2 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. nr 132, poz. 622), stanowi, że rada gminy może ustalać górne stawki opłat ponoszonych przez właścicieli nieruchomości za usługi w zakresie usuwania i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, niezależnie od tego, kto wykonuje te usługi. Kompetencja jednostek samorządu terytorialnego do ustalania cen i opłat za usługi komunalne użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urzą dzeń komunalnych odnosi się zatem do sytuacji, w której jednostka ta zarządza urządzeniami komunalnymi albo świadczy usługi komunalne przy pomocy jednostek samorządowych. Wobec innych, odrębnych podmiotów kompetencja jednostek samorządu terytorialnego w tym zakresie odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy jednostka ta powierza im wykonywanie określonych zadań. W literaturze podnosi się, że w takiej sytuacji "gmina uznaje za konieczne podjąć odpowiedzialność «za rynek» [...] wiążąc cenę (opłatę) z wydatkami budżetu gminnego w danym zakresie". W pełni aktualne do województw i powiatów pozostaje orzecznictwo sądowe dotyczące gmin, w którym sformułowano tezę, zgodnie z którą wysokość opłat za korzystanie z urządzeń publicznych zaspokajających zbiorowe potrzeby wspólnoty nie powinna być dowolna, lecz powinna uwzględniać planowane, roczne koszty utrzymania i ich rzeczywistą kalkulację, gdyż opłaty stanowią rewindykację tych kosztów (wyrok NSA z 16 lutego 1996 r., SA/Wr 674/95, OSP 1996, nr 6, poz. 125). 5. Gospodarka komunalna wykonywana poza sferą użyteczności publicznej Gmina, wykonując gospodarkę komunalną, może wykroczyć poza sferę użyteczności publicznej, o ile jednak prowadzona działalność realizować będzie zadania z zakresu zadań własnych gminy, przy czym działalność ta wyczerpuje znamiona działań określonych wyraźnie w ustawie o gospodarce komunalnej. Po pierwsze - wykonywanie przez gminy gospodarki komunalnej poza sferą użyteczności publicznej dopuszczalne jest - w świetle ustawy o gospodarce komunalnej - jeżeli na rynku lokalnym w określonej dziedzinie gospodarki istnieją nie zaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej, występujące zaś w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia mieszkańców, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie prowadzi do aktywizacji gospodarczej, w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Przesłanką podjęcia działalności wykraczającej poza użyteczność publiczną jest w tym przypadku występowanie bezrobocia w stopniu znacznym, co oznacza zagrożenie strukturalnym bezrobociem w rozumieniu ustawy z 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu (tekst jedn.: Dz.U. z 1996 r. nr 47, poz. 211, z późn. zm.). Dopuszczalność działalności zarobkowej związana jest z potrzebą prowadzenia przez gminy aktywnej polityki przeciwdziałania bezrobociu na rynku lokalnym. Zaangażowanie to wyczerpuje znamiona realizacji zasady pomocniczości, i tylko w takim zakresie jest dopuszczane przez porządek prawny. Zakazane jest tym samym gminie angażowanie się w przedsięwzięcia, w wyniku których zamiast wzrostu podaży miejsc pracy i rozwoju gospodarczego mogłaby nastąpić kolizja interesów gminy (spółki) z przedsiębiorcami działającymi na tym samym rynku. Po drugie - dozwolone jest gminom podjęcie działalności poza sferą użyteczności publicznej w sytuacji, gdy zbycie składnika mienia komunalnego lub rozporządzenie nim w inny sposób mogłoby spowodować dla gminy poważną stratę majątkową. Przyzwolenie to pozostaje w bezpośrednim związku z komunalizacją przedsiębiorstw państwowych, z których wiele wykraczało swoim przedmiotem działania poza sferę użyteczności publicznej. Pospieszna prywatyzacja mienia tych przedsiębiorstw mogłaby prowadzić do powstania poważnych strat majątkowych w gospodarce komunalnej. W kontekście tego dozwolenia należy wspomnieć o przepisie art. 50 u.s.g., który zawiera zasadę gospodarności i nakaz szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem komunalnym. Po trzecie - gminy mogą podejmować zarobkową działalność gospodarczą w sytuacjach przewidzianych przepisami prawa materialnego w zakresie czynności bankowych i ubezpieczeniowych. Wyłączenie działalności bankowej spod ograniczeń ustawy znajduje swoje racjonalne uzasadnienie. Sieć komunalnych kas oszczędnościowych występuje w wielu krajach Europy i na trwałe zrosła się z istotą samorządu terytorialnego. Wątpliwe jest natomiast włączenie do tej kategorii działalności ubezpieczeniowej, która ze swojej istoty zawiera znaczny ładunek ryzyka i praktycznie nie znajduje odzwierciedlenia w istocie zadań własnych gmin. Po czwarte - gmina może wykroczyć poza realizację zadań o charakterze użyteczności publicznej w sytuacji posiadania akcji lub udziałów spółek zajmujących się działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną lub wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego. Po piąte - gminy mogą prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej w sytuacjach ważnych dla rozwoju gminy. Interpretacja tego pojęcia niedookreślonego musi mieć zawsze charakter zawężający; w przeciwnym bowiem wypadku sformułowanie to otwiera gminom możliwość prowadzenia działalności gospodarczej czysto zarobko- wej, nie związanej z ich zadaniami w sferze zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Dozwolenie prowadzenia przez gminy działalności wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej opiera się na pojęciach niedookreślonych, zawierających elementy ocenne - "nie zaspokojone potrzeby", "w znacznym stopniu wpływa ujemnie", "znaczne ożywienie rynku", "poważna strata majątkowa", "ważne dla rozwoju gminy" i inne. Interpretacja tych pojęć powinna pozostawać w związku z celami gospodarki komunalnej, z których wynika, że gmina nie prowadzi działalności gospodarczej o charakterze czysto zarobkowym, lecz zarobkowa gospodarka komunalna pozostaje w związku z zadaniami gminy, które wynikają z art. 6 i 7 u.s.g. oraz z innych przepisów prawa. Ocena, czy konkretna działalność gminy mieści się w granicach tych pojęć, należy do właściwych organów nadzoru, tj. do wojewody, a następnie, w razie sporu, do sądu administracyjnego. Konieczne jest przy tym podkreślenie, że działalność poza zakresem użyteczności publicznej nie jest wykonywana przez gminę, lecz wyłącznie przez spółki z udziałem gminy. Przedmiotem dozwolenia tego rodzaju działalności jest zatem nie tyle zakres działalności gospo- darczej gminy poza sferą użyteczności publicznej, ile ograniczenie jej uprawnień właścicielskich co do rozporządzania mieniem komunalnym. Podejmowanie zadań przez województwo poza sferą użyteczności publicznej możliwe jest wyłącznie w sytuacji, jeżeli zadania te polegają na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych i wydawniczych służących rozwojowi województwa. Wykonywanie zadań poza sferą użyteczności publicznej przez gminy i województwa możliwe jest wyłącznie w formie spółek prawa handlowego; gmina (województwo) może też przystępować do takich spółek. 6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej Jednostkom samorządu terytorialnego przysługuje co do zasady swoboda decydowania o wyborze sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej oraz form organizacyjnych jej wykonywania. Pojęcie "sposób prowadzenia gospodarki komunalnej" należy rozumieć jako prowadzenie tej gospodarki przez gminę, powiat lub województwo w określonych formach organizacyjnoprawnych lub w drodze powierzenia wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom trzecim na podstawie umowy. Swoboda ta przysługuje o tyle, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej, wyłączając określone sposoby i formy organizacyjne spod możliwości swobodnego wyboru przez jednostki samorządu terytorialnego. Jeśli chodzi o sposoby i formy organizacyjne wykonywania gospodarki komunalnej, jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać gospodarkę komunalną: po pierwsze - w formie jednostek organizacyjnych nie wyodrębnionych ze struktury danej jednostki samorządu terytorialnego, w ramach jej osobowości prawnej, i są to zakłady budżetowe, oraz jednostki budżetowe, a także gospodarstwa pomocnicze i środki specjalne. Przykładowo szkoły prowadzone przez gminę lub związek komunalny są jednostkami budżetowymi, a przedszkola i inne publiczne placówki oświatowe - jednostkami lub zakładami budżetowymi. Obok form zarządu publicznoprawnego o charakterze "niesamoistnym", tj. form działających na podstawie ustawy o finansach publicznych możliwe jest wykorzystanie form "samoistnych", tj. jednostek organizacyjnych wyposażonych w osobowość prawną. Ustawy szczególne mogą przewidywać wykonywanie zadań komunalnych w niektórych dziedzinach właśnie w takich formach. Możliwość taką przewiduje przykładowo ustawa z 25 paź- dziernika 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U. nr 114, poz. 493 z późn. zm.) w odniesieniu do samorządowych instytucji kultury, które z chwilą wpisu do rejestru instytucji kultury prowadzonego przez jednostki samorządu terytorialnego uzyskują osobowość prawną. Po drugie jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć instytucje znajdujące się "w zarządzie prywatnoprawnym", co dotyczy zwłaszcza spółek prawa handlowego. Po trzecie - jednostki samorządu terytorialnego mogą, w realizacji swoich zadań, odstąpić od tworzenia własnych form organizacyjnoprawnych i powierzyć wykonanie określonych zadań podmiotom prawa prywatnego na podstawie umowy. Organem właściwym do decydowania w tym zakresie jest organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, tj. sejmik województwa, rada powiatu lub gminy. Rozstrzygnięcie w tym zakresie ma charakter dyskrecjonalny. Ograniczenia mają charakter wyjątków od reguły i - w myśl ustawy o gospodarce komunalnej - są dwojakiego rodzaju. Działalność wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej nie może być prowadzona w formie zakładu budżetowego, co dotyczy wyłącznie gmin i województw. Ponadto, w tej części gospodarki komunalnej, która wykracza poza zadania o charakterze użyteczności publicznej, gminy i województwa mogą wykorzystywać i tworzyć spółki prawa handlowego; nie mogą natomiast korzystać z form organizacyjnych prawa budżetowego. 6.1. Jednostki organizacyjne działające na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych Jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć jednostki organizacyjno-prawne należące do sektora finansów publicznych. Zgodnie z ustawą o finansach publicznych, są to - jednostki budżetowe, zakłady budżetowe, środki specjalne i gospodarstwa pomocnicze. Są to samorządowe jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, stanowiące publicznoprawne formy organizacyjne prowadzenia gospodarki komunalnej przez jednostki samorządu terytorialnego. Zakłady i jednostki budżetowe tworzone są w drodze uchwały organu stanowiącego samorządu w związku z realizacją zadań własnych, które obejmują sprawy o charakterze publicznym i znaczeniu lokalnym. Wybór formy organizacyjno-prawnej jednostki należącej do sektora finansów publicznych uwarunkowany jest specyfiką konkretnego zadania do realizacji. Z uwagi na to, że jednostka budżetowa pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu danej jednostki samorządu terytorialnego, a uzyskane dochody odprowadza do budżetu, ta forma organizacyjno-prawna stosowana jest najczęściej w sytuacjach nie związanych stricte z działalnością zarobkową. Typowym przykładem są szkoły podstawowe. Jeżeli natomiast jednostka samorządu terytorialnego prowadzi gospodarkę komunalną o charakterze odpłatnym, np. świadczy usługi transportowe dla ludności, konieczna jest forma zakładu budżetowego, gdyż wydatki zakładu nie muszą być w całości finansowane z budżetu lokalnego. Zakład budżetowy pokrywa swoje koszty z dochodów własnych. Względna samodzielność finansowa zakładu nie oznacza samodzielności prawnej; organy samorządu terytorialnego mają całkowity wpływ na jego funkcjonowanie. Regułą jest, że plan finansowy zakładu określa kierownik zakładu; zarząd jednostki samorządu terytorialnego może jednak zastrzec dla siebie wszystkie lub niektóre uprawnienia i obowiązki przypisane kierownikom za- kładów budżetowych. Organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może podejmować wytyczne dla zakładu, w tym także uchwały zalecające określony sposób gospodarowania mieniem samorządowym. Zakład budżetowy, będąc jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, prowadzi działalność w imieniu i na rachunek danej jednostki samorządu terytorialnego (wyrok NSA z 4 kwietnia 1991 r., SA/Gd 23/91, OSP nr 11, poz. 267). Kierownicy jednostek organizacyjnych gminy, powiatu i województwa nie posiadających osobowości prawnej statio municipii działają jednoosobowo na podstawie pełnomocnictwa udzielanego przez zarząd właściwej jednostki samorządu terytorialnego (wyrok SA z 8 lutego 1994 r., I Acz 881/93, ONSA 1994, nr 11, poz. 64). Każdorazowo wymagana jest też zgoda zarządu na dokonanie czynności przekraczających zakres pełnomocnictwa, co oznacza, że kierownik zakładu budżetowego może występować w obrocie w granicach udzielonego pełnomocnictwa (uchwała SN z 19 stycznia 1993 r., III CZP 160/92, OSNC 1993, nr 6, poz. 102). Zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może, w drodze uchwały, zdecydować o likwidacji zakładu budżetowego w celu zawiązania spółki akcyjnej albo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez wniesienie na pokrycie kapitału spółki wkładu w postaci mienia zakładu budżetowego pozostałego po jego likwidacji. Czynności związane z likwidacją zakładu budżetowego wykonuje zarząd jednostki samorządu terytorialnego (art. 22). Składniki mienia zakładu budżetowego przekształconego w spółkę stają się majątkiem spółki. Trwały zarząd gruntem po zlikwidowanym zakładzie budżetowym ulega przekształceniu z mocy prawa w prawo użytkowania wieczystego na rzecz spółki. Ponadto spółka powstała w trybie art. 22 ustawy o gospodarce komunalnej wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki związane z działalnością zlikwidowanego zakładu budżetowego (art. 23). Gospodarstwem pomocniczym jest wyodrębniona z jednostki budżetowej, pod względem organizacyjnym i finansowym, część jej podstawowej działalności lub działalność uboczna. Co do zasady, gospodarstwo pomocnicze pokrywa koszty swojej działalności z uzyskiwanych przychodów własnych. Zgodnie z ustawą o finansach publicznych, nie ma przeszkód, aby gospodarstwo pomoc- nicze otrzymywało z budżetu dotacje przedmiotowe. Gospodarstwo pomocnicze wpłaca do budżetu połowę osiągniętego zysku. Sprzedaży usług na rzecz macierzystej jednostki budżetowej gospodarstwo pomocnicze dokonuje według kosztów własnych. Gospodarstwo pomocnicze tworzy i likwiduje kierownik jednostki budżetowej, po uprzednim uzyskaniu zgody zarządu jednostki samorządu terytorialnego. Środki specjalne są środkami finansowymi, gromadzonymi przez jednostki budżetowe na wyodrębnionych rachunkach bankowych na podstawie uchwał organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego. Środki specjalne przeznacza się na cele wskazane w uchwale, na podstawie której utworzono te środki. 6.2. Komunalny zakład budżetowy Odrębnie należy potraktować komunalne zakłady budżetowe, które prowadzą gospodarkę finansową na zasadach określonych w przepisach ustawy o finansach publicznych. Instytucja ta przewidziana została przede wszystkim do prowadzenia działalności o charakterze użyteczności publicznej. Działalność wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej nie może być prowadzona w formie zakładu budżetowego. Do pracowników komunalnych zakładów budżetowych stosuje się przepisy ustawy z 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych (Dz.U. nr 21, poz, 124 z późn. zm.), jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Dotyczy to na przykład nauczycieli, których podstawy prawne zatrudnienia reguluje ustawa z 26 stycznia 1982 r. - Karta Nauczyciela (tekst jedn.: Dz.U. z 1997 r. nr 56, poz. 357 z późn. zm.). Ta dwoistość regulacji prawnej wprowadza wątpliwe z punktu widzenia zgodności z zasadą równości, wyrażoną w art. 32 Konstytucji, zróżnicowanie statusu pracowniczego osób zatrudnionych w komunalnych zakładach budżetowych. 6.3. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego Jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki prawa handlowego, jak i przystępować do takich spółek. Spółkami tymi są bądź spółki założone przez jednostkę samorządu terytorialnego, bądź też spółki, do których jednostka ta przystąpiła, co oznacza, że jest ona jednym z udziałowców (akcjonariuszy) tych spółek, pozostali zaś mogą być zarówno podmiotami sektora publicznego, jak i sektora prywatnego. Organ właściwej jednostki samorządu terytorialnego w akcie o utworzeniu państwowej osoby prawnej rozstrzyga o wyposażeniu tej osoby w nieruchomości. Organ ten, wykonując ustalenia zawarte w akcie o utworzeniu państwowej osoby prawnej, przenosi na państwową osobę prawną własność nieruchomości lub oddaje tej osobie nieruchomości gruntowe w użytkowanie wieczyste w drodze umowy zawartej w formie aktu notarialnego. Nieruchomości, które pozostały po zlikwidowanej lub sprywatyzowanej samorządowej osobie prawnej, przechodzą z mocy prawa na rzecz jednostki samorządu terytorialnego i w dniu likwidacji lub w dniu zakończenia prywatyzacji zarząd jednostki samorządu terytorialnego włącza je protokolarnie odpowiednio do gminnego, powiatowego lub wojewódzkiego zasobu nieruchomości. W odniesieniu do spółek z udziałem gminy, w orzecznictwie wyrażono stanowisko, że akcja (udział) ucieleśnia prawa majątkowe związane z udziałem kapitałowym w spółce; wchodzi ona zatem w skład mienia gminnego powstałego wskutek rozporządzenia majątkowego, a nie w wyniku działalności gospodarczej gmin. Objęcie udziału w spółce stanowi nabycie praw majątkowych w drodze "innej czynności prawnej", o której mowa w art. 44 pkt 5 u.s.g. Udział kapitałowy gminy na przykład w banku działającym w formie spółki akcyjnej nie jest zatem prowadzeniem działalności gospodarczej przez gminę (uchwała składu 7 sędziów SN z 14 marca 1995 r., IIICZP 6/95, "Monitor Prawniczy" 1995, nr 11, s. 341 ). Teza ta ma charakter uniwersalny i znajduje zastosowanie także do spółek, w których uczestniczą inne niż gminy jednostki samorządowe. Do spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego stosuje się zasady ogólne, co oznacza, że do wnoszenia udziałów i obejmowania akcji oraz do obejmowania, nabywania i zbywania praw z udziałów i akcji zastosowanie mają przepisy kodeksu spółek handlowych oraz przepisy kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem przepisów u.s.g., u.s.w. i u.s.p. oraz z zastrzeżeniami wynikającymi z ustawy o gospodarce komunalnej. Funkcje zgromadzenia wspólników w spółkach z udziałem samorządu terytorialnego wykonuje zarząd danej jednostki samorządu. Podstawy rozstrzygnięć podejmowanych przez zarząd wynikają z uchwał sejmiku województwa, rady powiatu lub rady gminy, które mogą podejmować uchwały zawierające wytyczne dla podległych jej organów wykonawczych i samorządowych jednostek organizacyjnych, w tym także uchwały zalecające określony sposób gospodarowania mieniem. Samo gospodarowanie tym mieniem należy do zarządu, bądź do powołanych w tym celu przedsiębiorstw. Pracownikom spółki przysługuje prawo wyboru przedstawicieli do rady nadzorczej, co dotyczy jednak wyłącznie spółek jednoosobowych gminy, powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych. Tryb wyboru członków rady nadzorczej przez pracowników spółki może określać statut spółki albo regulamin uchwalony w sposób określony w statucie. Przedmiot działania spółki powinien wyraźnie określać czy spółka realizuje zadania o charakterze użyteczności publicznej, czy też także inne zadania z zakresu zadań własnych gminy lub województwa, dopuszczalne w świetle ustawy o gospodarce komunalnej oraz u.s.g. i u.s.w. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, które prowadzą przedsiębiorstwo w zakresie użyteczności publicznej określają w drodze regulaminu zasady korzystania z usług publicznych oraz obowiązki spółki wobec odbiorców usług. Regulamin ten stanowi przejaw ograniczenia w obrocie swobody umów, gdyż jego postanowienia wiążą spółkę i odbiorców usług, pomimo że regulamin ten został wydany przez jedną stronę stosunku prawnego. Wśród poglądów na prawną istotę regulaminu przeważa stanowisko, że ustalone przez podmioty prawa prywatnego regulaminy nie mają charakteru normatywnego. W odniesieniu jednak do regulaminu korzystania z usług publicznych świadczonych przez spółkę, o jakich mowa w ustawie o gospodarce komunalnej, skuteczność tego regulaminu wobec umów zawieranych na świadczenie usług wynika wprost z przepisu ustawowego (art. 13). Regulamin ten obowiązuje na terenie danej jednostki samorządu terytorialnego, a nie w stosunkach między stronami. Skuteczność prawna regulaminu usług zależy od wymogu jego zatwierdzenia przez zarząd gminy, powiatu lub województwa. 6.4. Powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy Jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć, na podstawie umów prawa cywilnego, wykonywanie zadań z zakresu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej podmiotom zewnętrznym, w praktyce przede wszystkim podmiotom działającym na podstawie prawa prywatnego. Są to podmioty opierające swoją działalność na kapitale prywatnym, jak również na kapitale publicznym (m.in. własnym kapitale jednostki samorządu) oraz mieszanym. Jednostka samorządu terytorialnego może też, na podstawie umów prawa cywilnego zawieranych z takimi podmiotami, gwarantować, że określone usługi, świadczone przez te podmioty na zasadach rynkowych będą wykonywane w sposób określony przez tę jednostkę. Powierzenie zadań do realizacji nie prowadzi do przeniesienia na podmiot będący stroną umowy odpowiedzialności publicznoprawnej za wykonywanie zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Wynika to z publicznoprawnego charakteru tych zadań. Przeniesienie odpowiedzialności na inny podmiot, na płaszczyźnie publicznoprawnej, za wykonywanie zadań własnych możliwe jest wyłącznie za pośrednictwem konstrukcji związku samorządowego (komunalnego lub powiatowego) oraz poprzez porozumienia samorządowe (powiatowe i komunalne). Umowy zawierane przez jednostki samorządu terytorialnego mają specyficzny charakter z punktu widzenia ich przedmiotu. W drodze tych umów jednostki te powierzają prowadzenie, na swoim obszarze właściwości miejscowej lub jego części, działalności mającej na celu zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Jednostki samorządu terytorialnego mogą zobowiązać strony tych umów do zapewnienia, w zakresie określonym treścią umowy, ciągłości i powszechności świadczenia usług na rzecz społeczności lokalnej. Jednostki te mogą powierzyć wykonywanie konkretnych zadań, w drodze umowy, jednemu lub wielu podmiotom wybranym w drodze przetargu. Stronami umów są: z jednej strony - jednostka samorządu terytorialnego, z drugiej zaś - osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej mające status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów Prawa działalności gospodarczej, a także osoby fizyczne, które świadczą na podstawie umów prawa cywilnego różnego rodzaju usługi o charakterze użyteczności publicznej, chyba że chodzi o wykonywanie działalności wymagającej stosownej koncesji. Stroną umów nie mogą być natomiast jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, tworzone przez jednostkę samorządu terytorialnego w celu realizacji zadań z zakresu użyteczności publicznej, gdyż byłoby to powierzenie zadań do wykonania "samemu sobie". Jednostki te stanowią wyłącznie formę organizacyjnoprawną umożliwiającą realizację zadań własnych, których obowiązek wykonania ciąży na samorządzie terytorialnym. Jednostki samorządu terytorialnego, tworząc samorządowe jednostki organizacyjne określają jednocześnie zakres ich zadań (przedmiot działania), a także odpowiadają za finansowanie ich działalności w zakresie i na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych. Umowy zawierane są na zasadach określonych w kodeksie cywilnym, z uwzględnieniem przepisów ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. nr 76, poz. 344 z późn. zm.). Przepisy ustawy o zamówieniach publicznych znajdują w szczególności odpowiednie zastosowanie w zakresie trybu zawierania umów. Oznacza to, że instrumentem poprzedzającym zawarcie umowy jest co do zasady przetarg, który powinien stanowić czynnik wymuszający efektywność działania zleceniobiorców, a ponadto powinien zmniejszać zakres uznaniowości w działaniu organów jednostki samorządu terytorialnego przy wyborze kontrahenta. Treść umowy wynika z zasady swobody umów, podobnie jak kwestia zasad ich wykonania. Warunkiem jednak zawarcia umowy na wykonywanie gospodarki komunalnej jest uzyskanie przez przedsiębiorcę stosownego uprawnienia, o ile jest ono wymagane w przepisach szczególnych dotyczących prowadzenia danego rodzaju działalności. Po pierwsze - dotyczy to koncesji wynikających z przepisów prawa materialnego, które odnoszą się do wykonywania działalności gospodarczej, objętej równocześnie zakresem gospodarki komunalnej. Po zmianach, które wprowadza ustawa - Prawo działalności gospodarczej, odnosi się to w szczególności działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług w zakresie usuwania, wykorzystywania i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, prowadzenia działalności ochronnej przed bezdomnymi zwierzętami, a także w zakresie prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt (ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Dz.U. nr 132, poz. 622). Udzielenie koncesji należy do kompetencji organów gminy. Po drugie - chodzi o wynikające z przepisów prawa materialnego, niezbędne zezwolenia na prowadzenie działalności określonego rodzaju lub uprawnień do wykonywania określonych czynności; przykładowo stosowne zezwolenia budowlane lub sanitarne. 7. Przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych Ustawa o gospodarce komunalnej rozstrzygnęła jednoznacznie sytuację przedsiębiorstw skomunalizowanych, wobec których gminy nie dokonały wyboru ich formy organizacyjno-prawnej. W myśl uchylonego obecnie przepisu ust. 2 art. 8 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym, rady gmin zobowiązane były do wyboru formy organizacyjnoprawnej działalności gospodarczej, wykonywanej dotychczas przez przedsiębiorstwa komunalne. Przepis ten nie określał skutków prawnych braku tego wyboru, lecz jedynie wskazywał, że do czasu wyboru formy organizacyjnoprawnej w odniesieniu do przedsiębiorstw komunalnych znajdują zastosowanie mutatis mutandis przepisy ustawy o przedsiębiorstwach państwowych. W praktyce, ustawowo określane terminy na dokonanie wyboru formy organizacyjnoprawnej przedsiębiorstw komunalnych, wielokrotnie zmieniane, nie były dotrzymywane przez gminy. Zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej, przedsiębiorstwa komunalne, w stosunku do których rada gminy do 30 czerwca 1997 r. nie postanowiła o wyborze formy organizacyjnoprawnej lub o likwidacji w celu prywatyzacji przedsiębiorstwa na podstawie art. 37 ustawy o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (uchwała SN - Izba Cywilna z 14 października 1993 r., CZP 1336/93, OSP 1994, nr 6, poz. 112) uległy 1 lipca 1997 r. przekształceniu z mocy prawa w jednoosobowe spółki gminy. Uprawnienie do rozstrzygania o rodzaju spółki przyznane zostało zarządowi gminy. Przekształcenie przedsiębiorstwa komunalnego, jako kategorii administracyjnoprawnej, w jednoosobową spółkę gminy oznacza zmianę dotychczasowego reżimu prawnego wykonywania tej działalności. Istota tej zmiany polega na zastąpieniu (z mocy prawa) dotychczasowej formy przedsiębiorstwa komunalnego inną formą organizacyjną, tj. spółką kapitałową, w której wyłącznym udziałowcem (akcjonariuszem) jest gmina. Jednoosobowa spółka gminy, powstała z mocy prawa 1 lipca 1997 r. w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego, wstąpiła we wszystkie stosunki prawne, jeżeli podmiotem tych stosunków było przedsiębiorstwo komunalne, z tym zastrzeżeniem, że stosunek pracy dyrektora przedsiębiorstwa komunalnego oraz pracowników zatrudnionych na podstawie powołania wygasł z mocy prawa w dniu wykreślenia przedsiębiorstwa z rejestru przedsiębiorstw państwowych. Wykreślenie przedsiębiorstwa komunalnego z ówczesnego rejestru nastąpiło z urzędu, po dokonaniu wpisu spółki do ówczesnego rejestru handlowego, 1 lipca 1997 roku. W spółce powstałej w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego działa rada nadzorcza, której liczbę członków określa statut. Pracownicy spółki zachowują prawo wyboru, odpowiednio - dwóch członków rady nadzorczej, jeżeli rada ta będzie liczyła do sześciu członków, trzech członków rady nadzorczej w radzie liczącej od siedmiu do dziesięciu członków, czterech człon- ków rady nadzorczej w radzie liczącej jedenastu lub więcej członków. Prawo wyboru członków rady nadzorczej przez pracowników obejmuje możliwość wyboru zarówno przedstawicieli wybranych spośród pracowników spółki, jak i przedstawicieli nie pozostających w stosunku pracy ze spółką. Do zbycia udziałów i akcji gminy w spółce powstałej w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego stosuje się odpowiednio przepisy działu IV ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, tj, przepisy dotyczące prywatyzacji pośredniej. Akcje (udziały) w spółce zbywa zarząd gminy, który wykonuje kompetencje Ministra Skarbu Państwa. Akcje (udziały) jednoosobowej spółki gminy zbywane są w trybie oferty ogłoszonej publicznie, przetargu publicznego lub rokowań podjętych na zasadzie publicznego zaproszenia. Rada gminy może zezwolić na inny niż wyżej wskazany tryb zbywania akcji (udziałów). W toku zbywania akcji (udziałów) na zasadach określonych w dziale IV ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych pracownikom spółek przysługuje prawo do nieodpłatnego nabycia 15% akcji (udziałów) spółki należących do gminy. Rozdział IX SAMORZĄD GOSPODARCZY I SAMORZĄD ZAWODOWY 1. Samorząd gospodarczy 1.1. Pojęcie samorządu gospodarczego Pojęcie samorządu gospodarczego nie jest normatywnie skonkretyzowane. Do prawnego zakreślenia granic treściowych tego pojęcia konieczne jest uwzględnienie zarówno kryteriów formalnych, jak i materialnych. Z punktu widzenia formalnego, przesłanką uznania określonej organizacji za samorząd gospodarczy jest jej charakter publicznoprawny. Od strony materialnej, treścią samorządu gospodarczego powinno być wykonywanie zadań publicznych na rzecz prywatnej gospodarki. Oba te elementy odpowiadają granicom treściowym pojęcia samorządu, traktowanego w literaturze jako zdecentralizowana forma administracji, której istota polega na samodzielnym i niezależnym wykonywaniu swoich spraw w zakresie administracji oraz samodzielnym wykonywaniu niektórych funkcji z zakresu administracji publicznej przez określoną społeczność (korporację). Innymi słowy, skoro istota samorządu polega na wypełnianiu zadań administracji publicznej przez samych zainteresowanych i w tym też celu ustawy organizują obywateli w formę związków zwanych samorządowymi, to tylko związki publicznoprawne są związkami samorządowymi'; związki te "posiadają władztwo administracyjne, a zatem - są one (albo raczej ich działalność) częścią administracji publicznej. Przynależność do takich związków powinna być z samej ich natury obowiązkowa. Obowiązkowa przynależność do samorządu gospodarczego, nie pozostaje w kolizji z wolnością jednostki i prawem do zrzeszania się, o ile samorząd gospodarczy legitymuje się wypełnianiem publicznych zadań. Charakter zadań realizowanych przez samorząd przesądza w efekcie o konstrukcji obowiązkowej lub dobrowolnej przynależności do samorządu gospodarczego. To rozróżnienie, sięgające polskiej tradycji samorządu gospodarczego okresu międzywojennego, pozwala jednocześnie na wyraźne oddzielenie samorządu gospodarczego od występujących w gospodarce zrzeszeń przedsiębiorców o charakterze prywatnoprawnym, opartych na dobrowolności członkostwa. Rozróżnienie związków o charakterze przymusowym, wykonujących w sferze gospodarczej zadania z zakresu administracji publicznej, oraz zrzeszeń dobrowolnych, których funkcją jest pomoc zrzeszonym członkom, znajduje odrębne podstawy konstytucyjne. Dobrowolne zrzeszenia przedsiębiorców są jedną z form realizacji wolności zrzeszania się, określonej w przepisie art. 12 Konstytucji RP, w myśl którego RP zapewnia wolność tworzenia i działania związków zawodowych, organizacji społeczno-zawodowych rolników, stowarzyszeń, ruchów obywatelskich, innych dobrowolnych zrzeszeń oraz fundacji. Norma z art. 12 ukierunkowana jest na realizację prywatnej wolności jednostki i jako taka stanowi instytucjonalną gwarancję dla obywatela istnienia sfery działania wolnej od ingerencji państwa i związków przymusowych, wykonujących zadania publiczne. Wolność zrzeszania się obywateli wynika z założeń demokratycznego państwa prawnego. Obywatele pragnący jednoczyć swoją działalność mają swobodę wyboru formy prawnoorganizacyjnej, dzięki której, stosownie do zakładanych celów, mogą osiągnąć zamierzone skutki prawne. Konstytucja RP zawiera również podstawy funkcjonowania organizacji samorządu gospodarczego. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Konstytucji RP, organizacje samorządu gospodarczego tworzone są w drodze ustawy, a zatem aktu organizacji państwa. Ustawa określa cele, zadania, system funkcjonowania oraz strukturę organizacyjną, w tym terytorialny zasięg działania, organów samorządu gospodarczego. 1.2. Zadania samorządu gospodarczego Zakres zadań samorządu gospodarczego faktycznie nie zmienił się od powstania pierwszych izb gospodarczych. Źródła współczesnej instytucji samorządu gospodarczego sięgają prawodawstwa Napoleona, który w 1802 r. w drodze dekretu konsularnego powołał do życia izby handlowe. Izby te, jako prawnopolityczne instytucje, będące samorządnym zrzeszeniem kupców i przemysłowców, których funkcją była obrona interesów handlu i przemysłu rozwinęły się na początku XIX w. Organizacje te stały się w pełni autonomicznymi instytucjami o polityczno-zawodowym charakterze. Samorząd gospodarczy wiązać należy przede wszystkim z okresem liberalizmu gospodarczego. Leżąca u podstaw myśli liberalnej, tradycyjnie pojmowana zasada subsydiarności państwa względem gospodarki, znalazła swoje odzwierciedlenie nie tylko w stosunkach państwo- obywatel, lecz także w relacji między państwem a innymi podmiotami prawa administracyjnego. Wprawdzie zrzeszenia podmiotów gospodarczych traktowane były początkowo, z samej istoty takich zrzeszeń, jako obce liberalnej strukturze gospodarki, to jednak z czasem, pojawiły się we wszystkich państwach europejskich izby handlowe, tworzone na wzór francuskich chambres de commerce. Zadaniem ich stało się współdziałanie z państwem w zakresie popierania przemysłu i handlu. Generalnie celem samorządu gospodarczego jest decentralizacja zadań administracji i przez to odciążenie administracji rządowej i samorządu terytorialnego w drodze załatwiania określonych spraw przez instytucję działającą we własnym zakresie i realizującą jednocześnie interes publiczny, np. szkolenie zawodowe, promowanie gospodarki. Zadania samorządu gospodarczego koncentrują się wokół funkcji reprezentacji interesów przedsiębiorców wobec organów państwowych i innych instytucji o charakterze publicznoprawnym oraz popierania rozwoju gospodarki przez samych zainteresowanych. Reprezentacja interesów przedsiębiorców nie jest wprawdzie zadaniem publicznym, lecz z drugiej strony - w zorganizowanym demokratycznie społeczeństwie samorząd stał się istotnym zadaniem publicznym, z uwagi na jego funkcje we współczesnym państwie. Potwierdza to ustawa - Prawo działalności gospodarczej, która stanowi wprost, że samorząd gospodarczy reprezentuje środowiska przedsiębiorców i poprzez działania na rzecz przedsiębiorczości wspiera rozwój gospodarczy kraju. Samorząd gospodarczy nie posiada jednakże uprawnień władczych w stosunku do przedsiębiorców w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. W szczególności samorząd gospodarczy nie może, zgodnie z ustawą- Prawo działalności gospodarczej, podejmować działań ograniczających zakres wykonywanej przez przedsiębiorców działalności gospodarczej lub też działań, które godziłyby w zasadę konkurencji (art. 58). W odniesieniu do samorządu gospodarczego, podobnie jak w przypadku samorządu terytorialnego, można mówić o zadaniach własnych i zadaniach przekazanych, a zatem o sferze czysto samorządowej i sferze zadań państwa, przy czym punkt ciężkości leży zdecydowanie w pierwszej grupie. Jedynie w sytuacjach wyjątkowych, z przyczyn dekoncentracji, państwo może przenieść pewne zadania na samorząd gospodarczy. Przykładowo art. 5 ust. 3 ustawy o izbach gospodarczych (Dz.U. z 1989 r. nr 35, poz. 195 z późn. zm.) stanowi, że na wniosek lub za zgodą organu samorządu, Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia powierzyć izbie wykonywanie niektórych zadań administracji rządowej. Podobnie izby rolnicze mogą wykonywać funkcje zlecone z zakresu administracji rządowej przekazywane ustawami lub zadania zlecone z zakresu zadań własnych gminy przekazywane na podstawie porozumienia z właściwymi organami rządowymi i samorządowymi. Sprawy indywidualne z zakresu administracji rządowej oraz wynikające z zakresu zadań własnych gminy załatwiane są przez izby w trybie postępowania administracyjnego. Organem samorządu rolniczego właściwym do wydawania decyzji administracyjnych w tym zakresie jest prezes izby. 1.3. Podstawowe instytucje samorządu gospodarczego Tradycja samorządu gospodarczego w Polsce sięga okresu międzywojennego i odrębnej regulacji prawnej dotyczącej izb gospodarczych. Samorząd gospodarczy wprowadziła konstytucja z 17 marca 1921 r., w której wykonaniu wydane zostało rozporządzenie Prezydenta RP z 15 lipca 1927 r. o izbach przemysłowo-handlowych. Funkcjonowały także, oparte na ustawie z 7 czerwca 1927 r. - Prawo przemysłowe, zrzeszenia przemysłu prywatnego i zrzeszenia kupieckie. Izby gospodarcze tworzone były na podstawie ustawy, zaś przynależność do izb była obowiązkowa. W porównaniu do izb przemysłowo-handlowych, zrzeszenia miały charakter organizacji społeczno-zawodowych przedsiębiorców, których funkcją było organizowanie szeroko rozumianej pomocy zrzeszonym w nich podmiotom; przynależność do nich była dobrowolna. Izby gospodarcze zniesione zostały w drodze ustawy z 7 marca 1950 r. o utworzenia Centralnego Urzędu Drobnej Wytwórczości. Próbę reaktywowania samorządu gospodarczego podjęto w 1989 r., przy czym jego konstrukcja odbiega od generalnych zasad określających tę instytucję. W praktyce, obowiązująca konstrukcja samorządu gospodarczego z trudnością daje się odróżnić od dobrowolnych zrzeszeń przedsiębiorców, o których mowa w ustawie z 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców, i których podstawowym zadaniem jest ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych członków wobec związków zawodowych pracowników, organów administracji rządowej oraz organów samorządu terytorialnego. Podstawy prawne organizacji i funkcjonowania samorządu gospodarczego tworzą: - ustawa z 22 marca 1989 r. o rzemiośle (samorząd rzemiosła), - ustawa z 30 maja 1989 r. o samorządzie zawodowym przedsiębiorców, - ustawa z 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych. Podział ten w sensie systemowym jest niejednoznaczny i wywołuje wątpliwości co do funkcji gospodarczych, które podział ten mogłyby uzasadniać. Każdy przedsiębiorca może należeć do dwóch z tych trzech dobrowolnych zrzeszeń. Uzyskanie statusu rzemieślnika cechowego wyłącza możliwość przynależności do samorządu zawodowego niektórych podmiotów gospodarczych (i odwrotnie). Obie te kategorie przedsiębiorców mogą z kolei należeć do izb gospodarczych. Trudne do sprecyzowania są także kryteria różnicujące te trzy dobrowolne zrzeszenia podmiotów gospodarczych, zwłaszcza że przepisy tworzące ich podstawy prawne określają zadania samorządu rzemiosła, zrzeszeń oraz izb gospodarczych w sposób względnie jednolity. Do ich zadań należy w szczególności: - utrwalanie więzi środowiskowych i postaw zgodnych z etyką zawodową, - prowadzenie działalności socjalnej, kulturalnej i oświatowej, - wyrażanie wspólnych interesów wobec organów państwowych, - popieranie rozwoju gospodarki, - wspieranie inicjatyw gospodarczych, - wspieranie kształcenia zawodowego, - tworzenie sądownictwa arbitrażowego. Podstawy prawne samorządu gospodarczego uzupełnia ponadto ustawa z 14 grudnia 1995 r. o izbach rolniczych. 1.3.1. Samorząd rzemiosła Samorząd rzemiosła grupuje osoby posiadające status rzemieślnika cechowego. Rzemieślnik uzyskuje status rzemieślnika cechowego w momencie przyjęcia do jednej z form organizacyjnoprawnych samorządu rzemiosła. Z punktu widzenia formalnego - przesłanką uzyskania statusu rzemieślnika cechowego jest zgłoszenie deklaracji o przyjęcie do samorządu rzemiosła, od strony materialnoprawnej zaś - spełnienie określonych warunków. Warunki te sprowadzają się do zawartych w art. 2 ustawy o rzemiośle przesłanek charakteryzujących pojęcie rzemiosła. Rzemiosłem jest wykonywanie zawodowe działalności gospodarczej przez osobę fizyczną lub spółkę cywilną osób fizycznych z udziałem kwalifikowanej pracy własnej, w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek, przy zatrudnieniu maksymalnie 15 pracowników najemnych. Rzemiosło wykonywane jest na zasadach określonych przepisami ustawy Prawo działalności gospodarczej, z zachowaniem warunków określonych w ustawie o rzemiośle. Organizacyjnoprawnymi formami samorządu rzemiosła są: - cechy, - izby rzemieślnicze, - spółdzielnie rzemieślnicze, - Związek Rzemiosła Polskiego. Podmioty te podlegają wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego. Spółdzielnie rzemieślnicze jako organizacje rzemiosła działają na podstawie prawa spółdzielczego; podlegają rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym. Wpis organizacji samorządu rzemiosła do rejestru ma charakter obligatoryjny i zarazem konstytutywny. Podmioty te uzyskują z chwilą wpisu osobowość prawną, czego skutkiem jest możliwość występowania w obrocie gospodarczym we własnym imieniu i na własny rachunek. Podstawową formą organizacyjną samorządu rzemiosła są cechy, będące społeczno-zawodowymi i gospodarczymi organizacjami, które zrzeszają rzemieślników cechowych, a także czasowo i za zgodą cechu - także inne osoby fizyczne lub spółki cywilne osób fizycznych, które nie spełniają warunków w zakresie kwalifikacji i zatrudnienia, pozwalających na ich przyporządkowanie do rzemiosła. Cechy tworzone są z inicjatywy założycieli. Podstawą funkcjonowania cechów jest ustawa o rzemiośle oraz statut cechu. Do zadań cechów należy przede wszystkim utrwalanie więzi środowiskowych oraz postaw zgodnych z zasadami etyki i godności zawodu, a także prowadzenie na rzecz członków działalności społeczno-organizacyjnej, kulturalnej, oświatowej i gospodarczej oraz reprezentowanie interesów zrzeszonych rzemieślników. Cechy, a także spółdzielnie rzemieślnicze mogą zrzeszać się w izby rzemieślnicze. Do zadań izb rzemieślniczych należy w szczególności reprezentacja zrzeszonych organizacji rzemiosła wobec organów państwowych, udzielanie pomocy instruktażowej i doradczej oraz przeprowadzanie egzaminów kwalifikacyjnych. Izby rzemieślnicze mają uprawnienia do wystawiania świadectw i dyplomów stwierdzających kwalifikacje oraz opatrywania ich pieczęcią z godłem państwa. Podstawą utworzenia izby rzemieślniczej jest inicjatywa minimum 5 cechów. Ogólnopolską reprezentację rzemiosła stanowi tworzony na zasadzie dobrowolności Związek Rzemiosła Polskiego. Do podstawowych zadań Związku należy: reprezentowanie interesów rzemiosła w kraju i za granicą, rozwijanie działalności społeczno-zawodowej oraz pomoc zrzeszonym w nim organizacjom w realizacji ich zadań statutowych. 1.3.2. Samorząd zawodowy niektórych podmiotów gospodarczych Samorząd zawodowy niektórych podmiotów gospodarczych grupuje podmioty wykonujące działalność w zakresie handlu, gastronomii i usług oraz transportu. Do samorządu zawodowego mogą należeć również przedsiębiorcy wykonujący inne rodzaje usług, z wyłączeniem jednak podmiotów, które uzyskały status rzemieślnika cechowego. Organizacjami samorządu zawodowego niektórych podmiotów gospodarczych są tworzone na zasadzie dobrowolności: - zrzeszenia handlu i usług, - zrzeszenia transportu, - inne organizacje podmiotów gospodarczych. Zrzeszenia tworzone są z inicjatywy co najmniej 50 osób - przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie handlu i usług lub co najmniej 200 osób przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w dziedzinie transportu. Zrzeszenia mogą utworzyć organizację, która będzie miała charakter reprezentacji ogólnokrajowej, przy czym jej nazwę określa statut, uchwalony przez członków założycieli. Zadaniem tej organizacji jest reprezentowanie interesów członków zrzeszeń w kraju i za granicą, jak i pomoc zrzeszeniom w realizacji ich zadań statutowych. 1.3.3. Izby gospodarcze Podstawową organizacją samorządu gospodarczego są izby gospodarcze, reprezentujące interesy zrzeszonych w nich podmiotów w zakresie działalności wytwórczej, handlowej, budowlanej lub usługowej. Zasadniczym zadaniem izb gospodarczych jest kształtowanie i upowszechnianie zasad etyki w działalności gospodarczej w znaczeniu rzetelnego postępowania w obrocie gospodarczym. Szczególnym zadaniem izb gospodarczych jest tworzenie sądownictwa polubownego oraz wydawanie opinii o istniejących zwyczajach, dotyczących działalności gospodarczej. Przepisy o izbach gospodarczych wyrażają również zasadę kooperacji między państwem a gospodarką. Na organy administracji nałożony został obowiązek udzielania izbom gospodarczym informacji niezbędnych do wykonywania ich zadań statutowych. Izby gospodarcze są natomiast uprawnione do opiniowania projektów rozwiązań prawnych dotyczących funkcjonowania gospodarki, jak i uczestnictwa w procesie legislacyjnym w zakresie przygotowywania projektów aktów prawnych ze sfery gospodarki. Izby gospodarcze mogą zostać utworzone przez co najmniej 50 przedsiębiorców na obszarze działania izby, obejmującym obszar województwa. Aby utworzyć izbę gospodarczą o terytorialnym zakresie działania przekraczającym obszar województwa, konieczna jest inicjatywa co najmniej 100 członków założycieli. Izby gospodarcze uzyskują osobowość prawną z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego. Z chwilą wpisu do rejestru izba uzyskuje osobowość prawną, może działać we własnym imieniu i na własny rachunek, w tym może prowadzić działalność gospodarczą. Działalność ta wykonywana jest na zasadach ogólnych, z tym że dochód z tej działalności powinien służyć realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków izby. Izby gospodarcze, a także inne organizacje gospodarcze i społeczne, których statutowym celem działania jest wspieranie rozwoju gospodarczego mogą zrzeszać się w Krajowej Izbie Gospodarczej. Zadaniem Krajowej Izby Gospodarczej jest reprezentacja interesów zrzeszonych w niej podmiotów. W celu wykonywania wspólnych zadań w zakresie promocji handlu zagranicznego Krajowa Izba Gospodarcza tworzy funkcjonalnie i organizacyjnie wyodrębnioną Polską Izbę Handlu Zagranicznego, do której należy wykonywanie zadań związanych z obrotem międzynarodowym, wśród których szczególne znaczenie ma organizowanie procesu rozstrzygania sporów w drodze po- stępowania polubownego i pojednawczego (kolegium arbitrów do rozstrzygania sporów w obrocie z zagranicą) oraz wykonywanie innych czynności izb przemysłowo-handlowych na podstawie umów międzynarodowych lub międzynarodowych zwyczajów handlowych, a zwłaszcza legalizowanie dokumentów oraz wydawanie certyfikatów, świadectw i zaświadczeń. Krajowa Izba Gospodarcza może także inicjować, na wniosek przedsiębiorców, tworzenie na terytorium RP dwu- lub wielostronnych izb gospodarczych, których celem jest działanie na rzecz promocji handlu zagranicznego i rozwoju międzynarodowych stosunków gospodarczych. Członkami tych izb mogą być przedsiębiorcy polscy oraz podmioty zagraniczne w rozumieniu ustawy o spółkach z udziałem zagra- nicznym. Izby te podlegają wpisowi do rejestru na wniosek Krajowej Izby Gospodarczej. Nadzór nad działalnością izb gospodarczych sprawuje minister właściwy ze względu na przedmiot działania izby lub wojewoda właściwy dla siedziby izby. Nadzór wykonywany jest z punktu widzenia kryterium legalności. W razie stwierdzenia, że działalność izby gospodarczej jest niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa lub postanowieniami statutu, właściwy organ nadzoru może wystąpić do sądu z wnioskiem o uchylenie zakwestionowanej uchwały organu izby. Sąd uchyla uchwałę, jeżeli stwierdzi jej niezgodność z prawem, a ponadto może udzielić upomnienia właściwym organom izby, a nawet rozwiązać izbę, jeżeli jej działalność rażąco narusza prawo lub postanowienia statutu. Do postępowania sądowego w tych sprawach stosuje się przepisy kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu nieprocesowym. Oprócz izb gospodarczych działających na podstawie ustawy o izbach gospodarczych, istnieją także inne wyodrębnione organizacyjnie izby gospodarcze o szczególnym charakterze. Do izb tego rodzaju należy zaliczyć w szczególności Izbę Wełny oraz Izbę Bawełny w Gdyni, działające na podstawie rozporządzenia Prezydenta RP z 15 sierpnia 1927 r. o izbach przemysłowo-handlowych. Przykładem tego rodzaju szczególnej regulacji prawnej jest także ustawa z 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Na mocy tej ustawy domy maklerskie, w liczbie co najmniej 25, mogą utworzyć izbę gospodarczą. Organizację, władze izby, tryb ich powoływania, zakres kompetencji oraz zadania izby określa statut izby. Do obowiązków izb należy w szczególności określanie oraz kodyfikacja zasad uczciwego obrotu oraz przyjętych w obrocie zwyczajów. Izby domów maklerskich działają na zasadach określonych ustawą o izbach gospodarczych. 1.3.4. Samorządy rolnicze Dopełnieniem struktury samorządu gospodarczego w sferze produkcji, handlu, usług i budownictwa jest samorząd rolniczy. Podstawową formą samorządu rolniczego są izby rolnicze, utworzone na podstawie ustawy z 14 grudnia 1995 r. o izbach rolniczych. Izby rolnicze działają na rzecz rozwiązywania problemów rolnictwa i reprezentują interesy zrzeszonych w nich podmiotów. Przynależność do izb rolniczych ma charakter przymusowy. Katalog osób będących z mocy prawa członkami samorządu rolniczego ma charakter wyczerpujący. Członkami samorządu rolniczego są z mocy prawa: - osoby fizyczne i prawne będące podatnikami podatku rolnego, tj. właściciele, współwłaściciele, samoistni posiadacze lub posiadacze zależni posiadający grunty wchodzące w skład gospodarstwa rolnego, albo gospodarujący na gruntach stanowiących własność Skarbu Państwa lub gminy, na podstawie umowy i bezumownie, - osoby fizyczne i prawne będące podatnikami podatku dochodowego z działów specjalnych produkcji rolnej, - członkowie rolniczych spółdzielni produkcyjnych posiadający wkłady gruntowe w tych spółdzielniach. Ustawodawca, kształtując członkostwo izb rolniczych, z mocy prawa przyznaje je zatem tym podmiotom, które spełniają "kryterium producenta rolnego". Kryterium to wiąże się z prowadzeniem określonej działalności zawodowej, połączonej z władztwem nad gruntami rolnymi (własność, posiadanie samoistne i zależne) i warsztatem służącym do prowadzenia gospodarstwa rolnego lub działu specjalnego produkcji rolnej, jak też wynikającym z tego tytułu ryzykiem gospodarczym. Wyłącza to członkostwo innych osób (np. wspólników spółek kapitałowych, których przedmiotem jest prowadzenie gospodarstwa rolnego), a przede wszystkim pracowników najemnych bez względu na charakter umowy łączącej ich z podmiotem zatrudniającym. Rozwiązanie to nawiązuje do koncepcji samorządu rolniczego realizowanego w państwach Unii Europejskiej, w których izby rolnicze stanowią zinstytucjonalizowaną formę korporacyjną samorządu rolniczego, obejmującą wszystkich rolników i wyjątkowo osoby zatrudnione w rolnictwie. Jednostkami organizacyjnymi samorządu rolniczego są działające na obszarze województw izby rolnicze, które tworzą Krajową Radę Izb Rolniczych. Izby rolnicze nie są jedyną reprezentacją interesów zawodowych rolników. Na podstawie ustawy z 8 października 1982 r. o społeczno-zawodowych organizacjach rolników" obroną interesów zawodowych rolników indywidualnych zajmują się następujące organizacje: - kółka rolnicze, - koła gospodyń wiejskich, - rolnicze zrzeszenia branżowe, - związki rolników kółek i organizacji rolniczych, - związki rolnicze zrzeszeń branżowych. Struktura ta jest anachroniczna, niedostosowana do gospodarki rynkowej i struktury organów publicznych. Przedstawiciele społeczno-zawodowych organizacji rolników oraz związków zawodowych rolników indywidualnych mogą uczestniczyć bez prawa głosu w obradach walnego zgromadzenia izby rolniczej (art. 15 ustawy o izbach rolniczych). 2. Samorząd zawodowy 2.1. Pojęcie wolnego zawodu i zawodu zaufania publicznego Zgodnie z art. 17 ust. 1 Konstytucji RP, można tworzyć w drodze ustawy samorządy zawodowe, reprezentujące osoby wykonujące zawody zaufania publicznego i sprawujące pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i w celu jego ochrony. Konstrukcję samorządu zawodowego Konstytucja łączy zatem z pojęciem zawodu zaufania publicznego, zawężając tym samym dotychczasowe doktrynalne traktowanie samorządów zawodowych jako samorządów zrzeszających osoby wykonujące wolne zawody. To ostatnie pojęcie pozostaje jednak kluczem do zrozumienia istoty zawodu zaufania publicznego i zarazem istoty samorządu zawodowego. W okresie międzywojennym zasady wykonywania wolnych zawodów normowane były odrębnie od zasad prowadzenia przedsiębiorstwa. Do pojęcia wolnego zawodu odwoływał się uchylony art. 3 kodeksu handlowego, zgodnie z którym wykonywanie "zawodu wolnego samo przez się nie jest przedsiębiorstwem zarobkowym". W myśl tego sformułowania wykonywanie wolnych za- wodów polegało na osobistym świadczeniu usług i nie było tożsame z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Przepis art. 3 k.h. doznawał jednocześnie konkretyzacji i uzupełnienia w art. 2 Prawa przemysłowego (w brzmieniu z 10 marca 1934 r.), który w sposób enumeratywny wyliczał wolne zawody, włączając do tego pojęcia pracę zarobkową m.in. adwokatów, obrońców sądowych, notariuszy, inżynierów, architektów. Działalność w tym zakresie, pomimo prowadzenia jej we własnym imieniu i na własny rachunek oraz w sposób zarobkowy, wyłączona była generalnie spod unormowań Prawa przemysłowego. Ustawa - Prawo działalności gospodarczej nie wyodrębnia kategorii wolnych zawodów w ramach zawartych w niej zasad prowadzenia działalności gospodarczej. Do koncepcji samodzielnego wykonywania wolnego zawodu nawiązuje ustawa z 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych. Przepisy ustawy posługują się pojęciem wolnego zawodu, lecz nie formułują definicji normatywnej tego pojęcia, ani też nie zawierają nawet przykładowego wyliczenia wolnych zawodów. W szerszym zakresie pojęcie wolnego zawodu określają obowiązujące postanowienia umów międzynarodowych o unikaniu podwójnego opodatkowania. W świetle tych umów wykonywanie wolnego zawodu nie pozostaje w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa, lecz ma charakter pracy samodzielnej i osobistej; terminem wolny zawód umowy te obejmują w szczególności: samodzielnie wykonywaną działalność naukową, literacką, artystyczną, wychowawczą lub oświatową, jak również samodzielnie wykonywaną działalność lekarzy, prawników, inżynierów, architektów oraz dentystów i księgowych. Postanowienia umów o unikaniu podwójnego opodatkowania akcentują zatem, że istota wolnego zawodu związana jest ze szczególnymi kwalifikacjami, a także pośrednio zwracają uwagę na nieprzenaszalny składnik osobisty świadczenia określonych usług przez osoby wykonujące te zawody. Są to kryteria pozaprawne, w tym należące do sfery socjologii. Sprawia to, że w efekcie pojęcie wolnego zawodu musi mieć z założenia charakter autorski, oparty w znacznej mierze na desygnatach określających istotę wolnego zawodu, tkwiących bardziej we wspólnej świadomości, niż w jednoznacznych kryteriach prawnych. Istotne elementy każdego wolnego zawodu powinna określać ustawa. Z punktu widzenia prawnego jedynie w ograniczonym zakresie możliwe jest wyraźne rozróżnienie wolnego zawodu i przedsiębiorcy. Ani ustawa o działalności gospodarczej nie wyłączała, ani też ustawa - Prawo działalności gospodarczej nie wyłącza spod zakresu przedmiotowego regulacji zawodów spełniających cechy wolnego zawodu; osoby traktowane tradycyjnie jako wykonujące wolne zawody, jak np. architekci objęte są generalnym pojęciem przedsiębiorcy. Ograniczone są zatem możliwości przeprowadzenia jednoznacznie dychotomicznego podziału na prowadzenie przedsiębiorstwa i wykonywanie wolnego zawodu. Podobna konstrukcja wolnych zawodów przyjmowana jest również współcześnie w porządkach prawnych państw Unii Europejskiej, w których wolne zawody definiuje się najczęściej, opierając się na kryterium samodzielnego wykonywania zawodu lub kryterium szczególnych skutków pozwalających na wyodrębnienie tych zawodów z pojęcia rzemiosła, bądź też wymienia się je enumeratywnie. Daje się przy tym zauważyć wyraźne zacieranie się granicy między prowadzeniem działalności gospodarczej a wykonywaniem wolnego zawodu. Na ewolucję tę nie pozostaje bez wpływu prawo wspólnotowe, w którym wykonywanie wolnych zawodów traktowane jest jako jedna z form świadczenia usług, obok usług w sferze działalności przemysłowej, handlowej i rzemieślniczej (art. 50; dawny art. 60 II lit. d TR). Samo pojęcie wolnych zawodów nie zostało zdefiniowane w postanowieniach Traktatu Rzymskiego o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej. Specyfika tych zawodów generalnie zakreślona została przez Trybunał Sprawiedliwości na podstawie kryteriów osobistego świadczenia usług oraz wymogu szczególnych kwalifikacji. W najnowszym orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości, rozpoznając kwestie podatkowe, uznał za wolne zawody, m.in. zawody: konsultanta, inżyniera, prawnika, księgowego. Wyliczenie to ma charakter przykładowy. Brak definicji legalnej wolnego zawodu w prawie wspólnotowym wynika stąd, że w zakresie świadczenia usług i zakładania przedsiębiorstw nie istnieją odrębne regulacje dotyczące wyłącznie wolnych zawodów. O przynależności określonej działalności do wolnego zawodu decydują przepisy państw członkowskich Wspólnot. Na gruncie prawa wspólnotowego nie ma przeszkód, aby osoba wykonująca wolny zawód prowadziła swoją działalność w drodze osobistego świadczenia usług, jak i prowadząc przed- siębiorstwo. Konstytucyjne pojęcie zawodów zaufania publicznego należy traktować jako kwalifikowaną postać wolnych zawodów, której elementem istotnym, różnicującym ją od wolnego zawodu, jest szczególny charakter stosunku łączącego osobę wykonującą zawód zaufania publicznego z usługobiorcą, nadzór nad wykonywaniem zawodu i związana z nim odpowiedzialność dyscyplinarna oraz własna korporacja. Sformułowanie art. 17 Konstytucji pozwala stwierdzić generalnie, ze istotą zawodu zaufania publicznego jest wymagające wykształcenia szczególnego świadczenie usług wyższego rzędu, przy czym świadczenie tych usług zakłada występowanie szczególnego węzła zaufania miedzy osobą świadczącą usługę a usługobiorcą, w tym niejednokrotnie konieczność zachowania tajemnicy zawodowej. Do cech koniecznych zawodu zaufania publicznego należy ponadto występowanie samorządu zawodowego, gwarantującego wykonywanie zawodu zgodne z interesem publicznym i w celu jego ochrony. Elementy te pozwalają oddzielić zawody zaufania publicznego od takich wolnych zawodów, jak np. plastyk czy pisarz. Ostatecznie o tym jaki zawód należy do kategorii zawodu zaufania publicznego powinna przesądzać ustawa. 2.2. Istota samorządu zawodowego Odpowiednio do specyfiki zawodów zaufania publicznego kształtowane powinny być zasady wykonywania tych zawodów, przy czym zasady te pozostają w integralnym związku z zasadami funkcjonowania organizacji samorządowych osób wykonujących określony zawód. Sprawia to, że specyfika zawodów zaufania publicznego zakłada odrębność modelu organizacyjnego samorządu zawodowego i odrębność jego podstaw prawnych, a ponadto determinuje specyficzne, w porównaniu do celów samorządu gospodarczego, cele samorządu zawodowego i charakter jego zadań oraz wynikającą stąd specyfikę władztwa organów samorządu zawodowego wobec ich członków. Istnienie wzajemnego związku między zasadami wykonywania określonych zawodów, a specyfiką władztwa organów samorządu zawodowego wobec swoich członków pozwala jednocześnie wykluczyć z pojęcia samorządu zawodowego różnego rodzaju dobrowolne formy instytucjonalne reprezentacji interesów niektórych zawodów. Zorganizowany w tworzone na podstawie ustawy odrębne izby zawodowe przymusowy samorząd m.in. adwokatów, notariuszy, lekarzy czy aptekarzy, tj. zawodów wyczerpujących znamiona konstytucyjnego pojęcia zawodów zaufania publicznego, będąc zdecentralizowaną na rzecz korporacji formą wykonywania administracji publicznej wobec jego członków, występuje jako podmiot władztwa publicznego i jest ściśle związany w swoim działaniu obowiązującym porządkiem prawnym; w zakresie tym uchwały organów samorządu zawodowego podlegają nadzorowi państwa oraz sądowej kontroli rozstrzygnięć adresowanych do swoich członków. Publicznoprawny charakter samorządu zawodowego sprawia przy tym, że organy samorządu zawodowego nie mogą mocą własnej uchwały odmówić wykonywania zadań powierzonych im w drodze ustawy. Swobodzie samorządowego działania pozostawione są natomiast sprawy, które można określić jako domenę władztwa organizacyjnego, jak np. uchwalanie zasad deontologii zawodowej, tryb zwoływania organów samorządu zawodowego czy opłacanie składek członkowskich. Organy samorządu zawodowego w wykonaniu swoich zadań podlegają konstytucyjnym regułom państwa prawnego ze wszystkimi tego konsekwencjami. Podległość ustawom działań organów samorządów zawodowych nie może być rozumiana jedynie jako gwarancja niezależności samorządu zawodowego, ale także jako bezwzględnie obowiązujący nakaz przestrzegania całego porządku prawnego, w tym także ustawy antymonpolowej. Tej ostatniej podlegają w świetle orzecznictwa wszystkie działania organów samorządu zawodowego, które wykraczają poza jego ustawowe kompetencje i zarazem wywołują negatywne skutki w zakresie rozwoju konkurencji. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby, trudną do zaakceptowania, zgodę na wykorzystywanie działalności organów samorządu zawodowego, jako kamuflażu dla prowadzenia ukrytych działań godzących w wolną konkurencję i tym samym naruszania ustawy antymonopolowej. Przykładowo: "wykracza poza zakres kompetencji samorządu aptekarskiego i narusza art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy z 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym podjęcie przez statutowe organy tego samorządu uchwał, zmierzających do podziału rynku według kryteriów terytorialnych i podmiotowych, a w szczególności określających strategię ograniczania dostępu do rynku dla nowopowstających aptek poprzez negatywne opiniowanie koncesji w sytuacji nie spełniania przez nowopowstającą aptekę określonego parytetu liczby mieszkańców lub odległości od apteki już istniejącej". 2.3. Zasady organizacji samorządu zawodowego Samorząd zawodowy kształtowany jest na podstawie odrębnych ustaw określających zasady wykonywania poszczególnych zawodów. Przykładem może być m.in. ustawa z 21 grudnia 1990 r. o zawodzie lekarza weterynarii i izbach lekarsko-weterynaryjnych'°, ustawa z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich" czy ustawa z 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze. Odrębność podstaw prawnych samorządu zawodowego ma na celu nie tylko oddzielenie ustrojowo-organizacyjne samorządu gospodarczego i samorządu zawodowego, ale w pierwszym rzędzie zaakcentowanie odrębności instytucjonalnej wykonywania określonych zawodów. Samorząd zawodowy zorganizowany jest według jednolitych kryteriów zawodowych. Oznacza to, że samorząd zawodowy z uwagi na homogenność konstrukcji izb tego samorządu stanowi instytucjonalną formę wyrażania względnie jednolitych rodzajowo interesów; w samorządzie gospodarczym natomiast istotną rolę odgrywa wzajemne wyważenie interesów w ramach izb gospodarczych. Do zadań samorządu zawodowego należy przede wszystkim sprawowanie pieczy i nadzoru nad należytym i sumiennym wykonywaniem danego zawodu oraz ochrona tego zawodu, a także reprezentowanie osób wykonujących określony zawód. Zadania te samorządy zawodowe wykonują w drodze: prowadzenia rejestru członków samorządu zawodowego i listy osób uprawnionych do wyko- nywania zawodu, określania zasad etyki i deontologii zawodowej, sprawowania orzecznictwa w przedmiocie wykonywania zawodu oraz opiniowania projektów aktów prawnych, dotyczących problematyki objętej statutowym zakresem zadań samorządu lub występowanie o wydanie takich aktów. Zadaniem samorządu zawodowego jest również sprawowanie sądownictwa w zakresie odpowiedzialności zawodowej osób wykonujących dany zawód oraz wykonywanie sądownictwa polubownego. Do samorządu zawodowego należy także współdziałanie z organami administracji rządowej i samorządu terytorialnego w wykonywaniu zadań administracji rządowej i zadań gmin, jak i współdziałanie w obronie interesów indywidualnych i zbiorowych członków samorządu. Przepisy o samorządzie zawodowym określonych prawnie reglamentowanych zawodów mają zbliżoną konstrukcję, której istota polega na powiązaniu zasad wykonywania zawodu z zasadami działania samorządu zawodowego w danym zakresie, w szczególności z nadzorem organów samorządu zawodowego nad wykonywaniem określonego zawodu. W myśl obowiązujących przepisów, zawód w określonej dziedzinie wykonywać może osoba, która uzyskała prawo wykonywania zawodu w drodze wpisu na listę osób wykonujących ten zawód. Wpis ma charakter konstytutywny. Wpisu dokonują z reguły właściwe organy samorządu zawodowego, tj. izby okręgowe (adwokackie, lekarskie i in.). Uchwała organu samorządu zawodo- wego w sprawie wpisu lub o odmowie wpisu jest decyzją administracyjną w rozumieniu k.p.a. i podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego; uchwała ta zawiera bowiem jednostronne rozstrzygnięcie w sprawie indywidualnej przez organ samorządu zawodowego w sferze stosunków zewnętrznych. Prawo wykonywania zawodu stwierdza właściwy miejscowo organ samorządu, po ustaleniu, że osoba występująca z wnioskiem odpowiada warunkom określonym przepisami ustawy, a w szczególności: posiada dyplom wyższej uczelni potwierdzający kwalifikacje do wykonywania zawodu oraz posiada pełną zdolność do czynności prawnych, jak i wykazuje się nienaganną postawą etyczną. W świetle orzecznictwa, kwalifikacje etyczne dające rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu "ocenia się według cech charakteru i dotychczasowego zachowania mogącego świadczyć o poziomie umiejętności". Obok wpisu, konieczną przesłanką do wykonywania zawodu może być w niektórych zawodach, jak np. w sytuacji adwokatów wyznaczenie siedziby. Dokonywanie wpisu na listę osób uprawnionych do wykonywania zawodu jedynie w wyjątkowych wypadkach należy do organu administracji, np. notariuszy powołuje i wyznacza siedzibę ich kancelarii Minister Sprawiedliwości, po zasięgnięciu opinii izby notarialnej. Decyzja Ministra Sprawiedliwości ma charakter dyskrecjonalny. Powierzenie kompetencji do powoływania notariuszy organowi administracji rządowej wynika z faktu, że notariusz działa jako osoba zaufania publicznego, korzystając jednocześnie z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym oraz faktu używania pieczęci urzędowej z godłem państwa. Uprawnienia samorządu są jednak i w tym przypadku zachowane; izbie notarialnej przysługuje skarga do sądu administracyjnego na decyzję o powołaniu notariusza i wyznaczeniu siedziby jego kancelarii. Ponadto przesłanką odwołania notariusza może być pozbawienie prawa prowadzenia kancelarii orzeczeniem sądu dyscyplinarnego. Postępowanie o odwołanie notariusza jest postępowaniem administracyjnym. Nadzór nad należytym wykonywaniem zawodu wykonywany jest przez organy samorządu zawodowego. Nałożenie na organy samorządu zawodowego obowiązków z zakresu nadzoru nad przestrzeganiem zwłaszcza wymogów dotyczących kwalifikacji oraz zasad etyki zawodowej osób wykonujących określone zawody będące przykładem szczególnej reglamentacji prawnej, staje się w pełni zrozumiałe, jeżeli uwzględni się, że inna jest wymierność oceny usług świadczonych na rynku przez osoby wykonujące te zawody, w porównaniu do kryteriów oceny jakości towarów i innych usług świadczonych na rynku przez przedsiębiorców. Ujawnienie niedostatecznego przygotowania zawodowego osoby wykonującej określony zawód może wiązać się z zobowiązaniem przez właściwy organ samorządu do odbycia przeszkolenia uzupełniającego pod rygorem utraty prawa wykonywania zawodu (np. art. 5 ust. 1 ustawy o zawodzie lekarza weterynarii i izbach lekarsko-weterynaryjnych; przepis ten odnosi się także do sytuacji zaprzestania wykonywania zawodu przez okres dłuższy niż 5 lat). Od uchwały rady izby zobowiązującej do odbycia przeszkolenia nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego. W sytuacji uchylenia się od obowiązku uczestnictwa w szkoleniu uzupełniającym właściwa okręgowa rada izby podejmuje uchwałę o zawieszeniu w prawie wykonywania zawodu bądź o ograniczeniu w wykonywaniu określonych czynności do czasu ukończenia szkolenia. Na rozstrzygnięcia w tych sprawach przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Organy samorządu mają także uprawnienie do zawieszenia i pozbawienia prawa do wykonywania zawodu w przypadku niezdolności do wykonywania zawodu ze względu na stan zdrowia stwierdzony orzeczeniem właściwego organu samorządu. Decyzje w sprawach zawieszenia lub pozbawienia prawa wykonywania zawodu mogą być zaskarżane do sądu administracyjnego. Uchwalanie przez organy samorządu zawodowego zasad deontologii zawodowej nie należy do kategorii funkcji zleconych. Stanowienie tych zasad nie wchodzi bowiem w zakres właściwości organów państwa. Normy deontologiczne należą do niezależnego od prawa zbioru norm etycznych. Upoważnienie ustawowe do uchwalania zasad deontologii zawodowej jest ustawowym potwier- dzeniem powszechnie uznawanego prawa korporacji zawodowych do określania tych zasad w zgodzie z uznawanym przez te korporacje systemem wartości. Normy prawne i normy etyczne stanowią, z punktu widzenia ich charakteru prawnego, dwa względnie niezależne od siebie kręgi. Z rozdzielności tej wynika też wyłączenie ich kontroli z punktu widzenia legalności. Odpowiedzialność osób wykonujących określone zawody poddane szczególnej reglamentacji prawnej przed właściwymi sądami zawodowymi dotyczy postępowania sprzecznego z zasadami etyki i deontologii zawodowej oraz spraw związanych z naruszeniem przepisów o wykonywaniu danego zawodu. Sądy zawodowe mogą orzekać kary upomnienia, nagany, zawieszenia w prawie wyko- nywania zawodu oraz pozbawienia prawa wykonywania zawodu. Sądy zawodowe orzekają w postępowaniu dwuinstancyjnym. Od orzeczenia kary zawieszenia lub pozbawienia prawa wykonywania zawodu podjętego w drugiej instancji odwołanie wnosi się do Sądu Najwyższego, przy czym odwołanie rozpatrywane jest w trybie określonym w przepisach postępowania karnego. Postępowanie w przedmiocie odpowiedzialności zawodowej o ten sam czyn toczy się niezależnie od postępowania karnego lub postępowania dyscyplinarnego, wszczętego w jednostce organizacyjnej, w której przepisy szczególne przewidują takie postępowanie. Sąd zawodowy, orzekając w sprawie odpowiedzialności zawodowej, jeżeli uzna winę oskarżonego nie może odstąpić od wymierzenia kary. Kara pozbawienia prawa wykonywania zawodu skutkuje skreśleniem z listy osób uprawnionych do wykonywania zawodu bez prawa ubiegania się o ponowny wpis. Sądy zawodowe sprawują także sądownictwo polubowne w zakresie sporów pomiędzy osobami wykonującymi wolny zawód oraz pomiędzy tymi osobami a osobami trzecimi, o ile jednak spory te dotyczą wykonywania danego zawodu. Sąd zawodowy stosuje w tym zakresie przepisy kodeksu postępowania cywilnego o sądownictwie polubownym. Rozdział XI PRYWATYZACJA PRZEDSIĘBIORSTW PAŃSTWOWYCH 1. Ustawodawstwo prywatyzacyjne jako element kształtowania systemu prawnego gospodarki rynkowej Proces przebudowy gospodarki, który rozpoczęto w 1989 r., został oparty generalnie na dwóch założeniach, tj. liberalizacji zasad podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej oraz prywatyzacji majątku państwowego. Przełomowy charakter tych założeń implikuje wiele poważnych zmian i nowych tendencji w zakresie udziału i roli państwa w sferze stosunków gospodarczych. Przejście od gospodarki postplanowej do gospodarki rynkowej, której podstawę stanowi prywatna własność środków produkcji, wymaga zasadniczej przebudowy jej dotychczasowej struktury. Oznacza to, że aktywność państwa w tej dziedzinie koncentruje się m.in. na podejmowaniu działań, których celem są przekształcenia własnościowe w sferze gospodarki państwowej. Proces tych przekształceń, prowadząc do zmiany właściciela majątku państwowego, może przybrać formę: - prywatyzacji, tj. odpłatnego - co do zasady - przekazania majątku państwowego podmiotom prywatnym; - komunalizacji, tj. przekazania na zasadzie nieodpłatności mienia ogólnonarodowego (państwowego) gminom jako podstawowym jednostkom samorządu terytorialnego (względnie związkom międzygminnym); - reprywatyzacji, tj. zwrotu mienia bezprawnie przejętego na własność państwa ich prawowitym właścicielom (spadkobiercom). W świetle obowiązującego stanu prawnego, prywatyzacja i komunalizacja majątku państwowego zostały poddane regulacjom prawnym, które tworzą odpowiednio: ustawodawstwo prywatyzacyjne oraz ustawodawstwo komunalizacyjne. Kategoria tych ostatnich regulacji obejmuje przede wszystkim ustawę z 10 maja 1990 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym oraz ustawę o pracownikach samorządowych. Natomiast kwestia reprywatyzacji, jak dotychczas nie doczekała się kompleksowej regulacji prawnej, chociaż opracowano w tym zakresie kilka projektów ustaw. W początkowym okresie transformacji gospodarczej wiodącym źródłem prawa w sferze prywatyzacji majątku państwowego była ustawa z 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, której zakresem objęto zadecydowaną większość przedsiębiorstw państwowych. Dopiero istotne zmiany wprowadziły kolejne regulacje prawne, które zerwały z uniformizmem dotych- czasowych rozwiązań prawnych i przyjęły założenie o konieczności zróżnicowania tych rozwiązań ze względu na przedmiot normowania. Obecnie podstawowe znaczenie w zakresie prywatyzacji majątku państwowego ma ustawa z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, która uchyliła dotychczasową ustawę o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Dopełnieniem tej ustawy (dalej "ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p.") są regulacje prawne, które dotycząc gospodarowania mieniem Skarbu Państwa, zajmują się również problematyką prywatyzacji tego mienia, w tym mienia pozostałego po likwidacji określonych kategorii przedsiębiorstw państwowych. Typową ilustracją powyższego podejścia jest ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa', która powierzyła realizację zadań państwa w zakresie przekształceń własnościowych państwowego sektora rolnego, utworzonej w tym celu, Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa. Przyjęcie formuły agencji, która jest państwową osobą prawną, wynika bezpośrednio z konieczności efektywnego wykonywania własności państwowej, tj. zgodnie z regułami prowadzenia działalności gospodarczej. W myśl zaś tej ustawy Agencja, jako instytucja powiernicza, gospodaruje określonym mieniem Skarbu Państwa. Mienie to tworzy z mocy prawa Zasób Własności Rolnej Skarbu Państwa, w którego skład weszło przede wszystkim mienie zlik- widowanych państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej. Tak rozumianym Zasobem gospodaruje Agencja na zasadach typowych dla gospodarki rynkowej, tj. w szczególności w formach prawa prywatnego (art. 24). Zastosowanie tego rozwiązania jest równoznaczne z odrzuceniem zasady, polegającej na łączeniu w organach administracji państwowej zadań o charakterze reglamentacyjnym, a zarazem funkcji gospodarczo-właścicielskiej państwa, co jest logiczną kon- sekwencją powierzenia Agencji zadań w sferze transformacji własnościowej państwowego sektora rolnego. Nadzór nad Agencją sprawuje Minister Skarbu Państwa. Omawiane podejście znajduje również odzwierciedlenie w ustawie z 30 maja 1996 r. o gospodarowaniu niektórymi składnikami mienia Skarbu Państwa oraz o Agencji Mienia Wojskowego. Powołana ustawa tworzy Agencję Mienia Wojskowego, która gospodaruje określonym mieniem Skarbu Państwa na zasadach rynkowych. Mienie to obejmuje m.in. mienie pozostałe po likwidacji przedsiębiorstw państwowych, dla których organem założycielskim był Minister Obrony Narodowej. Powyższe regulacje prawne nie wyczerpują ustawodawstwa, którego przedmiotem jest prywatyzacja mienia Skarbu Państwa, w tym prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych. Istotne znaczenie w tej sferze odgrywają także unormowania zawarte np. w ustawie z 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, a także w ustawie z 30 kwietnia 1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji. Niektóre z kolei regulacje prawne dotyczą bezpośrednio przekształceń własnościowych w określonym sektorze gospodarki np. ustawa z 26 sierpnia 1994 r. o regulacji rynku cukru i przekształceniach własnościowych w przemyśle cukrowniczym. Całość tych regulacji tworzy źródła prawa w zakresie prywatyzacji mienia Skarbu Państwa, w tym przedsiębiorstw państwowych. Wskazane regulacje prawne uzupełnia ustawa z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych. Rozwiązania tej ustawy kształtują zasadę, iż przedsiębiorstwo państwowe może rozporządzać swoim majątkiem (z zachowaniem prawem przewidzianych reguł postępowania), co stwarza możliwość prywatyzacji poszczególnych składników tego majątku. Innymi słowy, przed- siębiorstwo państwowe wykonuje wszelkie uprawnienia w stosunku do mienia ogólnonarodowego, które jest w jego dyspozycji. Dotyczy to mienia wydzielonego, jak i mienia nabytego. Oznacza to, że w tym zakresie obowiązuje domniemanie pełni uprawnień przedsiębiorstwa państwowego, których ograniczenie może nastąpić wyłącznie na podstawie wyraźnej legitymacji ustawowej. Regulacje prawne dotyczące prywatyzacji mienia Skarbu Państwa przyczyniły się do rozbudowy administracji gospodarczej państwa. Wyraża się to w powstaniu nowych struktur organizacyjnych, które wyposażono w "dotychczas nieznane" kompetencje. Fakt ten nie może być kojarzony jedynie z rozbudową tej administracji, gdyż zadaniem powstałych struktur i stworzonych możliwości prawnych jest właśnie ograniczenie udziału państwa w gospodarce. Realizacja tego założenia wymaga aktywności państwa, które w warunkach transformacji systemu gospodarczego staje się jednym z podmiotów kształtujących podstawy gospodarki rynkowej. asadnicza reorientacja celu i kierunków oddziaływania państwa na gospodarkę wyraźnie koresponduje z funkcją tworzenia organizacyjnych i ekonomicznych podstaw gospodarki rynkowej oraz ograniczeniem roli państwa w sferze gospodarki. Podstawy prawne w zakresie realizacji tej funkcji tworzy właśnie ustawodawstwo prywatyzacyjne, które stanowi niezbędny element kształtowania systemu prawnego gospodarki rynkowej. Innymi słowy, w wyniku przyjęcia zasad gospodarki rynkowej nastąpiła zupełna zmiana, w porównaniu z okresem minionym, istoty funkcji państwa w zakresie oddziaływania na strukturę gospodarki narodowej. Dotyczy to zarówno celu tego oddziaływania, jak i prawnego instrumentarium realizacji tej funkcji. W warunkach gospodarki planowej aktywność państwa w zakresie struktury gospodarki narodowej sprowadzała się przede wszystkim do działań, których ostatecznym celem było podtrzymanie czy rozszerzenie udziału przedsiębiorstw państwowych w tej strukturze. Odpowiadała temu istota omawianej funkcji, która wyrażała się w upoważnieniu organów administracji państwowej do tworzenia, przekształcenia lub likwidacji - zwłaszcza przedsiębiorstw państwowych, jak i określania wzajemnych więzi organizacyjnych pomiędzy tego rodzaju podmiotami'°. Treści tak rozumianej funkcji przypisane były swoiste środki i formy prawne jej realizacji, które pozostawały w ścisłym związku z funkcją nadzoru, wykonywaną przez organy założycielskie". Innymi słowy, oddziaływanie państwa na strukturę podmiotową gospodarki następowało przede wszystkim w zróżnicowanych formach administracyjnoprawnych. W okresie natomiast transformacji systemu gospodarczego aktywność państwa koncentruje się na podejmowaniu działań zmierzających do restrukturyzacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Oznacza to, że realizacja tej funkcji, jak wyżej podniesiono, zorientowana jest na tworzenie organizacyjnych i ekonomicznych podstaw gospodarki rynkowej. Przeobrażeniom tym odpowiada zmiana w zakresie prawnych form oddziaływania państwa na strukturę podmiotową gospodarki narodowej. Obok bowiem dotychczas wykorzystywanych form administracyjnoprawnych znajdują zastosowanie prywatnoprawne formy działania. Wniosek ten jednoznacznie potwierdzają rozwiązania przyjęte w ustawodawstwie prywatyzacyjnym, które stosowanie zróżnicowanych form działania podporządkowują zasadzie komplementarności. 2. Podstawowe metody prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych Ustawodawstwo prywatyzacyjne, definiując istotę prywatyzacji, wyróżnia dwie zasadnicze metody jej realizacji wobec przedsiębiorstw państwowych, tj. metodę prywatyzacji pośredniej oraz metodę prywatyzacji bezpośredniej. Pierwsza z tych metod polega na zbywaniu należących do Skarbu Państwa akcji lub udziałów spółek powstałych w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych. Oznacza to, że przesłanką umożliwiającą zastosowanie prywatyzacji pośredniej jest przekształcenie przedsiębiorstwa w spółkę kapitałową, tj. w spółkę akcyjną lub w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wyłącznym akcjonariuszem (udziałowcem) pozostaje Skarb Państwa. Natomiast istota prywatyzacji bezpośredniej, którą poprzedza wydanie zarządzenia o pry- watyzacji bezpośredniej, wyraża się w rozporządzaniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego. Zastosowanie tego podejścia stało się możliwe w wyniku przywrócenia w ustawodawstwie krajowym pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu przedmiotowym, tzn. jako zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych. Metoda prywatyzacji bezpośredniej może być również stosowana w odniesieniu do spółki kapitałowej, która powstała w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, co wyraźnie stanowi ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. (art. 1 ust. 2 pkt 2). 2.1. Prywatyzacja pośrednia Zgodnie z ustawodawstwem prywatyzacyjnym, przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę kapitałową Skarbu Państwa (komercjalizacja) jest równoznaczne ze stworzeniem warunków prawnych, które umożliwiają jego prywatyzację pośrednią. Innymi słowy, warunkiem zastosowania tej metody prywatyzacji jest zmiana dotychczasowej formy organizacyjno- prawnej prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo państwowe, jako osobę prawną, co następuje w wyniku przekształcenia (komercjalizacji) przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa. 2.1.1. Cel i mechanizm komercjalizacji przedsiębiorstwa Podstawowe rozwiązania prawne w zakresie komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych, tworzy ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Z rozwiązań tych wynika, że celem komercjalizacji, która polega na przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową, jest prywatyzacja przedsiębiorstwa. Wyjątek w tym zakresie stanowi komercjalizacja w innym celu niż pry- watyzacja, której dopuszczalność dokonania zależy od uzyskania zgody Rady Ministrów (art. 3 ust. 1 i 2). Oznacza to, że w świetle ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. zasadą jest komercjalizacja w celu prywatyzacji, natomiast jej odstępstwem - komercjalizacja w innym celu niż prywatyzacja (np. restrukturyzacja przedsiębiorstwa w następstwie zmiany jego dotychczasowej formy organizacyjno- prawnej, tj. komercjalizacji). Komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, bez względu na cel, dokonuje Minister Skarbu Państwa. Organ ten działa w imieniu Skarbu Państwa, jako osoby prawnej. Możliwość jednak dokonania komercjalizacji zależy od zachowania określonych reguł postępowania. Przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa, tj. w spółkę akcyjną lub spółkę ograniczoną odpowiedzialnością, może nastąpić: - z inicjatywy Ministra Skarbu Państwa lub na wniosek organu założycielskiego. Realizacja tej możliwości łączy się z obowiązkiem zawiadomienia dyrektora i rady pracowniczej przedsiębiorstwa o zamiarze komercjalizacji, a w przypadku, gdy inicjatorem komercjalizacji jest Minister Skarbu Państwa również organu założycielskiego. Znaczenie tego zawiadomienia, jako czynności faktycznej, podkreśla ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p, która stanowi, że dyrektor przedsiębiorstwa jest obowiązany - w terminie trzech miesięcy od dnia otrzymania zawiadomienia - do doręczenia Ministrowi Skarbu Państwa kwestionariusza przedsiębiorstwa przeznaczonego do komercjalizacji oraz innych dokumentów niezbędnych do sporządzenia aktu komercjalizacji. Istotne jest przy tym, że obowiązek ten - w razie jego niewykonania - obciąża organ założycielski; - na wniosek dyrektora i rady pracowniczej przedsiębiorstwa. Rozwiązanie to wskazuje, że wyłącznie wspólny wniosek tych organów stanowi przesłankę wszczęcia postępowania w sprawie komercjalizacji. Do wniosku należy dołączyć kwestionariusz przedsiębiorstwa przeznaczonego do komercjalizacji oraz inne dokumenty niezbędne do sporządzenia aktu komercjalizacji; - na uzasadniony wniosek sejmiku województwa, na obszarze którego znajduje się siedziba przedsiębiorstwa państwowego. W przypadku uwzględnienia tego wniosku Minister Skarbu Państwa zawiadamia o zamiarze komercjalizacji dyrektora i radę pracowniczą przedsiębiorstwa oraz organ założycielski, przy czym dyrektor przedsiębiorstwa w tej sytuacji jest obowiązany doręczyć właściwemu ministrowi - w terminie trzech miesięcy od dnia otrzy- mania zawiadomienia - kwestionariusz przedsiębiorstwa przeznaczonego do komercjalizacji wraz z innymi dokumentami, które są niezbędne do sporządzenia aktu komercjalizacji. W przypadku natomiast odrzucenia omawianego wniosku Minister Skarbu Państwa informuje o tym fakcie sejmik województwa, podając jednocześnie uzasadnienie. Z prezentowanych rozwiązań wynika, że Minister Skarbu Państwa dokonuje komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego z urzędu bądź na wniosek uprawnionych organów. Złożenie wniosku przez organ założycielski jest równoznaczne z obowiązkiem dokonania komercjalizacji przedsiębiorstwa, chyba że przedsiębiorstwo znajduje się w ustawowo określonej sytuacji, która wyklucza jego komercjalizację. Identyczne skutki prawne wywołuje wniosek o komercjalizację, który złożył dyrektor wspólnie z radą pracowniczą przedsiębiorstwa. Stwierdzenie to uzasadnia ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., która w tych sytuacjach nie przewiduje możliwości "wydania odmowy" w sprawie komercjalizacji przedsiębiorstwa (art. 4 ust. 1). Inaczej natomiast przedstawia się kwestia skutków prawnych wniosku o dokonanie komercjalizacji, złożonego przez sejmik województwa. Fakt złożenia takiego wniosku nie jest równoznaczny z obowiązkiem dokonania komercjalizacji, co wynika bezpośrednio z art. 4 a ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. W kontekście powyższych ustaleń należy zaznaczyć, że nie każde przedsiębiorstwo państwowe może być poddane komercjalizacji, tj. przekształcone w spółkę kapitałową Skarbu Państwa. Istotnie, przepis art. 3 ust. 3 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. określa sytuacje, kiedy przekształce- nie przedsiębiorstwa państwowego jest wykluczone z mocy prawa. Zastosowane zaś w tym zakresie kryteria pozwalają przyjąć, że komercjalizacji nie podlegają: a) przedsiębiorstwa działające na podstawie ustawy o p.p., jeżeli: - zostały postawione w stan likwidacji lub w stan upadłości, - wykonują prawomocną decyzję o podziale lub o połączeniu przedsiębiorstwa, - zarządzane są na podstawie umowy o zarządzaniu przedsiębiorstwem, chyba że zarządca wystąpi z wnioskiem o komercjalizację przedsiębiorstwa. Adresatem tego wystąpienia może być wyłącznie Minister Skarbu Państwa, gdyż w tych przedsiębiorstwach zarządca wykonuje - co do zasady - kompetencje dyrektora i organów samorządu załogi, w tym rady pracowniczej. Do wniosku zarządcy stosuje się odpowiednio przepisy ustawy o komercjalizacji i prywa- tyzacji p.p. dotyczące wniosku dyrektora i rady pracowniczej przedsiębiorstwa, - w stosunku do przedsiębiorstwa toczy się postępowanie układowe bądź bankowe postępowanie ugodowe, lecz do dnia uprawomocnienia się odpowiednio układu oraz ugody bankowej, - w stosunku do przedsiębiorstwa wydano zarządzenie o prywatyzacji bezpośredniej bądź uprawnione organy (organ założycielski lub dyrektor i rada pracownicza) złożyły wniosek o dokonanie takiej prywatyzacji - do czasu rozpatrzenia wniosku; b) przedsiębiorstwa działające na podstawie innych ustaw niż ustawa o p.p., co dotyczy np. przedsiębiorstwa Polskie Koleje Państwowe. Zupełnie odrębny, w porównaniu z wyżej wskazanym, mechanizm wszczęcia postępowania w sprawie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego przewiduje art. 21 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. W myśl tego przepisu, Minister Skarbu Państwa może przekształcić, na zasadach określonych w dziale III tej ustawy - "Komercjalizacja z konwersją wierzytelności" przedsiębiorstwo państwowe w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z udziałem wierzycieli. Możliwość jednak wszczęcia postępowania w tej sprawie została wyczerpana, gdyż dyrektorzy przedsiębiorstw państwowych byli obowiązani w terminie trzech miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. do przedstawienia Ministrowi Skarbu Państwa wniosków o przekształceniu przedsiębiorstwa na tych zasadach. Złożenie tego wniosku było możliwe, jeżeli przedsiębiorstwo spełniało jeden z następujących warunków: - suma zobowiązań z tytułu kredytów i pożyczek, powiększona o należne wierzycielom odsetki za zwłokę, stanowiła więcej niż 60% wartości księgowej aktywów, - suma zobowiązań z tytułu kredytów i pożyczek krótkoterminowych (przeterminowanych), powiększona o należne wierzycielom odsetki za zwłokę, stanowiła więcej niż 50% przychodów pomniejszonych o przychody ze sprzedaży środków trwałych i inwestycyjnych uzyskanych przez przedsiębiorstwo w 1995 roku. Spełnianie jednego ze wskazanych warunków nie przesądzało o dopuszczalności złożenia wniosku w sprawie przekształcenia przedsiębiorstwa w spółkę z udziałem wierzycieli. Zakresem tego przekształcenia nie mogły być objęte przedsiębiorstwa, wobec których np. wszczęto postępowanie likwidacyjne bądź ogłoszono ich upadłość, chyba że na przekształcenie wyrazili zgodę wierzyciele posiadający łącznie nie mniej niż 50% ogólnej sumy wierzytelności według listy ustalonej przez sąd (art. 22). Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. nie wyczerpuje możliwości prawnych komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych. Odrębną podstawę prawną w tym zakresie tworzy np. ustawa o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji. Przepis art. 7 tej regulacji przewiduje możliwość przekształcenia przedsiębiorstw w spółki w celu wniesienia ich akcji do narodowych funduszy inwestycyjnych, jako spółek akcyjnych Skarbu Państwa. Rozwiązanie to zostało podyktowane ściśle określonym celem komercjalizacji (przekształcenia) i znajduje zastosowanie wobec przedsiębiorstw państwowych, których wykaz - na wniosek właściwego ministra, tj. Ministra Skarbu Państwa ustala Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Złożenie tego wniosku jest jednak dopuszczalne, o ile w terminie 45 dni od dnia zawiadomienia organów przedsiębiorstwa o zamiarze jego złożenia, dyrektor lub rada pracownicza przedsiębiorstwa nie wystąpi z umotywowanym sprzeciwem; przy czym rada pracownicza zajmuje stanowisko po zasięgnięciu opinii ogólnego zebrania pracowników (delegatów), której treść nie jest wiążąca. Oznacza to, że możliwość złożenia omawianego wniosku powstaje wtedy, gdy uprawnione organy nie zgło szą sprzeciwu w terminie ustawowo przewidzianym lub zgłoszą sprzeciw po upływie terminu, gdyż w tej sytuacji sprzeciw nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Uwzględnienie zaś tego wniosku przez Radę Ministrów jest równoznaczne z wyznaczeniem konkretnych przedsiębiorstw, które zostaną przekształcone w spółki w celu wniesienia akcji tych spółek do narodowych funduszy inwestycyjnych. Przekształcenia wskazanej kategorii przedsiębiorstw państwowych dokonuje Minister Skarbu Państwa na zasadach określonych w dziale II ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., z wyłączeniem przepisów, które dotyczą wszczęcia postępowania w sprawie komercjalizacji na wniosek organu założycielskiego bądź na wspólny wniosek dyrektora i rady pracowniczej przedsiębiorstwa. Wynika to z art. 7 ust. 3 ustawy o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji zwłaszcza, że umieszczenie przedsiębiorstwa na liście przedsiębiorstw objętych komercjalizacją skutkuje obowiązkiem jego przekształcenia. Przesłanką zaś powstania tego obowiązku jest akceptacja przez Radę Ministrów stosownego wniosku, którego możliwość złożenia przez Ministra Skarbu Państwa zależy od "zgody" uprawnionych organów przedsiębiorstwa na komercjalizację (tj. nie wyrażenia przez te organy sprzeciwu w ustawowo określonym terminie). Oznacza to, że powołana regulacja prawna wprowadza odrębny mechanizm "wszczęcia" postępowania w sprawie komercjalizacji, a równocześnie wskazuje, że jego realizacja, którą kończy przekształcenie przedsiębiorstwa w spółkę (łącznie z jej rejestracją), podlega odpowiednio przepisom ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Możliwość przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w innym celu niż prywatyzacja stwarzała także ustawa o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. Zakresem tego przekształcenia, które było możliwe do końca 1994 roku, objęto niektóre państwowe przedsiębiorstwa gospodarki rolnej (zdecydowana większość tych przedsiębiorstw uległa likwidacji). Spółki powstałe w wyniku przekształcenia tych przedsiębiorstw na podstawie wyżej powołanej regulacji pozostają nadal jednoosobowymi spółkami Skarbu Państwa, gdyż zbywanie akcji (udziałów) tych spółek jest niedopuszczalne. Prawa Skarbu Państwa wobec tej kategorii spółek reprezentuje Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa (art. 26). 2.1.2. Charakter prawny aktu komercjalizacji przedsiębiorstwa W myśl ustawodawstwa prywatyzacyjnego, kormercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego zależy od zaistnienia działań o różnej naturze prawnej. Podstawową rolę w tym zakresie odgrywa akt komercjalizacji, który za Skarb Państwa sporządza Minister Skarbu Państwa, gdyż na mocy tego aktu następuje przekształcenie przedsiębiorstwa w spółkę kapitałową Skarbu Państwa. Oznacza to, że punktem wyjścia w kwestii określenia charakteru prawnego aktu komercjalizacji są skutki prawne, jakie wynikają dla przedsiębiorstwa państwowego z tytułu jego przekształcenia. Innymi słowy, przyjęte podejście pozwala na ocenę prawną tego aktu przez pryzmat norm prawa publicznego i prawa pry- watnego. Podjęcie działalności gospodarczej łączy się zawsze z wyborem określonej formy organizacyjno- prawnej jej prowadzenia". Dotyczy to w równym stopniu działalności gospodarczej, którą podejmują i prowadzą państwowe osoby prawne. Działalność tych przedsiębiorców może być zorganizowana w formach prawa publicznego lub prywatnego, co zależy od woli Skarbu Państwa jako ich założyciela. Wybór określonej formy prawnej determinuje obowiązujące ustawodawstwo. Przedsiębiorstwa państwowe należą do kategorii państwowych osób prawnych, które są zorganizowane w formie prawa publicznego, gdyż ich ustrój kształtują regulacje administracyjnoprawne, w tym ustawa o p.p. Z prawnego punktu widzenia oznacza to, że przedsiębiorstwo państwowe stanowi jedną z możliwych form organizacyjno-prawnych prowadzenia działalności gospodarczej przez tworzone w tym celu państwowe osoby prawne. Odniesienie powyższych ustaleń do komercjalizacji przedsiębiorstwa pozwala przyjąć, że przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa jest równoznaczne ze zmianą jego dotychczasowej formy organizacyjno-prawnej prowadzenia działalności gospodarczej. Istota tej zmiany polega na zastąpieniu formy przedsiębiorstwa państwowego inną formą organizacyjną, tj. spółką kapitałową, w której wyłącznym akcjonariuszem (udziałowcem) jest Skarb Państwa. Zmiana ta następuje w drodze aktu komercjalizacji, w którym ustala się statut (akt założycielski) spółki oraz wysokość kapitału akcyjnego (zakładowego) spółki, a także członków władz pierwszej kadencji (art. 9 ust. 2). Oznacza to, że przekształcenie przedsiębiorstwa, którego dokonuje Minister Skarbu Państwa działający w imieniu Skarbu Państwa, wyraża się w zmianie formy organizacyjno-prawnej prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwo państwowe jako osobę prawną. Skutkiem zaś tej zmiany nie jest zakończenie bytu prawnego istniejącego podmiotu (osoby prawnej), lecz poddanie jego działalności reżimowi prawa prywatnego. Innymi słowy, w wyniku komercjalizacji państwowa osoba prawna, dotychczas zorganizowana w formie przedsiębiorstwa państwowego, zmienia swoją formę organizacyjną prawną, ale nadal pozostaje państwową osobą prawną. W efekcie, akt komercjalizacji stanowi cywilnoprawne oświadczenie woli Skarbu Państwa, gdyż występujący w jego imieniu Minister Skarbu Państwa, dokonując przekształcenia przedsiębiorstwa, działa w sferze dominium, a nie imperium. Wynika to z uprawnień majątkowych Skarbu Państwa wobec przedsiębiorstw państwowych, jako składników mienia Skarbu Państwa. Istotne jest przy tym, że prawną formę tego oświadczenia woli stanowi akt notarialny, który jako forma wymagany jest pod rygorem nieważności dla statutu spółki akcyjnej (art. 301 § 2 k.s.h.) oraz umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 157 § 2 k.s.h.). W wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego nie dochodzi do zawiązania spółki w rozumieniu kodeksu spółek handlowych, lecz zmiany ustroju wewnętrznego istniejącego przedsiębiorcy. Komercjalizacja w rozumieniu ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. polega na przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego jako osoby prawnej, w spółkę kapitałową Skarbu Państwa, tj. państwową osobę prawną w inny sposób zorganizowaną. Z punktu widzenia prawa prywatnego byt prawny nowej osoby prawnej, czyli skomercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego, rozpoczyna się z chwilą wpisania spółki do Krajowego Rejestru Sądowego. Wtedy też następuje z urzędu "wykreślenie przedsiębiorstwa państwowego z rejestru", przy czym postanowienie o wpisaniu spółki do rejestru (identycznie jak postanowienie o wykreśleniu przedsiębiorstwa z rejestru) jest skuteczne od pierwszego dnia miesiąca przypadającego po wydaniu postanowienia (art. 10 ust. 2). Oznacza to, że przekształcenie przedsiębiorstwa w spółkę zamyka wpis do Krajowego Rejestru Sądowego, którego skutkiem jest uzyskanie przez skomercjalizowane przedsiębiorstwo, tj. spółkę kapitałową Skarbu Państwa, podmiotowości w sferze prawa cywilnego. Z wnioskiem o wpisanie spółki do rejestru występuje zarząd spółki niezwłocznie po sporządzeniu aktu komercjalizacji. Przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa jest transformacją państwowej osoby prawnej. Ustalenie to wyraźnie potwierdza art. 1 ust. 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Przepis ten kształtuje zasadę, że spółka kapitałowa powstała w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego wstępuje w stosunki prawne, których podmiotem było przedsiębiorstwo, bez względu na charakter tych stosunków; przy czym wyjątki w tym zakresie mogą wynikać jedynie z przepisów powołanej ustawy. Innymi słowy, spółka taka z mocy prawa staje się podmiotem uprawnień i obowiązków, których podmiotem było poddane przekształcaniu przedsiębiorstwo. Dotyczy to w równym stopniu uprawnień i obowiązków wynikających z decyzji administracyjnych w rozumieniu k.p.a. W sferze zaś stosunków prawa pracy oznacza to, że pracownicy przekształcanego przedsiębiorstwa stają się z mocy prawa pracownikami spółki, z wyjątkiem pracowników zatrudnionych na podstawie aktu powołania. Stosunek pracy tej kategorii pracowników, w tym dyrektora przedsiębiorstwa, wygasa - z mocy prawa - w dniu wykreślenia przedsiębiorstwa państwowego z Krajowego Rejestru Sądowego (art. 6 ust. 3). Jednakże ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. przewiduje, że do pełnienia funkcji prezesa pierwszego zarządu spółki powstałej z przekształcenia przedsiębiorstwa powołuje się dyrektora komercjalizowanego przedsiębiorstwa, chyba że nie wyrazi zgody na pełnienie tej funkcji (art. 6 ust. 3). Objęcie funkcji prezesa pierwszego zarządu spółki jest równoznaczne z nawiązaniem stosunku pracy. W wyniku komercjalizacji majątek przedsiębiorstwa państwowego staje się majątkiem spółki, a zatem nie dochodzi w tej sytuacji do wniesienia mienia przez Skarb Państwa. Spółka, która powstała z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego, jest następcą prawnym dotychczasowego przedsiębiorstwa. Skutkiem omawianego przekształcenia jest również zmiana charakteru więzi prawnych, które łączyły przedsiębiorstwo ze Skarbem Państwa. W stosunku do przedsiębiorstwa państwowego uprawnienia majątkowe Skarbu Państwa, których treść określa przede wszystkim ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, wykonywał organ założycielski. W odniesieniu natomiast do spółki, która powstała w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa, w miejsce organu zało- życielskiego, jako reprezentanta Skarbu Państwa, wstępuje Minister Skarbu Państwa bądź Agencja Prywatyzacji, o ile na podstawie odrębnych przepisów została upoważniona do dokonania prywatyzacji skomercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego. Uprawnienia zaś majątkowe regulowane są przepisami kodeksu spółek handlowych i obejmują uprawnienia akcjonariusza (wspól- nika), odpowiednio w spółce akcyjnej i w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, z zastrzeżeniem przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. (art. 5). 2.1.3. Prawne możliwości prywatyzacji pośredniej W myśl ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., podstawowym celem komercjalizacji, tj. przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową, jest prywatyzacja jego majątku. Realizacja tego celu następuje w drodze prywatyzacji pośredniej, gdyż warunkiem zastosowania tej metody prywatyzacji jest zmiana ustroju wewnętrznego przedsiębiorstwa państwowego, jako osoby prawnej. Uwarunkowanie to zaś wynika z istoty prywatyzacji pośredniej, która polega na zbywaniu należących do Skarbu Państwa akcji (udziałów) spółek powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych. Innymi słowy, komercjalizacja przedsiębiorstwa stanowi przesłankę, której spełnienie jest równoznaczne ze stworzeniem warunków umożliwiających prywatyzację majątku przedsiębiorstwa w drodze prywatyzacji pośredniej (kapitałowej). Powyższe uwagi wskazują, że komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego w celu jego prywatyzacji stanowi punkt wyjścia w zakresie zbywania akcji (udziałów) spółki powstałej w wyniku tego przekształcenia. Fakt ten nie przesądza jednak o rozpoczęciu prywatyzacji pośredniej, gdyż przed wystąpieniem z ofertą zbycia akcji (udziałów) w spółce dokonuje się analizy, której celem jest przede wszystkim ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki oraz wartości jej przedsiębiorstwa, a także dokonanie oceny realizacji obowiązków wynikających z tytułu wymagań ochrony środowiska. Obowiązek przeprowadzenia analizy ma w zasadzie charakter powszechny, chyba że zachodzą okoliczności określone przez Radę Ministrów w drodze rozporządzenia. Wystąpienie tych okoliczności stwarza możliwość odstąpienia od opracowania analizy, co może mieć miejsce w przypadku np. przedsiębiorstwa, które bezpośrednio przed komercjalizacją dokonało omawianej analizy, zaś zbycie akcji (udziałów) następuje po jego przekształceniu w spółkę. Na marginesie należy dodać, że podmiot uprawniony do zbycia akcji (udziałów) może przed ich udostępnieniem zobowiązać spółkę do wprowadzenia w jej przedsiębiorstwie zmian wynikających z wymogów ochro- ny środowiska, co pozostaje w sferze jego uznania. W myśl art. 31a ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., akcje (udziały) spółek kapitałowych, które powstały w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw w celu prywatyzacji, zbywa Minister Skarbu Państwa, działający w imieniu Skarbu Państwa. Wprawdzie przepis ten uprawnia również Agencję Prywatyzacji do zbywania akcji (udziałów) tych spółek, lecz realizacja tego uprawnienia - jak wcześniej podniesiono - zależy od uzyskania upoważnienia Ministra Skarbu Państwa. Upoważnienie to nie może jednak dotyczyć zbywania akcji (udziałów) spółek Skarbu Państwa, które należą do kategorii "o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa". Wykaz tych spółek ustala Rada Mini- strów w drodze rozporządzenia, ich prywatyzacja wymaga zaś każdorazowo zgody tego organu. Oznacza to, że zbycia akcji (udziałów) tej kategorii spółek dokonuje Minister Skarbu Państwa, który działa za zgodą Rady Ministrów. Natomiast Agencja Prywatyzacji może dokonywać, w imieniu Skarbu Państwa, zbycia tych akcji (udziałów) wyłącznie na podstawie i w granicach upoważnienia Rady Ministrów, przy czym możliwość udzielenia tego upoważnienia zależy od złożenia stosownego wniosku przez Ministra Skarbu Państwa. Zbywanie akcji (udziałów) spółek, powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych podlega określonym regułom postępowania. Znaczenie tych reguł podkreśla wyraźnie ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., która stanowi, że zbycie akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa z naruszeniem jej przepisów jest nieważne (art. 34). Przyjęte zaś w tym zakresie roz- wiązania prawne wskazują, że akcje (udziały) są zbywane odpłatnie i nieodpłatnie, co bezpośrednio łączy się z obowiązkiem zachowania właściwego trybu ich zbywania. 2.1.3.1. Odpłatne zbywanie akcji (udziałów). Odpłatnie zbywanie akcji (udziałów) spółek kapitałowych, które powstały z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych, może nastąpić w trybie określonym w ustawie o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. bądź w trybie ustalonym przez Radę Ministrów (art. 33). Zastosowanie trybu ustawowego, którego cechą jest publiczny charakter zbywania, oznacza, że akcje (udziały) należące do Skarbu Państwa są zbywane w drodze oferty ogłoszonej publicznie (art. 66 k.c.) bądź przetargu publicznego (ustnego lub pisemnego), albo w wyniku rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia (art. 72 k.c.). Szczegółowy tryb tego zbywania określa Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Istotne jest przy tym, że wybór jednego ze powyższych sposobów zbywania pozostaje w gestii Ministra Skarbu Państwa. Dopuszczalność natomiast zbywania akcji (udziałów) w innym trybie niż wyżej wskazany zależy od "zgody" Rady Ministrów. Rozwiązanie to stanowi wyjątek od zasady publicznego charakteru odpłatnego zbywania akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa (art. 33). Nabywcą odpłatnie zbywanych akcji (udziałów) spółek, które powstały z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych może być w zasadzie każdy podmiot prawa. Rozwiązania ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. nie uzależniają dopuszczalności ich nabycia od statusu prawnego potencjalnego nabywcy. Oznacza to, że nabywcą akcji (udziałów) tych spółek mogą być również państwowe osoby prawne, w tym spółki kapitałowe, w których jedynym akcjonariuszem (udziałowcem) jest Skarb Państwa. Stwierdzenia tego nie podważa fakt, że regulacje prawne dotyczące określonej kategorii osób prawnych, a przede wszystkim normujące zasady ich organizacji i działania, mogą kształtować wymogi, od których spełnienia zależy nabycie akcji (udziałów) omawianych spółek. Dotyczy to samorządowych i państwowych osób prawnych z uwagi na fakt, że składniki ich mienia stanowią mienie publiczne. W kwestii tej wypowiada się również przepis art. 18 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Przepis ten wskazuje, że spółka powstała w wyniku komercjalizacji, w której ponad połowa ogólnej liczby akcji (udziałów) należy do Skarbu Państwa, może nabyć akcje (udziały) innej spółki, jeżeli uzyska zgodę walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników). Zakresem tego rozwiązania objęto także jednoosobowe spółki kapitałowe Skarbu Państwa, które powstały z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych. Istotnym aspektem odpłatnego zbywania akcji (udziałów) omawianych spółek jest kwestia możliwości ich nabywania przez cudzoziemców. Ustalenie tej kwestii wymaga uwzględnienia przepisów ustawy z 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców. Powołana regulacja tworzy zasadę, w myśl której nabycie akcji (udziałów) w spółce kapitałowej z siedzibą na terytorium RP, będącej właścicielem (użytkownikiem wieczystym) nieruchomości, wymaga zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, przy czym wymóg ten dotyczy nabycia, w wyniku którego spółka staje się spółką kontrolowaną w rozumieniu ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców oraz nabycia przez cudzoziemca nie będącego akcjonariuszem (udziałowcem) spółki, która jest spółką kontrolowaną (art. 3e ust. 1). Odniesienie tego rozwiązania do jednoosobowej spółki kapitałowej Skarbu Państwa, powstałej z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego, uzasadnia stwierdzenie, że nabycie akcji (udziałów) tej spółki przez cudzoziemca zależy od uzyskania stosownego zezwolenia, jeżeli w wyniku tego nabycia spółka stanie się spółką kontrolowaną. Charakter zaś taki ma spółka, w której osoby fizyczne nie mające obywatelstwa polskiego oraz (lub) osoby prawne z siedzibą za granicą będą posiadały przynajmniej 50% kapitału akcyjnego (zakładowego). W tym jednak zakresie ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców wprowadza istotne zastrzeżenie, z którego wynika, że nie w każdej sytuacji nabycie akcji (udziałów) jednoosobowej spółki kapitałowej Skarbu Państwa przez cudzoziemca wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. Dotyczy to sytuacji, w której spółka jest właścicielem samodzielnego lokalu mieszkalnego lub nieruchomości niezabudowanych położonych na obszarze miast o powierzchni łącznej nie przekraczającej 0,4 ha, jeżeli po nabyciu akcji (udziałów) przedmiotowe nieruchomości używane będą przez cudzoziemca na jego cele statutowe. W kontekście tego stwierdzenia należy podkreślić, że zwolnienie z obowiązku uzyskania zezwolenia nie obejmuje sytuacji, kiedy spółka jest właścicielem (użytkownikiem wieczystym) nieruchomości położonych w strefie nadgranicznej, bez względu na charakter tych nieruchomości, lub gruntów rolnych o powierzchni przekraczającej 1 ha. Niezależnie od ograniczeń wynikających z powołanej wyżej ustawy obrót akcjami (udziałami) jednoosobowych spółek kapitałowych Skarbu Państwa podlegał - do końca 2000 r. - reglamentacji na podstawie ustawy z 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym. Dotyczyło to kwestii nabycia przez podmiot zagraniczny akcji (udziałów) w spółce kapitałowej, która korzysta z mienia państwowej osoby prawnej na podstawie umowy o używanie tego mienia przez okres ponad 6 miesięcy (art. 6 ust. 1 pkt 3). Przyjęte rozwiązanie znajdowało również zastosowanie w zakresie nabywania akcji (udziałów) spółek kapitałowych powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych. Oznacza to, że podmiot zagraniczny w rozumieniu powołanej wyżej ustawy mógł w sytuacjach określonych jej przepisami nabyć akcje (udziały) omawianych spółek pod warunkiem uzyskania zezwolenia Ministra Skarbu Państwa. Ograniczenie to obowiązywało do końca 2000 roku, gdyż z 31 grudnia tego roku utraciła moc ustawa o spółkach z udziałem zagranicznymn. 2.1.3.2. Nieodpłatne zbywanie akcji (udziałów). Zbywanie akcji (udziałów) spółek kapitałowych, które powstały w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw państwowych, następuje - co do zasady - odpłatnie. Wyjątek w tym zakresie stanowi zbywanie w trybie art. 36 i n. przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Zgodnie z tymi przepisami, część akcji (udziałów) prywatyzowanej spółki zbywana jest nieodpłatnie podmiotom ustawowo określonym (art. 2 pkt 5). Kategorię tych podmiotów tworzą: a) uprawnieni pracownicy, tzn. osoby, które: - były pracownikami przedsiębiorstwa w dniu jego wykreślenia z rejestru lub w dniu zawarcia umowy rozporządzającej przedsiębiorstwem przez jego wniesienie do spółki, co w równym stopniu dotyczy osób fizycznych będących stroną umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem, - przepracowały w komercjalizowanym przedsiębiorstwie lub przedsiębiorstwie, które sprywatyzowano przez wniesienie do spółki, co najmniej dziesięć lat, a rozwiązanie stosunku pracy nastąpiło wskutek przejścia na emeryturę lub rentę oraz z przyczyn określonych w art. 1 ust. 1 ustawy z 28 grudnia 1989 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn dotyczących zakładu pracy oraz o zmianie niektórych ustaw, - po przepracowaniu dziesięciu lat w przedsiębiorstwie państwowym podlegającym prywatyzacji, zostały przejęte przez inne zakłady pracy w trybie art. 23 kodeksu pracy; b) rolnicy i rybacy, tj. osoby fizyczne prowadzące gospodarstwo rolne (rybackie), z którego w okresie pięciu lat przed wykreśleniem przedsiębiorstwa państwowego z rejestru dostarczono bezpośrednio lub pośrednio surowce o wartości co najmniej 100 q żyta według cen przyjmowanych do obliczania podatku rolnego w ostatnim roku przed wykreśleniem tego przedsiębiorstwa. Każdej z dwóch wyżej wskazanych grup podmiotów, tj. uprawnionym pracownikom oraz rolnikom i rybakom przysługuje prawo do nieodpłatnego nabycia do 15% akcji (udziałów) spółki należących do Skarbu Państwa. Uprawnieni pracownicy oraz rolnicy (rybacy) mogą skorzystać z tego prawa, o ile w okresie sześciu miesięcy, licząc od dnia wpisania spółki do rejestru, złożą pisemne oświadczenie o zamiarze nabycia akcji (udziałów). Niezłożenie takiego oświadczenia we wskazanym terminie skutkuje utratą prawa do nieodpłatnego nabycia akcji (udziałów). Prawo to zaś powstaje po upływie trzech miesięcy, licząc od dnia odpłatnego zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji (udziałów), a wygasa z upływem dwunastu miesięcy od dnia powstania tego prawa. W przypadku uprawnionych pracowników akcje (udziały) zbywa się w grupach wyodrębnionych ze względu na okresy zatrudnienia w komercjalizowanym przedsiębiorstwie i spółce powstałej w wyniku jego komercja- lizacji, zaś prawo do ich nieodpłatnego nabycia przez tych pracowników może być wykorzystane tylko w jednej spółce. Z kolei rolnicy i rybacy mają prawo do nieodpłatnego nabycia akcji (udziałów) w równej liczbie i maksymalnie w dwóch spółkach. Omawiane prawo nie przysługuje osobom, które otrzymały świadectwa udziałowe funduszy przemysłowych na podstawie ustawy funduszach przemysłowych i ich prywatyzacji w związku z reformą systemu ubezpieczeń społecznych. Akcje (udziały), które zostały nabyte nieodpłatnie, nie mogą być przedmiotem obrotu przed upływem dwóch lat od dnia odpłatnego zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji (udziałów). Zakaz ten w przypadku nabywców, którzy są pracownikami pełniącymi funkcję członków zarządu, wygasa z upływem trzech lat. Zbycie akcji (udziałów) przed upływem tych terminów jest nieważne z mocy prawa. W kontekście rozwiązań dotyczących nieodpłatnego zbywania akcji (udziałów) należy zauważyć, że ustawa z 29 marca 2000 r. o zmianie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych oraz ustawy o wykorzystaniu wpływów z prywatyzacji części mienia Skarbu Państwa na cele związane z reformą systemu ubezpieczeń przewiduje, iż: - 2% akcji (udziałów) jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, w tym spółek, które powstały z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych, "przeznacza się, przez wniesienie na majątek Fundacji na rzecz Nauki Polskiej, na cele związane z rozwojem nauki i technologii polskiej", - 2% akcji jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, w tym spółek powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych, "przeznacza się, przez podwyższenie kapitału Agencji Rozwoju Przemysłu SA, na restrukturyzację spółek Skarbu Państwa", - 7% akcji (udziałów) jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, powstałych w wyniku komercjalizacji, tworzy rezerwę na cele uwłaszczenia. Powołana ustawa wprowadza obowiązek przeznaczenia określonej ilości akcji (udziałów) jednoosobowych spółek Skarbu Państwa na konkretne cele. Równocześnie czyni w tej sferze istotne zastrzeżenie, gdyż zakresem tego obowiązku nie objęto akcji (udziałów) ,jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, w których proces prywatyzacji rozpoczął się przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy", tj. przed 6 maja 2000 r. (art. 3 ust 1 w związku z art. 5). Zupełnie odrębne rozwiązania prawne w zakresie obrotu akcjami spółek powstałych w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego wprowadzają ustawa o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji, co bezpośrednio łączy się z realizacją programu powszechnej prywatyzacji, oraz ustawa o funduszach przemysłowych i ich prywatyzacji w związku z reformą systemu ubezpieczeń społecznych. Celem przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, na podstawie art. 7 ust. 3 pierwszej z tych regulacji, jest wniesienie akcji tych spółek do narodowych funduszy inwestycyjnych. Z kolei celem funduszy, które tworzone są w formie spółek akcyjnych Skarbu Państwa, jest pomnażanie ich majątku m.in. w drodze powiększania wartości akcji (udziałów) tych spółek. Realizacja tego celu następuje m.in. przez wykonywanie praw z akcji (udziałów) spółek powstałych zarówno z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego na podstawie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., jak i na podstawie powyższej regulacji. Obrót akcjami (udziałami) i innymi papierami wartościowymi odbywa się z założenia na zasadach przewidzianych w prawie cywilnym. Analogiczny cel komercjalizacji - jak wcześniej podniesiono - przewiduje ustawa o funduszach przemysłowych i ich prywatyzacji w związku z reformą systemu ubezpieczeń społecznych. 2.2. Prywatyzacja bezpośrednia Zakończenie bytu prawnego przedsiębiorstwa państwowego łączy się zawsze z realizacją konkretnego celu. Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., celem tym jest prywatyzacja przedsiębiorstwa w rozumieniu przedmiotowym. Osiągnięcie tego celu jest możliwe w wyniku zastosowania prywatyzacji bezpośredniej, która polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego. Rozporządzenie to zaś może nastąpić w drodze sprzedaży przedsiębiorstwa, wniesienia przedsiębiorstwa do spółki, a także w wyniku oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania (art. 39 ust. 1). Uzależnienie prywatyzacji od rozporządzenia przedsiębiorstwem w znaczeniu przedmiotowym stanowi o istocie prywatyzacji bezpośredniej. Przyjęcie tego rozwiązania oznacza, że zastosowanie tej metody prywatyzacji wiąże się ostatecznie z zakończeniem bytu przedsiębiorstwa jako państwowej osoby prawnej. Jednakże mienie przedsiębiorstwa zachowuje swoją funkcję gospodarczą, gdyż zmianie ulega podmiot właściciela. 2.2.1. Mechanizm prywatyzacji bezpośredniej Organem właściwym w zakresie prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa państwowego jest organ założycielski, który działa w imieniu Skarbu Państwa. Możliwość podjęcia tego rodzaju działania zależy od zachowania określonych reguł postępowania. Zastosowanie tej metody prywatyzacji jest możliwe w szczególności, gdy: - z wnioskiem o prywatyzację wystąpi dyrektor i rada pracownicza przedsiębiorstwa; rozwiązanie to zakłada obowiązek współdziałania wskazanych organów przedsiębiorstwa, co oznacza, że wyłącznie ich wspólny wniosek stanowi przesłankę wszczęcia postępowania w sprawie prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa, - zostanie złożona oferta nabycia przedsiębiorstwa, zawiązania spółki lub zawarcia umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Prywatyzacji bezpośredniej mogą być poddane przedsiębiorstwa państwowe, które spełniają łącznie przesłanki z art. 39 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Wyjątek w tym zakresie może ustanowić Rada Ministrów, która w uzasadnionych przypadkach zezwala na prywatyzację bezpośrednią przedsiębiorstwa państwowego, pomimo że przedsiębiorstwo nie spełnia ustawowo określonych przesłanek. Zgodnie z art. 41 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., postawienie przedsiębiorstwa w stan prywatyzacji następuje przez zarządzenie organu założycielskiego, które nie ma charakteru decyzji administracyjnej w rozumieniu k.p.a., podobnie jak inne rozstrzygnięcia tego organu. Warunkiem skuteczności prawnej tego rozstrzygnięcia jest uzyskanie zgody ze strony Ministra Skarbu Państwa. Z prawnego punktu widzenia zgoda, jako forma wypowiedzi władczej, wyraża akceptację na podjęcie określonego działania. Oznacza to, że brak takiej akceptacji wyklucza skuteczność prawną zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej, gdyż skuteczność ta zależy od zgodnego wyrażenia woli przez uprawnione organy (obowiązek współdziałania). Istotne jest przy tym, że od omawianego zarządzenia nie przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu w trybie art. 63 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych. W zarządzeniu o prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa organ założycielski określa przede wszystkim sposób prywatyzacji oraz wskazuje osobę pełnomocnika do spraw prywatyzacji. Integralnym elementem omawianego zarządzenia jest analiza dotycząca sytuacji prawnej i ekonomicznej przedsiębiorstwa, stanowiąca załącznik do tego aktu. Celem tej analizy, którą opracowuje się przed wydaniem zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej, jest w szczególności ustalenie sytuacji prawnej majątku przedsiębiorstwa, oszacowanie jego wartości, a także ocena realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony środowiska oraz ochrony dóbr kultury. Zakres analizy, sposób jej zlecania, opracowania i finansowania oraz warunki, których spełnienie stwarza możliwość odstąpienia od jej opracowania, określa Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. W myśl art. 43 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., od dnia wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej ustaje z mocy prawa działalność organów przedsiębiorstwa, zaś ich funkcje wykonuje pełnomocnik do spraw prywatyzacji. Do zadań pełnomocnika należy również sporządzenie bilansu zamknięcia oraz wystąpienie z wnioskiem o wykreślenie przedsiębiorstwa z rejestru. Realizacja tych zadań następuje po dokonaniu prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa. Szczególne rozwiązania prawne dotyczące prywatyzacji mienia Skarbu Państwa wprowadza ustawa o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. Specyfika tych rozwiązań, w porównaniu z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., wynika przede wszystkim z faktu, że ustawodawca zobowiązał utworzoną w tym celu Agencję Własności Rolnej Skarbu Państwa do przejęcia z upływem 1994 r. mienia Skarbu Państwa pozostającego w zarządzie państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej. Realizacja tego zobowiązania była równoznaczna z likwidacją większości tych przedsiębiorstw, bez względu na ich sytuację ekonomiczną i finansową. Bezpośrednim celem tej likwidacji nie była prywatyzacja przedsiębiorstwa, lecz przekazanie jego mienia do Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa, którym gospodaruje Agencja przede wszystkim w formach prawa prywatnego, co w rezultacie stwarza prawne możliwości jego prywatyzacji. Charakterystyczne jest przy tym, że uprawnienia Agencji w zakresie gospodarowania przejętym mieniem obejmują wykonywanie prawa własności i innych praw rzeczowych w imieniu własnym, ale na rzecz Skarbu Państwa. Oznacza to, że w obrocie prawnym Agencja, jako powiernik Skarbu Państwa, występuje w charakterze właściciela, czyli wykonuje w imieniu własnym uprawnienia właścicielskie państwa. 2.2.2. Prawne możliwości prywatyzacji bezpośredniej W świetle ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. celem prywatyzacji bezpośredniej jest prywatyzacja majątku przedsiębiorstwa. Prywatyzacji tej dokonuje się przed wykreśleniem przedsiębiorstwa z rejestru. Organem reprezentującym Skarb Państwa w zakresie prywatyzacji bezpośredniej jest organ założycielski, który dokonuje prywatyzacji, działając przez pełnomocnika do spraw prywatyzacji. Realizacji powyższego celu przyporządkowano, wskazane w art. 48 i n. ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., instrumenty prawne w zakresie prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa, którym odpowiada określony sposób prywatyzacji. W świetle zaś tych przepisów prywatyzacja bezpośrednia dokonuje się w wyniku: 1. Zbycia przedsiębiorstwa, co następuje w drodze umowy sprzedaży lub wniesienia przedsiębiorstwa do spółki kapitałowej (art. 48 i 49). Sprzedaż przedsiębiorstwa z kolei następuje w trybie przetargu publicznego lub rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. W przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa w wyniku rokowań w umowie należy uwzględnić przede wszystkim zobowiązania kupującego w zakresie przewidywanych inwestycji, ochrony środowiska i dóbr kultury oraz ochrony miejsc pracy. Zobowiązania socjalne ustalone z przedstawicielami pracowników stanowią integralną część umowy. Wniesienie natomiast przedsiębiorstwa do spółki jest dopuszczalne wyłącznie w trybie rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. nie wprowadza w zakresie formy czynności prawnej szczególnych wymagań, co oznacza, że do umowy sprzedaży przedsiębiorstwa oraz umowy wniesienia przedsiębiorstwa do spółki stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Podstawy prawne w zakresie udziału cudzoziemców w prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa tworzy ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców; 2. Oddania przedsiębiorstwa na czas oznaczony do odpłatnego korzystania na rzecz spółki (art. 51). Zastosowanie tego rozwiązania jest możliwe w odniesieniu do spółki, która łącznie spełnia następujące warunki: - do spółki przystąpiła odpowiednio ponad połowa ogólnej liczby pracowników przedsiębiorstwa państwowego albo pracowników i rolników lub rybaków. Oznacza to, że tylko spółka założona przez większość pracowników (bądź pracowników i rolników lub rybaków) jest uprawniona do przyjęcia mienia przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania, - akcjonariuszami (udziałowcami) spółki są wyłącznie osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania na terytorium RP. Wymóg ten nie znajduje jednak zastosowania, gdy na jego odstąpienie zezwoli Minister Skarbu Państwa. Oznacza to, że w tej sytuacji w spółce mogą uczestniczyć inne osoby fizyczne bądź osoby prawne. Innymi słowy, omawiane rozwiązanie tworzy generalną zasadę, iż wspólnikami spółki, ubiegającej się o oddanie mienia do odpłatnego korzystania, powinny być jedynie osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania na terytorium RP, w tym w większości pracownicy przedsiębiorstwa (pracownicy oraz rolnicy lub rybacy). Wyjątek od tej zasady może wprowadzić Minister Skarbu Państwa, z zastrzeżeniem jednak wymogu w postaci zachowania większości pracowniczej, - opłacony kapitał akcyjny (zakładowy) spółki nie będzie niższy niż 20% łącznej wartości funduszu założycielskiego i funduszu przedsiębiorstwa w dniu, na który został sporządzony bilans za rok obrotowy poprzedzający wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej, przy czym Rada Ministrów może określić w drodze rozporządzenia przypadki, w których wysokość kapitału spółki może być obniżona do 15% wysokości funduszu założycielskiego i funduszu przedsiębiorstwa, - co najmniej 20% akcji (udziałów) zostało objęte przez osoby nie zatrudnione w prywatyzowanym przedsiębiorstwie. Warunek ten może być - w odniesieniu do konkretnego przypadku - uchylony przez Ministra Skarbu Państwa, co pozostaje w sferze jego uznania. Spełnienie powyższych warunków przez spółkę kapitałową stanowi przesłankę, która stwarza możliwość oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania na rzecz tej spółki. Prawną formą tego oddania, w myśl ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., jest umowa zawarta między Skarbem Państwa, w którego imieniu działa organ założycielski, a przejmującym. Umowa ta może być zawarta na czas oznaczony, lecz nie przekraczający dziesięciu lat, przy czym strony umowy mogą postanowić, iż - po upływie okresu, na który umowa została zawarta - korzystający odpłatnie z przedsiębiorstwa może nabyć przedsiębiorstwo. Prawa i obowiązki Skarbu Państwa, które przewiduje omawiana umowa, wykonuje Minister Skarbu Państwa. Jeżeli podmiot, któremu oddano przedsiębiorstwo do odpłatnego korzystania nie wykonuje lub nienależycie wykonuje zobowiązania wynikające z umowy, wtedy umowa może być rozwiązana przed upływem okresu, na który została zawarta. W przypadku realizacji tej możliwości Skarb Państwa zbywa przedsiębiorstwo w drodze sprzedaży lub wniesienia do spółki. Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. przewiduje również możliwość oddania przedsiębiorstwa do opłatnego korzystania osobie fizycznej lub osobie prawnej innej niż spółka pracownicza (art. 51 ust. 3). Zastosowanie tego rozwiązania jest możliwe w przypadku, gdy w terminie sześciu miesięcy, licząc od dnia złożenia wniosku o prywatyzację bezpośrednią, nie zostanie złożony wniosek o wpisanie do Krajowego Rejestru Sądowego spółki pracowniczej, tj. spółki, która odpowiada warunkom ustawowo określonym. Oddanie przedsiębiorstwa osobie fizycznej bądź osobie prawnej następuje w trybie przetargu publicznego lub rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. W zakresie umowy o oddanie przedsiębiorstwa tej kategorii podmiotom stosuje się przepisy, które dotyczą umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania na rzecz spółki pracowniczej. W wyniku prywatyzacji bezpośredniej podmiot, który nabył przedsiębiorstwo (kupujący), wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki dotychczasowego przedsiębiorstwa państwowego, bez względu na charakter stosunku prawnego, jako źródła powstania tych praw i obowiązków. Zasada ta w równym stopniu dotyczy podmiotu przejmującego przedsiębiorstwo. Wyjątki od tej zasady może przewidywać jedynie ustawa. Odmienne natomiast rozwiązania przyjęto w zakresie dysponowania mieniem zlikwidowanych państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej, co zostało uwarunkowane przede wszystkim specyfiką i celem ich likwidacji. Mienie to z mocy prawa weszło w skład Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa, którym Agencja jako instytucja powiernicza dysponuje w imieniu własnym, lecz na rzecz Skarbu Państwa. Prawne możliwości dysponowania mieniem Zasobu określa art. 24 ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. Zastosowanie większości z nich prowadzi do przekształceń własnościowych, w tym prywatyzacji, mienia znajdującego się w Zasobie, jako mienia Skarbu Państwa. Katalog tych możliwości obejmuje przede wszystkim sprzedaż mienia w całości lub jego części oraz oddanie mienia na czas oznaczony do odpłatnego korzystania osobom prawnym lub osobom fizycznym. Podstawowym sposobem zbycia mienia, które znajduje się w Zasobie, jest jego sprzedaż, co w równym stopniu dotyczy mienia zlikwidowanych państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej. Sprzedaż tego mienia, w tym nieruchomości, następuje na zasadach określonych w ustawie o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. W myśl zaś tych zasad, sprzedaż nieruchomości prowadzi Agencja lub upoważniony przez nią w drodze umowy zlecenia inny podmiot, w tym - gmina. Agencja decyduje również o przeznaczeniu konkretnych nieruchomości do sprzedaży i w tym celu sporządza ich wykaz, który podlega ogłoszeniu w sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości. Pierwszeństwo w nabyciu powyższych nieruchomości przysługuje - co do zasady - byłemu właścicielowi zbywanej nieruchomości lub jego spadkobiercom, o ile nieruchomość została przejęta na rzecz Skarbu Państwa przed 1 stycznia 1992 r., oraz spółdzielni produkcji rolnej władającej faktycznie zbywaną nieruchomością, do której użytkowanie ustanowione na rzecz tej spółdzielni wygasło z 31 grudnia 1993 r., a także dzierżawcy zbywanej nieruchomości, jeżeli dzierżawa trwała faktycznie przez okres przynajmniej trzech lat. W razie zbiegu uprawnień do pierwszeństwa stosuje się wyżej wskazaną kolejność. W odniesieniu do nieruchomości, wobec których nie ma zastosowania prawo pierwokupu (omawiana ustawa określa kategorię tych nieruchomości) bądź uprawniony podmiot z tego prawa nie skorzysta, sprzedaż nieruchomości następuje w trybie publicznego przetargu ustnego (licytacja). Jednakże w sytuacjach uzasadnionych przyczynami gospodarczymi dopuszczalne jest ustalenie osoby nabywcy na podstawie przetargu ofert pisemnych (konkurs ofert). W razie zgłoszenia kilku równorzędnych ofert, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa, pierwszeństwo w nabyciu nieruchomości ma osoba podlegająca przepisom o ubezpieczeniu społecznym rolników oraz pracownik i spółka pracowników zlikwidowanego przedsię- biorstwa, o ile celem tego nabycia jest powiększenie albo utworzenie gospodarstwa rolnego. Jeżeli kilku oferentom przysługuje pierwszeństwo, nabywcę ustala się, dokonując wyboru tego oferenta, który daje najlepszą gwarancję należytego prowadzenia gospodarstwa. Natomiast w przypadku nierozstrzygnięcia przetargu Agencja ogłasza kolejne przetargi i wtedy dysponuje możliwością obniżenia ceny wywoławczej. Agencja może także dokonać sprzedaży nieruchomości bez przeprowadzenia przetargu. Zastosowanie jednak tego rozwiązania może nastąpić w sytuacji, kiedy kolejny przetarg nie doprowadzi do wyłonienia osoby nabywcy. W kontekście powyższych uwag należy zauważyć, że ustawa o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa stwarza również możliwość sprzedaży najemcom domów, lokali mieszkalnych i budynków gospodarczych wraz z niezbędnymi gruntami. O przeznaczeniu tych nieruchomości do sprzedaży Agencja zawiadamia na piśmie najemców, a w przypadku ich śmierci - osoby bliskie najemcy w rozumieniu art. 42 ust. 5 omawianej ustawy. Osoby te mogą złożyć pisemne oświadczenie o zamiarze nabycia nieruchomości w terminie dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia. Innym sposobem zbycia mienia wchodzącego w skład Zasobu jest wniesienie tego mienia (lub jego części) do spółki kapitałowej, co następuje w drodze umowy. Oznacza to, że Agencja może wnieść do spółki całe gospodarstwo rolne w rozumieniu art. 55(1) k.c. lub poszczególne jego składniki majątkowe. W ten sposób Agencja może posiadać udziały (akcje) spółek kapitałowych tworzonych na zasadach prawa handlowego, tj. spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (spółek akcyjnych). Omawiana ustawa przewiduje także możliwość zbycia nieruchomości Zasobu w drodze nieodpłatnego ich przekazania na własność określonym podmiotom. Zgodnie z art. 24 ust. 5 tej regulacji prawnej, Agencja może nieodpłatnie przekazać nieruchomości jednostce samorządu terytorialnego na cele związane z inwestycjami infrastrukturalnymi służącymi wykonywaniu zadań własnych. Podobnie, nieodpłatne przekazanie nieruchomości skarbowych, tj. znajdujących się w Zasobie, może nastąpić na rzecz Polskiej Akademii Nauk, izby rolniczej, Krajowej Rady Izb Rolniczych, państwowej szkoły wyższej, a także państwowej jednostki badawczo-rozwojowej, o ile przekazanie to łączy się z realizacją zadań statutowych tych podmiotów. Rozdział XII PRAWO BANKOWE 1. Zakres regulacji bankowości Zakres regulacji w dziedzinie bankowości wiąże się z zakresem regulacji w sferze gospodarki. W państwach o gospodarce rynkowej od początku lat siedemdziesiątych systematycznie wzrastał w gospodarce proces zwany regulation. Terminem tym określa się wszelką normatywną interwencję zarówno rządu, jak i innego podmiotu władzy publicznej, bez względu na to, czy ma charakter ogólny czy indywidualny. W procesie tym nie chodzi o proste stanowienie lub stosowanie prawa, lecz o osiągnięcie celu. W praktyce regulacja i mechanizm rynkowy oddziałują na siebie i powinny być razem analizowane. Nie ma obecnie dziedziny gospodarczej, w której nie występowałoby zjawisko regulacji; można powiedzieć, że regulacja przenika współczesną gospodarkę. Część ekonomistów nie zgadza się ze swego rodzaju "skazaniem" mechanizmów rynkowych na proces regulacji i twierdzi, że regulacja pochłania wyższe koszty niż przynosi korzyści. Zakres regulacji jest w poszczególnych krajach zróżnicowany i w pewnej mierze stanowi pochodną polityki gospodarczej. Niemniej jednak nawet liberalne prądy polityki gospodarczej (np. thatcheryzm) nie uniknęły procesu regulacji, chociaż jednocześnie propagowały proces odwrotny, zwany deregulacją (deregulation). Konieczność regulacji sfery bankowości jest spowodowana tym, iż banki są podmiotami narażonymi na wyższe ryzyko gospodarcze niż inne podmioty gospodarcze i z tego względu ich działalność musi być w sposób właściwy uregulowana. Przyczynami regulacji w bankowości są: zjawisko monopolizacji, niestabilność sfery finansów oraz konieczność skuteczności działania. Bankowość bardziej niż inne dziedziny gospodarki jest podatna na trend monopolistyczny. O ile w innych dziedzinach gospodarki zachowania na rynku są uzależnione od wielkości średnich kosztów, o tyle bank może wyeliminować konkurencję przez określenie niższej stopy procentowej i forsować ją na rynku, zmuszając tym samym inne banki do dostosowania się. Jeśli chodzi o druga przyczynę, to system bankowy stanowi podstawę stabilności gospodarczej. Kryzysy w systemie bankowym są bardziej niebezpieczne niż w innych dziedzinach, dotykają bowiem obywateli (klientów), a nie tylko pracowników. Z kolei konkurencja i stabilność są składnikami efektywności systemu bankowego. Efektywność oznacza zdolność systemu bankowego do przetrans- mitowania impulsów wychodzących z polityki monetarnej - z rozsądną szybkością i precyzją bez skutków ubocznych - na zachowanie banków, jak również skierowania źródeł finansowych w dziedziny, gdzie rzeczywiście są potrzebne. Do instrumentów stosowanych w celu osiągnięcia optymalnej sytuacji w dziedzinie bankowości należą przede wszystkim struktury nadzorcze nakazujące ujawnianie informacji o sytuacji banków. Regulacja w sferze struktury systemu bankowego obejmuje m.in.: - warunki licencjonowania i łączenia kapitałów, - kontrole aktywów i pasywów, - kontrole wymiany zagranicznej. Regulacja nadzorcza dotyczy kontroli ryzyka bankowego poszczególnych operacji banku i służy uniknięciu nieostrożnej polityki banków mogącej grozić niewypłacalnością. Do tej kategorii należy kontrola ryzyka (np. granice udzielania pożyczek jednemu klientowi) i w związku z tym możliwości inspekcji banków oraz żądania informacji. Bankowość jest to dziedzina, w której ochrona konsumenta musi być bardziej wnikliwa niż gdzie indziej. Prawo bankowe definiuje bank jako instytucję finansową posiadającą osobowość prawną, wykonującą czynności bankowe. Obowiązujące Prawo bankowe zawiera zamknięty katalog czynności bankowych. Typowe czynności bankowe, nazywane też często "czynnościami operacyjnymi", "operacjami pieniężnymi" lub "operacjami", są z reguły - zdaniem M. Bączyka - skierowane na zewnątrz i odnoszą się do sfery stosunków: bank - inny podmiot. Bank dokonuje operacji we własnym interesie (np. lokaty pieniężne w innych bankach) lub w interesie innych osób (np. prowadzenie rachunków bankowych). Operacje bankowe ze względu na swój przedmiot mogą przybrać postać operacji pieniężnych (np. operacje rozliczeniowe i kredytowe) i niepieniężnych (np. przyjmowanie depozytów). Operacje łączą w sobie elementy czynności prawnej i faktycznej, mogą wyrażać kompleks umów bankowych (np. operacja kredytowania), jedna umowę (np. rachunku bankowego) lub oznaczoną czynność w ramach umowy łączącej bank z klientem (np. dokonanie konkretnego rozliczenia). W literaturze przedmiotu istnieją jeszcze podziały na czynności bankowe czynne, przy których spełnianiu bank występuje wobec kontrahentów jako wierzyciel (przede wszystkim kredytowanie), czynności bankowe bierne - bank występuje wobec kontrahentów jako dłużnik (np. przyjmowanie wkładów) oraz tzw. czynności pośredniczące, przez których spełnianie bank świadczy pewne usługi na rzecz kontrahentów, działając z reguły na ich zlecenie (np. rozliczenia pieniężne, wymiany walut). Z punktu widzenia prawa istotne znaczenie ma charakter (cywilnoprawny lub administracyjnoprawny) czynności bankowych. Spośród wyliczonych w art. 5 czynności połowa należy do sfery prawa cywilnego. Należą do nich: prowadzenie rachunków bankowych (art. 725-733 k.c.), udzielanie pożyczek pieniężnych (art. 720- 724 k.c.), udzielanie poręczeń bankowych (art. 876-887 k.c.), przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych (art. 835-845 k.c.). Pozostałe mają swoją podstawę prawną w Prawie bankowym. 1.1. Typowe czynności bankowe Rachunki bankowe i rozliczenia pieniężne. Podstawą prawną do otwierania i prowadzenia rachunków bankowych są przepisy kodeksu cywilnego, Prawa bankowego oraz zarządzenia Prezesa NBP. Otwarcie rachunku bankowego występuje na podstawie zawartej umowy rachunku bankowego (art. 725-735 k.c., art. 54-55 Prawa bankowego). Prawo bankowe (art. 50) przewiduje możliwość otwierania czterech rodzajów rachunków: bieżących (służących gromadzeniu środków pieniężnych i przeprowadzaniu rozliczeń), pomocniczych (służących. przeprowadzaniu określonych rodzajów rozliczeń pieniężnych w innym oddziale tego samego banku bądź w innym banku), lokat terminowych (służących przekazywaniu środków pieniężnych posiadacza przez czas określony w umowie) oraz rachunki oszczędnościowe. Nie jest to katalog zamknięty istnieje więc możliwość prowadzenia innych jeszcze rachunków bankowych. Formy i tryb przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków określa Prezes NBP (art. 68 pkt 1 Prawa bankowego). Rozliczenia są gotówkowe lub bezgotówkowe. Do pierwszej grupy należą: czeki gotówkowe albo bezpośrednia wpłata gotówki na rachunek wierzyciela. Do drugiej: polecenie przelewu, czek rozrachunkowy, akredytywy, okresowe rozliczenia saldami, rozliczenia planowe oraz karty kredytowe. Istotną zmianą związaną z rozwojem automatyzacji jest wprowadzenie w art. 63 ust. 3 Prawa banko- wego możliwości przeprowadzenia ich przy użyciu elektronicznych nośników informacji, w tym również za pomocą kart płatniczych. Rachunki bankowe. Banki prowadzą rachunki bankowe dla osób fizycznych i dla osób prawnych oraz dla jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, o ile posiadają zdolność prawną. Rachunki mogą być prowadzone w złotych i w walutach obcych. Kredyty i pożyczki pieniężne. Czynności te, pozornie jednoznaczne, różnią się w istotny sposób. Umowa pożyczki jest umową nazwaną, uregulowaną w kodeksie cywilnym (art. 720-722 k.c.), a umowa kredytu jest umową uregulowaną w Prawie bankowym (art. 69). W umowie pożyczki zostaje przeniesiona własność określonej kwoty; w umowie kredytu oddaje się do dyspozycji kredytobiorcy określoną kwotę. Kredyt udzielany jest wyłącznie na ściśle określony cel i kredytodawca ma prawo kontroli wykonania kredytu przez cały czas trwania umowy; pożyczka nie musi spełniać tego warunku. Kredyt jest odpłatny, pożyczka może być nieodpłatna. Umowa kredytu bankowego, niezależnie od sumy kredytu, musi mieć formę pisemną, pożyczka - od kwoty powyżej 500 zł. Udzielanie kredytów do niedawna było podstawową czynnością przynoszącą zysk bankom. Ze względu na rozbudowę rynków finansowych i finansowania poprzez nie inwestycji, rola kredytów jako rodzaju aktywów banku uległa istotnemu zmniejszeniu (do % zysku). Gwarancje bankowe i poręczenia. Zasady udzielania gwarancji bankowych zostały unormowane w Prawie bankowym, jednakże zakres odpowiedzialności uprawnień banku z tego tytułu regulują przepisy kodeksu cywilnego. Szczegółowy tryb, zasady i formy udzielenia gwarancji bankowych regulują przepisy prawne wydane przez Prezesa NBP, które określają wymagania co do zakresu informacji dostarczonych przez beneficjenta gwarancji. Gwarancje bankowe i poręczenia, mimo podobnej roli, jaką spełniają, różnią się w sposób istotny. Gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, niezależnym od umowy kredytowej, gwarant zatem - w przeciwieństwie do poręczyciela - nie może podnosić wobec banku-kredytodawcy zarzutów, jakie przysługują kredytobiorcy. W związku z tym ważność zobowiązania gwaranta nie zależy od ważności umowy kredytowej, podczas gdy jej nieważność powoduje automatycznie nie- ważność poręczenia. Ponadto zakres odpowiedzialności gwaranta jest ściśle określony w liście gwarancyjnym, natomiast poręczyciela - taki, jaki wynika z zobowiązania kredytobiorcy. W umowie poręczenia można zastrzec jego dochodzenie dopiero po bezskuteczności dochodzenia roszczeń od kredytobiorcy, czego nie można uczynić w umowie gwarancji. Co do stron umowy, to jak sama nazwa wskazuje gwarantem może być wyłącznie bank, poręczycielem zaś również inne osoby prawne i fizyczne. 1.2. Zasady gospodarki finansowej banków Prawo bankowe formułuje pięć zasad gospodarki finansowej banków: samodzielnego prowadzenia przez bank własnej gospodarki finansowej; samofinansowania; prowadzenia gospodarki finansowej na podstawie planu finansowego; zasadę publicznego ujawniania przez bank stawek oprocentowania lokat i środków na rachunkach bankowych, kredytów i pożyczek oraz prowizji pobieranych za czynności i usługi bankowe; zakaz stosowania wobec własnych pracowników, akcjonariuszy i członków korzystniejszych od ogólnie stosowanych stawek oprocentowania wkładów oszczędnościowych, lokat i środków na rachunkach bankowych oraz kredytów. Funduszami własnymi banków są fundusze podstawowe i uzupełniające. Funduszami podstawowymi w zależności od formy prawnej banku są fundusze określone w art. 127 ust. 2 Prawa bankowego. Z kolei otwarty katalog funduszy uzupełniających zawiera art. 127 § 3. Banki, podobnie jak inne podmioty gospodarcze, odprowadzają do budżetu państwa podatek dochodowy, według ogólnej stawki - 30% podstawy opodatkowania w 2000 r. i 28% w 2001 roku. Jednak w ciągu ostatnich 5 lat sposób liczenia dochodu uległ istotnym zmianom. Do 1992 r. za dochód banku uznawano kwoty należnych odsetek od udzielonych kredytów, bez względu na to, czy były one spłacone, czy nie; był to podatek ściągany od tzw. papierowych zysków. Aż do połowy 1994 r. banki płaciły podatki od rezerw celowych. Obecnie rezerwy od kredytów straconych traktowane są jako koszt uzyskania przychodu. Banki korzystają z przywileju podatkowego polegającego na możliwości włączenia w ciężar kosztów rezerwy na ryzyko ogólne, która służy pokryciu ryzyk związanych z prowadzeniem działalności bankowej (art. 130 Prawa bankowego). 1.3. Tajemnica bankowa Tajemnicę bankową, podobnie jak tajemnicę handlową, można rozpatrywać w szerokim i wąskim tego pojęcia znaczeniu. W pierwszym przypadku obejmuje wszelkie informacje dotyczące samego banku lub innych podmiotów, które ze względu na ochronę interesu banku lub jego kontrahentów nie powinny być ogólnie dostępne. W drugim - dotyczy pewnych informacji o rachunkach i transakcjach klientów. Tajemnica bankowa, z jednej strony, ma chronić prawa i interesy klientów banku. Z drugiej jednak strony, nie można utrudniać ścigania przestępstw dokonywanych przy wykorzystywaniu instytucji bankowych. W regulacji prawnej tajemnicy bankowej musi zostać zawarty pewien modus vivendi między tymi krańcowymi interesami. W regulacji polskiej tajemnica bankowa jest zasadą (art. 104), od której istnieje duża liczba wyjątków. Dostęp do informacji oprócz posiadaczy rachunków i upoważnionych przez nich osób mają: sąd, prokuratur, Prezes NIK, Prezes GUC, Przewodniczący KPWiG, Prezes BFG, Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi, biegli rewidenci upoważnieni do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy, służby ochrony państwa i ich upoważnieni pisemnie funkcjonariusze, NBP i inne banki oraz instytucja stworzona przez banki oraz bankowe izby gospodarcze na podstawie art. 105 ust. 4. Niestety, rozwiązanie przyjęte przez polskie ustawodawstwo zawiera znacznie więcej wyłączeń od tajemnicy bankowej niż dzieje się to w innych państwach. Natomiast zgodnie ze standardami światowymi poszerzono wyłączenia o wypadki, w których banki są zobowiązane w zakresie przeciwdziałania procederowi prania brudnych pieniędzy (art. 106 Prawa bankowego). Tajemnica bankowa nie obejmuje jednak przekazywania sobie przez banki informacji o udzielonych kredytach oraz o obrotach i stanach rachunków bankowych w zakresie, w jakim informacje te są potrzebne w związku z udzielaniem kredytów, pożyczek, poręczeń i gwarancji bankowych (art. 105 ust. 1 pkt 1 Prawa bankowego). 2. Postępowanie przy tworzeniu banków We wszystkich ustawodawstwach utworzenie banku jest znacznie trudniejsze niż innego podmiotu gospodarczego i wymaga spełnienia wielu przewidzianych przez prawo warunków. Założyciele przedstawiają Komisji Nadzoru Bankowego wniosek zawierający projekt statutu i program działalności banku na okres co najmniej trzyletni. Wniosek zawierać musi m.in. nazwę, siedzibę, rodzaj czynności bankowych, zakres zamierzonej działalności, nazwy (nazwiska) i adresy założycieli banku, dane o przygotowaniu kapitału, w który zostanie wyposażony bank, oraz informacje o osobach przewidzianych do objęcia w banku stanowisk kierowniczych. Wielkość minimalnego kapitału założycielskiego jest określona w prawie bankowym i wynosi 5 mln EURO. Komisja Nadzoru Bankowego określa w drodze uchwały szczegółowe zasady dotyczące: wyposażenia banków spółdzielczych w kapitał założycielski, wnoszenia kapitału założycielskiego banku w formie spółki akcyjnej i banków państwowych. Ustawa określa następujące sytuacje uzasadniające wydanie decyzji odmawiającej zgody na utworzenie banku: niespełnienie wymagań obowiązujących przy tworzeniu banków, przewidywanie, że działalność banku naruszałaby prawo lub interesy klientów, oraz brak bezpieczeństwa gromadzonych w banku środków. Na decyzję Komisji odmawiającą wyrażenia zgody na utworzenie banku przysługuje skarga do NSA. Z kolei utworzenie za granicą banku przez osoby krajowe lub z ich udziałem, jak również utworzenie oddziału banku krajowego za granicą wymaga zezwolenia Ministra Finansów. Ponadto, jeśli założycielem banku lub oddziału jest bank krajowy, wymagane jest uzgodnienie z Komisją Nadzoru Bankowego. 3. Nadzór bankowy 3.1. Przedmiot i zakres nadzoru bankowego Na ogół mamy do czynienia z dwiema odmiennymi koncepcjami na temat zakresu ingerencji państwa w funkcjonowanie systemu bankowego. Zwolennicy rozwinięcia nadzoru bankowego wskazują na rolę, jaką odgrywa system bankowy we współczesnej gospodarce, stanowiąc jeden z najistotniejszych elementów stabilności gospodarczej. Za pośrednictwem systemu bankowego stymulowany jest system wymiany dóbr i usług. Nadzór pozwala przewidzieć znaczące zmiany ryzyka bankowego i zidentyfikować trudności, z którymi mogą spotkać się banki. Osłabienie systemu nadzoru bankowego grozi kryzysem ekonomicznym. Z kolei część ekonomistów uważa, że nadzór może przynieść więcej szkód niż korzyści, a przy podejmowaniu decyzji przez banki należy się kierować wymaganiami rynku. W stosunkach międzynarodowych zwyciężyła jednak koncepcja pierwsza, przede wszystkim ze względu na fakt kryzysów bankowych, które miały miejsce w latach trzydziestych, siedemdziesiątych, osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych. W 1974 r. grupa państw (Belgia, Kanada, Francja, RFN, Włochy, Japonia, Luksemburg, Holandia, Szwecja, Szwajcaria, Wielka Brytania i Stany Zjednoczone) powołała - niezależnie od własnych instytucji nadzoru - Komitet Regulacji Bankowych i Nadzoru z siedzibą w Bazylei. Komitet stanowi formę stałej współpracy między członkami w sprawach nadzoru bankowego. Komitet w przeciwieństwie do Unii Europejskiej nie ma charakteru władzy ponadnarodowej i jego działania nie mają mocy wiążącej. Zajmuje się on głównie wymianą informacji o podejmowanych inicjatywach nadzorczych w poszczególnych państwach, opracowywaniem i stosowaniem efektywnych technik nadzorowania międzynarodowej działalności bankowej oraz określeniem minimalnych standardów zabezpieczenia kapitałowego. Wymienione działania wskazują na wagę problemów związanych z instytucją nadzoru bankowego. Może on być wykonywany przez instytucję wyspecjalizowaną nie powiązaną bezpośrednio z bankiem centralnym (np. Federalny Urząd Nadzoru w RFN), instytucję wyspecjalizowaną, ale ściśle powiązaną z bankiem centralnym (np. Komisja Bankowa we Francji) oraz bezpośrednio przez bank centralny (np. Wielka Brytania, Hiszpania, Włochy, Grecja). W krajach postkomunistycznych nadzór jest sprawowany przez bank centralny (wyjątek stanowią Węgry). W Polsce nadzór bankowy w latach 1989-1997 sprawowany był również przez NBP. Jednakże nowa ustawa o NBP powołała organ kolegialny Komisję Nadzoru Bankowego, w skład której wchodzą: Prezes NBP, Minister Finansów lub delegowany przez niego sekretarz lub podsekretarz stanu w Ministerstwie Finansów, przedstawiciel Prezydenta RP, Prezes Zarządu Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, Przewodniczący KPWiG, przedstawiciel Ministra Finansów i Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego. W posiedzeniach Komisji uczestniczy z głosem doradczym przedstawiciel Związku Banków Polskich, z głosem doradczym w sprawach dotyczących regulacji nadzoru bankowego. Nadzór bankowy dotyczy przede wszystkim sfery szeroko rozumianego kapitału bankowego. Normy kapitałowe zawarte są z reguły w Prawie bankowym. W odniesieniu do tych norm można mówić o sprawowaniu nadzoru na podstawie kryterium legalności. Istotnym kryterium sprawowania nadzoru jest również kryterium celowościowe polegające na zapewnieniu bezpieczeństwa wkładów oszczędnościowych i lokat gromadzonych w banku (art. 133 ust. 1 Prawa bankowego). Do najczęściej kontrolowanych wielkości ekonomicznych należą m.in. fuzja kapitałów bankowych, koncentracja kredytów, płynność finansowa i zabezpieczenie kapitałowe. Fuzja kapitału. Do fuzji kapitału bankowego mają zastosowanie zarówno przepisy ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, jak i Prawa bankowego. Na mocy art. 6 ust. 1 Prawa bankowego, łączna wartość objętych lub nabytych akcji i praw z akcji, udziałów innej osoby prawnej nie będącej bankiem lub jednostki uczestnictwa w funduszach powierniczych, a także dopłat z art. 177 k.s.h. oraz wkładów i sum komandytowych w spółkach komndytowych nie może przekroczyć w stosunku do jednego podmiotu 15% funduszy własnych banku. Ograniczenie to nie dotyczy nabywania akcji i praw z akcji banków oraz akcji i praw z akcji lub udziałów przedsiębiorców świadczących na rzecz banku usługi wymienione w art. 6 ust. 4 pkt 2. Ponadto bank w formie spółki akcyjnej ma obowiązek zgłaszania Komisji Nadzoru Bankowego przypadków posiadania przez jednego akcjonariusza pakietu akcji dającego prawo do ponad 5% głosów podczas walnego zgromadzenia, a także uzyskania zgody NBP na przeniesienie akcji, jeżeli w jego wyniku jeden akcjonariusz będzie dysponował pakietem akcji dającym prawo do ponad 10, 20, 25, 33, 50, 66 lub 75% głosów podczas walnego zgromadzenia. Prawo bankowe, regulując zrzeszanie się i łączenie banków, dopuszcza tworzenie grup kapitałowych. Bankowa grupa powstaje w drodze umowy, przy czym okres jej trwania nie może być krótszy niż 5 lat. Bank zależny nie może być akcjonariuszem banku dominującego, a z kolei ten ostami nie może być podmiotem powiązanym kapitałowo i organizacyjnie z innym bankiem krajowym. Jeden bank może należeć do jednej bankowej grupy kapitałowej. Koncentracja kredytów. W większości ustawodawstw zawarte są postanowienia ograniczające wysokość udzielanych pożyczek. W polskim prawie uregulowano to w taki sposób, że suma udzielonych kredytów, pożyczek i nabytych obligacji, gwarancji, poręczeń, akredytyw w stosunku do jednego podmiotu lub podmiotów powiązanych kapitałowo ponoszących wspólne ryzyko gospodarcze nie może przekroczyć 25% funduszy własnych banku. Z kolei suma wierzytelności banku w stosunku do podmiotów, których wierzytelności przekraczają 10% funduszy własnych banku, nie może łącznie przekroczyć 800% tych funduszy. Płynność finansowa. Płynność finansowa jest zdolnością wywiązywania się ze zobowiązań i stanowi uwarunkowanie wypłacalności banków. Banki w Polsce na mocy art. 8 Prawa bankowego są obowiązane do utrzymywania płynności płatniczej, polegającej na dostosowaniu do rozmiaru i rodzaju prowadzonej działalności. Zabezpieczenie kapitałowe. W większości ustawodawstw bankowych jest określone pojęcie kapitału bankowego oraz relacje między kapitałem a ryzykiem, wypływającym z prowadzonych interesów. Artykuł 128 Prawa bankowego zobowiązuje bank do utrzymywania sumy funduszy własnych na takim poziomie, aby wynosiła ona nie mniej niż 8% aktywów i zobowiązań pozabilansowych ważonych ryzykiem (minimalny współczynnik wypłacalności). Natomiast bank rozpoczynający działalność operacyjną jest obowiązany utrzymywać współczynnik wypłacalności na poziomie nie niższym niż 15% przez pierwszy rok działalności i nie niższym niż 12% przez drugi rok. 3.2. Środki nadzoru O intensywności stosowanego nadzoru świadczy nie tylko zakres i przedmiot, ale również charakter środków. To przede wszystkim rodzaj przewidzianych prawem środków i stopień ich efektywności są wyznacznikiem sprawowanego nadzoru. W Prawie bankowym mowa jest o czynnościach podejmowanych w ramach nadzoru oraz o środkach nadzoru. W art. 133 ust. 2 podano, że inspektorzy nadzoru dokonują badania wypłacalności, płynności płatniczej i wyników ekonomicznych osiąganych przez banki, badania zgodności udzielanych kredytów, pożyczek pieniężnych, gwarancji bankowych i poręczeń z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, badania zabezpieczenia i terminowości spłaty kredytów i pożyczek pieniężnych, badania stosowanego oprocentowania kredytów i pożyczek oraz rachunków bankowych, o których mowa w art. 79 ust. 1, oraz oceny sytuacji finansowej banków. Nie negując wagi i konieczności skutecznego nadzoru bankowego, nie można tracić z pola widzenia faktu, że nadzór nie angażuje się w bezpośrednie kierowanie bankiem. Nie ma na celu wykrywania wszystkich nieprawidłowości w bankach, nie zastępuje kierownictwa i organów kontroli wewnętrznej w sprawowaniu ich funkcji. Nadzór nie może ingerować w autonomiczne decyzje zarządów banków. Na podstawie Prawa bankowego Komisja Nadzoru Bankowego może w ramach nadzoru stosować zarówno środki ad rem, jak i ad personam. Do pierwszej grupy należy zalecanie bankom: podejmowania środków koniecznych do przywrócenia płynności płatniczej, zwiększenia funduszy własnych oraz zaniechania określonych form reklamy, a także nakaz wstrzymania wypłat z zysku. KBN może także nakazać bankom wstrzymanie tworzenia nowych jednostek organizacyjnych. Ponadto może ograniczyć zakres działalności banku oraz cofnięcia decyzji o wyrażeniu zgody na utworzenie banku i zarządzenie jego likwidacji. Komisja, stosując środki ad personam - na mocy art. 138 ust. 3 Prawa bankowego - może wystąpić o odwołanie oraz zawiesić w czynnościach do czasu rozpatrzenia wniosku, prezesa, wiceprezesa lub innego członka zarządu banku bezpośrednio odpowiedzialnego za nieprawidłowości. Ponadto Komisja może nakładać na członków zarządu banku kary pieniężne do wysokości trzykrotnego miesięcznego wynagrodzenia tych osób. 3.3. Postępowanie naprawcze Postępowanie naprawcze jest pierwszym etapem postępowania sanacyjnego. Do przesłanek wszczęcia tego postępowania należą: powstanie straty, groźba nastąpienia straty, powstanie niebezpieczeństwa niewypłacalności banku. Obowiązek wszczęcia postępowania uzdrawiającego spoczywa na zarządzie banku, który o wymienionych wyżej faktach musi zawiadomić Komisję Nadzoru Bankowego oraz przedstawić program postępowania naprawczego. Jeśli program postępowania naprawczego nie jest wystarczający lub jego realizacja nie jest należyta, Komisja Nadzoru Bankowego może: zakazać wypłat lub ograniczyć wypłaty z zysku banku, a także nakazać przekazanie zysku lub jego części na powiększenie funduszy własnych banku; zakazać udzielania lub ograniczyć udzielanie kredytów akcjonariuszom, członkom, organom banku; wystąpić z żądaniem zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia w celu rozpatrzenia sytuacji banku. Ponadto Komisja może ustanowić kuratora nadzorującego wykonanie programu naprawczego przez bank (art. 144 Prawa bankowego). Jeśli zarząd banku nie przekaże programu postępowania naprawczego albo jego realizacja okaże się nieskuteczna, Komisja Nadzoru Bankowego może podjąć decyzję o ustanowieniu zarządu komisarycznego na czas realizacji programu postępowania naprawczego. Obecnie uregulowano w ustawie, że na zarząd komisaryczny przechodzi prawo podejmowania uchwał i decyzji we wszystkich sprawach zastrzeżonych w ustawie i statucie do właściwości władz i organów banku. Zarząd komisaryczny opracowuje i uzgadnia z Komisją program postępowania naprawczego, kieruje jego realizacją oraz informuje Komisję i radę nadzorczą o wynikach realizacji programu. 3.4. Likwidacja, przejęcie i upadłość banku Jeżeli strata banku przekraczać będzie połowę funduszy własnych bądź wystąpiły okoliczności grożące niewypłacalnością lub obniżeniem sumy funduszy własnych banku w takim stopniu, że nie byłyby spełnione wymagania obowiązujące przy tworzeniu banku, Komisja Nadzoru Bankowego może podjąć decyzję o przejęciu banku przez inny bank lub o likwidacji banku. Likwidacja banku jest prowadzona zgodnie z zasadami obowiązującymi przy likwidacji spółek handlowych, spółdzielni, z tym że w okresie likwidacji nie wypłaca się dywidendy ani oprocentowania udziałów, etapy procesu likwidacji podlegają zatwierdzeniu przez Komisję Nadzoru Bankowego, likwidator składa Komisji sprawozdanie z przebiegu likwidacji, a podział majątku pozostałego po zaspokojeniu i zabezpieczeniu wierzycieli nie może nastąpić przed upływem roku od daty ukazania się ostatniego ogłoszenia o otwarciu likwidacji. Jeżeli według bilansu aktywa banku nie wystarczają na zaspokojenie jego zobowiązań, zarząd banku, zarząd komisaryczny lub likwidator powiadamia o tym niezwłocznie Komisję Nadzoru Bankowego, która podejmuje decyzje o jego podjęciu przez inny bank lub występuje do właściwego sądu okręgowego z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Upoważnienie do żądania ogłoszenia upad- łości przysługuje wyłącznie Komisji Nadzoru Bankowego. 3.5. Sądowa kontrola decyzji nadzorczych Prawo bankowe wprowadziło jednolite zasady sądowej kontroli decyzji nadzorczych Komisji Nadzoru Bankowego. Zgodnie z art. 11 tego prawa, zezwolenia, upoważnienia, zgody i decyzje Komisji Nadzoru Bankowego mają moc ostatecznych decyzji administracyjnych, a przy ich wydawaniu stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Z brzmienia tego przepisu wynikają dwie zasadnicze konsekwencje: - po pierwsze, decyzje KNB podlegają kontroli nie sądów powszechnych (tak jak to w większości przypadków miało miejsce na gruncie Prawa bankowego z 1989 r.), ale Naczelnego Sadu Administracyjnego. W ustawie jednocześnie przewidziane zostały wprost wyjątki, w których bankowi nie służy skarga do NSA (zakaz wypłaty z zysku, zakaz udzielania pożyczek "wewnętrznych", żądanie zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia akcjonariuszy - art. 143 ust. 3, ustanowienie kuratora banku - art. 144 ust. 5, zawieszenie działalności banku - art. 158 ust. 5), - po drugie, przed wdaniem się w spór sądowy bankowi (jeżeli niezadowolony jest z wydanej decyzji) przysługuje prawo zwrócenia się do KNB w trybie art. 127 ust. 3 k.p.a, z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jeżeli KNB nie zmieni uprzednio wydanej decyzji, wówczas bank w terminie 30 dni od otrzymania decyzji podtrzymującej może wnieść skargę bezpośrednio do NSA. W nielicznych przypadkach z uwagi na wpływ decyzji na funkcjonowanie banku (ustanowienie zarządu komisarycznego, zarządzenie likwidacji lub przejęcia banku) ustawa przewiduje skargę do NSA z pominięciem trybu art. 127 ust. 3 k.p.a. oraz skraca termin na jej wniesienie do siedmiu dni w przypadku decyzji zarządzającej likwidację lub przejecie banku. Przyjęte w ustawie rozwiązania powodują, że NSA, działając w granicach określonych zwłaszcza w art. 22 ustawy z 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, nie będzie dokonywał merytorycznej oceny zasadności podejmowanych przez KNB decyzji, co miało miejsce na gruncie poprzedniego Prawa bankowego, gdy decyzje nadzorcze prezesa NBP podlegały kontroli sądów gospodarczych. 4. Ubezpieczenie depozytów Prace przygotowawcze zmierzające do wprowadzenia ustawowych rozwią zań w zakresie systemu gwarantowania depozytów bankowych rozpoczęte zostały w końcu 1991 r. i zakończyły się uchwaleniem ustawy z 14 grudnia 1994 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, zawierającej rozwiązania mające zapobiegać upadłościom banków oraz system gwarantowania depozytów. Bankowy Fundusz Gwarancyjny ma osobowość prawną, a jego organami są Rada Funduszu i Zarząd Funduszu. Rada składa się z 10 członków i przewodniczącego. Przewodniczącego Rady powołuje Rada Ministrów na uzgodniony wniosek Ministra Finansów i Prezesa NBP, po trzech członków Rady powołują i odwołują - Minister Finansów i Związek Banków Polskich. Prezes NBP powołuje czterech członków Rady BFG . Zarząd Funduszu powoływany i odwoływany jest przez Radę Funduszu. Rada Ministrów na uzgodniony wniosek Ministra Finansów i Prezesa NBP nadaje Funduszowi statut. Minister Finansów sprawuje nadzór nad Funduszem na podstawie kryterium legalności i zgodności ze statutem. Ustawa określa: - zasady tworzenia i funkcjonowania systemów obowiązkowego i umownego gwarantowania środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach bankowych lub należnych z tytułu wierzytelności potwierdzonych dokumentami wystawionymi przez banki, - rodzaje działań, które mogą być podejmowane w celu udzielania podmiotom objętym obowiązkowym systemem gwarantowania środków pieniężnych pomocy do wysokości środków gwarantowanych w przypadkach powstania niebezpieczeństwa niewypłacalności, - zasady gromadzenia i wykorzystywania informacji o podmiotach objętych systemem gwarantowania. Fundusz udziela podmiotom objętym obowiązkowym systemem gwarantowania środków pieniężnych (bank i zrzeszenia regionalne działające na podstawie przepisów ustawy z 24 czerwca 1994 r. o restrukturyzacji banków spółdzielczych i Banku Gospodarki Żywnościowej oraz zmianie niektórych ustaw; Dz.U. z 1994 r. nr 80, poz. 369 z późn. zm.) pożyczek, gwarancji i poręczeń na warunkach korzystniejszych od ogólnie stosowanych przez banki, w przypadku powstania niebezpieczeństwa niewypłacalności, lub na nabycie akcji albo udziałów banków oraz nabywa wierzytelności banków, w których powstało niebezpieczeństwo niewypłacalności. Warunkiem udzielania przez Fundusz pomocy jest w szczególności: - uznanie przez Zarząd Funduszu przedstawionych przez podmiot objęty systemem gwarantowania, wnioskujący o udzielenie pomocy, wyników badania sprawozdania finansowego dotyczącego jego działalności, a w przypadku wniosku o udzielenie pomocy na przejęcie banku, połączenie się banków lub zakup akcji (udziałów) innego banku - wyników badania sprawozdań finansowych obu banków; - przedstawienie Zarządowi Funduszu przez podmiot objęty systemem gwarantowania pozytywnej opinii Komisji Nadzoru Bankowego o programie postępowania uzdrawiającego lub o celowości przejęcia, połączenia się banków lub zakupu akcji (udziałów) innego banku; - przedstawienie Zarządowi Funduszu przez bank ubiegający się o pomoc pozytywnej opinii Komisji Nadzoru Bankowego o programie postępowania naprawczego; - wykazanie, że wysokość wnioskowanych przez podmiot objęty systemem gwarantowania pożyczek, gwarancji, poręczeń oraz środków wydatkowanych przez Fundusz na wykup wierzytelności byłaby nie wyższa niż łączna maksymalna kwota z tytułu gwarancji w tym podmiocie, liczona jako suma środków gwarantowanych na rachunkach deponentów banku lub w bankach spółdzielczych będących uczestnikami zrzeszenia regionalnego, a w przypadkach wniosku o udzielenie pomocy finansowej w celu przejęcia lub połączenia z innym bankiem - nie wyższa niż suma środków gwarantowanych na rachunkach deponentów w banku przejmowanym; - wykorzystanie dotychczasowych funduszy własnych banku na pokrycie strat banku ubiegającego się o pomoc lub przejmowanego. - Podmioty objęte systemem gwarantowania wnoszą na rzecz Funduszu obowiązkowe opłaty roczne w wysokości sumy iloczynów: - stawki nie przekraczającej 0,4% i sumy aktywów bilansowych oraz gwarancji i poręczeń ważonych ryzykiem, - stawki nie przekraczającej 0,2% i sumy ważonych ryzykiem pozostałych zobowiązań pozabilansowych, z wyłączeniem linii kredytów przyrzeczonych, dla których stawka wynosi 0; przez kredyty przyrzeczone rozumie się wynikającą z umowy kwotę zobowiązania do udzielenia kredytu, pomniejszoną o kwotę jego wykorzystania. Wysokość stawek na kolejny rok określa i przekazuje podmiotom objętym systemem gwarantowania Rada Funduszu, nie później niż do końca roku kalendarzowego poprzedzającego rok, w którym opłata ma być wniesiona. Podmioty objęte systemem gwarantowania obowiązane są do wnoszenia opłaty w terminach określonych przez Fundusz, nie później niż do 31 marca każdego roku. Od 1 stycznia 1998 r. opłaty uległy pomniejszeniu o 30%, od 1 stycznia 1999 r. - o 40%, a od 1 stycznia 2001 r. - o 50%. Kwotę z tytułu pomniejszenia na rzecz Funduszu wnosi Narodowy Bank Polski. Wniesiona opłata roczna stanowi koszt uzyskania przychodu w rozumieniu przepisów ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych. Środki z opłat rocznych banków, dochody z oprocentowania pożyczek udzielanych przez Fundusz, dochody z oprocentowania papierów wartościowych, dochody uzyskane w ramach bezzwrotnej pomocy zagranicznej, a także inne dochody (np. darowizny) to jedyne źródła finansowania Funduszu, które zgodnie z przepisami ustawy mogą być wykorzystywane na realizację zadań Funduszu w zakresie udzielania pomocy bankom. Ustawa wprowadziła też obowiązkowy system gwarantowania środków pieniężnych (depozytów). System wprowadzony ustawą gwarantuje deponentom wypłatę środków zgromadzonych na rachunkach, do wysokości określonej ustawą, w przypadku wydania przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości podmiotu objętego systemem lub uprawomocnienia się postanowienia sądu o oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości ze względu na to, że majątek podmiotu nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Obowiązkowymi uczestnikami systemu gwarantowania są banki (z wyjątkiem banków spółdzielczych będących uczestnikami zrzeszeń regionalnych) i zrzeszenia regionalne działające na podstawie ustawy o restrukturyzacji banków spółdzielczych i Banku Gospodarki Żywnościowej oraz zmianie niektórych ustaw. Deponentami, których środki są gwarantowane przez system, są osoby fizyczne i osoby prawne, jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, o ile posiadają zdolność prawną oraz szkolne kasy oszczędnościowe i pracownicze kasy zapomogowo-pożyczkowe będące stroną umowy imiennego rachunku bankowego lub posiadające wierzytelność do banku objętego systemem gwarantowania, potwierdzoną wystawionym przez ten bank dokumentem imiennym, z wyłączeniem: - Skarbu Państwa, - banków, - podmiotów działających na podstawie ustawy z 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, - podmiotów działających na podstawie ustawy z 28 lipca 1990 r. o działalności ubezpieczeniowej, - akcjonariuszy banku posiadających w dniu złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości pakiet akcji uprawniający do wykonywania ponad 5% głosów podczas walnego zgromadzenia akcjonariuszy, a także osób, które w stosunku do nich są podmiotami dominującymi lub zależnymi w rozumieniu art. 4 pkt. 16 ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, - członków zarządu, rady (rady nadzorczej) banku oraz osób pełniących w tym banku funkcje dyrektorów i zastępców dyrektorów departamentów, jak również dyrektorów i zastępców dyrektorów oddziałów tego banku, w przypadku gdy osoby te pełniły swoje funkcje w dniu zawieszenia działalności banku lub spełnienia warunku gwarancji bądź w okresie bieżącego roku obrotowego (obrachunkowego) lub poprzedzającego zawieszenie działalności banku lub dzień spełnienia warunku gwarancji. Środkami gwarantowanymi są środki pieniężne zgromadzone w banku przez deponenta na rachunkach imiennych oraz jego należności wynikające z innych czynności bankowych, potwierdzone wystawionymi przez bank dokumentami imiennymi, z wyłączeniem papierów wartościowych innych niż opiewające wyłącznie na wierzytelności pieniężne, a także listów zastawnych, o których mowa w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz.U. nr 140, poz. 940 z późn. zm.), w walucie polskiej lub w walutach obcych, według stanu na dzień zawieszenia działalności banku, powiększone o należne odsetki naliczone do dnia spełnienia warunku gwarancji - do wysokości określonej ustawą. Środki deponentów są gwarantowane łącznie z odsetkami do dnia upadłości - środki nie przekraczające równowartości 1000 EURO w złotych - w 100% wartości środków. Środki przekraczające równowartość 1000 EURO, a nie przekraczające równowartości 11 000 EURO (od stycznia 2001 r. - 15 000 EURO) - w 90% wartości środków. System gwarantowania wprowadzony omawianą ustawą skonstruowany jest na zasadzie tzw. funduszu uśpionego. Banki obowiązane są do utworzenia funduszu ochrony środków gwarantowanych w wysokości określanej przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, nie większej niż kwota 0,4% sumy depozytów stanowiących podstawę do obliczania kwoty rezerwy obowiązkowej. Środki te każdy bank ma obowiązek ulokować w skarbowych papierach wartościowych, bonach pieniężnych NBP oraz zdeponować na wyodrębnionym dla każdego rachunku depozytowym w NBP. Środki Funduszu mogą być lokowane także w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych. Banki spółdzielcze objęte zakresem obowiązywania ustawy o restrukturyzacji banków spółdzielczych i BGŻ deponują aktywa stanowiące pokrycie funduszu na wyodrębnionych rachunkach w bankach regionalnych. Środki te pozostają cały czas własnością banku, dopiero w momencie ogłoszenia upadłości jakiegokolwiek banku objętego systemem gwarantowania, są one, w wysokości określonej kwotowo dla każdego banku przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, przekazywane na własność BFG, który z kolei przekazuje całość kwoty potrzebnej na wypłacenie deponentom środków gwarantowanych, syndykowi masy upadłości prowadzącemu bezpośrednio wypłaty. Środki tworzące fundusze ochrony środków gwarantowanych nie mogą być obciążane i wykorzystywane przez banki na jakikolwiek inny cel, niż tylko na zaspokojenie roszczeń deponentów. Podmiotem, który odpowiada wobec deponentów za dokonanie wypłat jest jako strona stosunku gwarancji - BFG. Zgodnie z terminami wynikającymi z ustawy, rozpoczęcie wypłat deponentom następuje w czasie ok. 8 tygodni od dnia ogłoszenia upadłości. Deponenci nie tracą prawa dochodzenia swych roszczeń ponad kwoty wypłacone na podstawie przepisów ustawy, w dalszym toku postępowania upadłościowego. Ustawa przewiduje, że w sytuacji, gdy kwota wypłat dla deponentów przekroczyłaby całość środków zgromadzonych w ramach funduszy ochrony środków gwarantowanych w bankach, na cele wypłat deponentom przeznaczone są środki BFG pochodzące z opłat rocznych przewidzianych na działania pomocowe. Po wyczerpaniu tych środków Prezes NBP może udzielić Funduszowi kredytu na uzgodnionych z Funduszem warunkach. W sytuacji gdyby i te środki okazały się niewystarczające na pokrycie roszczeń deponentów, BFG może zaciągnąć kredyt refinansowy w NBP. Po wyczerpaniu wszystkich wymienionych środków, dalsze finansowanie roszczeń zapewnione zostaje przez podwyższenie poziomu stawki funduszy ochrony środków gwarantowanych tworzonych przez banki w drodze rozporządzenia Rady Ministrów. Ustawa przewiduje możliwość dobrowolnego, umownego rozszerzenia zakresu ochrony deponentów przez banki, które wywiązują się z obowiązków wynikających z ustawy. BFG sprawuje nadzór nad umownymi systemami gwarantowania depozytów tworzonymi przez banki na gruncie przepisów tej ustawy. Istotnym rozwiązaniem ustawy jest wprowadzenie kontroli Sejmu nad działalnością BFG. Sprawozdanie z działalności wraz ze sprawozdaniem finansowym i wynikami badania audytorskiego przekazywane jest Radzie Ministrów, która przedstawia je do rozpatrzenia Sejmowi w terminie do 31 maja. Odrzucenie przez Sejm sprawozdania jest równoznaczne z wygaśnięciem mandatu wszystkich członków organów BFG. Rozdział XIII PUBLICZNOPRAWNA PROBLEMATYKA U BEZPIECZEŃ 1. Zagadnienia ogólne Problematyka ubezpieczeń została poddana regulacji publicznoprawnej z dwóch powodów. Po pierwsze, konieczne jest wprowadzenie obowiązku ubezpieczeń w takich przypadkach, gdzie rozmiar szkód może przekraczać możliwości płatnicze podmiotów odpowiedzialnych za naprawienie szkody, bądź poniesiona szkoda losowa może pozbawiać poszkodowanego podstaw dalszej egzystencji. Po drugie, w działalności ubezpieczeniowej występuje zazwyczaj znaczny odstęp czasu dzielący moment zawarcia umowy i opłacenia składki od momentu wystąpienia szkody i wypłaty odszkodowania. Fakt ten kreuje dwa zagrożenia. Mianowicie, nieumiejętne zarządzanie aktywami ubezpieczycieli lub niewystarczające zabezpieczenie własnym majątkiem lub w drodze reasekuracji może powodować, że ubezpieczyciel nie będzie w stanie wywiązać się ze zobowiązań wobec swoich klientów. Ponadto, w działalności ubezpieczeniowej sprzedaje się produkt niematerialny, a klient często opiera się na ustnych zapewnieniach przedstawiciela ubezpieczyciela, składanych w momencie opłacania składki. Natomiast o faktycznym zakresie odpowiedzialności ubezpieczyciela klient dowiaduje się często w momencie, gdy dochodzi do wypłaty odszkodowania. Aby ograniczać do minimum zagrożenia dla klientów, działalność ubezpieczeniowa może być podejmowana tylko po uzyskaniu zezwolenia Ministra Finansów, a ubezpieczycieli poddano daleko idącemu nadzorowi państwowemu. Obowiązujące przepisy stawiają wiele warunków, jakie musi spełniać podmiot gospodarczy zamierzający prowadzić działalność w zakresie ubezpieczeń. Nadzór państwa nad działalnością ubezpieczeniową może mieć różny zasięg. Może on polegać tylko na reglamentacji zakładania towarzystw ubezpieczeniowych i ingerencji państwa w treść umów ubezpieczenia, wysokości składek itd. Może to też być tzw. system nadzoru finansowego, polegający na reglamentowaniu gospodarki finansowej ubezpieczycieli i badaniu, czy sytuacja finansowa i stan finansów są zgodne z wymogami prawa, szczególnie w zakresie wypłacalności. W Polsce istnieje system nadzoru, który można określić właśnie jako nadzór finansowy. Zabezpieczanie wypłacalności ubezpieczycieli jest zadaniem skomplikowanym, co - podobnie jak w przypadku banków - sprowadza się do ustalenia wymagań, jakie ubezpieczyciele muszą spełniać, konieczności uzyskania zezwolenia na działalność ubezpieczeniową oraz istnienia rozbudowanego nadzoru nad ich działalnością. Podobnie jak w przypadku banków posunięcia te nie są jednak w stanie w pełni zabezpieczyć ubezpieczycieli przed upadłością (o czym świadczy np. upadłość towarzystwa Westa). W Polsce ubezpieczeniowa działalność gospodarcza została poddana regulacji publicznoprawnej; podstawowym aktem jest tu ustawa z 28 lipca 1990 r. o działalności ubezpieczeniowej, wielokrotnie nowelizowana. Ustawa definiuje pojęcie działalności ubezpieczeniowej jako wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych w zakresie grup ubezpieczeń określonych w załączniku do ustawy. Przy tym nie każda umowa zapewniająca określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku będzie działalnością ubezpieczeniową. Załącznik do ustawy wymienia rodzaje ubezpieczeń, na przykład nie będzie działalnością ubezpieczeniową tzw. ubezpieczenie emisji papierów wartościowych, czyli zobowiązanie się do nabycia papierów wartościowych po określonej cenie w przypadku niepowodzenia subskrypcji publicznej (obecnie zwane subemisją inwestycyjną). Ustawa o działalności ubezpieczeniowej przewiduje wprowadzenie przymusu ubezpieczenia, czyli tzw. systemu ubezpieczeń obowiązkowych. Takimi ubezpieczeniami są obecnie: - ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych za szkody powstałe w związku z ruchem tych pojazdów, - ubezpieczenie budynków wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i innych zdarzeń losowych, - ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej rolników z tytułu prowadzenia gospodarstwa rolnego. System ubezpieczeń obowiązkowych sprowadza się do przymusu zawarcia umowy ubezpieczenia z jednym z ubezpieczycieli, według wyboru ubezpieczonego. Minister Finansów uprawniony jest jednak do wydawania w drodze rozporządzenia ogólnych warunków ubezpieczeń obowiązkowych, przez co swoboda kontraktowa stron zostaje tu zasadniczo ograniczona. W zakresie obowiązkowych ubezpieczeń komunikacyjnych zakłady ubezpieczeń, jeżeli obejmują swoją działalnością obszar poza granicami kraju, muszą zrzeszać się w Polskim Biurze Ubezpieczeń Komunikacyjnych, będącym odrębną osobą prawną typu korporacyjnego, której członkami są zakłady ubezpieczeń, z których składek Biuro się utrzymuje. Ustawa przewiduje możliwość prowadzenia działalności ubezpieczeniowej zarówno przez ubezpieczycieli krajowych, jak i zagranicznych. Ubezpieczyciel krajowy może prowadzić działalność ubezpieczeniową wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych. Większość istniejących w Polsce zakładów ubezpieczeniowych działa w formie spółki akcyjnej, do której mają zastosowanie przepisy kodeksu spółek handlowych. Ustawa stawia jednak wiele dodatkowych, znacznie ostrzejszych wymagań niż kodeks, dotyczących m.in. wysokości kapitału akcyjnego, sposobu jego wniesienia - wyłącznie w gotówce i z koniecznością opłacenia w całości przed zarejestrowaniem spółki. Minister Finansów zatwierdza statut takiej spółki oraz jego zmiany. Przepisy ustawy przeciwdziałają nadmiernej koncentracji władzy w takiej spółce w rękach jednego akcjonariusza, wymagając zawiadamiania Ministra Finansów o nabyciu akcji zakładu ubezpieczeń w ilości zapewniającej przekroczenie 10% głosów na walnym zgromadzeniu i uzależniając nabycie akcji od zgody Ministra Finansów w przypadku przekraczania kolejnych progów liczby głosów, 25%, 50%, 75%. Wymagania te są niezależne od wymagań wynikających z Prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi, które też określa warunki, jakie muszą być spełnione dla nabycia pakietów akcji znacznych rozmiarów, oraz prawa antymonopolowego. Zakład ubezpieczeń, który ubezpiecza swoich członków na zasadzie wzajemności, jest towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych. Do takiego towarzystwa stosuje się przepisy kodeksu spółek handlowych dotyczące spółek akcyjnych, przy czym ustawa o działalności ubezpieczeniowej wskazuje, jakie konkretne przepisy kodeksu handlowego mają zastosowanie do towarzystw i ich uproszczonej odmiany zwanej małym towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych (obecnie nie działa żadne małe towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych). Nie wyklucza się jednak stosowania w drodze analogii również innych niepowołanych przez ustawę przepisów kodeksu. W towarzystwach, zamiast akcjonariuszy występują członkowie, czyli osoby, z którymi zawarto umowy ubezpieczenia. Członkostwo towarzystwa (co jest równoznaczne z posiadaniem akcji w spółce akcyjnej) jest ściśle związane z zawarciem umowy ubezpieczenia, a utrata członkostwa z wygaśnięciem stosunku ubezpieczenia, chyba że statut towarzystwa przewiduje odstępstwa od tej zasady. Działalność ubezpieczeniową na terenie Polski może też podjąć zagraniczny zakład ubezpieczeń. Działalność taka musi być jednak prowadzona za pośrednictwem głównego oddziału zagranicznego zakładu ubezpieczeń ustanowionego i działającego w Polsce w imieniu tego ubezpieczyciela zagranicznego. Ustawa nie określa wyraźnie formy organizacyjnej ubezpieczyciela zagranicznego - jest to kwestia prawa ojczystego ubezpieczyciela zagranicznego. W praktyce zdecydowana większość ubezpieczycieli na świecie działa jako spółki akcyjne, stąd problem formy organizacyjnej ubezpieczyciela zagranicznego nie odgrywa żadnej roli w praktyce. Od zagranicznych zakładów ubezpieczeń wymaga się spełnienia wielu wymagań stawianych ubezpieczycielom polskim, a także wpłacenia kaucji z tytułu zabezpieczenia przyszłych zobowiązań ubezpieczyciela zagranicznego. Kaucja wynosi 50% minimalnego kapitału gwarancyjnego i zaliczana jest do środków własnych ubezpieczyciela. Środki własne zagranicznego zakładu ubezpieczeń mogą być lokowane w Polsce. 2. Pośrednictwo ubezpieczeniowe Odrębnie ustawa reguluje prowadzenie działalności określanej mianem pośrednictwa ubezpieczeniowego. Pośrednictwo ubezpieczeniowe polega na wykonywaniu czynności związanych z zawarciem umowy ubezpieczenia przez inny podmiot niż ubezpieczyciel lub ubezpieczony. Pośrednictwo ubezpieczeniowe może być wykonywane wyłącznie przez brokerów ubezpieczeniowych lub agentów ubezpieczeniowych, a w zakresie reasekuracji przez brokerów reasekuracyjnych. Działalność brokerska polega na pośredniczeniu w zawieraniu umów ubezpieczenia na zlecenie i w imieniu ubezpieczającego. Broker bywa też zwany maklerem ubezpieczeniowym. Działalność brokerska może być prowadzona albo przez osobę fizyczną, albo osobę prawną, przy czym warunkiem jest miejsce zamieszkania lub w przypadku osoby prawnej siedziba w Polsce. Wymaga się zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności brokerskiej, zdania egzaminu przed specjalną komisją egzaminacyjną itd. Broker nie może być jednocześnie agentem ubezpieczeniowym lub pracownikiem ubezpieczyciela - ma on bowiem reprezentować interesy ubezpieczających. Natomiast agent ubezpieczeniowy jest osobą, która zawarła umowę agencyjną z ubezpieczycielem, której przedmiotem jest reprezentowanie ubezpieczyciela wobec ubezpieczających się. Agent ubezpieczeniowy jest upoważniony przez zakład ubezpieczeń do stałego zawierania umów ubezpieczenia w imieniu i na rzecz tego zakładu lub pośredniczenia przy zawieraniu umów. Różnica między działalnością agencyjną a brokerską polega na tym, że agent reprezentuje określonego ubezpieczyciela, a broker ma reprezentować interesy ubezpieczających się i na ich zlecenie i w ich imieniu zawiera umowy ubezpieczenia, a także pośredniczy w likwidacji szkód w imieniu ubezpieczających. 3. Zezwolenia Zezwolenia na podjęcie działalności wydają: - ubezpieczeniowej (w tym i reasekuracyjnej) zarówno przez ubezpieczycieli krajowych, jak i zagranicznych - Minister Finansów, - pośrednictwa ubezpieczeniowego (zarówno działalności brokerskiej, jak i agencyjnej) - organ nadzoru ubezpieczeniowego, czyli Państwowy Urząd Nadzoru Ubezpieczeń. Podjęcie działalności ubezpieczeniowej bez wymaganego zezwolenia zagrożone jest karą pozbawienia wolności, ograniczenia wolności lub grzywny. Jednocześnie ustawa zakazuje osobom krajowym w rozumieniu prawa dewizowego zawierania umów ubezpieczenia z ubezpieczycielem działającym bez zezwolenia wydanego zgodnie z tą ustawą, dotyczy to również ubezpieczenia dzia- łalności gospodarczej osób zagranicznych prowadzonej na terytorium Rzeczypospolitej. Od tej zasady Minister Finansów dopuszcza pewne wyjątki, z których szersze zastosowanie znajduje reasekuracja polskich ubezpieczycieli u ubezpieczycieli zagranicznych. Zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej jest wydawane w zakresie jednej lub więcej grup ubezpieczeń. Nie ma możliwości wydania zezwolenia na jednoczesne prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w zakresie ubezpieczeń na życie i pozostałych ubezpieczeń majątkowych i osobowych. Niedopuszczalne jest też zajmowanie się przez ubezpieczyciela inną działalnością poza działalnością ubezpieczeniową i z nią związaną. Postępowanie w sprawie wydania zezwolenia tak na działalność ubezpieczeniową, jak i działalność w zakresie pośrednictwa ubezpieczeniowego toczy się w trybie k.p.a., z tym że ustawa o działalności ubezpieczeniowej precyzuje dokumenty, jakie muszą być przedłożone wraz z wnioskiem o wydanie zezwolenia oraz warunki, jakie musi spełniać wnioskodawca, aby zezwolenie mogło mu być udzielone. W przypadku prowadzenia działalności ubezpieczeniowej takim warunkiem jest przede wszystkim obowiązek posiadania środków własnych w wysokości tzw. marginesu wypłacalności, oraz tzw. kapitału gwarancyjnego. Minimalna wysokość kapitału gwarancyjnego, jak też wysokość marginesu wypłacalności określa Minister Finansów w drodze rozporządzenia - odrębnie dla każdego rodzaju ubezpieczeń oraz działalności reasekuracyjnej. 4. Nadzór państwa Celem nadzoru jest ochrona interesów ubezpieczonych i zapobieganie sytuacji, w której zakład ubezpieczeń nie będzie w stanie wypłacać ubezpieczonemu należnego świadczenia. Nadzór nad działalnością ubezpieczeniową sprawuj ą Minister Finansów oraz organ centralny - Prezes Państwowego Urzędu Nadzoru Ubezpieczeń. PUNU bezpośrednio nadzoruje prowadzenie działalności ubezpieczeniowej. Kieruje nim Prezes powołany przez Prezesa Rady Ministrów na wniosek Ministra Finansów. Uprawnienia nadzorcze Ministra Finansów są bardzo szerokie. Minister Finansów oprócz udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej, zatwierdzania statutu spółki akcyjnej prowadzącej działalność ubezpieczeniową i jego zmian: - wydaje zezwolenia na połączenie się ubezpieczycieli, - może na wniosek organu nadzoru nakazać przymusową likwidację ubezpieczyciela. Minister Finansów na wniosek PUNU może cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w zakresie jednej lub kilku grup ubezpieczeń albo jednego lub kilku rodzajów ubezpieczeń, tak ubezpieczycielowi krajowemu, jak i zagranicznemu, gdy: - ubezpieczyciel przestał spełniać warunki wymagane do uzyskania zezwolenia, - ubezpieczyciel prowadzi działalność z naruszeniem przepisów prawa lub statutu, - ubezpieczyciel nie realizuje w przewidzianym terminie krótkoterminowego planu wypłacalności. Ten dokument ubezpieczyciel ma przygotować, przedłożyć i realizować, gdy środki własne ubezpieczyciela są niższe niż wymagany kapitał gwarancyjny. Ten plan ma na celu uzdrowienie gospodarki ubezpieczyciela i przywrócenie prawidłowych wskaźników, pośrednio wypłacalności ubezpieczyciela i tym samym zabezpieczających interesy jego kontrahenta, - dalsza działalność narażałaby na niebezpieczeństwo interesy ubezpieczonych, - wniosek złoży sam zakład ubezpieczeń. Minister Finansów cofa zezwolenie ubezpieczycielom zagranicznym, również wtedy, gdy: - ubezpieczyciel zagraniczny utracił zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w kraju będącym jego siedzibą, - został postawiony w stan likwidacji lub upadłości. Cofnięcie zezwolenia jest środkiem nadzoru o bardzo daleko idących skutkach, stąd w praktyce jest stosowane bardzo rzadko. Zastosowano je w przypadku Westy i Westy Life. W przypadkach stwierdzenia naruszenia prawa o rozmiarze nie uzasadniającym cofnięcia zezwolenia PUNU dysponuje środkami o mniej radykalnych konsekwencjach. Są to m.in. możliwość wydawania zaleceń, nakładania kar pieniężnych na zakład ubezpieczeń, a także na członków zarządu zakładu ubezpieczeń oraz występowanie do organów zakładu ubezpieczeń o odwołanie lub zawieszenie członka zarządu. W przypadkach określonych ustawą, gdy występują trudności z przywróceniem wypłacalności zakładu ubezpieczeń organ nadzoru może ustanowić dla zakładu ubezpieczeń zarząd komisaryczny na okres od 6 miesięcy do jednego roku. Lista uprawnień nadzorczych organu nadzoru jest daleko dłuższa. Organ ten może np. żądać zwołania walnego zgromadzenia, zakazywać prowadzenia reklamy w określony sposób itd. Niepokoi przy tym bardzo mało precyzyjne określenie stanów faktycznych, przy których poszczególne środki mogą być stosowane lub w ogóle pozostawienie ich uznaniu organu nadzoru. Oznacza to w praktyce podporządkowanie zakładów ubezpieczeń kierownictwu Urzędu. Sprzyjają też temu niemal nieograniczone uprawnienia kontrolne Urzędu, obejmujące działalność i stan majątkowy zakładów ubezpieczeń. 5. Kwestie końcowe Pewną przeciwwagę dla bardzo szerokich kompetencji organów nadzoru może stanowić powołanie przez ustawę ubezpieczeniowego samorządu gospodarczego - Polskiej Izby Ubezpieczeń, do której przynależność jest obowiązkowa dla wszystkich zakładów ubezpieczeń. W celu reprezentowania i ochrony konsumenckich interesów ubezpieczonych i uprawnionych z umów ubezpieczenia na mocy ustawy utworzono urząd Rzecznika Ubezpieczonych, powoływanego przez Ministra Finansów. Ustawa nie przyznaje Rzecznikowi żadnych uprawnień władczych, a wyłącznie opiniodawcze. Ustawa o działalności ubezpieczeniowej zawiera pewne przepisy szczególne dotyczące łączenia się, likwidacji i upadłości ubezpieczycieli. Ustawa przewiduje też powołanie Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego jako odrębnej osoby prawnej z siedzibą w Warszawie. Fundusz zaspokaja w ograniczonym ustawowo zakresie roszczenia ubezpieczonych, w razie niewypłacalności ubez- pieczyciela. Fundusz jest finansowany w znacznym stopniu przez ubezpieczycieli, z tym że wysokość składki jest określana przez Ministra Finansów. Fundusz jest swoistą formą jakby przymusowego ubezpieczenia ubezpieczycieli. Problematyka ubezpieczeniowa nie zamyka się w ustawie o działalności ubezpieczeniowej. Istnieje odrębna ustawa o gwarantowanych przez Skarb Państwa ubezpieczeniach kontraktów eksportowych. Celem tego ubezpieczenia jest udzielenie krajowym podmiotom gospodarczym ochrony na wypadek strat poniesionych w trakcie realizacji kontraktu eksportowego. Przy tym ubezpieczenie obejmuje szkody poniesione w wyniku niemożności wykonania kontraktu eks- portowego lub nienależytego wykonania takiego kontraktu przez drugą stronę, jeżeli szkody są następstwem zdarzeń określonych jako ryzyko niehandlowe, czyli ryzyko polityczne, katastrofalne i niewykonanie kontraktu przez zagranicznego dłużnika publicznego, czyli takiego dłużnika, do którego nie mają zastosowania przepisy o upadłości. W tych przypadkach ubezpieczycielem jest powołana z mocy ustawy spółka akcyjna Korporacja Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych. Korporacja działa na podstawie ustawy z 1990 r. o ubezpieczeniach. Ubezpieczenia kredytów eksportowych mają charakter dobrowolny, z tym że ustawodawca dość dokładnie uregulował stosunek zobowiązaniowy pomiędzy Korporacją i eksporterem. Rozdział XIV PRAWO ANTYMONOPOLOWE Prawo antymonopolowe ma we wszystkich państwach rozwiniętych gospodarczo tendencję do wyodrębniania się w samodzielną dziedzinę prawa. W Polsce prawo antymonopolowe opiera się na ustawie z 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 1999 r. nr 52, poz. 547 z późn. zm.) oraz na szybko rozwijającym się orzecznictwie sądu antymonopolowego. Ustawa ta reguluje zasady przeciwdziałania praktykom monopolistycznym oraz organy właściwe w sprawach antymonopolowych, a także pewne aspekty ochrony konsumentów. Organami w sprawach antymonopolowych są Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz sąd antymonopolowy powołany wyłącznie do rozpatrywania odwołań od decyzji tegoż prezesa. Sąd antymonopolowy jest jednym z wydziałów Sądu Okręgowego w Warszawie. W terenie działają delegatury Urzędu, nie mające statusu samodzielnych organów administracji. Celem ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym jest: - zapewnienie rozwoju konkurencji, - ochrona podmiotów gospodarczych narażonych na stosowanie praktyk monopolistycznych, - ochrona interesów konsumentów. Z treści ustawy wynika, że cel, jakim jest rozwój, a właściwie ochrona wolnej konkurencji, jest celem podstawowym i dwa pozostałe cele są realizowane głównie poprzez ochronę wolnej konkurencji. Ochrona konkurencji jest prowadzona w interesie ogółu i dlatego powierzona została organowi administracji państwowej. Natomiast sprawy konfliktów między poszczególnymi podmiotami gospodarczymi na tle nieuczciwej konkurencji pozostawione są inicjatywie samych podmiotów gospodarczych poprzez powództwo cywilne przeciwko podmiotowi, który dokonał czynów nieuczciwej konkurencji. Zagadnienia nieuczciwej konkurencji reguluje ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która należy do sfery prawa prywatnego w odróżnieniu od należącej do sfery prawa publicznego ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym. Ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym posługuje się terminem praktyki monopolistyczne, nie definiując go, lecz tylko wskazując przykładowo pewne rodzaje działań, które uznaje za praktyki monopolistyczne. Stąd też możliwe jest uznanie za praktykę monopolistyczną działań prowadzących do ograniczenia konkurencji, lecz wyraźnie przez ustawę nie wymienionych. Wśród zakazanych praktyk monopolistycznych można wyróżnić praktyki kolektywne i indywidualne. Praktykami kolektywnymi są szeroko rozumiane porozumienia dwóch lub więcej podmiotów, ograniczające wolną konkurencję. Takimi porozumieniami są nie tylko umowy zawierane między podmiotami gospodarczymi, lecz także uzgodnienia takich podmiotów przyjęte w jakiejkolwiek formie, a także uchwały lub inne akty związków podmiotów gospodarczych. Za praktyki monopolistyczne ustawa uznaje zwłaszcza porozumienia polegające na: - ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen oraz zasad ich kształtowania między konkurentami w stosunkach z osobami trzecimi (porozumienia cenowe), - podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych (porozumienia podziałowe), - ustaleniu lub ograniczeniu wielkości produkcji, sprzedaży lub skupu towarów (porozumienia kontyngentowe), - ograniczeniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku podmiotów gospodarczych nie objętych porozumieniem (porozumienia ograniczające dostęp do rynku), - ustaleniu przez konkurentów lub ich związki warunków umów zawieranych z osobami trzecimi (porozumienia kondycjonalne). Praktyką monopolistyczną jest także nadużywanie pozycji dominującej, polegające m.in. na: - normowaniu uciążliwych warunków umów, - uzależnianiu zawarcia umów od spełnienia innego świadczenia. Natomiast indywidualnymi praktykami monopolistycznymi są działania poszczególnych podmiotów gospodarczych ograniczające konkurencję, lecz tylko wówczas, gdy podmioty te posiadają szczególną pozycję na rynku, określaną mianem pozycji monopolistycznej lub dominującej. Należy zauważyć, że samo posiadanie przez podmiot gospodarczy pozycji dominującej lub monopolistycznej nie jest zakazane, o ile nie towarzyszy temu stosowanie praktyk monopolistycznych. Z pozycją monopolistyczną mamy do czynienia wówczas, gdy dany podmiot nie spotyka się w ogóle z konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym. O pozycji dominującej mówi się, gdy podmiot nie spotyka się z istotną konkurencją, przy czym domniemywa się istnienie pozycji dominującej, jeżeli udział danego podmiotu w rynku (krajowym lub lokalnym) przekracza 40%. Ustawa wyraźnie wymienia, na czym może polegać nadużywanie pozycji dominującej. Może to być m.in. podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych, sprzedaż towarów w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych podmiotów, odmowa sprzedaży lub skupu towarów dyskryminująca pewne podmioty gospodarcze przy braku alternatywnych źródeł zaopatrywania lub zbytu, nieuczciwe oddziaływanie na kształtowanie cen, a także sprzedaż poniżej kosztów w celu eliminacji konkurentów. Praktyki monopolistyczne są zakazane i ewentualne umowy zawarte z naruszeniem zakazów nieważne. Zakazy mają charakter względny i bezwzględny. Praktyki wymienione w art. 4 i 5 ustawy są zakazane, chyba że praktyki tego typu są niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej i nie powodują istotnego ograniczenia konkurencji. Tak więc zakaz stosowania takich praktyk nie ma charakteru bezwzględnego. Dopuszczalność praktyk monopolistycznych w przypadkach, gdy są niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej określa się mianem reguły rozsądku. Reguła ta jest jednak w orzecznictwie Prezesa Urzędu i Sądu Antymonopolowego stosowana ostrożnie. Dopuszcza się stosowanie względnie zakazanych praktyk tylko w przypadkach, gdy niezbędność stosowania praktyki monopolistycznej ma charakter techniczno-organizacyjny, a nie polega na dążeniu do wyłączności rynkowej. Oprócz omówionych wyżej praktyk, których zakaz dopuszcza wyjątki, a więc ma charakter względny, ustawa bezwzględnie zakazuje pewnych praktyk. I tak wobec podmiotów zajmujących pozycję monopolistyczną, a także w niektórych przypadkach - zajmujących pozycję dominującą, zakazane jest bezwzględnie: - ograniczanie produkcji, sprzedaży lub skupu, mimo posiadanych możliwości, prowadzących do podwyższania ceny sprzedaży lub obniżania ceny skupu, - wstrzymywanie sprzedaży towarów prowadzące do podwyższania ceny (przypadki określone w punktach 1 ) i 2) określa się mianem tworzenia sztucznego niedoboru), - pobieranie nadmiernie wygórowanych cen. Przy tym te trzy zakazy wobec podmiotów mających pozycję monopolistyczną są bezwzględne - niezależnie od tego, czy powodują ograniczenie konkurencji. W przypadku stwierdzenia przez Prezesa Urzędu praktyki monopolistycznej; organ ten wydaje decyzję nakazującą zaniechanie praktyki oraz może określić warunki tego zaniechania, nie może jednak nakazać podjęcia jakichkolwiek działań ani tym bardziej swoją decyzją kształtować stosunków danego podmiotu z kontrahentami lub konkurentami. W przypadku stwierdzenia podwyższenia ceny będącego skutkiem stosowanej praktyki monopolistycznej Prezes Urzędu może wydać decyzję o obniżeniu ceny i określić tzw. kwotę nienależną i dodatkową w rozumieniu ustawy o cenach. Prezes Urzędu może ponadto wydać decyzję zakazującą wykonania porozumień wprowadzających specjalizację asortymentową produkcji lub sprzedaży towarów albo przewidujących wspólną sprzedaż lub wspólny zakup towarów, jeżeli porozumienie takie godzi w interesy innych podmiotów gospodarczych lub konsumentów. Porozumienie takie może być jednak legalne, jeżeli nie prowadzi do ograniczenia konkurencji, lecz powoduje znaczne obniżenie kosztów produkcji lub sprzedaży albo poprawę jakości towarów. Decyzje Prezesa Urzędu wydawane są w trybie k.p.a., z tym że, mimo iż Prezes Urzędu jest organem centralnym administracji, przysługuje od nich odwołanie. Odwołanie wnosi się w terminie dwóch tygodni do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu antymonopolowego. Odwołanie takie musi spełniać wymagania określone dla pisma procesowego w sprawach cywilnych, a ponadto zawierać oznaczenie zaskarżonej decyzji i wartości przedmiotu sporu, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także zawierać wniosek o uchylenie lub zmianę decyzji w całości lub w części. Jest więc to pismo, które musi spełniać znacznie dalej idące wymogi niż odwoła- nie składane w postępowaniu administracyjnym, mimo że ustawodawca w obu przypadkach posłużył się nazwą odwołanie. Do postępowania przed sądem antymonopolowym stosuje się przepisy k.p.c. dotyczące postępowania w sprawach gospodarczych. W ramach nowelizacji k.p.c. wprowadzono tam rozdział zatytułowany: "Postępowanie w sprawach z zakresu przeciwdziałania praktykom monopolistycznym oraz w sprawach z zakresu regulacji energetyki", obejmujący art. 479'5 do 47928. Wyrok Sądu Antymonopolowego jest ostateczny. Prezes Urzędu ma też kompetencje w zakresie kształtowania struktur podmiotów gospodarczych. Uprawnienia Prezesa Urzędu sprowadzają się do przeciwdziałania nadmiernej konkurencji, do jakiej może dochodzić w drodze łączenia przedsiębiorców lub wzajemnego ich uzależniania się, czego skutkiem byłoby ograniczenie konkurencji. Kompetencje Prezesa Urzędu w zakresie oddziaływania na kształtowanie struktur podmiotów gospodarczych można podzielić na dwie grupy: - kontrolę prewencyjną działań prowadzących do koncentracji, - wydawanie nakazów działań zmniejszających koncentrację. W zakresie kontroli prewencyjnej ustawa określa, jakie zamiary posunięć prowadzących do koncentracji gospodarczej podlegają zgłoszeniu do Prezesa Urzędu przed ich realizacją. Są to wymienione w ustawie przypadki określane ogólnie mianem łączenia przedsiębiorców, faktycznie jednak obejmujące przypadki nie tylko połączenia przedsiębiorców, lecz także: - nabycie zorganizowanej części mienia innego przedsiębiorcy (np. nabycie zakładu produkcyjnego), - nabycie akcji zapewniających osiągnięcie określonej (25%, 33% i 50%) liczby głosów na walnym zgromadzeniu, - objęcie przez tę samą osobę określonych funkcji kierowniczych (np. członka zarządu, rady nadzorczej) u konkurujących ze sobą przedsiębiorców, - przejęcie w inny sposób kontroli nad innym przedsiębiorcą- przy czym pod pojęciem kontroli rozumie się tu możliwość kierowania działaniem tego podmiotu. Przy tym wymogi te mają zastosowanie tylko wobec podmiotów przekraczających ustawowo określoną wielkość - z reguły zapisaną jako łączna wartość sprzedaży towarów (25 mln EURO) lub łączna wartość mienia (5 mln EURO). Prezes Urzędu może w terminie 2 miesięcy od momentu zgłoszenia zamiaru wydać zakaz łączenia, gdyby w jego rezultacie przedsiębiorcy uzyskali lub umocnili pozycję dominującą na rynku lub łączenie funkcji prowadziło do osłabienia konkurencji. Prezes Urzędu może też określić warunki, na jakich łączenie się będzie możliwe. Prezes Urzędu zawiadamia podmiot zgłaszający zamiar łączenia o braku zastrzeżeń co do zamiaru łączenia, co jest niezbędne do dokonania wpisu, jeżeli dany przypadek wymaga wpisu do KRS. Kontrolą prewencyjną Prezesa Urzędu jest objęte również nabywanie akcji dopuszczonych do obrotu publicznego, w którym to zakresie mają zastosowanie przepisy ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, omówione odrębnie w niniejszym podręczniku. Niezależnie jednak od obowiązków wynikających z Prawa o publicznym obrocie, nabywca znacznego pakietu akcji ma obowiązek zgłoszenia zamiaru nabycia akcji Prezesowi UOKiK, który w terminie 2 tygodni może zakazać nabycia. W zakresie działań zmierzających do zmniejszenia koncentracji gospodarczej Prezes Urzędu może wydać nakaz: - przymusowego podziału lub rozwiązania podmiotu gospodarczego, gdy ten trwale ogranicza konkurencję lub warunki jej powstania (dotyczy to przedsiębiorstw państwowych, spółdzielni i spółek pracowniczych), - ograniczenia działalności gospodarczej podmiotu, gdy podmiot posiada pozycję dominującą na rynku (dotychczas nigdy nie stosowany). Ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym przewiduje możliwość nakładania przez Prezesa Urzędu kar pieniężnych, w drodze decyzji administracyjnej na podmioty gospodarcze oraz osoby kierujące tymi podmiotami. Część kar ma charakter represyjny, część zaś środka egzekucyjnego przypominającego grzywnę w celu przymuszenia. Ustawa nie określa wyraźnie czynów zagrożonych karą, a nałożenie jej pozostawione jest uznaniu Prezesa Urzędu. Budzi to poważne obawy co do zgodności tych przepisów karnych z elementarnymi zasadami państwa prawnego. W praktyce kary te są stosowane. Polskie prawo antymonopolowe ma tendencję do ewoluowania w kierunku odrębnej dziedziny prawa. Sprzyja temu publikowanie orzecznictwa sądu antymonopolowego. Rozdział XV PUBLICZNOPRAWNE ASPEKTY OBROTU PAPIERAMI WARTOŚCIOWYMI Przed laty problematyka obrotu papierami wartościowymi była problematyką czysto cywilnoprawną. Obecnie jednak, ze względu na wielkie możliwości nadużyć, jakie niesie za sobą oferowanie papierów wartościowych szerokim kręgom inwestorów, jak również ze względu na skalę tego obrotu, tzw. publiczny obrót papierami wartościowymi został poddany daleko idącej regulacji administracyjnoprawnej, i tejże regulacji jest poświecony niniejszy rozdział. W dzisiejszej gospodarce znaczna część finansowania działalności gospodarczej podmiotów gospodarczych odbywa się poprzez emisję papierów wartościowych. Z kolei instytucje dysponujące zasobami finansowymi, na przykład fundusze inwestycyjne czy fundusze emerytalne, lokują posiadane środki finansowe w papierach wartościowych. Jednocześnie papiery wartościowe mogą być źródłem szybkich zysków, lecz także i strat poprzez spekulację nimi na giełdach i rynkach pozagiełdowych, gdzie w błyskawicznym tempie miliony papierów wartościowych każdego dnia zmieniają właściciela. Rozległy nadzór państwowy i regulacja tego obrotu konieczne są dla zapewnienia, aby obrót odbywał się w sposób uczciwy, a inwestorzy otrzymywali niezbędne prawdziwe informacje o oferowanych im papierach wartościowych. Rynek kapitałowy nie istniał w Polsce praktycznie od 1939 r., kiedy zamknięto giełdę w Warszawie, do 1991 r., kiedy w dawnym gmachu Komitetu Centralnego PZPR została otwarta Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie SA. Dla potrzeb powstania tego rynku stworzono odpowiednie regulacje prawne. Te regulacje były i są wzorowane na rozwiązaniach innych państw, szczególnie francuskich oraz amerykańskich. Przeniesienie rozwiązań z innych systemów prawnych w zestawieniu z obowiązującym polskim ustawodawstwem, szczególnie ówcześnie obowiązującym kodeksem handlowym i kodeksem cywilnym, ujawniło pewne sprzeczności, które musiały być w praktyce szybko rozwiązane. Osiągnięto to poprzez wypracowanie rozwiązań niejednokrotnie od- biegających od treści kodeksowych. W ten sposób instytucje oddziałujące na rynek papierów wartościowych zaczęły rządzić się niejako własnym prawem, czemu sprzyjało szeroko rozpowszechnione mniemanie, iż rynek papierów wartościowych stanowi materię skomplikowaną i sekretną, gdzie nieopatrzne wtrącenie się osoby niewtajemniczonej może przynieść nieobliczalne szkody. Takie zupełnie nieuzasadnione podejście wynika z trudności w zrozumieniu praw rządzących rynkiem papierów wartościowych na świecie, na skutek długotrwałego braku tego rynku w Polsce. Stąd też należy zalecić studentom nie znającym zasad działania tego rynku skorzystanie z literatury ekonomicznej w przystępny sposób przedstawiającej mechanizmy rynku kapitałowego. Takim opraco- waniem jest na przykład książka J. Sochy Zrozumieć giełdę (Wydawnictwo Olimpus). Pewnym skutkiem faktu, że rozwiązania zastosowane w Polsce w dużym stopniu były kopiowane za rozwiązaniami przyjętymi za granicą, jest częstsze niż w innych dziedzinach prawa stosowanie wykładni celowościowej. W przypadku trudności z interpretacją polskich przepisów organy państwa oddziałujące na ten rynek, miast dokonywać złożonej analizy treści przepisów, sprawdzają, jakie rozwiązania przyjęte są w innych państwach i dążą do wprowadzania w Polsce podobnej interpretacji prawa, aby regulacja naszego rynku nie odbiegała bardziej niż to niezbędne od rozwiązań przyjętych na rozwiniętych rynkach kapitałowych. 1. Zakres regulacji publicznoprawnej obrotu papierami wartościowymi Podstawowym aktem ustawodawczym w zakresie regulacji obrotu papierami wartościowymi jest ustawa - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi'. Oprócz tej ustawy najistotniejszymi aktami rangi ustawodawczej w zakresie rynku papierów wartościowych są ustawa o obligacjach, ustawa o funduszach inwestycyjnych, ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Wszystkie te akty ustawodawcze uzupełniają przepisy wykonawcze. Regulacja obrotu papierami wartościowymi nie kończy się, oczywiście, na wymienionych aktach. Oprócz nich w dalszym ciągu istotną rolę odgrywają przepisy kodeksu cywilnego, przepisy kodeksu spółek handlowych, Prawa bankowego, Prawa dewizowego, ustaw podatkowych, ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych itd. Istotna rolę odgrywają tu też pewne zwyczaje przyjęte na rynkach międzynarodowych, a także regulacje wydane przez podmioty nie mające charakteru organów posiadających kompetencje prawodawcze. Są to różnego rodzaju uchwały o charakterze interpretacyjnym przyjmowane przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd, a także regulacje wydane przez Giełdę Papierów Wartościowych SA w Warszawie, z których najistotniejszą jest regulamin giełdy i regulacje wydane przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych i Centralną Tablicę Ofert (CeTO). Wszystkie wymienione podmioty niepaństwowe mają charakter spółek akcyjnych, pełnią jednak istotną rolę zarówno w funkcjonowaniu rynku kapitałowego w Polsce, jak i w jego reglamentowaniu. W literaturze spotykamy różne definicje papieru wartościowego. Z reguły rozumie się pod pojęciem papieru wartościowego dokument, który ma stwierdzać lub stwierdza istnienie określonego prawa majątkowego, utrwalony w takim brzmieniu i w taki sposób, że może stanowić samodzielny przedmiot obrotu prawnego. Nierozerwalne utrwalenie w papierze określonego prawa majątkowego powoduje, że przeniesienie własności papieru równoznaczne jest z przeniesieniem prawa, które niejako "idzie za papierem". Odróżnia to papiery wartościowe od znaków legitymacyjnych, które są dokumentami upraszczającymi sposób ustalania, kto ma określone uprawnienia, jednak ich przeniesienie nie jest równoznaczne z przeniesieniem danego prawa. Pojęcie papieru wartościowego jest pojęciem bardzo szerokim i obejmuje zarówno papiery, które są emitowane w skali masowej, jak i papiery, takie jak na przykład czeki, które choć odgrywają kolosalną rolę przy rozliczeniach pieniężnych, z reguły nie są emitowane w serii w skali masowej. Prawo o publicznym obrocie nie zawiera definicji papieru wartościowego, lecz określa, jakie instrumenty finansowe do papierów wartościowych w jego rozumieniu zostają zaliczone. Ustawa stanowi, że papierami wartościowymi są: - akcje i obligacje, - inne papiery wartościowe wyemitowane na podstawie odrębnych przepisów, - zbywalne prawa majątkowe wynikające z papierów wartościowych wyżej wymienionych (na przykład prawo poboru), - prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny papierów wartościowych wymienionych powyżej - te określono mianem praw pochodnych. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi ukierunkowane jest na reglamentację obrotu papierami, które występują w masowym obrocie. Stąd też ustawa dotyczy papierów, które są emitowane w serii, przez co rozumie się papiery wartościowe reprezentujące prawa majątkowe podzielone na określoną liczbę równych jednostek. Oznacza to, że chodzi o papiery wartościowe, z których każdy reprezentuje dokładnie takie same prawa jak inne papiery wyemitowane w danej serii. W przypadku papierów dłużnych (obligacji) będą to więc na przykład papiery wyemitowane przez tego samego emitenta, z których każdy opiewa na taką samą kwotę, niesie takie samo oprocentowanie, takie same terminy i warunki wykupu. Prawo nie określa wielkości serii, może ona obejmować wiele milionów papierów w jednej serii lub tylko kilka. Prawo o publicznym obrocie nie dotyczy każdego przeniesienia własności papierów wartościowych, lecz zawiera definicję publicznego obrotu, przez co rozumie się "proponowanie nabycia lub nabywanie emitowanych serii papierów wartościowych przy wykorzystaniu środków masowego przekazu lub w inny sposób, jeżeli propozycja skierowana jest do więcej niż trzystu osób lub nieoznaczonego adresata" poza ustawowymi wyjątkami które wymieniamy niżej. Proponowanie nabycia lub nabywanie w opisany sposób może mieć miejsce tylko po uprzednim dopuszczeniu papierów do obrotu publicznego przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd. Takowe dopuszczenie, będące decyzją administracyjną adresowaną do spółki emitującej papiery, jest czynnością jednorazową i papiery dopuszczane do obrotu publicznego mogą być przedmiotem obrotu publicznego aż do momentu, w którym decyzja o dopuszczeniu zostałaby uchylona. Należy podkreślić, że definicja publicznego obrotu nie dotyczy faktycznie obrotu, lecz sposobu proponowania nabycia, niezależnie od tego, czy w wyniku tego proponowania nastąpił jakikolwiek obrót papierami wartościowymi. Termin: "proponowanie nabycia" użyty w definicji jest bardzo szeroki. Obejmuje on nie tylko przypadki, w których dokonano przeniesienia własności papierów bądź złożono oferty ich nabycia, ale także przypadki, kiedy złożono propozycję ich nabycia, która nie spełniała wymogów oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego. Przykładowo propozycją nabycia będzie ogłoszenie o chęci zbycia papierów wartościowych, mimo że w takim ogłoszeniu nie będzie podana cena. Również za propozycję nabycia będzie uznane publiczne wywieszenie informacji czy zamieszczenie jej w środkach masowego przekazu, że dany podmiot zbywa określone papiery po określonej cenie, nawet jeżeli nie jest tam wyraźnie zapisane, że proponuje się nabywanie tych papierów. Stąd też w przypadku papierów nie dopuszczonych do obrotu publicznego ewentualne ogłoszenia o emisji ukazujące się po jej zakończeniu wyraźnie wskazują, że chodzi o podanie do informacji publicznej faktu, że takowa emisja została przeprowadzona przez określonego emitenta i bank, i w całości objęta, a nie jest to proponowanie nabycia papierów, które zostały już nabyte. Definicja publicznego obrotu nie obejmuje papierów nie emitowanych serii, a więc papierów, gdzie kolejne papiery różnią się od siebie, czy to terminem wykupu, czy wartością nominalną, oprocentowaniem bądź innymi świadczeniami w nich uosobionymi. Ustawowa definicja publicznego obrotu zawiera wiele wyjątków wyłączających pewne sposoby oferowania. Najważniejsze z nich to: - proponowanie nabycia papierów w postępowaniu likwidacyjnym, upadłościowym i egzekucyjnym, - proponowanie przez Skarb Państwa nabycia w procesie prywatyzacji co najmniej 10% akcji danej spółki przez jednego nabywcę, - udostępnianie w procesie prywatyzacji przez Skarb Państwa akcji spółki pracownikom (producentom rolnym itd.), - proponowanie nabycia akcji spółek powstałych w wyniku przekształcenia, których stronami umów są pracownicy, osoby związane ze spółką lub narodowe fundusze inwestycyjne, - proponowanie nabycia dotychczasowym akcjonariuszom wykonania prawa poboru akcji spółki, - proponowanie nabycia papierów wartościowych opiewających wyłącznie na wierzytelności pieniężne, jeżeli termin realizacji praw z tych papierów jest krótszy niż rok, pod warunkiem, że emitent w terminie 7 dni przed rozpoczęciem emisji zawiadomi pisemnie Komisję Papierów Wartościowych i Giełd. Spod tego wyjątku wyłączone są zbywalne prawa majątkowe wynikające z papierów wartościowych oraz tzw. prawa pochodne. Ustawa ta odróżnia obrót pierwotny od publicznego obrotu wtórnego. Z obrotem pierwotnym mamy do czynienia, kiedy emitent lub tzw. subemitent usługowy proponuje nabywanie proponowanych w serii papierów. Natomiast o publicznym obrocie wtórnym mówi się, gdy propozycję nabycia papierów emitowanych w serii składa inny podmiot niż emitent lub subemitent usługowy. Należy zauważyć, że jeśli papiery wartościowe zostały dopuszczone do obrotu publicznego, wówczas obrót nimi na rynku wtórnym może odbywać się tylko zgodnie z zasadami tejże ustawy, co oznacza, że może on mieć miejsce na tzw. rynku regulowanym (w praktyce oznacza to Giełdę Papierów Wartościowych lub CeTO) oraz za pośrednictwem spółek lub banków prowadzących działalność maklerską. Podkreślenia wymaga fakt, że w obrocie publicznym papiery wartościowe nie mają w ogóle postaci fizycznej, lecz faktycznie postać zapisu księgowego. Wiąże się to z opisaną niżej zasadą dematerializacji obrotu publicznego. 2. Podstawowe zasady obrotu publicznego papierami wartościowymi Można wyodrębnić następujące podstawowe zasady obrotu publicznego papierami wartościowymi: Subemitentem jest instytucja finansowa nabywająca papiery wartościowe od emitenta na własny rachunek w celu ich niezwłocznego zbycia inwestorom. Subemitent z reguły organizuje całą emisję i jej uplasowanie na rynku dla emitenta. 1) zasada obowiązku uzyskania zgody Komisji Papierów Wartościowych i i Giełd na wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu publicznego; 2) zasada dematerializacji obrotu publicznego; 3) zasada koncentracji obrotu publicznego; 4) zasada przymusu pośrednictwa domu maklerskiego. Ad 1. Obowiązek uzyskania zgody Komisji na wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu publicznego powstaje w dwóch sytuacjach: - gdy zamierza się zaproponować nabycie papierów wartościowych emitowanych w serii przy wykorzystaniu środków masowego przekazu lub w inny sposób grupie ponad 300 osób lub nieoznaczonemu adresatowi, z wyjątkiem transakcji wyłączonych, wymienionych w poprzednim rozdziale; - gdy spółka zamierza wyemitować nowe akcje, a choćby jedna poprzednia emisja akcji została dopuszczona i jest w publicznym obrocie. Taka spółka zwana jest spółką publiczną. Po upływie 36 miesięcy wykonywania obowiązków informacyjnych spółka publiczna - miast starać się o zgodę KPWiG - zawiadamia Komisję o planowanej emisji. Wydanie zgody przez Komisję na wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu publicznego wymaga spełnienia wielu obowiązków przez emitenta przed wydaniem takiej zgody i przez cały czas po uzyskaniu zgody. Cała instytucja zgody na wprowadzenie do obrotu publicznego ma jeden cel - zapewnienie, że wraz z oferowaniem papierów wartościowych szerszemu kręgowi inwestorów, inwestorzy mają zapewniony stały dostęp do wszelkich informacji mogących mieć wpływ na cenę papieru wartościowego. Będą to informacje zarówno o sytuacji finansowej emitenta, jak i osobach zarządzających, a także o takich wydarzeniach, jak umowy zawierane przez emitenta, wytoczonych mu powództwach itd. Zasadniczo, dopuszczając papiery wartościowe do obrotu, Komisja nie bada, czy ich zakup będzie dobrą inwestycją - o tym muszą rozstrzygnąć sami inwestorzy. Komisja pilnuje jednak, aby dostarczono inwestorom wszelkich informacji, szczególnie o czynnikach ryzyka niezbędnych do podjęcia decyzji o zakupie tych papierów. Dlatego do wniosku o dopuszczenie papierów do obrotu publicznego musi być dołączony tzw. prospekt. Jest to dokument zawierający informacje o emitencie i emitowanych papierach wartościowych. Po uzyskaniu zgody Komisji, wydanej po dokładnej analizie prospektu, jest on publikowany i udostępniany do publicznej wiadomości w domach maklerskich, a w wersji skróconej w dwóch dziennikach. Ta skrócona wersja określana jest potocznie mianem "miniprospekt". Prospekt jest zestawem informacji o emitencie i emitowanych papierach o ściśle uregulowanej treści. W przypadku wprowadzania papierów wartościowych do wtórnego obrotu dokonywanego wyłącznie na regulowanym rynku pozagiełdowym (w praktyce na CeTO), zamiast prospektu składany jest do- kument o podobnej treści, lecz mniejszym zasobie informacji, zwany memorandum informacyjnym. O ile spółka jest spółką publiczną i przez 36 miesięcy wykonuje wymagane prawem obowiązki informacyjne, wówczas wprowadzenie kolejnych emisji do obrotu publicznego nie wymaga uzyskania zezwolenia Komisji, lecz wystarcza zawiadomienie Komisji trzy tygodnie przed terminem subskrypcji wraz z przedłożeniem prospektu. Po wyrażeniu zgody przez Komisję na dopuszczenie papierów do obrotu publicznego emitent ma obowiązek dostarczania Komisji - a także publikowania - informacji, które mogą mieć wpływ na cenę papieru wartościowego, niezależnie od obowiązku przekazywania tzw. raportów bieżących i okresowych Komisji. W ten sposób zapewnia się stały dostęp inwestorów do informacji o emitencie, które mają znaczenie dla ceny i wartości papieru wartościowego. Niedopuszczalne jest udostępnianie informacji, które mogą mieć istotny wpływ na cenę papieru wartościowego tylko wybranym inwestorom (nawet będącym akcjonariuszami), z wyjątkiem szczególnych przypadków wskazanych prawem, np. doradcy emitenta czy osób, z którymi emitent prowadzi negocjacje. Proponowanie publiczne nabycia papierów wartościowych, bez wymaganej zgody Komisji, stanowi występek. Ad 2. Zasada dematerializacji obrotu publicznego. Tradycyjnie istotą obrotu papierami wartościowymi było uosobienie zespołu uprawnień w papierze i dzięki temu ułatwienie przenoszenia tych praw poprzez przenoszenie własności papieru. Wymagało to oczywiście zawsze istnienia fizycznie danego papieru wartościowego. Według takich zasad kodeks cywilny określa przenoszenie praw wynikających z papierów wartościowych. Tymczasem wymagania szybkości obrotu spowodowały, że coraz częściej papier wartościowy zaczęto pozostawiać w depozycie, a jego własność była przenoszona z chwilą zawarcia umowy między zbywcą a nabywcą. W poprzedniej ustawie - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych przewidywano, że w krajowym depozycie zostaje złożony odcinek zbiorczy papierów wartościowych obejmujący całą emisję. Obecnie Prawo o publicznym obrocie przewiduje, że papiery wartościowe w obrocie publicznym nie mają postaci materialnej, czyli funkcjonują wyłącznie jako zapisy księgowe. Ponieważ papiery wartościowe w obrocie publicznym nie mają formy dokumentu, więc ich przeniesienie nie może następować z chwilą wydania, jak to przewiduje kodeks cywilny. Stąd też Prawo o publicznym obrocie przewiduje, iż prawa z papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu publicznego powstają z chwilą zapisania papierów po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem tego rachunku, a przeniesienie praw na- stępuje z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na rachunku papierów wartościowych. Obecnie dzieje się to, z zasady, w terminie 3 dni od momentu dokonania transakcji na Giełdzie Papierów Wartościowych. W celu stworzenia możliwości obrotu papierami nie posiadającymi postaci dokumentu, stworzony został system organizacyjny, którego zasadniczym elementem jest Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych. Nieco upraszczając sprawę, biura maklerskie mają konta w KDPW, na których odnotowane są wszystkie papiery stanowiące własność klientów danego biura. Z kolei indywidualni inwestorzy mają rachunki w danym biurze, na których odnotowuje się zmiany posiadania poszczególnych inwestorów. W ten sposób sprzedaż papierów powoduje odpowiednie zmiany na rachunku sprzedającego w jego biurze maklerskim, dalej na koncie tego biura w KDPW, koncie w KDPW biura maklerskiego nabywcy, rachunku nabywcy w jego biurze maklerskim. Inwestor otrzymuje od domu maklerskiego imienne świadectwo depozytowe będące faktycznie dowodem posiadania określonej liczby papierów zapisanych na rachunku papierów w danym biurze maklerskim. Świadectwo jest pokwitowaniem - nie jest papierem wartościowym. Stosownie do przepisów Prawa o publicznym obrocie, osoba wskazana na świadectwie uprawniona jest do wykonywania praw z danego papieru, w szczególności w przypadku akcji prawa udziału w walnym zgromadzeniu. Brak fizycznego przenoszenia posiadania papierów wartościowych pociąga za sobą wiele konsekwencji. Czyni obrót szybszym, tańszym i bezpieczniejszym. Inną konsekwencją jest fakt, że obrót papierami wymaga dostępu do całego systemu obejmującego KDPW i biura maklerskie. Konieczne jest więc dokonywanie transakcji za pośrednictwem biur maklerskich. Stąd ustawa wprowadza obowiązek pośrednictwa domów maklerskich w obrocie publicznymi papierami wartościowymi. Ad 3. Zasada koncentracji obrotu publicznego. Zasada koncentracji obrotu publicznego sprowadza się w chwili obecnej do praktycznego przymusu wtórnego obrotu papierami dopuszczonymi do obrotu publicznego na rynku regulowanym. Mianowicie wtórny publiczny obrót papierami wartościowymi (tj. sprzedaż papierów przez podmiot nie będący emitentem ani subemitentem) może mieć miejsce tylko na rynku regulowanym, czyli praktycznie na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie lub rynku pozagiełdowym, czyli Centralnej Tablicy Ofert. Przepisy dopuszczają również obrót w biurze maklerskim mającym zgodę Komisji, spełniającym wymagania stawiane rynkowi regulowanemu. W praktyce jednak tego typu zgody bywają udzielane wyjątkowo; wymogami, jakie musi spełnić spółka prowadząca giełdę albo spółka prowadząca rynek pozagiełdowy, są: - koncentracja podaży i popytu na papiery wartościowe, będące przedmiotem obrotu na danym rynku w celu kształtowania ich powszechnego kursu, - bezpieczny i sprawny przebieg transakcji, - upowszechnianie jednolitych informacji o kursach i obrotach papierami wartościowymi, które są przedmiotem obrotu na danym rynku. Obecnie istnieją więc tylko dwa podmioty uprawnione do tego, ażeby prowadzić obrót papierami wartościowymi dopuszczonymi do obrotu publicznego. Jest to Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie SA oraz Centralna Tablica Ofert SA, stanowiąca regulowany rynek pozagiełdowy. Skutkiem zasady koncentracji jest niemożliwość zbycia poza giełdą lub CeTO papieru wartościowego dopuszczonego do obrotu publicznego przez osobę nie będącą emitentem, chyba że zachodzi jeden z wyjątków spod przymusu giełdowego. Wyłączenia spod zasady koncentracji, czyli przymusu obrotu na giełdzie lub CeTO, są nieliczne i obejmują: 1) w przypadku pierwszej oferty publicznej, czyli proponowaniu zbycia lub zbywaniu po raz pierwszy przez wprowadzającego lub subemitenta usługowego papierów wartościowych. W tym przypadku chodzi o sytuację, kiedy po przygotowaniu prospektu właściciel papierów wartościowych występujący w prospekcie jako wprowadzający papiery do obrotu publicznego zbywa je szerszemu gronu inwestorów lub gdy subemitent usługowy zbywa je inwestorom; 2) przenoszenie papierów wartościowych: a) pomiędzy osobami fizycznymi, b) pomiędzy podmiotem dominującym a podmiotem zależnym, c) wchodzących w skład zbywanego przedsiębiorstwa w rozumieniu kodeksu cywilnego, d) w trybie określonym przepisami prawa upadłościowego i w postępowaniu egzekucyjnym, e) w drodze dziedziczenia, f) w ramach systemu zabezpieczenia płynności rozliczenia transakcji na zasadach określonych przez KDPW, g) w ramach pożyczania papierów wartościowych, 3) przenoszenie papierów obciążonych zastawem w celu zaspokojenia zastawnika; 4) przypadki szczególne określone w art. 93 i 94 prawa o publicznym obrocie, tzn. udzielenia przez Komisję zgody domowi maklerskiemu na obrót papierami po spełnieniu warunków stawianych giełdom. Obecnie żadne biuro maklerskie nie ma uprawnień do obrotu wtórnego akcjami wielu spółek ani o taką zgodę się nie stara. Jest to równoznaczne z oligopolem Giełdy Papierów Wartościowych i CeTO na obrót wtórny. Należy zauważyć, że w zakresie papierów udziałowych (akcji) żadne z nich nie są notowane jednocześnie i na Giełdzie Papierów Wartościowych, i na CeTO. Po to, żeby papier mógł być zbyty na giełdzie lub na CeTO, musi być on dopuszczony do obrotu na danym rynku. Każdy z wymienionych podmiotów, tak giełda jak i CeTO, publikuje listy papierów dopuszczonych do obrotu na nich. Zasada koncentracji obowiązuje od momentu wyrażenia przez Komisję zgody na dopuszczenie do obrotu publicznego. Ponieważ dopuszczenie do obrotu giełdowego ani do CeTO nie jest obligatoryjne, władze każdej z tych spółek mogą odmówić dopuszczenia danego papieru, a postępowanie w sprawie dopuszczenia trwa od kilku tygodni do kilku miesięcy. W tym czasie papier jest praktycznie wyłączony z obrotu. Skoncentrowanie popytu i podaży papierów wiąże się ze stosowanymi metodami sprzedaży, które mają prowadzić do kształtowania się powszechnego kursu, czyli sytuacji, w których transakcje dokonywane są po cenie równoważącej popyt z podażą. Należy zauważyć, że przynajmniej część obrotu jest wykonywana w taki sposób, że niemożliwe jest ustalenie poprzedniego właściciela danego papieru, ponieważ zbycie i nabycie papierów przez wielu inwestorów następuje jednocześnie. Stronami transakcji giełdowych na rynku regulowanym muszą być wyłącznie biura maklerskie. Wynika to po części z konieczności posiadania dostępu do jednolitego systemu rozliczania transakcji papierami wartościowymi, których centralnym elementem jest Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych. Ad. 4. Zasada przymusowego pośrednictwa domu maklerskiego jest sformułowana w art. 6 Prawa o publicznym obrocie, który przewiduje, że poza rynkiem regulowanym oraz bez pośrednictwa spółek i banków prowadzących działalność maklerską może być dokonywany obrót papierami wartościowymi wyłącznie emitowanymi przez Skarb Państwa lub NBP i papierami z nimi po- wiązanymi. Ustawa zabezpiecza zasadę przymusu poważnymi sankcjami. Jej konsekwencją jest, że stronami transakcji giełdowej mogą być wyłącznie akcjonariusze giełdy prowadzący przedsiębiorstwo maklerskie. Zasada przymusowego pośrednictwa przedsiębiorstwa maklerskiego jest uzasadniona przyczynami technicznymi i potrzebą nadzoru państwa nad obrotem. Przyczyny techniczne przymusowego pośrednictwa leżą w fakcie, że cały obrót jest skoncentrowany na giełdzie i w CeTO i musi być rozliczany w ramach jednolitego systemu, stworzonego przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych. Wymienione podmioty muszą tworzyć jednolity system komputerowy zapewniający bezpieczeństwo transakcji, w tym materializowanymi papierami wartościowymi. Obrót papierami wartościowymi niesie wiele możliwości nieuczciwych korzyści, choćby poprzez możliwość wykorzystania poufnych informacji o sytuacji emitenta, o posunięciach głównych akcjonariuszy itp. Dlatego działalność maklerska jest licencjonowana i poddana ścisłemu nadzorowi Komisji, która monitorując biura maklerskie, uzyskuje dokładne informacje o posunięciach nabywców papierów wartościowych. 3. Podmioty działające w sferze publicznego obrotu papierami wartościowymi Niniejsza część poświecona jest omówieniu pozycji prawnej podmiotów działających w sferze publicznego obrotu papierami wartościowymi. Kolejno omawiamy w nich pozycje Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, Giełdy Papierów Wartościowych i Centralnej Tablicy Ofert, Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych, maklerów, doradców oraz przedsiębiorstw maklerskich, wreszcie emitentów i inwestorów. Komisja Papierów Wartościowych i Giełd jest centralnym, kolegialnym organem administracji wyposażonym w znaczny stopień niezależności wobec innych organów państwowych. W skład Komisji wchodzi przewodniczący, dwóch zastępców przewodniczącego oraz po jednym przedstawicielu: - Ministra Finansów, - Ministra Gospodarki, - Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, - Ministra Skarbu Państwa, - Prezesa NBP, - Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przewodniczący Komisji jest powoływany i odwoływany przez Prezesa Rady Ministrów na wspólny wniosek Ministra Finansów i Prezesa NBP po zaopiniowaniu przez właściwe komisje sejmowe. Tryb taki zapewnia przewodniczącemu znaczny stopień niezależności od innych organów. Przewodniczący ma pewne własne kompetencje, oprócz kompetencji Komisji. Nadzór nad Komisją sprawuje Prezes Rady Ministrów, jednak przepisy nie przyznają mu z tego tytułu żadnych szczególnych uprawnień. Zasadniczym zadaniem Komisji jest sprawowanie nadzoru nad przestrzeganiem reguł uczciwego obrotu i konkurencji w zakresie publicznego obrotu oraz nad zapewnieniem powszechnego dostępu do rzetelnych informacji na rynku papierów wartościowych. Kompetencje Komisji dają jej możliwość władczego oddziaływania na wszystkie podmioty działające w sferze publicznego obrotu papierami wartościowymi, wliczając tu giełdę, CeTO, KDPW i biura maklerskie. Co do najważniejszych kompetencji Komisji należy wymienić: - wyrażanie zgody na wprowadzenie papieru wartościowego do obrotu publicznego, - wpisanie na listę maklerów i na listę doradców, skreślanie z tych list oraz zawieszanie uprawnień, - udzielanie, zawieszanie i cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności maklerskiej, - zwalnianie z obowiązku publikacji informacji o zdarzeniach, które mogą wpłynąć na cenę papieru wartościowego przez emitenta, - zezwalanie na nabywanie pakietów akcji przekraczających 25, 33 i 50%, - zezwalanie na podjęcie działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych i fundusze inwestycyjne. Wymieniona tu została tylko najczęściej wykorzystywana część kompetencji Komisji. Podkreślenia wymagają bardzo rozległe uprawnienia kontrolne Komisji. Ma ona prawo kontroli biur maklerskich, Giełdy, CeTO KDPW oraz towarzystw funduszy inwestycyjnych. Przy tej kontroli Komisja uzyskuje pełne informacje o stanie rachunków inwestycyjnych inwestorów i wszelkich przeprowadzanych przez nich operacjach. Inwestorzy nie mają w tym zakresie żadnej ochrony wobec Komisji; nie ma tu przepisów, jakie zawiera np. Prawo bankowe w zakresie tajemnicy obrotów i rachunków bankowych. Na podstawie tak uzyskanych informacji Komisja może ustalić, czy inwestor nie popełnia czynu zabronionego, np. sztucznego podwyższania lub obniżania cen albo wykorzystywania informacji poufnych w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Komisja ma rozlegle uprawnienia o charakterze karnym, mianowicie prawo nakładania bardzo wysokich kar pieniężnych na podmioty prowadzące przedsiębiorstwa maklerskie, emitentów lub podmioty wprowadzające papiery do obrotu. Nałożenie kary następuje w trybie postępowania administracyjnego. Choć w takim postępowaniu kluczowym winno być ustalenie winy ukaranego podmiotu, w praktyce Komisja nie zawsze zwraca na winę uwagę. Nie jest to jedyny przypadek nakładania kar w trybie postępowania administracyjnego. W tych przypadkach pomocniczo powinny być stosowane zasady wykształcone na gruncie procesu karnego. W praktyce jednak Komisja dąży do dyskrecjonalnego trybu orzekania o karach. Wszystkie rozstrzygnięcia Komisji w sprawach indywidualnych zapadają w trybie k.p.a. i mogą być przedmiotem skargi do NSA. Ustawa zawiera kilka przepisów proceduralnych, nie powodują one jednak poważniejszych różnic między postępowaniem w sprawach obrotu publicznego a postępowaniem według k.p.a. 4. Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie SA i Centralna Tablica Ofert SA Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie SA i Centralna Tablica Ofert SA są spółkami akcyjnymi. Zdecydowaną większość akcji GPW posiada Skarb Państwa, reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa. Zgodnie z zasadą koncentracji, wtórny obrót publiczny odbywa się albo na GPW, albo w CeTO. Dopuszczenie papieru wartościowego do obrotu publicznego nie jest równoznaczne z dopuszczeniem do obrotu giełdowego czy do obrotu na regulowanym rynku pozagiełdowym, czyli na CeTO. Decyzję o dopuszczeniu papieru podejmują organy takiej spółki, przykładowo decyzję o dopuszczeniu papieru do obrotu giełdowego podejmuje Rada Giełdy (jest to rada nadzorcza w rozumieniu kodeksu spółek handlowych) po wyrażeniu zgody przez Komisję na dopuszczenie danego papieru do obrotu publicznego. W obrocie masowym mogą być tylko papiery, których zbywalność nie jest ograniczona, a rozproszenie zapewni odpowiednią płynność i prawidłowy przebieg transakcji. Wniosek w sprawie dopuszczenia na giełdę lub na CeTO składa emitent. Warunki dopuszczenia regulują wewnętrzne akty danego podmiotu, określane mianem regulaminów. Określają one warunki, jakie muszą być spełnione, aby papier został dopuszczony do obrotu oraz tryb dopuszczania. W doktrynie pojawiał się pogląd, że część działań giełdy wykonywana jest w ramach funkcji zleconych administracji państwowej. Dotyczy to zwłaszcza decyzji Rady Giełdy o dopuszczeniu papieru wartościowego do obrotu giełdowego9. 5. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych pierwotnie prowadzony był przez Giełdę, obecnie prowadzony jest przez odrębną spółkę akcyjną, której udziałowcami są Skarb Państwa, reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, i Giełda. Do zadań KDPW należy prowadzenie depozytu papierów wartościowych. Biorąc pod uwagę, że w obrocie publicznym papiery wartościowe są zdematerializowane, praktycznie depozyt jest instytucją rozliczającą transakcje papierami wartościowymi, a nie je przechowującą. Zadaniami KDPW jest w szczególności rejestrowanie papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu nadzorowanie wielkości emisji, zgodności wielkości emisji z liczbą papierów znajdujących się w obrocie, obsługą realizacji zobowiązań emitentów wobec uprawnionych z papierów wartościowych, rozliczanie transakcji zawieranych na rynku regulowanym oraz transakcji przeprowadzanych przez domy maklerskie. Podmiotami uprawnionymi do przechowywania papierów wartościowych w KDPW są tzw. uczestnicy depozytu. Są nimi podmioty prowadzące przedsiębiorstwa maklerskie, emitenci papierów wartościowych oraz niektórzy inwestorzy instytucjonalni, jak fundusze inwestycyjne, towarzystwa ubezpieczeniowe czy tzw. banki inwestycyjne. Nadzór nad KDPW sprawuje Komisja Papierów Wartościowych i Giełd. KDPW, choć ma formę spółki akcyjnej, prowadzi działalność należącą do administracji publicznej, z tym, że jego stosunki z użytkownikami reguluje prawo cywilne. 6. Domy maklerskie Domy maklerskie mogą być prowadzone przez banki bądź przez spółki akcyjne, z tym że tylko banki mogą prowadzić w ramach swojej działalności inną działalność oprócz działalności maklerskiej. W pozostałych przypadkach spółka akcyjna prowadząca przedsiębiorstwa maklerskie nie może prowadzić innej działalności niż działalność maklerska. Działalność maklerska obejmuje kompleks czynności związanych z obrotem papierami wartościowymi dopuszczonymi do obrotu publicznego, polegających w szczególności na: - oferowaniu papierów wartościowych w obrocie pierwotnym, - nabywaniu i zbywaniu papierów wartościowych na cudzy rachunek, lecz w imieniu własnym (usługi brokerskie), - nabywaniu i zbywaniu papierów wartościowych na własny rachunek (tzw. działalność dealerska), - zarządzaniu cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie, - doradztwie w zakresie obrotu papierami wartościowymi, - prowadzeniu rachunków, papierów wartościowych oraz rachunków pieniężnych służących do ich obsługi, - pośrednictwie w nabywaniu lub zbywaniu papierów wartościowych będących w obrocie na zagranicznych rynkach regulowanych. Komisja udzielająca zezwolenia na prowadzenie przedsiębiorstwa maklerskiego określa jednocześnie zakres czynności, do jakich jest upoważnione. Pewne działania, takie jak np. działalność dealerska mogą, być prowadzone przez każdy dom maklerski bez odrębnego zezwolenia. Należy pamiętać, że zgodnie z zasadą przymusu pośrednictwa przedsiębiorstw maklerskich publiczny obrót papierami wartościowymi może się odbywać wyłącznie za pośrednictwem tych przedsiębiorstw. Działalność maklerska jest ściśle regulowana, podobnie jak warunki, jakie musi spełniać podmiot prowadzący przedsiębiorstwo maklerskie. Każdy dom działa pod ścisłym nadzorem Komisji, dysponującej rozległymi sankcjami - od możliwości nakładania kar pieniężnych po prawo cofnięcia lub zawieszenia całości lub części uprawnień albo obie sankcje łącznie, które mogą być nakładane nie tylko w przypadku naruszenia prawa, lecz także w przypadku "nieprzestrzegania zasad uczciwego obrotu lub naruszania interesów zleceniodawcy". Tak rozlegle uprawnienia Komisji, połączone z nieograniczonym właściwie prawem kontroli, stawiają biuro maklerskie w sytuacji zupełnej zależności od KPWiG, dzięki temu Komisja może narzucać podmiotom prowadzącym przedsiębiorstwo maklerskie przyjmowanie rozwiązań np. w zakresie obowiązków pracowniczych, wewnętrznych regulaminów, które Komisja uzna za stosowne z punktu widzenia uczciwego obrotu papierami wartościowymi. 7. Maklerzy i doradcy inwestycyjni Aby przedsiębiorstwo maklerskie czy towarzystwo funduszy inwestycyjnych mogło działać, musi zatrudniać określoną przez Komisję liczbę osób, mających uprawnienia maklera lub doradcy inwestycyjnego. Uzyskanie uprawnień wymaga zdania egzaminu przed Komisją powołaną przez przewodniczącego Komisji, a następnie uzyskania wpisu na listę maklerów lub na listę doradców. Obie listy są prowadzone przez Komisję. Zarówno maklerzy, jak i doradcy ponoszą odpowiedzialność przed Komisją. Istnieje możliwość zawieszenia uprawnień maklera lub doradcy w chwilą wszczęcia postępowania. W samym postępowaniu możliwe jest skreślenie z listy maklerów lub doradców albo ukarania zawieszeniem. Podstawą do nałożenia kary jest nienależyte wykonywanie zawodu albo naruszenie prawa w związku z wykonywaniem zawodu. Komisja wydaje decyzję o skreśleniu z listy lub o zawieszeniu uprawnień do wykonywania zawodu po uprzednim wysłuchaniu zainteresowanego. Uprawnienia maklerów i doradców inwestycyjnych różnią się od siebie. Doradca jest wyłącznie uprawniony do odpłatnego udzielania porad finansowych w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi oraz zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie. Makler natomiast podejmuje działania związane z nabywaniem i zbywaniem papierów wartościowych w ramach przedsiębiorstwa maklerskiego. 8. Emitenci i wprowadzający do obrotu Emitentem jest podmiot wystawiający papier wartościowy we własnym imieniu. W obrocie publicznym obok emitenta może występować wprowadzający do obrotu, czyli podmiot będący właścicielem już wyemitowanych papierów wartościowych i występujący z wnioskiem o dopuszczenie tych papierów do obrotu publicznego. Pozycja prawna emitentów jest w stosunkowo niewielkim stopniu regulowana przez Prawo o publicznym obrocie. Pozycję emitenta akcji regulują przepisy kodeksu spółek handlowych, emitenta obligacji ustawa o obligacjach i przepisy ustaw dotyczących poszczególnych typów emitentów obligacji (np. kodeks spółek handlowych w zakresie emitentów będących spółkami akcyjnymi, przepisy dotyczące samorządu terytorialnego w zakresie emisji obligacji komunalnych). Prawo o publicznym obrocie określa rolę emitenta przy składaniu wniosku o dopuszczenie papierów do obrotu publicznego. Wprowadzenie papierów do obrotu publicznego, a następnie do obrotu giełdowego wymaga odpowiedniej decyzji emitenta. Przygotowanie prospektu wymaga znacznej aktywności ze strony emitenta. Po wydaniu zgody przez Komisję, ustawa nakłada na emitenta obowiązki w zakresie przekazywania i publikowania informacji mogących znacząco wpłynąć na cenę lub wartość papieru wartościowego. Towarzyszy temu zakaz ujawniania tych informacji przed wykonaniem obowiązku publikacyjnego. Emitent nie wykonujący ustawowych obowiązków publikacyjnych i informacyjnych naraża się na daleko idące sankcje ze strony Komisji i Giełdy łącznie z cofnięciem zgody na wprowadzenie papierów do obrotu publicznego oraz wysokich kar pieniężnych. 9. Subemitenci usługowi i inwestycyjni Pod pojęciem subemitenta usługowego rozumie się instytucję finansową, która w języku angielskim określana jest mianem underwriter, czyli podmiotu, który zajmuje się uplasowaniem, a więc zbyciem całej emisji papierów na rynku. Subemitent usługowy zawiera z emitentem umowę, na mocy której przeprowadza on działania mające na celu zbycie emisji, rozprowadzenie emisji wśród inwestorów, następnie nabywa od emitenta całą emisję i niezwłocznie zbywa ją inwestorom. Przy tym subemitent usługowy pełni często rolę doradcy finansowego emitenta. Jego wynagrodzenie stanowi z reguły określony procent od wartości całej zbytej emisji. Subemitentem usługowym może być wyłącznie dom maklerski, bank, zagraniczna instytucja finansowa, mająca siedzibę w krajach należących do OECD lub konsorcjum tych podmiotów. Zbycie papierów przez subemitenta usługowego uważane jest za obrót pierwotny, może więc nastąpić bez pośrednictwa przedsiębiorstwa maklerskiego i poza giełdą. Subemitent inwestycyjny jest faktycznie gwarantem uplasowania emisji, mianowicie zobowiązuje się on w umowie z emitentem, że nabędzie na własny rachunek całość lub część papierów wartościowych oferowanych w danej emisji, na którym nie złożono zapisów w terminie ich przyjmowania. Subemitentem inwestycyjnym mogą być wyłącznie: dom maklerski, towarzystwo funduszy inwestycyjnych działające na rachunek funduszu, bank, zakład ubezpieczeń, zagraniczne instytucje finansowe mające siedzibę w krajach należących do OECD lub do konsorcjum tych podmiotów. Subemitent inwestycyjny będzie dążył, podobnie jak subemitent usługowy, do zbycia emisji, jednak zbycie to będzie mogło nastąpić dopiero w okresie późniejszym. Na etapie emisji subemitent inwestycyjny - dzięki nabyciu lub objęciu papierów wartościowych - pozwolił emitentowi na zamknięcie emisji. Należy zauważyć, że na świecie powszechne jest, iż zbycie emisji odbywa się nie bezpośrednio przez emitenta, lecz za pośrednictwem subemitenta usługowego. 10. Inwestorzy Inwestorami są nabywcy papierów wartościowych. Przede wszystkim ochronie ich interesów służy Prawo o publicznym obrocie. To stwierdzenie nie może być oczywiście rozumiane w ten sposób, że indywidualny inwestor mający roszczenie do swojego biura maklerskiego może wykorzystywać Komisję jako forum właściwe do rozstrzygnięcia sporu z domem maklerskim. Przepisy nakładają określone obowiązki wyłącznie na posiadaczy znacznych pakietów akcji i na tych inwestorów, którzy inwestują cudze pieniądze, czyli tzw. inwestorów zbiorowych. Obowiązki informacyjne akcjonariusza zaczynają się od przekroczenia progów 5-10% głosów na walnym zgromadzeniu spółki publicznej. Przy tym nabycie lub zbycie akcji przez podmiot zależny uważa się za nabycie lub zbycie przez podmiot dominujący. Zamiar przekroczenia 25, 33 lub 50% głosów w spółce publicznej wymaga zgłoszenia do Komisji oraz do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Każdy z tych podmiotów może zakazać nabycia akcji. Należy zauważyć, że przepisy dotyczące banków, towarzystw ubezpieczeniowych ustanawiają dodatkowe progi, których przekroczenie wymaga uzyskania zgody organów nadzorujących te podmioty. Osobnym problemem jest przymus tzw. wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji, mianowicie: - nabycie akcji dopuszczonych do obrotu publicznego w ilości zapewniającej 10% lub więcej ogólnej liczby głosów w okresie krótszym niż 90 dni może być dokonane tylko w drodze wezwania; - każdy, kto stał się posiadaczem akcji w jednej spółce, reprezentujących ponad 50% głosów, jest obowiązany przed wykonywaniem jakichkolwiek uprawnień wynikających z prawa głosu ogłosić wezwanie do sprzedaży pozostałych akcji. Wezwanie określać musi między innymi liczbę akcji, jaką zbywający chce nabyć, oraz cenę, jaką zamierza zapłacić. Wzywający musi zdeponować zabezpieczenie zamierzonej transakcji. Zarząd Giełdy po otrzymaniu wezwania zawiesza obrót akcjami na najbliższej sesji po opublikowaniu wezwania. Prawo o publicznym obrocie określa również minimalną cenę, po jakiej wezwanie winno mieć miejsce. Przepisów o przekraczaniu progu 25, 33 i 50% oraz o wezwaniach nie stosuje się w przypadku nabywania akcji od Skarbu Państwa. Należy zauważyć, że każda spółka, która wprowadziła do obrotu publicznego choćby jedną emisję akcji, staje się tzw. spółką publiczną i ma obowiązek wprowadzenia do obrotu publicznego każdej kolejnej emisji akcji. Nie dotyczy to przypadku, gdyby spółka wprowadziła do obrotu publicznego emisję obligacji. 11. Inwestorzy zbiorowi Inwestorami zbiorowymi są specjalne instytucje finansowe, które zbierają środki od wielu inwestorów po to, ażeby inwestować je wspólnie. Taka forma inwestowania ma wiele zalet. Przede wszystkim ryzyko strat rozkłada się na większą liczbę podmiotów, portfel papierów może być bardziej zróżnicowany. Poza tym inwestor zbiorowy dysponuje wystarczającymi środkami na zatrudnienie fachowców i prowadzenie niezbędnych badań w celu racjonalnego inwestowania. Z drugiej strony, inwestor zbiorowy utrzymuje się z części wpłat dokonywanych przez inwestorów inwestujących za jego pośrednictwem, wskutek czego część wygenerowanych zysków jest konsumowana przez samego inwestora zbiorowego. Obecnie inwestorami zbiorowymi mogą być fundusze inwestycyjne i fundusze emerytalne. W zakresie funduszy inwestycyjnych obowiązuje ustawa z 1997 r. o funduszach inwestycyjnych. Fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych publicznie w określone w ustawie papiery wartościowe i inne prawa majątkowe. Fundusz inwestycyjny jest osobą prawną typu fundacyjnego, której organami są towarzystwa funduszy inwestycyjnych będące spółką akcyjną. Zarówno towarzystwo funduszy inwestycyjnych, jak i same fundusze podlegają wpisowi do rejestru, przy czym towarzystwo funduszy inwestycyjnych może się zajmować wyłącznie tworzeniem funduszy inwestycyjnych i zarządzaniem nimi oraz reprezentowaniem ich wobec osób trzecich. Nie może prowadzić żadnej innej działalności gospodarczej. Towarzystwo zarządza funduszami inwestycyjnymi odpłatnie. Zarówno utworzenie towarzystwa funduszy inwestycyjnych, jak i utworzenie funduszu inwestycyjnego, a także wiele czynności korporacyjnych wymaga uzyskania zezwolenia Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, która sprawuje nadzór nad tymi towarzystwami. Ustawa przewiduje kilka rodzajów funduszy inwestycyjnych. Przede wszystkim są to: - fundusze inwestycyjne otwarte, które zbywają jednostki uczestnictwa i dokonują ich odkupienia na żądanie uczestnika funduszu. Z chwilą odkupienia jednostki uczestnictwa są umarzane z mocy samego prawa. Ten typ funduszu jest najbardziej popularny w Polsce, jako fundusze otwarte powstawały właśnie pierwsze fundusze powiernicze. Jednostka uczestnictwa stanowi określony ułamek aktywów funduszu i jest tytułem do udziału w aktywach funduszu. - Inwestor, przekazując swoje środki finansowe funduszowi, nabywa określoną liczbę jednostek uczestnictwa, wraz ze wzrostem wartości aktywów netto funduszu wzrasta wartość jednostki uczestnictwa. Jeżeli jednak wartość aktywów netto spada, spada również wartość jednostki uczestnictwa. Fundusz inwestycyjny otwarty ma wiele ograniczeń dotyczących inwestowania i lokuje swoje aktywa przede wszystkim w papierach wartościowych dopuszczonych do obrotu publicznego oraz w papierach dłużnych o terminie wymagalności nie dłuższym niż rok; - specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte; stosuje się do nich przepisy o funduszach inwestycyjnych otwartych, z tym że tego rodzaju fundusze tworzone są dla określonego kręgu podmiotów, a nie są one powszechnie dostępne. Przepisy łagodzą wymagania dotyczące inwestowania przez fundusze specjalistyczne. Mianowicie jego ograniczenia mogą w drodze odpowiednich zapisów statutowych być takie same jak dla funduszy inwestycyjnych mieszanych; - fundusz inwestycyjny zamknięty emituje certyfikaty inwestycyjne, które są papierami wartościowymi na okaziciela. Certyfikaty inwestycyjne nie są z zasady umarzane. Podlegają one dopuszczeniu do obrotu publicznego i stanowią przedmiot obrotu na rynku regulowanym. Fundusz inwestycyjny zamknięty może inwestować w dowolne papiery wartościowe, także wierzytelności, udziały w spółkach z o.o., waluty, prawa pochodne od praw majątkowych będących przedmiotem lokat terminowych, pod warunkiem, że są one zbywalne; - fundusz inwestycyjny mieszany, który emituje certyfikaty inwestycyjne i dokonuje ich wykupienia na żądanie uczestnika funduszu. Z chwilą wykupienia certyfikaty inwestycyjne są umarzane. Fundusz inwestycyjny mieszany może lokować papiery wartościowe, wierzytelności pieniężne o terminie wymagalności dłuższym niż rok, udziały w spółkach z o.o., waluty, pod warunkiem, że są one zbywalne. Wielkimi inwestorami zbiorowymi są towarzystwa funduszy emerytalnych, których byt reguluje ustawa z 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Fundusze emerytalne są osobami prawnymi i przedmiotem ich działalności jest gromadzenie środków pieniężnych i ich lokowanie z przeznaczeniem na wypłatę członkom funduszu po osiągnięciu przez nich wieku emerytalnego. Organami funduszu, podobnie jak w przypadku funduszy inwestycyjnych, są towarzystwa emerytalne. Fundusz emerytalny może być utworzony jako fundusz otwarty lub jako fundusz pracowniczy. Fundusze tworzone są wyłącznie przez towarzystwa. Nadzór nad funduszami sprawuje Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi, będący centralnym organem administracji. Zarówno w przypadku funduszy emerytalnych, jak i funduszy inwestycyjnych - oprócz samego funduszu i towarzystwa - w działalności funduszu istotną rolę odgrywa tzw. bank depozytariusz, a więc bank, który przyjął określone obowiązki związane z przechowywaniem aktywów funduszu (jego pozycję regulują stosowne ustawy, dotyczące funduszy emerytalnych i funduszy inwestycyjnych), oraz tzw. agent obsługujący uczestników lub częściej z angielska określany transfer agent, a więc podmiot, który poprzez swoje systemy komputerowe dokonuje wszystkich niezbędnych rozliczeń związanych z funkcjonowaniem funduszu. 12. Wprowadzanie papierów do obrotu giełdowego Od podjęcia decyzji o poszukiwaniu kapitałów przez emisję papierów wartościowych do chwili, gdy te papiery znajdą się w obrocie giełdowym konieczne jest dokonanie wielu czynności regulowanych kodeksem spółek handlowych, Prawem o publicznym obrocie i wreszcie wewnętrznymi aktami normatywnymi giełdy i KDPW. Prześledzimy sekwencję tych czynności na przykładzie emisji akcji, które spółka zamierza zbyć w drodze publicznej subskrypcji inwestorom grona dotychczasowych akcjonariuszy. Pierwszą czynnością będzie zwołanie walnego zgromadzenia, które podejmie uchwałę o zmianie statutu spółki i podwyższeniu kapitału akcyjnego oraz wyłączeniu prawa poboru dotychczasowych akcjonariuszy. Sprawy te reguluje kodeks spółek handlowych. Obawiając się o wynik subskrypcji, emitenci zawierają niejednokrotnie umowy z subemitentem inwestycyjnym i subemitentem usługo- wym (pojęcia te wyjaśniamy wyżej). Potrzebne jest zawarcie stosownej umowy z biurem maklerskim, które podejmie się zorganizowania konsorcjum domów maklerskich przeprowadzających subskrypcje. Biuro maklerskie organizujące konsorcjum złoży wraz z prospektem wniosek emitenta do Komisji o dopuszczenie papierów do obrotu publicznego. Prospekt musi odpowiadać wymaganiom stawianym przez obowiązujące przepisy. Osoby podpisujące prospekt ponoszą odpowiedzialność za prawdziwość danych w nim zawartych. W interesie emitenta leży ujawnienie w prospekcie wszelkich zagrożeń. Przed wydaniem decyzji Komisja wymaga przedłożenia oświadczenia zarządu giełdy, dotyczącego perspektywy dopuszczenia papierów do obrotu giełdowego. Planowana emisja oraz emitująca spółka muszą więc spełniać wymagania stawiane przez regulamin giełdy dla dopuszczenia papierów do obrotu giełdowego. Po uzyskaniu zgody Komisji, co następuje w drodze uchwały Komisji po wysłuchaniu emitenta i biura maklerskiego, emitent ma obowiązek publikacji w dwóch dziennikach tzw. mini prospektu (skrót prospektu) oraz udostępnienia prospektu do publicznej wiadomości. Następnym etapem jest przeprowadzenie subskrypcji akcji, przydzielenie akcji oraz zarejestrowanie przez sąd podwyższenia kapitału akcyjnego. Spółka podpisuje stosowną umowę z Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych oraz podejmuje działania polegające na złożeniu stosownych wniosków z dokumentami Zarządowi Giełdy w celu uzyskania dopuszczenia do obrotu giełdowego. Decyzję o dopuszczeniu akcji do obrotu giełdowego podejmuje Rada Giełdy na comiesięcznych spotkaniach, po zaopiniowaniu wniosków emitenta przez Zarząd. Zarząd określa, na jakim rynku (podstawowy, równoległy, wolny) Giełdy Papierów Wartościowych mają być notowane dane papiery. Nieco inaczej będzie wyglądał przebieg wprowadzenia akcji, co do których nie wyłączono prawa poboru lub wyłączono je częściowo, czy akcji spółki, które są już notowane bądź akcji już wyemitowanych i będących własnością Skarbu Państwa lub innego podmiotu. Uproszczony tryb przewidziany jest dla spółki, która przez trzy lata wykonywała obowiązki informacyjne, wynikające z Prawa o publicznym obrocie, jakie nałożone są na spółkę publiczną, gdzie nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia Komisji na wprowadzanie akcji do obrotu publicznego, a wystarczy przedłożenie prospektu. 13. Papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa i NBP Papierami wartościowymi, emitowanymi przez Skarb Państwa są przede wszystkim obligacje i bony skarbowe. Papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa są powszechnie uważane za jeden z najpewniejszych rodzajów papierów wartościowych. Bony skarbowe są papierami krótkoterminowymi o terminie zapadalności wynoszącym kilka miesięcy. Prawo o publicznym obrocie przewiduje, że papiery wartościowe wyemitowane przez Skarb Państwa lub Narodowy Bank Polski, dopuszczone są z mocy ustawy do obrotu publicznego, a obrót nimi może być dokonywany poza rynkiem regulowanym bez pośrednictwa spółek i banków prowadzących działalność maklerską. System rejestracji takich papierów może być prowadzony według wyboru emitenta przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych lub Narodowy Bank Polski. Oznacza to w praktyce, że tego typu papiery wartościowe są w wolnym obrocie. Obrót nimi prowadzony jest - oprócz Giełdy Papierów Wartościowych (wyłącznie obligacje Skarbu Państwa) - również przez CeTO (także tylko obligacje) oraz przez Polską Giełdę Finansową, stworzoną przez grupę banków jako podobną instytucję do giełdy, do której jednak nie mają zastosowania przepisy Prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi - najwięcej jednak znajduje się w obrocie międzybankowym. 14. Papiery wierzycielskie (depozytowe) Kategoria papierów wierzycielskich (depozytowych) obejmuje wiele papierów o zróżnicowanej podstawie prawnej. W tej grupie papierów możemy wskazać przede wszystkim: 1. Obligacje, których emisję reguluje ustawa o obligacjach z 1995 r. Obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia, w tym wykupu obligacji. Świadczenie dla obligatariusza może mieć charakter pieniężny lub niepieniężny. Świadczenie pieniężne polega na zapłacie należności głównej i należności ubocznej (odsetek) w sposób i w terminach określonych w warunkach emisji. Świadczenie niepieniężne może być najrozmaitszego charakteru, ustawa nie zawiera tutaj zamkniętego katalogu. Typowym świadczeniem niepieniężnymi jest wymiana obligacji na akcje spółki będącej emitentem obligacji. Są to tzw. obligacje zamienne, dość popularne w Polsce. Możliwe jest również przykładowo emitowanie obligacji przewidujących jako świadczenie niepieniężne udział w przyszłych zyskach emitenta albo tzw. obligacje z prawem pierwszeństwa czy obligacje z warrantami, dające prawo pierwszeństwa objęcia emitowanych w przyszłości akcji spółki. Ustawa zawiera cały szereg wymagań dotyczących emisji obligacji, ograniczając krąg podmiotów uprawnionych do emisji obligacji w ogóle, a w szczególności obligacji niezabezpieczonych. Emitentami obligacji mogą być podmioty prowadzące działalność gospodarczą, posiadające osobowość prawną: gminy, związki komunalne, a także podmioty upoważnione do emisji obligacji na podstawie odrębnych przepisów, np. Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa czy wojewódzkie fundusze ochrony środowiska i gospodarki wodnej. Emisje obligacji mogą mieć charakter publiczny lub niepubliczny w rozumieniu przepisów Prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Większość emisji obligacji dokonanych w Polsce miała charakter niepubliczny, tylko nieliczne emisje obligacji emitowanych przez podmioty niepaństwowe są przedmiotem obrotu na CeTO. Na Giełdzie Papierów Wartościowych wprowadzono do obrotu jedną emisję obligacji. 2. Papiery handlowe (commercial paper) - krótkoterminowe papiery dłużne). Wymienione nazwy używane są wymiennie, na rynku dominuje nazwa: krótkoterminowe papiery dłużne. Są to jednakże papiery o terminie zapadalności krótszym niż rok, które służą pozyskiwaniu środków finansowych przez podmioty gospodarcze do celów krótkoterminowego finansowania. Krótkoterminowe papiery dłużne emitowane są w różnej postaci, przy czym wykorzystuje się fakt, że do ich emisji nie potrzebna jest zgoda Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, o ile zostanie zawiadomiona 7 dni przed emisją. Mogą być w związku z tym oferowane publicznie, bez konieczności sporządzania prospektu i występowania z wnioskiem do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Krótkoterminowe papiery dłużne opierają się na różnej podstawie prawnej. Są one emitowane: - jako weksle na podstawie Prawa wekslowego (Dz.U. z 1936 r. nr 37, poz. 282), - jako obligacje (co ma miejsce stosunkowo rzadko), - jako bankowe papiery wartościowe, - jako tzw. bony handlowe. Są to papiery krótkoterminowe, wykształcone w drodze praktyki, nie mające wyraźnej podstawy prawnej, lecz występujące w obrocie nie mniej masowo, przy czym jako ich podstawę powołuje się ogólnie przepisy kodeksu cywilnego bez wskazywania, o jakie przepisy chodzi. 3. Bankowe papiery wartościowe. Podstawę emisji bankowych papierów wartościowych stanowią przepisy Prawa bankowego. Nie mają do nich zastosowania przepisy Prawa o publicznym obrocie i przepisy ustawy o obligacjach, w związku z tym mogą one być oferowane publicznie bez konieczności uzyskiwania specjalnych zgód ze strony Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Ich emitentami mogą być tylko banki; służą one pozyskiwaniu przez nie środków. Mogą być emitowane w postaci zdematerializowanej, a ich obrót dokonywany również w postaci zdematerializowanej. 4. Listy zastawne. Podstawą emisji listów zastawnych jest odrębna ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz.U. z 1997 r. nr 140, poz. 940 z późn. zm.). Listy zastawne mogą być emitowane, wyłącznie przez specjalny rodzaj banków tzw. banki hipoteczne. Do listów zastawnych mają zastosowanie przepisy ustawy o obligacjach. Listy zastawne są szczególnym rodzajem obligacji. 5. Inne papiery depozytowe. Oprócz bankowych papierów wartościowych banki emitują papiery depozytowe, będące dokumentami o zróżnicowanym charakterze. Mianowicie mogą to być papiery wartościowe, mogą też to być znaki legitymacyjne, stanowiące dowód zawarcia umowy rachunku bankowego z danym bankiem. Papiery takie noszą różne nazwy, np. certyfikaty depozytowe, bony oszczędnościowe itd. Wiele z tych papierów nie jest emitowanych w serii, lecz wystawiane są w wyniku zawierania indywidualnych umów z inwestorami powierzającymi bankom swoje środki pieniężne. 15. Problemy umiędzynarodowiania rynku papierów wartościowych Umiędzynarodowianie rynków papierów wartościowych przebiega dwiema drogami. Jedną z nich jest oferowanie polskich papierów wartościowych inwestorom zagranicznym, w szczególności oferowanie ich na rynkach obcych. Wiele polskich emisji obligacji było dokonywanych wyłącznie na rynkach obcych. Były to emisje tzw. euroobligacji (eurobonds). Akcje polskich podmiotów niejednokrotnie oferowane są podmiotom zagranicznym poprzez tzw. kwity depozytowe. Kwit depozytowy jest zagranicznym papierem wartościowym stwierdzającym, że bank, który go wyemitował, posiada akcje polskiej spółki i w każdej chwili, kwit depozytowy może zostać na akcje polskiej spółki wymieniony. Kwity depozytowe, zwane w skrócie ADR (Amercian Depositary Receipts) lub GDR (Global Depositary Receipts), są emitowane przede wszystkim przez banki amerykańskie. Emisja kwitów depozytowych przez bank zagraniczny może się odbywać przy współudziale polskiego emitenta lub bez jego udziału. Ze względu na fakt, że papier taki jest zagranicznym papierem wartościowym w niektórych przypadkach rozszerza to krąg podmiotów, które mogą je nabywać i tym samym zwiększa popyt na te papiery. Prawo o publicznym obrocie zawiera wiele przepisów dotyczących działalności na terenie Polski zagranicznych domów maklerskich i banków inwestycyjnych w celu ułatwienia im nabywania polskich papierów i przechowywania w sposób powszechnie przyjęty na rynkach zagranicznych. Drugą drogą jest oferowanie zagranicznych papierów polskim inwestorom. Kilka domów maklerskich uzyskało zezwolenia na pośredniczenie w nabywaniu zagranicznych papierów wartościowych przez podmioty polskie, co dopuszcza Prawo dewizowe. Rozdział XVI ADMINISTRACYJNOPRAWNE ASPEKTY DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ OSÓB ZAGRANICZNYCH 1. Podejmowanie i prowadzenie działalności przez osoby zagraniczne - uwagi ogólne Podstawowym źródłem prawa w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest ustawa z 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej. Rozwiązania tej regulacji, znajdują zastosowanie wobec podmiotów krajowych i osób zagranicznych, w tym przedsiębiorców zagranicznych. W porównaniu z dotychczasowym stanem prawnym oznacza to zasadniczą jakościowo zmianę, która wyraża się w zerwaniu z podejściem traktującym zagraniczną działalność inwestycyjną, jako przedmiot odrębnej regulacji prawnej. Podejście to prezentowała ostatnio ustawa z 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym (dalej jako "ustawa o spółkach zagranicznych"), która określała warunki uczestniczenia przez podmioty zagraniczne w dochodach z prowadzenia przedsiębiorstw na terytorium RP Znaczenia Prawa działalności gospodarczej, jako podstawowego aktu określającego zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej nie podważa fakt, że niektóre dziedziny aktywności gospodarczej poddane są ustawom szczególnym, gdyż rozwiązania tych ustaw dotyczą podmiotów krajowych i osób zagranicznych. Innymi słowy, fakt występowania tego rodzaju ustaw wskazuje, że określone dziedziny działalności gospodarczej podlegają odrębnym regulacjom prawnym. Kategoria zaś tych regulacji obejmuje kilka ustaw, które stanowią istotne uzupełnienie źródeł prawa w zakresie zagranicznej działalności inwestycyjnej. Zupełnie natomiast inną kwestią są ograniczenia działalności gospodarczej, które wynikają z ustaw szczególnych w odniesieniu do inwestorów zagranicznych. 1.1. Pojęcie "osoby zagranicznej" oraz "przedsiębiorcy zagranicznego" Punkt wyjścia w kwestii ustalenia prawnych możliwości podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP przez inwestorów zagranicznych tworzą pojęcia "osoba zagraniczna" i "przedsiębiorca zagraniczny". Definicję "osoby zagranicznej" kształtuje przepis art. 4 pkt 3 Prawa działalności gospodarczej, z którego wynika, że zakresem tego pojęcia objęto następujące kategorie podmiotów: - osoby fizyczne mające stałe miejsce zamieszkania za granicą. Podejście to wskazuje, że o uznaniu osoby fizycznej za osobę zagraniczną nie decyduje jej status prawnopaństwowy, lecz wyłącznie miejsce zamieszkania. Zagraniczną osobą fizyczną, w myśl Prawa działalności gospodarczej, jest zarówno obywatel RP, jak i cudzoziemiec, o ile stałe miejsce ich zamieszkania położone jest za granicą, przy czym dotyczy to cudzoziemców w rozumieniu art. 3 ustawy z 25 czerwca 1997 r.°, tj. osób fizycznych nie posiadających obywatelstwa polskiego (obywatel innego państwa oraz bezpaństwowiec). Statusem zagranicznej osoby fizycznej nie legitymuje się zatem cudzoziemiec, którego stałe miejsce zamieszkania położone jest na obszarze RP; - osoby prawne z siedzibą za granicą (w sensie siedziby zarządu). W myśl tego podejścia, zagraniczną osobą prawną jest każda osoba prawna, która została utworzona zgodnie z prawem państwa obcego, bez względu na formę organizacyjno-prawną oraz status prawnopaństwowy założycieli. Wniosek ten potwierdza prawo polskie, które nie przewiduje możliwości utworzenia na jego podstawie osoby prawnej mającej siedzibę za granicą; - nie mające osobowości prawnej spółki zagranicznych osób fizycznych lub zagranicznych osób prawnych, o ile siedziba takiej spółki znajduje się za granicą. Kategorię tych osób zagranicznych stanowią spółki bez osobowości prawnej, utworzone na podstawie prawa państwa obcego (a tym samym mające siedzibę za granicą) przez osoby fizyczne mające stałe miejsce zamieszkania poza granicami RP (co obejmuje również obywateli RP) bądź przez osoby prawne z siedzibą za granicą. Pojęcie "przedsiębiorcy zagranicznego" określa art. 4 pkt 4 Prawa działalności gospodarczej. W myśl tego przepisu, przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna wykonująca działalność gospodarczą za granicą. Z prawnego punktu widzenia oznacza to, że o statusie osoby zagranicznej jako przedsiębiorcy zagranicznego przesądza wyłącznie kryterium miejsca wykonywania działalności gospodarczej. Przedsiębiorcą zagranicznym w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej jest zagraniczna osoba fizyczna i zagraniczna osoba prawna oraz nie posiadająca osobowości prawnej spółka tych osób, lecz mająca siedzibę za granicą, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą za granicą. Innymi słowy, każdy przedsiębiorca zagraniczny jest osobą zagraniczną, lecz nie odwrotnie, tzn. nie każda osoba zagraniczna jest przedsiębiorcą zagranicznym. Na marginesie należy dodać, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie ma statusu przedsiębiorcy zagranicznego (jak i w ogóle przedsiębiorcy), gdyż stanowi integralną część działalności gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem jej wykonywania, czyli poza zakładem głównym (art. 4 pkt 6). Miejsce wykonywania tej działalności w sensie usytuowania (położenia) nie odgrywa żadnego znaczenia prawnego w kwestii określenia pozycji prawnej oddziału przedsiębiorcy. 1.2. Przedsiębiorstwo Wspólnot jako przedsiębiorca zagraniczny Szczególną kategorię przedsiębiorców zagranicznych stanowią przedsiębiorstwa Wspólnot. Stwierdzenie to wynika z Układu Europejskiego (zwanego dalej "Układem"), który stanowi, że RP zapewni traktowanie narodowe w odniesieniu obywateli i przedsiębiorstw Wspólnot w zakresie "zakładania i działalności przedsiębiorstw założonych" na terytorium RP (art. 44 pkt 1 ). Definicję przedsiębiorstwa Wspólnot zawiera postanowienie art. 48 pkt 1 Układu, które równocześnie określa kryteria ustalania pochodzenia takiego przedsiębiorstwa. Postanowienie to wskazuje, że przedsiębiorstwem Wspólnot jest przedsiębiorstwo założone zgodnie z prawem państwa członkowskiego i mające zarejestrowane biuro, centralną administrację lub główne miejsce działal- ności na terytorium Wspólnot, przy czym Układ wprowadza istotne zastrzeżenie wobec przedsiębiorstw, które zarejestrowały wyłącznie biuro na terytorium Wspólnot, gdyż o ich uznaniu za przedsiębiorstwa Wspólnot przesądzają, obok podstawy prawnej założenia, rzeczywiste i ciągłe powiązania prowadzonej przez nie działalności z gospodarką przynajmniej jednego z państw członkowskich. Prezentowane rozwiązanie wskazuje, że przedsiębiorstwa, których prawne i faktyczne ukształtowanie odpowiada kryteriom przyjętym w Układzie, stanowią przedsiębiorstwa Wspólnot. Spojrzenie zaś przez pryzmat tych kryteriów pozwala stwierdzić, że kategorię przedsiębiorstw Wspólnot w rozumieniu Układu tworzą: 1. Przedsiębiorstwa założone zgodnie z prawem państwa członkowskiego, które równocześnie spełniają jeden z następujących warunków: - centralna administracja przedsiębiorstwa znajduje się na terytorium Wspólnot. Warunek ten należy uznać za spełniony, jeżeli na obszarze państwa członkowskiego jest usytuowany główny ośrodek zarządzania przedsiębiorstwem, tj. jego centrum administracyjne. Oznacza to, że spełnianie tego warunku (obok podstawy prawnej założenia przedsiębiorstwa) stanowi wystarczającą przesłankę uznania przedsiębiorstwa za przedsiębiorstwo Wspólnot, jeżeli nawet główne miejsce jego działalności jest usytuowane w państwie trzecim; - główne miejsce działalności przedsiębiorstwa znajduje się na terytorium Wspólnot. Warunek ten jest dotrzymany w przypadku, gdy na obszarze państwa członkowskiego usytuowano (zarejestrowano) wiodący ośrodek działalności przedsiębiorstwa, czyli jego zakład główny (przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym). Oznacza to, że przedsiębiorstwo, które spełnia wskazany warunek, a zarazem zostało założone zgodnie z prawem państwa członkowskiego, stanowi przedsiębiorstwo Wspólnot, pomimo że jego centrum administracyjne zlokalizowano w państwie trzecim; 2. Przedsiębiorstwa założone zgodnie z prawem państwa członkowskiego i mające wyłącznie zarejestrowane biuro na terytorium Wspólnot, jeżeli pomiędzy ich działalnością a gospodarką (rynkiem) przynajmniej jednego z państw członkowskich występują rzeczywiste i ciągłe powiązania. Wprowadzenie tego zastrzeżenia jest zrozumiałe, gdyż utworzenie przedsiębiorstwa i zarejestrowanie jego biura nie przesądza o prowadzeniu działalności gospodarczej. Tymczasem, fakt prowadzenia tej działalności stanowi element kształtujący pojęcie przedsiębiorstwa Wspólnot. Funkcją przyjętego zastrzeżenia jest przeciwdziałanie powstawaniu fikcyjnych (pozornych) przedsiębiorstw, tj. podmiotów, których cel tworzenia ogranicza się do uzyskania statusu przedsiębiorstwa Wspólnot. W praktyce dotyczy to przedsiębiorstw, których założycielami są podmioty pochodzące z państw trzecich, gdyż strony Układu przyznają własnym podmiotom, w przeciwieństwie do innych, korzystniejsze warunki w sferze zakładania przedsiębiorstw i działalności przedsiębiorstw założonych na ich terytorium. Oznacza to, że uznanie omawianej grupy przedsiębiorców zagranicznych za przedsiębiorstwa Wspólnot zależy od spełnienia dodatkowego warunku, jakim jest prowadzenie działalności gospodarczej. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli przedsiębiorstwo wykaże, że na obszarze przynajmniej jednego z państw członkowskich prowadzi działalność gospodarczą, która ma charakter trwały. Przyjęta w Układzie definicja przedsiębiorstwa Wspólnot tworzy zamknięty katalog kryteriów w zakresie ustalania pochodzenia tej kategorii przedsiębiorców zagranicznych. Oznacza to, że wyłącznie na podstawie tych kryteriów może być dokonywana ocena prawna przedsiębiorcy zagranicznego, który powołuje się na status przedsiębiorstwa Wspólnot, przy czym w zakresie tej oceny wykluczone jest stosowanie kryteriów, których nie przewiduje Układ. Stwierdzenie to wymaga podkreślenia, gdyż wskazuje, że statusu przedsiębiorstwa Wspólnot nie determinuje status prawnopaństwowy jego założycieli ani forma organizacyjno- -prawna przedsiębiorstwa. Zastosowane podejście uzasadnia okoliczność, że o zdolności założycielskiej i przesłankach jej realizacji na terytorium Wspólnot, w tym o formie prawnej przedsiębiorstwa, przesądza prawo państwa członkowskiego, jako podstawa tworzenia przedsiębiorstwa. Uzasadnienia tego nie podważa fakt, że inny jest zakres tej zdolności w odniesieniu do podmiotów pochodzących z obszaru Wspólnot i państw stowarzyszonych w porównaniu z podmiotami, które pochodzą z państw trzecich. Omawiane kryteria znajdują zastosowanie wyłącznie w zakresie oceny przedsiębiorstwa jako podmiotu działalności gospodarczej (przedsiębiorcy). Wniosek ten wynika z definicji przedsiębiorstwa Wspólnot, która operuje pojęciem przedsiębiorstwa w rozumieniu podmiotowym. Oznacza to, że ocenie tej nie podlegają oddziały (agendy) przedsiębiorstwa, chociażby zostały utworzone na terytorium Wspólnot, czyli zgodnie z prawem państwa członkowskiego. Kategoria tych jednostek organizacyjnych stanowi integralną część składową przedsiębiorstwa, a zatem nie korzysta ze statusu odrębnego podmiotu działalności gospodarczej i nie dysponuje żadną zdolnością założycielską, co nie podważa możliwości występowania tego rodzaju jednostek w charakterze podmiotów stosunków prawa publicznego. Zgodnie z art. 48 pkt 1 Układu, przedsiębiorstwa, których ukształtowanie odpowiada kryteriom określonym w jego treści, mają status przedsiębiorstwa Wspólnot. Istnienia takiego statusu nie można domniemywać, gdyż fakt spełniania tych kryteriów decyduje o podmiotowości w sferze traktowania narodowego. Oznacza to, że formalnoprawną przesłanką potwierdzenia tej podmiotowości jest wykazanie "własnego statusu", co należy do przedsiębiorstwa Wspólnot. Wymóg takiego wykazania, tj. przedstawienia dowodów na okoliczność legitymowania się omawianym statusem, powstanie w przypadku, gdy regulacje prawa krajowego łączą z jego realizacją określone skutki prawne. Innymi słowy, wymóg ten zaistnieje w zakresie spraw objętych traktowaniem narodowym, gdyż w kwestiach wyłączonych z tego traktowania przedsiębiorstwo Wspólnot pozostaje "zwykłym" przedsiębiorcą zagranicznym. W praktyce wykazanie omawianego statusu prawnego nie powinno stwarzać trudności, podobnie jak ocena dowodów potwierdzających fakt jego występowania, gdyż treść podstawowych elementów kształtujących pojęcie przedsiębiorstwa Wspólnot nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych. Wyjątek w tym zakresie może dotyczyć przedsiębiorstw założonych zgodnie z prawem państwa członkowskiego, lecz mających jedynie zarejestrowane biuro na terytorium Wspólnot. W tej sytuacji o istnieniu statusu przedsiębiorstwa Wspólnot przesądza fakt występowania rzeczywistych i ciągłych powiązań pomiędzy działalnością przedsiębiorstwa a gospodarką jednego z państw członkowskich (np. powiązań kapitałowych czy produkcyjnych), co wymaga wykazania. Ocena zaś występowania takich powiązań oparta jest na kryteriach mało uchwytnych prawnie, co wynika z formuły omawianego rozwiązania, które operuje pojęciami nieostrymi. 1.3. Działalność gospodarcza obywateli państw obcych i osób zagranicznych Prawo działalności gospodarczej, określając zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, odrębnie traktuje obywateli państw obcych mających zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP, oraz osoby zagraniczne, w tym przedsiębiorców zagranicznych (art. 6). Podejście to jest zrozumiałe, gdyż osoby fizyczne - obywatele państw obcych, którzy uzyskali zezwolenie na osiedlenie się, nie mają statusu zagranicznych osób fizycznych. Statusem takim legitymują się - jak wcześniej podniesiono - osoby fizyczne, których stałe miejsce zamieszania położone jest za granicą. Zgodnie z art. 6 ust. 1 Prawa działalności gospodarczej, obywatele państw obcych, którzy otrzymali zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP, korzystają w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium RP z takich samych praw jak obywatele polscy. Oznacza to, że warunkiem korzystania przez obywateli państw obcych z praw, które przysługują obywatelom RP w tej sferze (o ile obywatele RP nie mają statusu zagranicznych osób fizycznych), jest uzyskanie zezwolenia na osiedlenie się na terytorium RP. Innymi słowy, działalność gospodarcza na terytorium RP obywateli państw obcych, legitymujących się omawianym zezwoleniem, podlega identycznym regułom jak te, które znajdują zastosowanie w zakresie działalności gospodarczej obywateli RP (z zastrzeżeniem wyżej wskazanym), co m.in. dotyczy swobody wyboru form organizacyjno-prawnych podejmowania i wykonywania tej działalności. Udzielanie zezwoleń na osiedlenie się na terytorium RP, podobnie jak odmowa ich udzielenia, następuje na zasadach określonych w ustawie z 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach'. W myśl tej regulacji, z przyznaniem zezwolenia łączy się wydanie karty stałego pobytu jako dokumentu potwierdzającego tożsamość cudzoziemca w okresie jego pobytu na terytorium RP. Zezwolenia na osiedlenie się mają charakter decyzji administracyjnych w rozumieniu k.p.a. i są udzielane na czas nieoznaczony. Zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne określają przepisy art. 6 ust. 1 i 2 Prawa działalności gospodarczej. Z przepisów tych wynika zaś, że na zasadzie wzajemności, o ile umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę nie stanowią inaczej, osoby zagraniczne mogą na terytorium RP podejmować i wykonywać działalność gospo- darczą na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy mający miejsce pobytu stałego lub siedzibę w Polsce. Z prawnego punktu widzenia oznacza to, że reguły w zakresie działalności gospodarczej odniesione do przedsiębiorców krajowych znajdują w równym stopniu zastosowanie wobec osób zagranicznych, w tym przedsiębiorców zagranicznych, pod warunkiem, że państwo pochodzenia osoby zagranicznej, w tym przedsiębiorcy, stosuje w odniesieniu do obywateli (przedsiębiorców) RP te same reguły dotyczące działalności gospodarczej, co wobec własnych przedsiębiorców. W przypadku, gdy ratyfikowana umowa międzynarodowa stanowi inaczej, podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej na terytorium RP przez osoby zagraniczne podlega regułom określonym w umowie. Umowa taka może ograniczać lub rozszerzać zasadę wzajemności. Natomiast w przypadku braku zasady wzajemności osoby zagraniczne, w tym przedsiębiorcy zagraniczni, mogą- w celu podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP - tworzyć spółki komandytowe i spółki kapitałowe, a także przystępować do takich spółek oraz obejmować ich udziały i akcje. 1.4. Układ Europejski a działalność gospodarcza obywateli i przedsiębiorstw Wspólnot Podstawowe znaczenie w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności przez obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot na terytorium RP odgrywa art. 44 Układu, z którego wynika, że RP zapewni traktowanie narodowe w dziedzinie "zakładanie przedsiębiorstw" i "działalności przedsiębiorstw założonych". Postanowienie to wskazuje, że traktowaniem narodowym zostanie objęta aktywność w sferze: - zakładania przedsiębiorstw na terytorium RP przez obywateli Unii Europejskiej. Oznacza to, że traktowanie narodowe znajdzie zastosowanie wobec obywateli Unii Europejskiej, tj. osób fizycznych, które legitymują się obywatelstwem przynajmniej jednego z państw członkowskich (art. 48 pkt 3 Układu), w zakresie zakładania przedsiębiorstw, tj. podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa (art. 44 pkt. 4 (1) Układu); - zakładania przedsiębiorstw na terytorium RP przez przedsiębiorstwa Unii Europejskiej. Oznacza to, że traktowaniem narodowym objęto podmioty mające status przedsiębiorstw Unii Europejskiej, których aktywność na terytorium RP dotyczy podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa podległego bądź w formie oddziału (agendy). Kategorię przedsiębiorstw podległych stanowią- w myśl Układu - "przedsiębiorstwa efektywnie kontrolowane przez przedsiębiorstwa macierzyste" (art. 44 pkt 4 (II) lit. b). Efektywne zaś kontrolowanie zakłada występowanie takich zależności (w szczególności kapitałowych), które wynikając z aktów założycielskich, umożliwiają oddziaływanie na przedsiębiorstwo w sposób zapewniający kontrolę jego zachowań. Oznacza to, że o charakterze przedsiębiorstwa, jako podmiotu podległego przesądza fakt występowania tych zależności, nie zaś pochodzenie jego założycieli. Omawiana kategoria przedsiębiorstw obejmuje przedsiębiorstwa założone na terytorium RP zarówno przez przedsiębiorstwa Wspólnot, jak i inne podmioty prawa, z tym że podległe wyłącznie przedsiębiorstwom Wspólnot. Z prawnego punktu widzenia przedsiębiorstwo podległe pozostaje - pomimo występowania efektywnej kontroli - odrębnym podmiotem prawa. Traktowaniem narodowym zostaną również objęte przedsiębiorstwa Wspólnot, które podejmują i wykonują działalność gospodarczą na terytorium RP w formie oddziałów (agend); - działalności przedsiębiorstw założonych na terytorium RP przez obywateli i przedsiębiorstwa Unii Europejskiej. Rozwiązanie to wskazuje, że traktowanie narodowe znajdzie zastosowanie wobec przedsiębiorstw, które zostały utworzone na terytorium RP przez obywateli i przedsiębiorstwa Unii Europejskiej przed wejściem w życie Układu. W zakresie zakładania przedsiębiorstw na terytorium RP przyznanie traktowania narodowego rozłożono - w zależności od przedmiotu działalności gospodarczej tych przedsiębiorstw - na okres 10 lat, od dnia w życie Układu. Wynika to z art. 44 pkt. 1 (1) Układu, w myśl którego RP zapewni nie mniej korzystne traktowanie w zakresie zakładania przedsiębiorstw w następujących terminach: 1. Po wejściu w życie Układu, tj. 1 lutego 1994 r., jeżeli przedmiot działalności gospodarczej zakładanych przedsiębiorstw nie dotyczy działalności: - wytwórczej w dziedzinach enumeratywnie wymienionych w Układzie (Załącznik XIIa pkt. 1 ), co zasadniczo odpowiada dziedzinom, w których wymagane jest uzyskanie koncesji, - usługowej, z wyjątkiem usług prawnych w zakresie doradztwa prawnego w sprawach handlowych i dotyczących prawa międzynarodowego (Załącznik XIIb pkt 2), - w zakresie linii przesyłowych wysokiego napięcia oraz transportu rurociągowego (Załącznik XIId pkt 5 i 6 w związku z Załącznikiem XIIa pkt 1 ). Od 1 lutego 1994 r. zakresem traktowania narodowego w odniesieniu do zakładania przedsiębiorstw (czyli podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej po wejściu w życie Układu) objęto zatem działalność budowlaną oraz większość dziedzin działalności wytwórczej (z wyjątkiem jednak dziedzin wyżej wskazanych), a także usługi prawne w zakresie doradztwa prawnego w sprawach handlowych i dotyczących prawa międzynarodowego. 2. Do końca pierwszego etapu okresu przejściowego, tj. do 1 lutego 1999 r., jeżeli przedmiotem zakładanych przedsiębiorstw jest działalność gospodarcza w zakresie: - górnictwa, obróbki metali i kamieni szlachetnych, produkcji materiałów wybuchowych, amunicji i uzbrojenia, substancji toksycznych i alkoholi destylowanych, przemysłu farmaceutycznego (Załącznik XIIb pkt 1 ), - usług, z wyłączeniem usług finansowych, usług transakcyjnych oraz pośrednictwa w handlu nieruchomościami i bogactwami naturalnymi, a także usług prawnych nie obejmujących doradztwa prawnego w sprawach handlowych i dotyczących prawa międzynarodowego (Załącznik XIIc i XIIb pkt 3). Powyższy termin wprowadzenia traktowania narodowego dotyczy dziedzin działalności gospodarczej, które objęto tzw. klauzulą ewolucyjną. Stwarza to możliwość jego skrócenia, w sytuacji wyjątkowej zaś - również przedłużenia, co następuje w drodze decyzji Rady Stowarzyszenia. 3. Do końca okresu przejściowego, tj. do 1 lutego 2004 r., jeżeli działalność gospodarcza zakładanych przedsiębiorstw obejmuje: a) świadczenie usług: - finansowych, które zdefiniowano w Załączniku XIIc, - prawnych nie obejmujących doradztwa prawnego w sprawach handlowych i dotyczących prawa międzynarodowego (Załącznik XIId f pkt 4), - transakcyjnych oraz w zakresie pośrednictwa w handlu nie ruchomościami i bogactwami (zasobami) naturalnymi (Załącznik XIId pkt 3 ); b) działalność w zakresie linii przesyłowych wysokiego napięcia i transportu rurociągowego (Załącznik XIId pkt 5 i 6). Wskazane dziedziny działalności gospodarczej objęto tzw. klauzulą ewolucyjną. Oznacza to, że przyjęty w zakresie tych dziedzin termin wprowadzenia traktowania narodowego jest wiążący, z zastrzeżeniem jednak, że Rada Stowarzyszenia nie dokona jego zmiany. Odmienne podejście przyjęto w zakresie traktowania narodowego działalności przedsiębiorstw założonych na terytorium RP przed 1 lutego 1994 r. Zgodnie z art. 44 pkt 1 (II) Układu, RP zapewni nie mniej korzystne traktowanie tych przedsiębiorstw - niezależnie od przedmiotu ich działalności - bezpośrednio po wejściu w życie Układu. W tym względzie Układ dopuszcza możliwość odmiennego traktowania, jeżeli obowiązujące ustawodawstwo nie gwarantuje traktowania narodowego, a zarazem zobowiązuje RP do zmiany nie później niż do końca pierwszego etapu okresu przejściowego, tj. do 1 lutego 1999 r. Oznacza to, że traktowanie narodowe w odniesieniu do działalności przedsiębiorstw założonych na terytorium RP przed wejściem w życie Układu znalazło ostatecznie zastosowanie 1 lutego 1999 roku. Realizacja zobowiązania w zakresie stosowania zasady traktowania narodowego łączy się bezpośrednio z wymogiem respektowania zasady standstill. Istotę tej zasady wyznacza ogólny zakaz tworzenia mniej korzystnego ustawodawstwa w porównaniu z dotychczas obowiązującym, w odniesieniu do zakładania przedsiębiorstw i działalności przedsiębiorstw założonych na terytorium RP. Oznacza to, że RP nie ustanowi - w okresie przejściowym, tj. w okresie 10 lat od dnia wejścia w życie Układu Europejskiego - żadnych regulacji prawnych dyskryminujących obywateli i przedsiębiorstwa Unii Europejskiej w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. 2. Nabywanie przez cudzoziemców nieruchomości na terytorium RP - uwagi ogólne Z problematyką działalności gospodarczej inwestorów zagranicznych ściśle koresponduje kwestia nabywania nieruchomości położonych na terytorium RP. Podstawy prawne w tym zakresie tworzy ustawa z 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców'°. W myśl rozwiązań tej regulacji, zwanej dalej "ustawą z 1920 r.", nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców podlega reglamentacji administracyjno-prawnej. Wyrazem tego podejścia jest wymóg uprzedniego uzyskania stosownego zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych. Konstatacji tej nie podważa fakt, że w określonych sytuacjach cudzoziemiec jest zwolniony z obowiązku legitymowania się zezwoleniem. 2.1. Zakres stosowania ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców Przedmiotem regulacji zawartej w ustawie z 1920 r. objęto nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców. W związku z tym konieczne jest ustalenie treści pojęć "cudzoziemiec" i "nabycie nieruchomości", gdyż jako kategorie normatywne kształtują zakres stosowania omawianej ustawy. Definicję pojęcia "cudzoziemiec" zawiera art. 1 ust. 2 ustawy z 1920 r. Z przepisu zaś tego wynika, że status cudzoziemca mają następujące kategorie podmiotów: 1. Osoby fizyczne nie posiadające obywatelstwa polskiego, tzn. obywatele innego państwa, jak również osoby fizyczne nie posiadające żadnego obywatelstwa, tj. bezpaństwowcy". Oznacza to, że zagraniczna osoba fizyczna w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej legitymuje się statusem cudzoziemca, o ile nie ma obywatelstwa polskiego; 2. Osoby prawne mające siedzibę za granicą (w sensie siedziby zarządu), czyli utworzone zgodnie z prawem państwa obcego, bez względu na formę organizacyjno-prawną oraz status prawnopaństwowy założycieli. Kategoria tych podmiotów ma równocześnie status zagranicznych osób prawnych w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej; 3. Osoby prawne mające siedzibę na terytorium RP, tj. utworzone na podstawie prawa polskiego, lecz kontrolowane bezpośrednio lub pośrednio przez cudzoziemców - osoby fizyczne oraz (lub) osoby prawne z siedzibą za granicą'z, przy czym za kontrolowaną spółkę handlową uważa się spółkę, w której wskazana kategoria cudzoziemców posiada bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 50% kapitału zakładowego (art. 1 ust. 3). Oznacza to, że w przypadku spółki handlowej utworzonej na podstawie prawa polskiego statusem cudzoziemca legitymuje się kontrolowana spółka kapitałowa z siedzibą na terytorium RP. Charakter zaś taki ma spółka, w której osoby fizyczne nie posiadające obywatelstwa polskiego oraz (bądź) osoby prawne z siedzibą za granicą dysponują (bezpośrednio lub pośrednio) przynajmniej 50% kapitału zakładowego (akcyjnego) spółki. Stwierdzenie to wymaga podkreślenia, gdyż wskazuje, że cudzoziemcem w myśl ustawy z 1920 r. nie jest każda spółka kapitałowa, kontrolowana przez zagraniczne osoby fizyczne i (lub) prawne w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej, lecz jedynie taka spółka, w której minimum 50% kapitału zakładowego (akcyjnego) należy bezpośrednio lub pośrednio do zagranicznych osób fizycznych będących zarazem cudzoziemcami oraz (lub) do osób prawnych mających siedzibę za granicą". Innymi słowy, kategoria tych osób zagranicznych, jak wcześniej podkreślono, legitymuje się równocześnie statusem cudzoziemca w rozumieniu ustawy z 1920 roku. Pojęcie nabycia nieruchomości określa przepis art. 1 ust. 4 ustawy z 1920 r., z którego wynika, że nabyciem nieruchomości jest "[...] nabycie prawa własności nieruchomości lub prawa użytkowania wieczystego, na podstawie każdego zdarzenia prawnego". Oznacza to, że treść tego pojęcia kształtują wszelkie zdarzenia prawne, w tym czynności prawne, których skutkiem jest nabycie: - prawa własności nieruchomości (udziału we współwłasności) w wyniku jego przeniesienia (np. w drodze umowy) bądź z mocy prawa (np. przez zasiedzenie), co w efekcie obejmuje nabycie własności nieruchomości w ramach obrotu inter vivos, jak i mortis causa, - prawa użytkowania wieczystego nieruchomości (gruntów) stanowiących własność Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego (ich związków). Nabycie tego prawa może nastąpić w wyniku ustanowienia użytkowania wieczystego, czyli oddania gruntu w użytkowanie wieczyste na podstawie umowy (w ramach obrotu inter vivos), bądź w wyniku jego przeniesienia przez dotychczasowego użytkownika wieczystego (nabycie inter vivos oraz mortis causa), a także z mocy samego prawa. Na marginesie należy dodać, że pojęcie "nabycie nieruchomości" nie obejmuje czynności prawnych, które jedynie zobowiązują do przeniesienia prawa własności nieruchomości lub prawa użytkowania wieczystego (np. umowa przedwstępna). Dotyczy to również tych czynności, których skutki wyrażają się w nabyciu prawa użytkowania (czyli ograniczonego prawa rzeczowego) lub oddaniu nieruchomości w używanie (np. na podstawie umowy dzierżawy czy najmu). W tych sytuacjach ustawa z 1920 r. nie znajduje żadnego zastosowania. Powyższe ustalenia nie zamykają kwestii granic stosowania ustawy z 1920 r. W myśl art. 7 ustawy z 1920 r. jej przepisy nie znajdują zastosowania: 1. W zakresie przekształcenia spółki handlowej (art. 7 ust. 1). Przedmiotem tego rozwiązania objęto "nabycie nieruchomości", które jest skutkiem przekształcenia spółki kapitałowej z siedzibą na terytorium RP, mającej status cudzoziemca, nie zaś następstwem połączenia bądź podziału takich spółek. Wyłączenie to zostało podyktowane istotą przekształcenia, które polega na zmianie formy organizacyjno-prawnej danego podmiotu, co nie powoduje zakończenia bytu prawnego tego podmiotu, lecz jedynie zmianę jego wewnętrznego ustroju prawnego. W przypadku spółki kapitałowej przekształcenie wyraża się w "przeobrażeniu" spółki akcyjnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i odwrotnie - spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną. Innymi słowy, spółka kapitałowa, która przed przekształceniem była zorganizowana w formie spółki akcyjnej, w następstwie tego zdarzenia jest nadal spółką kapitałową, lecz zorganizowaną w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (i odwrotnie). "Powstała" zaś w ten sposób spółka wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki spółki poddanej przekształceniu, w tym "nabywa nieruchomości", gdyż staje się właścicielem (użytkownikiem wieczystym) nieruchomości, których dotychczasowym właścicielem (użytkownikiem wieczystym) była spółka objęta przekształceniem. Nabycie to jako "nabycie nieruchomości" w wyniku przekształcenia spółki kapitałowej nie podlega przepisom ustawy z 1920 r. i może dotyczyć "każdej nieruchomości", tj. bez względu na jej charakter, powierzchnię i miejsce położenia. W przypadku natomiast połączenia i podziału tej kategorii spółek nie dochodzi do przekształcenia, gdyż skutkiem tych zdarzeń jest powstanie odrębnych podmiotów prawa. Oznacza to, że w zakresie "nabywania nieruchomości", które jest następstwem połączenia (podziału) spółek kapitałowych stosuje się przepisy ustawy z 1920 r. z wszelkimi wynikającymi z tego faktu skutkami prawnymi, o ile powstała w ten sposób spółka kapitałowa legitymuje się statusem cudzoziemca. W kontekście powyższego rozwiązania należy podnieść, że w wyniku przekształcenia, jako zdarzenia prawnego, następuje sukcesja uprawnienia do nabycia nieruchomości, które przyznano na mocy zezwolenia, jako decyzji administracyjnej, spółce poddanej przekształceniu. Przekształcenie nie oznacza założenia (zawiązania) nowej spółki kapitałowej, lecz zmianę - jak wyżej podkreślono - jej ustroju wewnętrznego. Spółka powstała w drodze przekształcenia nie jest obowiązana do wystąpienia o wydanie zezwolenia, jeśli zamierza skutecznie nabyć nieruchomość określoną w zezwoleniu, którego adresatem była spółka objęta przekształceniem chyba, że upłynął okres ważności zezwolenia, który wynosi rok, licząc od dnia wydania zezwolenia (art. 3 ust. 2). Omawiana sukcesja nie występuje natomiast w przypadku połączenia oraz podziału spółek, gdyż w tej sytuacji dochodzi do powstania odrębnej osoby prawnej. 2. W zakresie nabycia nieruchomości w drodze dziedziczenia przez osoby uprawnione do dziedziczenia ustawowego przy czym, jeżeli prawo ojczyste spadkodawcy nie przewiduje dziedziczenia ustawowego, stosuje się w tym zakresie prawo polskie (art. 7 ust. 2). Z podmiotowego punktu widzenia rozwiązanie to dotyczy cudzoziemców, jako osób uprawnionych do dziedziczenia ustawowego, czyli należących do kręgu spadkobierców ustawowych. Ustalenie tego faktu następuje na podstawie prawa polskiego, o ile prawo ojczyste spadkodawcy nie przewiduje dziedziczenia ustawowego. Oznacza to, że pierwszeństwo w zakresie tego ustalenia ma prawo ojczyste spadkodawcy, którym jest prawo państwa miejsca pochodzenia spadkodawcy (w sensie jego obywatelstwa), jako właś- ciciela (użytkownika wieczystego) nieruchomości położonej na terytorium RP, a będącej przedmiotem dziedziczenia. Innymi słowy, charakter prawa ojczystego spadkodawcy ma prawo państwa obcego oraz prawo polskie, co zależy od statusu prawnopaństwowego spadkodawcy. Prawo państwa obcego korzysta z pierwszeństwa w kwestii oceny zdolności cudzoziemca do dziedziczenia ustawowego w przypadku, gdy spadkodawca nie miał obywatelstwa polskiego, chyba że prawo to nie przewiduje takiego dziedziczenia. Prawo polskie, jako prawo ojczyste spadkodawcy, znajduje natomiast zastosowanie w zakresie tej oceny, jeżeli spadkodawca legitymował się obywatelstwem polskim. Okoliczność, że cudzoziemiec jest osobą uprawnioną do dziedziczenia ustawowego nie wyczerpuje przesłanek, które w świetle omawianego rozwiązania decydują o wyłączeniu stosowania ustawy z 1920 r. Wyłączenie to bowiem skutkuje w przypadku nabycia nieruchomości w drodze dziedziczenia ustawowego, nie zaś w drodze dziedziczenia testamentowego, co uzasadnia przepis art. 7 ust. 3 ustawy z 1920 r., gdyż: "Jeżeli cudzoziemiec, który nabył wchodzącą w skład spadku nieruchomość na podstawie testamentu, nie uzyska zezwolenia [. . . ] na podstawie wniosku złożonego w ciągu roku od dnia otwarcia spadku, prawo własności nieruchomości lub prawo użytkowania wieczystego nabywają osoby, które byłyby powołane do spadku z ustawy". Istotnie, przepis ten określa skutki prawne nieuzyskania zezwolenia przez cudzoziemca w przypadku nabycia - w drodze dziedziczenia testamentowego - nieruchomości wchodzącej do spadku. Wyraża tym samym pośrednio zasadę, iż nabycie przez cudzoziemca na podstawie testamentu prawa własności (prawa użytkowania wieczystego) takiej nieruchomości objęte jest wymogiem uzyskania stosownego zezwolenia, gdyż w przypadku braku zezwolenia prawo własności nieruchomości (lub prawo użytkowania wieczystego) nabywają osoby uprawnione do dziedziczenia ustawowego. Innymi słowy, cytowany przepis odnosi się do cudzoziemców jako spadkobierców testamentowych, którzy nabywając (na podstawie testamentu) wchodzącą do spadku nieruchomość, nie należą równocześnie do kręgu osób uprawnionych do dziedziczenia ustawowego. Fakt przynależności do kręgu tych osób nie decyduje o wyłączeniu stosowania przepisów ustawy z 1920 r., lecz przesądza o zniesieniu obowiązku uzyskania zezwolenia w przypadku nabycia takiej nieruchomości w drodze spadkobrania testamentowego; przy czym zniesienie tego obowiązku następuje w sytuacji, gdy spadkobiercą testamentowym jest cudzoziemiec - osoba fizyczna. W rezultacie należy przyjąć, że przepisy ustawy z 1920 r. nie znajdują zastosowania w zakresie nabywania przez cudzoziemców wszelkich nieruchomości (tj. bez względu na ich charakter, powierzchnię i miejsce położenia) w drodze dziedziczenia ustawowego, w przeciwieństwie do nabywania nieruchomości w wyniku dziedziczenia testamentowego. W przypadku nabycia na pod- stawie testamentu nieruchomości wchodzącej do spadku cudzoziemiec będący osobą fizyczną jest - co do zasady - obowiązany do uzyskania zezwolenia, chyba że równocześnie legitymuje się statusem osoby uprawnionej do dziedziczenia ustawowego". Innymi słowy, w tej sytuacji nabycie nieruchomości (w wyniku spadkobrania testamentowego) jest dopuszczalne bez zezwolenia, z zastrzeżeniem jednak przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z 1920 r. Natomiast w przypadku, gdy nabywcą nieruchomości na podstawie testamentu jest cudzoziemiec, jako osoba prawna, wtedy skuteczność nabycia zależy od uzyskana stosownego zezwolenia, podobnie jak w przypadku nabywcy - osoby fizycznej, która nie jest uprawniona do dziedziczenia z mocy ustawy. Wymóg ten nie dotyczy nabycia nieruchomości, które spełnia odpowiednio przesłanki określone w art. 8 ust. 1 ustawy z 1920 roku. 2.2. Zezwolenie jako przesłanka nabycia nieruchomości Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z 1920 r., który tworzy generalną zasadę, możliwość nabycia przez cudzoziemca nieruchomości położonej na terytorium RP zależy od uprzedniego uzyskania zezwolenia. Organem właściwym w tej sprawie jest Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, który działa za zgodą Ministra Obrony Narodowej, a w przypadku nieruchomości rolnych również za zgodą Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Istota działania "za zgodą" wyraża się w obowiązku współdziałania - przed wydaniem rozstrzygnięcia - ze wskazanymi organami, co oznacza, że negatywne stanowisko tych organów wyklucza dopuszczalność wydania zezwolenia na nabycie nie- ruchomości. Innymi słowy, w tej sytuacji minister właściwy do spraw wewnętrznych jest obowiązany do wydania rozstrzygnięcia odmawiającego przyznania zezwolenia, którego podjęcie nie podlega obowiązkowi współdziałania (art. 1 ust. 1 a). W kontekście powyższych uwag należy zaznaczyć, że Minister Obrony Narodowej jako organ współdziałający nie prowadzi postępowania w sprawie wydania zezwolenia na nabycie nieruchomości, lecz jedynie wyraża stanowisko w tej sprawie. Oznacza to, że postępowanie przed tym organem, podobnie jak przed Ministrem Rolnictwa i Rozwoju Wsi, ma wyłącznie charakter pomocniczy i służebny względem postępowania o wydanie omawianego zezwolenia. Podstawy prawne obowiązku współdziałania tworzy przepis art. 1 ust. 1 ustawy z 1920 r., sposób (tryb) zaś jego realizacji określają przepisy zawarte w art. 106 k.p.a., przy czym przepisy kodeksowe nie tylko normują tryb współdziałania, ale również kształtują gwarancje procesowe w zakresie udziału cudzoziemca, jako strony postępowania w sprawie wydania zezwolenia, w postępowaniu przed organem obowiązanym do zajęcia stanowiska. Z przepisów tych wynika, że Minister Spraw Wewnętrznych, występując o wyrażenie stanowiska, równocześnie zawiadamia o tym cudzoziemca, jako stronę postępowania. Z kolei organ współdziałający zajmuje stanowisko w drodze postanowienia, na które służy stronie zażalenie. Organ ten przed wydaniem postanowienia może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Materialnoprawną podstawą decyzji w sprawie wydania zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemców tworzy art. 1 ust.1-1 a ustawy z 1920 r. Z treści tego przepisu wynika, że omawiana decyzja należy do kategorii decyzji uznaniowych. Stwierdzenie to uzasadnia mechanizm jej podejmowania, który zapewnia znaczną swobodę w zakresie kształtowania treści tego rozstrzygnięcia. Innymi słowy, ustalenie treści tej decyzji, jako aktu, który rozstrzyga o przyznaniu bądź odmowie przyznania zezwolenia, następuje w ramach uznania administracyjnego, co wymaga bliższego wyjaśnienia. Przyjęty w ustawie z 1920 r. mechanizm podejmowania decyzji zakłada, że wydanie zezwolenia, w przeciwieństwie do odmowy jego wydania, zależy od wyrażenia zgody przez organy współdziałające. Uwarunkowanie to zaś wskazuje, że o dopuszczalności wydania decyzji w sprawie zezwolenia przesądza fakt wyrażenia stanowiska. W zależności jednak od treści tego stanowiska Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji jest obowiązany do wydania bądź odmowy wydania zezwolenia. Zasadności tej konstatacji nie podważa przy tym przepis art. 1 ust. 1 a ustawy z 1920 r., z którego wynika, że odmowa wydania zezwolenia nie wymaga zgody organów współdziałających. Przepis ten obciążony jest błędem logicznym, gdyż z przyjętej formuły współdziałania jednoznacznie wynika, że organy współdziałające, zajmując stanowisko w sprawie, działają sposób władczy. Oznacza to, że Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji jest związany treścią tego stanowiska, które zarazem determinuje treść decyzji w zakresie rozstrzygnięcia o istocie sprawy. Powyższe uwarunkowanie nie przesądza wprost o uznaniowym charakterze decyzji w sprawie wydania zezwolenia, lecz wskazuje, że podstawową kwestią - punktem odniesienia - w zakresie tego ustalenia jest ocena determinacji materialnoprawnej aktu wyrażania stanowiska przez organy współdziałające. Znaczenie tej kwestii, jak wcześniej podniesiono, wynika z faktu, że skutkiem zajęcia stanowiska w sprawie zawisłej przed Ministrem Spraw Wewnętrznych i Administracji jest powstanie obowiązku wydania decyzji zgodnej z jego treścią. Tymczasem, ustawa z 1920 r. nie określa przesłanek, których zaistnienie uzasadniałoby zajęcie negatywnego stanowiska, co sprawia, że organy współdziałające, wyrażając stanowisko w sprawie wydania zezwolenia, dysponują możliwością określenia własnego zachowania wobec danego stanu faktycznego, którego ustalenie podlega swobodnej ocenie. Stwierdzenie to zaś wskazuje, że akt wyrażenia stanowiska, jako akt uznaniowy, bezpośrednio determinuje charakter omawianej decyzji w sensie związania jej treści prawem materialnym. W efekcie należy przyjąć, że decyzja w sprawie wydania zezwolenia ma charakter uznaniowy, gdyż treść jej rozstrzygnięcia zależy od stanowiska organów współdziałających, którego treść jest rezultatem swobodnego ich działania. Zezwolenie na nabycie nieruchomości, jako decyzja administracyjna, należy do kategorii aktów konstytutywnych. Tworzy dla cudzoziemca uprawnienie w postaci możności ubiegania się o nabycie nieruchomości. Uprawnienie to dotyczy nabycia konkretnie oznaczonych w zezwoleniu nieruchomości i przysługuje jego adresatowi, co oznacza, że nie może być przeniesione na osoby trzecie. Ten generalny zakaz wynika z faktu, że polskie prawo administracyjne w zasadzie nie przewiduje sukcesji uprawnień i obowiązków płynących z decyzji administracyjnej. Wyjątki w tym zakresie może tworzyć wyłącznie ustawa prawa materialnego. W kontekście tego stwierdzenia należy jednak podkreślić, że w treści zezwolenia na nabycie nieruchomości mogą być określone "specjalne warunki, od których spełnienia będzie uzależniona możliwość jej nabycia" (art. 2 ust. 2). Zastosowanie wskazanego rozwiązania jest równoznaczne z nałożeniem na cudzoziemca (adresata zezwolenia) konkretnych obowiązków, których wykonanie determinuje możliwość nabycia nieruchomości. Oznacza to, że podstawowy skutek wynikający z omawianej decyzji, tj. uprawnienie do nabycia ściśle określonej nieruchomości, ulega zawieszeniu. Innymi słowy, uzyskane na mocy tej decyzji uprawnienie staje się warunkowe, gdyż możliwość jego realizacji powstanie w przypadku wykonania nałożonych obowiązków, przy czym fakt ich wykonania wymaga potwierdzenia, co może nastąpić wyłącznie w drodze przedstawienia dowodu z dokumentu urzędowego (art. 5). Istotnym elementem charakterystyki prawnej decyzji o przyznaniu zezwolenia jest ograniczona w czasie jej moc prawna. W myśl art. 3 ust. 2 ustawy z 1920 r., okres ważności zezwolenia wynosi jeden rok, licząc od dnia wydania decyzji i nie może być przedłużony. Z upływem tego okresu zezwolenie, jako decyzja administracyjna, traci moc prawną, a tym samym wygasa uzyskane na jej podstawie uprawnienie do nabycia konkretnie oznaczonej nieruchomości. 2.3. Znaczenie prawne zezwolenia na nabycie nieruchomości Znaczenie omawianej decyzji w zakresie obrotu nieruchomościami z udziałem cudzoziemców wynika przede wszystkim z istoty tego rozstrzygnięcia oraz jego skutków prawnych. Na mocy tej decyzji cudzoziemiec uzyskuje uprawnienie, które stwarza możliwość ubiegania się o nabycie konkretnie określonej nieruchomości. Oznacza to, że zezwolenie, jako decyzja administracyjna, nie wywołuje bezpośrednio skutków prawnych w sferze prawa cywilnego, gdyż stanowi wyłącznie akt legitymujący cudzoziemca do nabycia nieruchomości. Innymi słowy, omawiana decyzja tworzy przesłankę, której zaistnienie umożliwia nabycie nieruchomości, co równocześnie przesądza o dopuszczalności jej zbycia na rzecz cudzoziemca; przy czym w przypadku, gdy zezwolenie uzależnia możliwość nabycia nieruchomości od uprzedniego spełnienia "specjalnych warunków", wtedy oddziaływanie tej decyzji na sferę stosunków cywilnoprawnych łączy się z możliwością kształtowania istotnych elementów przyszłego aktu nabycia. Nabycie nieruchomości bez wymaganego zezwolenia stanowi naruszenie ustawy z 1920 r., gdyż bez jego przedstawienia "nie można dokonywać czynności prawnych oraz wpisów prawa własności i prawa użytkowania wieczystego" (art. 5). Dotyczy to w równym stopniu nabycia, które następuje bez przedstawienia (łącznie z zezwoleniem) dowodu z dokumentu urzędowego o spełnieniu "specjalnych warunków" ustalonych w zezwoleniu (naruszenie postanowień zezwolenia), a także, gdy cudzoziemiec nabywa nieruchomość, legitymując się zezwoleniem nieważnym. Skutki zaś tych zachowań określa przepis art. 6 ustawy z 1920 r., który wskazuje, że "nabycie nieruchomości przez cudzoziemca wbrew przepisom ustawy jest nieważne", przy czym o nieważności takiego nabycia orzeka sąd także na żądanie, właściwego ze względu na miejsce położenia nieruchomości, przewodniczącego zarządu jednostki samorządu terytorialnego lub wojewody albo na żądanie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (art. 6 ust. 2). Zezwolenie przewidziane w ustawie z 1920 r. stanowi wyłącznie akt uprawniający cudzoziemca do nabycia konkretnie oznaczonej nieruchomości, co nie przesądza o jej nabyciu. Zasady (sposób) tego nabywania określają odrębne regulacje prawne, przede wszystkim o charakterze prywatnoprawnym. W zakresie jednak obrotu nieruchomościami publicznymi, tj. Skarbu Państwa oraz jednostek samorządu terytorialnego (ich związków) podstawowe znaczenie odgrywają regulacje publicznoprawne, które poddają zbywanie tych nieruchomości szczególnemu reżimowi prawnemu. Dotyczy to zbywania, które polega na sprzedaży nieruchomości bądź ustanowieniu użytkowania wieczystego, czyli na obciążeniu gruntu prawem użytkowania wieczystego na podstawie umowy. Z regulacji tych wynika zaś, że przyjęte w tej sferze rozwiązania prawne nie różnicują pozycji cudzoziemca, jako potencjalnego nabywcy, w porównaniu z pozycją nabywcy krajowego. Z punktu widzenia cudzoziemca oznacza to, że uzyskanie zezwolenia (uprawnienia) w rozumieniu ustawy z 1920 r. jest równoznaczne z poddaniem "nabycia konkretnej nieruchomości" (tj. określonej w ze- zwoleniu) identycznym regułom, jak te, które znajdują zastosowanie wobec nabywcy krajowego. Istotne jest przy tym, że stan taki trwa wyłącznie w okresie ważności decyzji o przyznaniu zezwolenia, gdyż z upływem tego okresu wygasa uprawnienie do nabycia konkretnej nieruchomości. W sferze regulacji publicznoprawnych przyjęte ustalenie potwierdzają przede wszystkim rozwiązania ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami'8. Przewidziane w tej regulacji zasady sprzedaży i oddawania w użytkowanie wieczyste nieruchomości publicznych, tj. stanowiących własność Skarbu Państwa oraz jednostek samorządu terytorialnego, obowiązują każdego potencjalnego nabywcę, w tym cudzoziemca. Analogiczny standard w zakresie nabywania nieruchomości rolnych, które znajdują się w Zasobie Własności Rolnej Skarbu Państwa przyjmuje ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa, która ma charakter regulacji szczególnej w stosunku do wyżej powołanej ustawy o gospodarce nieru- chomościami. Wprawdzie z rozwiązań ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa wynika, że nabycie nieruchomości rolnej może nastąpić wyłącznie w drodze jej sprzedaży przez Agencję Własności Rolnej Skarbu Państwa (przy zachowaniu określonego trybu zbywania), lecz ograniczenie to skutkuje w równym stopniu względem nabywców krajowych i nabywców mających status cudzoziemców. Omawiane podejście znajduje również wyraz w ustawie z 28 września 1991 r. o lasach, której rozwiązania kształtują szczególny tryb zbywania - w drodze sprzedaży - lasów i innych nieruchomości Skarbu Państwa, będących w zarządzie Państwowego Gospodarstwa Leśnego - Lasy Państwowe. Sprzedaż tych nieruchomości jest dopuszczalna w przypadkach ustawowo określonych i zależy od wyrażenia zgody przez Dyrektora Generalnego "Lasów Państwowych". W przypadku jednak sprzedaży, którą uzasadniają "ważne względy gospodarcze lub społeczne" (o ile nie narusza to interesu Skarbu Państwa), konieczne jest uzyskanie zgody Ministra Środowiska. Zupełnie odrębne rozwiązania prawne, w porównaniu z wyżej wskazanymi, dotyczą zbywania mienia państwowych osób prawnych, innych niż Skarb Państwa. Istotnym aspektem tej problematyki jest kwestia przeniesienia własności tego mienia na rzecz spółki z udziałem zagranicznym. Przeniesienie to podlega reglamentacji administracyjnoprawnej, co wynikało wprost z ustawy o spółkach z udziałem zagranicznym, która obowiązywała do końca 2000 r. Zawarcie przez państwową osobę prawną ze spółką z udziałem zagranicznym (lub na jej rzecz) umowy, której przedmiotem było przeniesienie własności przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55(1) k.c. lub nieruchomości wymagało uzyskania zezwolenia Ministra Skarbu Państwa (art. 6 ust. 1 pkt 1). Z punktu widzenia spółki, jako potencjalnego nabywcy, oznaczało to, że przeniesienie własności tego mienia na rzecz spółki zależało od uzyskania przez zbywającego zezwolenia, które jako decyzja administracyjna stanowiło wystarczającą przesłankę zawarcia wskazanej umowy. Wyjątek w tym zakresie tworzyły spółki z udziałem zagranicznym, mające status cudzoziemca, gdyż w tej sytuacji, obok zezwolenia przewidzianego w powołanej ustawie, konieczne jest zezwolenie w rozumieniu ustawy z 1920 r. Zawarcie przez taką spółkę umowy, która stanowi podstawę przeniesienia własności nieruchomości należącej do państwowej osoby prawnej, zależy od uzyskania zezwolenia na nabycie tej nieruchomości. Wynika to z faktu, że zakresem pojęcia cudzoziemiec objęte są również spółki z udziałem zagranicznym, tj. spółki kapitałowe z siedzibą na terytorium RP, jeżeli mają charakter spółki kontrolowanej w rozumieniu ustawy z 1920 roku. 2.4. Dopuszczalność nabycia nieruchomości bez zezwolenia W sytuacjach, w których nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców nie podlega przepisom ustawy z 1920 r., cudzoziemiec może skutecznie nabywać nieruchomości bez zezwolenia. Ustalenie to nie wyczerpuje jednak sytuacji, w których nabycie nieruchomości nie wymaga uzyskania zezwolenia, gdyż podstawowe znaczenie w tej kwestii mają rozwiązania zawarte w art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z 1920 r. Z rozwiązań tych wynika uprawnienie cudzoziemca do nabycia nieruchomości bez zezwolenia, którego zakres kształtują kryteria odniesione do strony podmiotowej i przedmiotowej nabywania. Pierwsze z rozwiązań określa sytuacje, w których dozwolone jest nabycie nieruchomości bez zezwolenia, drugie z kolei - wprowadza w tej sferze istotne zastrzeżenie. Podejście to sprawia, że przewidziane w art. 8 ust. 1 ustawy z 1920 r. zwolnienia z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości są skuteczne pod warunkiem, że nabycie nie dotyczy określonych nieruchomości. Kategorię zaś tych nieruchomości stanowią: - nieruchomości położone w strefie nadgranicznej w rozumieniu art. 12 ustawy z 12 października 1990 r, o ochronie granicy państwowej, - grunty rolne w rozumieniu art. 2 ustawy z 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych, jeżeli powierzchnia tych gruntów przekracza 1 ha (art. 8 ust. 3). Przesłanką nabycia tej kategorii nieruchomości jest zezwolenie na ich nabycie, chyba że nabycie - jak wyżej podkreślono - następuje w sytuacji, w której przepisy ustawy z 1920 r. nie mają zastosowania. Kryterium miejsca położenia nieruchomości (strefa nadgraniczna) odnosi się do wszelkich nieruchomości, w tym gruntów rolnych (niezależnie od ich powierzchni), natomiast kryterium wielkości powierzchni gruntów rolnych (nie więcej niż 1 ha) dotyczy gruntów położonych poza obszarem strefy nadgranicznej. Spojrzenie przez pryzmat powyższego uwarunkowania pozwala przyjąć, że obowiązek uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości podlega zniesieniu w przypadku, gdy następuje: 1. Nabycie samodzielnego lokalu mieszkalnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (art. 8 ust. 1 pkt 1), z wyjątkiem nabycia lokali, które są położone w strefie nadgranicznej. Zakresem tego rozwiązania objęto każdego cudzoziemca (tj. osobę fizyczną i osobę prawną), jako nabywcę tej kategorii nieruchomości, bez względu na sposób nabycia, co w równym stopniu dotyczy nabycia tych nieruchomości na podstawie testamentu. Potwierdzenie faktu, że dana nieruchomość lokalowa jest samodzielnym lokalem mieszkalnym, tj. spełnia wymogi przewidziane w powołanej ustawie, następuje w formie zaświadczenia, które wydają organy właściwe w sprawach nadzoru architektoniczno- budowlanego (art. 2 ust. 3). Zaświadczenie to stanowi przesłankę nabycia bez zezwolenia samodzielnego lokalu mieszkalnego; 2. Nabycie nieruchomości przez cudzoziemca, który zamieszkuje w RP przynajmniej 5 lat od dnia uzyskania karty stałego pobytu (art. 8 ust. 1 pkt 2). Powołane rozwiązanie uprawnia cudzoziemców (osoby fizyczne) do nabycia nieruchomości bez zezwolenia w ramach obrotu inter vivos oraz mortis causa, jeżeli nabywca spełnia ustawowy wymóg miejsca i okresu zamieszkania. Uprawnienie to skutkuje bez względu na sposób nabycia nieruchomości (w tym dotyczy nabycia na podstawie testamentu) i obejmuje w zasadzie nabycie każdej nieru- chomości. Wyjątek stanowią nieruchomości (w tym grunty rolne) położone w strefie nadgranicznej oraz grunty rolne o powierzchni większej niż 1 ha, a znajdujące się poza obszarem tej strefy, gdyż w przypadku nabywania tej kategorii nieruchomości nie następuje zniesienie obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia (art. 8 ust. 3). Wymóg w postaci przynajmniej pięcioletniego okresu zamieszkiwania w RP (od dnia uzyskania karty stałego pobytu), jako przesłanka dopuszczalności nabycia nieruchomości bez zezwolenia, nie ma żadnego znaczenia prawnego, jeżeli: - przedmiotem nabycia jest samodzielny lokal mieszkalny, gdyż nabycie tej kategorii nieruchomości, jak wcześniej podniesiono, jest dozwolone bez zezwolenia na mocy art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy z 1920 r., niezależnie od miejsca i okresu zamieszkania nabywcy, tj. cudzoziemca jako osoby fizycznej; - cudzoziemiec - małżonek obywatela polskiego nabywa nieruchomość, która w wyniku nabycia stanowić będzie wspólność ustawową małżonków. W tej bowiem sytuacji o zwolnieniu z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości przesądza fakt zamieszkiwania w RP co najmniej 2 lata od dnia uzyskania karty stałego pobytu (art. 8 ust. 1 pkt 3). Zwolnienie to nie obejmuje nabywania nieruchomości (w tym gruntów rolnych) położonych w strefie nad- granicznej oraz gruntów rolnych o powierzchni przekraczającej 1 ha, a usytuowanych poza obszarem tej strefy, co jak - wyżej podkreślono - wynika z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z 1920 roku; - cudzoziemiec, nabywając nieruchomość, jest w dniu jej nabycia uprawniony do dziedziczenia ustawowego po zbywcy nieruchomości, zbywcą zaś jest osoba będąca jej właścicielem lub użytkownikiem wieczystym przynajmniej 5 lat (art. 8 ust. 1 pkt 4). W myśl tego rozwiązania, które odnosi się do obrotu inter vivos, przesłanką dopuszczalności nabycia nieruchomości bez zezwolenia jest występowanie ustawowo określonej relacji pomiędzy cudzoziemcem jako na- bywcą a osobą zbywcy. Cudzoziemiec - nabywca jest zwolniony z obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia, jeżeli w dniu nabycia nieruchomości należy do kręgu spadkobierców ustawowych zbywcy (ocena istnienia uprawnienia do dziedziczenia ustawowego następuje w tym przypadku na podstawie prawa polskiego), zbywca legitymuje się zaś - co najmniej od 5 lat - prawem własności (użytkowania wieczystego) zbywanej nieruchomości. Zwolnienie to nie dotyczy nabycia nieruchomości (w tym gruntów rolnych) położonych w strefie nadgranicznej oraz gruntów rolnych o powierzchni powyżej 1 ha, jeżeli są położone poza taką strefą. Nabycie tych nieruchomości zależy od uzyskania stosownego zezwolenia; 3. Nabycie przez cudzoziemca, jako kontrolowaną osobę prawną prawa polskiego, nieruchomości nie zabudowanych, których łączna powierzchnia w całym kraju nie przekracza 0,4 ha na obszarze miast, z zastrzeżeniem jednak, że ich nabycie następuje na cele statutowe (art. 8 ust. 1 pkt 5). Powołane rozwiązanie uprawnia kontrolowaną osobę prawną prawa polskiego, w tym spółkę kapitałową, jako cudzoziemca, do nabycia bez zezwolenia określonych nieruchomości, co tym samym wyklucza jego stosowanie w odniesieniu do cudzoziemców jako osób prawnych mających siedzibę za granicą, tj. utworzonych zgodnie z prawem państwa obcego; przy czym uprawnienie to dotyczy wyłącznie nabywania nie- ruchomości na cele statutowe nabywcy, tj. cele bezpośrednio związane z przedmiotem jego działalności, wynikającym z aktu założycielskiego. Kategorię zaś tych nieruchomości stanowią nieruchomości nie zabudowane w rozumieniu art. 62 ust. 3 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn.: Dz.U. z 2000 r. nr 46, poz. 543), a jednocześnie położone na obszarze miast, o ile ich łączna powierzchnia nie jest większa niż 0,4 ha. Wyjątek w tym zakresie tworzą nieruchomości nie zabudowane, które są położone w strefie nadgranicznej, gdyż nabycie każdej nieruchomości usytuowanej w tej strefie (bez względu na charakter i powierzchnię nieruchomości) wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. W przypadku natomiast nieruchomości nie zabudowanych mających charakter gruntów rolnych, a usytuowanych poza strefą nadgraniczną, ich nabycie bez zezwolenia jest dopuszczalne, jeżeli odpowiada przesłankom określonym w omawianym rozwiązaniu. Innymi słowy, cudzoziemiec, jako kontrolowana osoba prawna prawa polskiego, może nabyć bez zezwolenia grunty rolne o łącznej powierzchni nie przekraczającej 0,4 ha pod warunkiem, że nabycie następuje na cele statutowe, zaś grunty są położone na obszarze miast, które nie znajdują się w strefie nadgranicznej; 4. Nabycie nieruchomości przez cudzoziemca, będącego bankiem i jednocześnie wierzycielem hipotecznym, w trybie przejęcia nieruchomości na własność w wyniku bezskutecznej licytacji w postępowaniu egzekucyjnym (art. 8 ust. 1 pkt 6). Rozwiązanie to zwalnia z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości bank, który jako cudzoziemiec jest równocześnie wierzycielem hipotecznym. Statusem zaś cudzoziemca legitymuje się bank z siedzibą na terytorium RP, który jest kontrolowaną spółką akcyjną, a także bank, który jako osoba prawna ma siedzibę za granicą. Innymi słowy, cudzoziemcem jest bank krajowy (jako kontrolowana spółka akcyjna - art. 1 ust. 3 ustawy z 1920 r.) oraz bank zagraniczny w rozumieniu odpowiednio: art. 4 pkt 1 i art. 4 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe. Zakresem tego zwolnienia objęto nabycie - w trybie przejęcia na własność - nieruchomości, której zbycie w drodze licytacji prowadzonej w ramach postępowania egzekucyjnego zakończyło się bezskutecznie. Zwolnienie to nie dotyczy nabycia nieruchomości położonych w strefie nadgranicznej oraz gruntów rolnych o powierzchni więk- szej niż 1 ha, a usytuowanych poza obszarem tej strefy. Z powyższych rozwiązań wynika, że zwolnienie z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości następuje w sytuacjach, których zakres determinują różne kryteria ich prawnego ukształtowania. Niektóre z kryteriów przesądzają o zniesieniu tego obowiązku wobec cudzoziemców, jako osób fizycznych, inne z kolei znajdują zastosowanie - wobec cudzoziemców, jako osób prawnych. W jednym tylko przypadku ustawa z 1920 r., znosząc obowiązek uzyskania stosownego zezwolenia, nie różnicuje osoby nabywcy nieruchomości. Dotyczy to nabycia prawa własności samodzielnego lokalu mieszkalnego, o ile jest położony poza obszarem strefy nadgranicznej. Obowiązek uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości podlega zniesieniu w sytuacjach ustawowo określonych. Z prawnego punktu widzenia oznacza to, że w tych sytuacjach nabywanie przez cudzoziemców nieruchomości położonych na terytorium RP podlega tym samym "regułom gry", które znajdują zastosowanie wobec nabywców krajowych. 2.5. Postanowienia Układu Europejskiego a nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców W dniu 1 lutego 1994 r. wszedł w życie Układ Europejski ustanawiający stowarzyszenie między Rzecząpospolitą a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi. Znaczenie Układu, jako traktatu międzynarodowego, w zakresie prawnej regulacji obrotu nieruchomościami z udziałem cudzoziemców wynika przede wszystkim z przyjęcia zobowiązania, którego istotę kształtuje zasada traktowania narodowego (art. 44). W myśl tego zobowiązania, RP zapewni w odniesieniu do zakładania i działalności przedsiębiorstw założonych na jej terytorium przez obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot traktowanie nie mniej korzystne, niż traktowanie własnych obywateli i przedsiębiorstw. Możliwość jednak rozwijania tej aktywności, której zakresem objęto podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej, łączy się zwykle z korzystaniem z nieruchomości na podstawie różnych tytułów prawnych. Fakt ten wyraźnie dostrzegają postanowienia Układu, które podejmują kwestie wprowadzenia i stosowania traktowania narodowego w sferze obrotu nieruchomościami z udziałem obywateli i przedsiębiorstw Wspólnot. Zgodnie z art. 44 pkt 6 Układu (Załącznik XIIe), traktowanie narodowe, które dotyczy "zakładania przedsiębiorstw" i "działalności przedsiębiorstw założonych" na terytorium RP, zostało wyłączone w zakresie nabywania (zbywania): - zasobów naturalnych, tj. złóż kopalin w rozumieniu art. 6 pkt 1 (w związku z art. 5) ustawy z 4 lutego 1994 r. - Prawo geologiczne i górnicze. Zakresem tego wyłączenia objęto nieruchomości gruntowe, na których występują złoża kopalin stanowiące części składowe tych nieruchomości. - gruntów rolnych i gruntów leśnych w rozumieniu odpowiednio: art. 46(1) kodeksu cywilnego oraz art. 3 ustawy o lasach. Prezentowane rozwiązanie wskazuje, że traktowanie narodowe nie znajduje zastosowania w odniesieniu do nabywania (zbywania) powyższych nieruchomości przez przedsiębiorstwa, które zostały założone przez obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot. Skuteczność tego wyłączenia jest przy tym niezależna od istnienia związku pomiędzy nabywaniem (zbywaniem) tych nieruchomości a po- dejmowaniem i prowadzeniem działalności gospodarczej na terytorium RP. Oznacza to, że w tym zakresie stosuje się ustawę z 1920 r. z wszelkimi skutkami wynikającymi jej przepisów, co m.in. obejmuje sytuacje, w których dozwolone jest nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców (w tym obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot) bez zezwolenia. Wyłączenie problematyki nabywania (zbywania) zasobów naturalnych i gruntów rolnych (leśnych) z traktowania narodowego ściśle koresponduje ze zniesieniem obowiązku stosowania zasady standstill w zakresie prawnego normowania tej kwestii (art. 44 pkt 6 Układu). Konsekwencją tego podejścia jest możliwość tworzenia w tej dziedzinie mniej korzystnego prawa w porównaniu z dotychczas obowiązującym. Wyłączona jednak problematyka może być w całości lub w części włączona w mechanizm traktowania narodowego, co wymaga stosownej decyzji Rady Stowarzyszenia (art. 44 pkt 5 Układu). Przyjęte ustalenia prowadzą do generalnego wniosku, że zakresem traktowania narodowego - w myśl Układu - objęto nabywanie (zbywanie) nieruchomości zabudowanych i gruntów przeznaczonych na cele zabudowy, a także nieruchomości lokalowych; przy czym dotyczy to wyłącznie nabywania w celach gospodarczych. Wprowadzenie w tej sferze traktowania narodowego rozłożono jednak w czasie, gdyż stosowanie "mniej korzystnego traktowania" jest dopuszczalne: 1. Do końca okresu przejściowego w zakresie nabywania - w ramach "zakładania przedsiębiorstw" - nieruchomości zabudowanych (przeznaczonych na cele zabudowy) i nieruchomości lokalowych, jeżeli stanowią: - składniki majątku państwowego, którego zbywanie następuje w procesie prywatyzacji (Załącznik XII d pkt. 1 Układu), - własność krajowych podmiotów niepaństwowych lub są przedmiotem własności państwowej, lecz ich zbywanie nie następuje w wyniku prywatyzacji (Załącznik XIId pkt 2 Układu). Oznacza to, że RP zobowiązała się do zapewnienia w tej sferze traktowania narodowego od 1 lutego 2004 r., co dotyczy nabywania, które pozostaje w bezpośrednim związku z podejmowaniem i prowadzeniem działalności gospodarczej przez obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot po wejściu w życie Układu ("zakładanie przedsiębiorstw"). 2. Do końca pierwszego etapu okresu przejściowego w zakresie nabywania nieruchomości zabudowanych (przeznaczonych na cele zabudowy) i nieruchomości lokalowych przez przedsiębiorstwa, które zostały utworzone przez obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot na terytorium RP przed wejściem w życie Układu, tj. przed dniem 1 lutego 1994 r. Stosowanie wobec tych przedsiębiorstw, jako nabywców nieruchomości, traktowania "mniej korzystnego" było dopuszczalne wyłącznie pod warunkiem, że dotychczas obowiązujące ustawodawstwo krajowe nie gwarantowało traktowania narodowego bezpośrednio po wejściu w życie Układu, a równocześnie ograniczone w czasie. W myśl art. 44 pkt 1 (II) Układu RP zapewniła w tej dziedzinie traktowanie narodowe od 1 lutego 1999 r., przy czym dotyczy to nabywania w celach gospodarczych nieruchomości zabudowanych (przeznaczonych na cele zabudowy) i nieruchomości lokalowych, bez względu na formę ich własności, co w równym stopniu odnosi się do nabywania tych nieruchomości w wyniku ich zbywania w ramach prywatyzacji majątku państwowego. Rozdział XVII PRAWO EUROPEJSKIEJ INTEGRACJI GOSPODARCZEJ 1. Podstawy prawa gospodarczego Wspólnot Europejskich 1.1. Uwagi ogólne Podstawy prawa gospodarczego Wspólnot Europejskich zawarte są w trzech traktatach konstytuujących Wspólnoty, którymi są Europejska Wspólnota Węgla i Stali (EWWiS), powstała 18 kwietnia 1951 r., oraz Wspólnota Europejska (dawniej EWG) i Europejska Wspólnota Energii Atomowej (Euratom), powstałe na podstawie Traktatu Rzymskiego z 25 marca 1957 r. Każda ze Wspólnot zachowuje swoją samodzielność, dysponując odrębną podmiotowością prawno- międzynarodową. Powołanie Wspólnot rozpoczęło proces europejskiej integracji gospodarczej państw członkowskich. Kontynuacją tego procesu jest Traktat z Maastricht o Unii Europejskiej, a następnie Traktat Amsterdamski, będące swoistym ewolucyjnym rozwinięciem Wspólnot w procesie tworzenia coraz ściślejszego związku między narodami Europy. Unia Europejska opiera się na Wspólnotach, jak i na politykach pozawspólnotowych, jak np. w sferze współpracy międzynarodowej i bezpieczeństwa europejskiego. Sprawia to, że Unia wykracza poza dotychczasowe traktowanie procesu integracji europejskiej jako procesu gospodarczego. Unia stanowi nowy wyraz dynamiki integracji europejskiej, będąc "ewoluującą funkcjonalną strukturą organizacyjną. Wspólnotowe prawo gospodarcze tworzą normy traktatów konstytuujących Wspólnoty (prawo pierwotne) oraz akty prawne wydawane przez organy Wspólnot na mocy art. 249 (dawny art. 189) Traktatu Rzymskiego o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej (prawo pochodne). Istotne znaczenie w koncepcji źródeł prawa wspólnotowego odgrywa także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Zarówno prawo pierwotne, jak i prawo pochodne nie są traktowane jako część prawa międzynarodowego, lecz jako prawo w pełni autonomiczne. Specyfiką norm prawa wspólnotowego jest obowiązywanie części z nich w porządkach prawnych państw członkowskich bez potrzeby dokonywania transformacji, przy czym normy tego prawa mogą stwarzać dla jednostek prawa podmiotowe, skuteczne przed sądem krajowym. Tezę o bezpośredniej stosowalności (direct applicability) i zarazem bezpośredniej skuteczności (direct effect) norm prawa wspólnotowego wyraził po raz pierwszy Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie van Gend en Loos, w którym sformułował pogląd, ugruntowany następnie w konsekwentnej linii orzecznictwa, w myśl którego bezpośrednie stosowanie prawa wspólnotowego stwarza możliwość zakwestionowania przed sądem krajowym sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu prawa wewnętrznego, jeżeli wywołuje on skutki na niekorzyść skarżącego. Pogląd o autonomii prawa wspólnotowego Trybunał Sprawiedliwości uzupełnił następnie w wyroku w sprawie Costa u Enel tezą o pierwszeństwie prawa wspólnotowego przed normami prawa krajowego. Teza ta jest praktycznym następstwem zasady prawa wspólnotowego, jaką jest zasada effect uhle. Zdaniem Trybunału włączenie prawa wspólnotowego w systemy prawne poszczególnych państw członkowskich ma ten skutek, że państwa te nie mogą podejmować środków skierowanych przeciwko porządkowi prawnemu zbudowanemu na zasadzie wzajemności; brak poszanowania pierwszeństwa prawa wspólnotowego pozbawiałby normy prawa wspólnotowego ich praktycznego znaczenia. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego ma w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości zastosowanie także i wtedy, gdy pozostająca w kolizji z prawem wspólnotowym norma prawa wewnętrznego ma charakter normy konstytucyjnej. W ocenie Trybunału prawo wspólnotowe, wynikając z Traktatu, jako autonomicznego źródła prawa nie może być z samej swojej natury uchylone przez prawo wewnętrzne, niezależnie od jego rangi, a także niezależnie od późniejszego uchwalenia tego prawa. W odniesieniu do skutków prawnych sprzeczności z prawem wspólnotowym normy prawa wewnętrznego Trybunał Sprawiedliwości stanął na stanowisku, że pierwszeństwo prawa wspólnotowego przejawia się w obowiązku niestosowania przez sąd krajowy sprzecznej z tym prawem normy prawa krajowego. Sądy nie orzekają tym samym o mocy obo- wiązującej, lecz wyłącznie o niestosowaniu określonego przepisu sprzecznego z prawem wspólnotowym. Rozwiązanie to stanowi jednocześnie odzwierciedlenie podziału kompetencji pomiędzy Trybunałem Sprawiedliwości a sądami krajowymi. O ile bowiem do Trybunału należy przede wszystkim interpretowanie prawa wspólnotowego, to do sądów krajowych należy orzekanie w konkretnych sprawach na podstawie norm tego prawa. Mechanizm ten określony został w postanowieniu art. 234 (dawny art. 177) TR. Przewidziana w treści tego postanowienia instytucja orzeczeń wstępnych (prejudycjalnych) stała się - obok zasady autonomii i pierwszeństwa prawa wspólnotowego - instrumentem ujednolicenia stosowania prawa wspólnotowego. Konsekwencją podziału kompetencji pomiędzy Trybunałem Sprawiedliwości a sądami krajowymi jest przy tym restryktywnie przestrzegana przez Trybunał praktyka formułowania orzeczeń w sposób, którego celem jest świadome unikanie w orzeczeniach prejudycjalnych wykładni przepisów prawa krajowego, zwłaszcza że Trybunał nie jest właściwy do samodzielnego ustalania stanu faktycznego, który znajduje się u podstaw określonego rozstrzygnięcia interpretacyjnego. W praktyce, właśnie sposób udzielania odpowiedzi na pytania pre- judycjalne pozwala na rozróżnienie interpretacji i stosowania prawa, gdyż obie te czynności niejednokrotnie zacierają się z uwagi na zdeterminowanie rozstrzygnięcia konkretnym stanem faktycznym, jak i ze względu na specyfikę wnioskowania prawniczego. Charakter prawa wspólnotowego jest pochodną celów Wspólnot Europejskich i specyfiki ich podstaw normatywnych. Nawiązując do koncepcji tzw. ponadnarodowości (supranationalite), Wspólnoty Europejskie oparto na założeniu daleko idącego oderwania ich modelu prawnego funkcjonowania od tradycyjnego systemu traktatowego prawa międzynarodowego, czego skutkiem było powierzenie kompetencji prawodawczych organom Wspólnot - Radzie i Komisji Europejskiej oraz powołanie organu sądowego, właściwego generalnie w sprawach jurysdykcji europejskiej. W traktatach konstytuujących Wspólnoty, organom Wspólnot przyznane zostały kompetencje prawodawcze, administracyjne i sądowe wobec państw członkowskich. Jednocześnie kompetencje władcze Wspólnot ograniczone zostały do określonych dziedzin przedmiotowych gospodarki. Pojęcie ponadnarodowości stwarza możliwość wyinterpretowania swoistej konstytucji gospodarczej Wspólnot. Istota konstytucji gospodarczej Wspólnot wykracza jednak daleko poza tradycyjne pojęcie konstytucji odnoszone do państwa. Specyfika porządku wspólnotowego, w porównaniu z porządkami narodowymi, związana jest z dynamicznym charakterem Wspólnot, których porządek prawny nie zawiera konkretnego, statycznego opisu określonych wartości, jak w konstytucjach narodowych, lecz odzwierciedla się w stałym rozwoju mającym na celu urzeczywistnienie gospodarczej integracji europejskiej. Cel ten uległ istotnemu poszerzeniu w Traktacie o Unii Europejskiej, w którym przewidziano m.in. utworzenie unii gospodarczej i walutowej oraz wprowadzono obywatelstwo Unii gwarantujące obywatelom państw członkowskich Unii Euro- pejskiej prawo pobytu w dowolnym państwie członkowskim niezależnie od miejsca prowadzonej działalności gospodarczej. Traktat z Maastricht włącza ponadto do zakresu koordynacji i wspólnych uregulowań współpracę w zakresie rozwoju, polityki przemysłowe, sieci transeuropejskie oraz ochronę konsumenta, ochronę zdrowia i zagadnienia kultury. 1.2. Wspólny rynek Wspólny rynek jest centralnym pojęciem europejskiej integracji gospodarczej. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, ustanowienie wspólnego rynku odnosi się do całej działalności gospodarczej Wspólnot - "Koncepcja wspólnego rynku [...J pociąga za sobą eliminację wszystkich przeszkód w handlu wewnątrzwspólnotowym w celu połączenia rynków krajowych w rynek jednolity o warunkach możliwie najbliższych do rzeczywistego rynku wewnętrznego"'. Rynek wewnętrzny traktowany jest zaś jako przestrzeń bez granic wewnętrznych, w której zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Konstrukcja wspólnego rynku oznacza zatem: po pierwsze - wolność do wewnątrz i zarazem jednolitość na zewnątrz, wynikające ze zniesienia granic gospodarczych między państwami członkowskimi, istniejących w oparciu o cła i ograniczenia ilościowe, oraz wprowadzenie wspólnej taryfy celnej wobec państw trzecich. W ramach wspólnego rynku urzeczywistniane są podstawowe wolności wspólnotowe, jak i zasada jednolitego występowania na zewnątrz (unia celna, wspólna polityka handlowa). W sferze rolnictwa wspólny rynek sprowadza się do realizowania wspólnej polityki rolnej. Po drugie - wspólny rynek oznacza również wprowadzenie jednolitych reguł, których zadaniem jest ochrona tego rynku przed zniekształceniem konkurencji. Wymóg konkurencji stanowi jednocześnie ukierunkowanie wspólnotowego porządku gospodarczego na gospodarkę rynkową, odpowiadającą założeniom filozofii neoliberalnej, która znajduje się u podstaw fenomenu wspólnotowego. Po trzecie - wspólny rynek zakłada niezbędny zakres zbliżenia ustawodawstw narodowych państw członkowskich Wspólnot. Wspólny rynek należy traktować jako instytucję sobie tylko właściwego rodzaju, której istota sprowadza się do tego, że jest on pewnym etapem w procesie integracji państw członkowskich Wspólnot. W myśl art. 2 TR, ustanowienie wspólnego rynku i unii gospodarczo-walutowej przyczynić się ma do "[...] harmonijnego i zrównoważonego rozwoju działań gospodarczych, trwałego i nieinflacyjnego rozwoju, poszanowania środowiska naturalnego, wysokiego stopnia zbieżności funkcjonowania gospodarek, wysokiego poziomu zatrudnienia i opieki społecznej, podnoszenia stopy życiowej i jakości życia, spójności ekonomicznej i społecznej oraz solidarności pomiędzy państwami członkowskimi". 1.3. Podstawowe wolności (swobody) Podstawowe wolności w obrębie Wspólnot Europejskich związane są wprost z konstrukcją rynku wewnętrznego - art. 14 (dawny art. 7a) TR. W myśl tej regulacji, obejmuje on obszar bez granic wewnętrznych, na którym, zgodnie z art. 6 (dawny art. 3c) TR, zostaje zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Podstawy konstrukcyjne wspólnego rynku oparto na stopniowej likwidacji wszelkich materialnych granic w obrocie gospodarczym, optymalizacji polityki handlowej i podjęciu środków zapewniających otwartość rynków wewnątrzpaństwowych. Celom tym ma służyć efektywne wdrażanie w życie pod- stawowych wolności, u podstaw realizacji których leży zasada niedyskryminacji, znajdująca swoje generalne odzwierciedlenie w postanowieniu art. 12 (dawny art. 6) TR. Treścią swobody przepływu towarów jest zniesienie ceł, ograniczeń ilościowych oraz wszelkich opłat o podobnym skutku do ceł, środków które wywołują skutki identyczne z ograniczeniami ilościowymi, ale także nie mniej ważne ujednolicanie prawa i systemów celnych poszczególnych państw członkowskich. Skutkuje to jednolitością obowiązujących procedur i stawek celnych, niezależnie od tego, przez które państwo członkowskie towar został wwieziony do obszaru unii celnej, umożliwiając zrezygnowanie z kontroli celnej wewnątrz Wspólnoty. Swobodny przepływ towarów znajdujących się na terenie któregoś z państw członkowskich możliwy jest ze względu na fakt, iż towar jest albo wytworzony na obszarze Wspólnoty, albo też pochodzi z kraju trzeciego, ale wszelkie formalności celne zostały dokonane zgodnie z powszechnie obowiązującymi ujednoliconymi przepisami. Poprzestanie tylko na znoszeniu barier wewnątrzwspólnotowych oznaczałoby zrezygnowanie z kolejnego stadium integracji w zakresie obrotu towarowego. Bez wspólnej taryfy celnej określonej w art. 23 (dawny art. 9) TR, Wspólnota Europejska byłaby jedynie strefą wolnego handlu wąsko zakreślonej grupy państw członkowskich. Cła eksportowe zniesione zostały z upływem pierwszego etapu okresu przejściowego, tzn. 1 stycznia 1963 r. Cła importowe wewnątrz Wspólnot uchylone zostały 1 lipca 1968 r. wobec towarów przemysłowych, zaś w odniesieniu do produktów rolnych - 31 grudnia 1969 r. Jednocześnie nastąpiło ujednolicenie taryf celnych w stosunku do państw trzecich. W odniesieniu do ceł i opłat o podobnych skutkach obowiązuje zasada standstill, zabraniająca wprowadzania nowych ceł i opłat lub podwyższania już istniejących art. 25 (dawny art. 12) TR. Zobowiązanie to bezpośrednio obowiązuje w porządku wspólnotowym. Niezależnie od ceł i opłat podobnie skutkujących, handel międzypaństwowy może być limitowany ilościowo, poprzez stosowanie państwowych środków wskazujących na kryteria ograniczające wwóz towarów. Do takich właśnie ograniczeń odnosi się tzw. formuła Dassonville, przyjęta przez Trybunał Sprawiedliwości , zgodnie z którą środkiem o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 28 (dawny art. 30) TR, jest każda handlowa regulacja państw członkowskich, która może stworzyć bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie, przeszkody w handlu wewnątrz Wspólnoty. Tak szeroko skonstruowany schemat kontroli, ograniczony później częściowo w decyzji w sprawie Keck , pozwala na objęcie i poddanie kontroli prawie wszystkich ograniczeń handlowych. Niektóre z tych ograniczeń mogą być uznane jednak za dopuszczalne, zgodnie z brzmieniem art. 30 (dawny art. 36) TR. Postanowienie to zawiera kompletną listę przesłanek, na podstawie których dopuszczalne są ograniczenia eksportowe, importowe i tranzytowe uzasadnione względami moralności publicznej, porządku i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi, zwierząt i roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej i archeologicznej oraz ochrony własności przemysłowej i handlowej. Ograniczenia te nie mogą jednak stanowić środka samowolnej dyskryminacji, ani też ukrytych ograniczeń w handlu między państwami członkowskimi. Bariery w obrocie pomiędzy państwami członkowskimi, które wynikają z różnic w ustawodawstwie narodowym należy jednak akceptować o tyle, o ile postanowienia narodowe są niezbędne do zabezpieczenia obowiązujących w prawie wspólnotowym wymogów". Regulacja narodowa jest zatem dopuszczalna, jednakże pod warunkiem, aby wynikające z niej skutki dla obrotu towarowego nie były bardziej restryktywne, niż wymaga tego zakładany cel. Podobna interpretacja dotyczy także możliwych ograniczeń swobody przepływu towarów, przewidzianych w art. 296 i art. 297 (dawne art. art. 223 i 224) TR oraz dotyczących możliwości podjęcia środków ochrony istotnych interesów bezpieczeństwa, jak i środków podejmowanych w związku z poważnymi niepokojami społecznymi. W powołanym wyżej wyroku Trybunał wprowadził jednocześnie kategorię "ograniczeń wewnętrznych" (art. 28, dawny art. 30 TR), które działają na rzecz "wymagań koniecznych", tzn. celów wyższych. Jako przykłady w tym wyroku Trybunał wymienił m.in.: - potrzebę skutecznej kontroli podatkowej, - publiczną ochronę zdrowia, - uczciwość wymiany handlowej, - ochronę konsumentów". Treścią swobody przepływu osób jest: po pierwsze - prawo poruszania się i osiedlania obywateli jednych państw członkowskich w innych państwach członkowskich, po drugie zaś - prawo do zabezpieczenia społecznego w związku ze swobodnym przepływem osób. Zakres podmiotowy swobodnego przepływu osób obejmuje co do zasady pracowników najemnych. Beficjentami swobody przepływu osób są również obywatele państw członkowskich, którzy założyli przedsiębiorstwo lub świadczą usługi, bądź też zamierzają to czynić w innym państwie członkowskim, a takie destynatariusze usług i osoby z nimi związane. Podmiotami swobody przepływu osób są także inne osoby (przede wszystkim osoby, które zaprzestały pracy oraz studenci). W początkowej fazie rozwoju Wspólnot Europejskich zwracano szczególną uwagę głównie na kwestię swobody przepływu pracowników, ze względu na oczywistą konotację tej problematyki z kwestią rozwoju gospodarczego państw członkowskich. Przykładem potwierdzającym to stwierdzenie jest art. 39 (dawny art. 48) TR, zawierający nakaz traktowania obywateli innych państw członkowskich tak samo jak obywateli własnego kraju, w tym zniesienia wszelkich form dyskryminacji w zakresie zatrudnienia, wynagrodzenia i innych warunków pracy. Punktem wyjścia do rozwoju prawa wtórnego rozszerzającego i uzupełniającego ogólne postanowienia traktatowe na inne osoby niż pracownicy, były unormowania dotyczące swobody przepływu osób oparte na wspólnej konstrukcji odnoszącej się do pracowników najemnych. Wśród najważniejszych aktów wspólnotowych, które wyznaczyły kierunek rozwoju swobody przepływu osób są dyrektywy regulujące m.in.: swobodny przepływ pracowników najemnych, swobodę przenoszenia pracowników samodzielnych, swobodny przepływ osób, które zaprzestały pracy oraz studentów. Rozwiązania zawarte w tych dokumentach stanowiły podstawę do rozwoju wolności przemieszczania się pracowników, tworząc wspólny rynek siły roboczej, na którym wszyscy pracobiorcy traktowani są w sposób równy. Równość ta dotyczy zatrudnienia, wynagrodzenia, jak również warunków pracy i płacy. Zasada niedyskryminacji ze względu na obywatelstwo stanowi jednocześnie barierę przed będącym konsekwencją migracji, napływem tańszej siły roboczej, niż na rynku lokalnym. Z postanowień prawa traktatowego, kreujących swobodę poruszania się i pobytu wynikają dla jednostek prawa podmiotowe. Gwarancją realizacji swobody przepływu osób jest zabezpieczenie społeczne. Swoboda przepływu pracowników nie jest bezwzględna. Jej ograniczenia mogą zostać wprowadzane przez państwa członkowskie ze względu na dobro i bezpieczeństwo publiczne lub ochronę zdrowia; ograniczenia te można jednak wprowadzić, tylko wtedy gdy wykonywanie prawa swobodnego przemieszczania się pracowników mogłoby stanowić prawdziwą i istotną groźbę dla interesu publicznego. Swoboda przemieszczania się pracowników najemnych nie obejmuje pracowników służby publicznej. Komisja Wspólnot Europejskich w komunikacie z 18 marca 1988 r. w kwestii stosowania art. 39 (dawny art. 48) TR zajęła stanowisko, że swoboda ta nie obowiązuje w odniesieniu do pracowników sił zbrojnych, policji i innych sił porządkowych, sędziów, pracowników dyplomacji, pracowników administracji wszystkich szczebli, w tym gmin, administracji skarbowej i banków centralnych. W wyjątkowych sytuacjach ograniczenie omawianej swobody może być zastosowane także w transporcie publicznym, dystrybucji gazu i energetyki elektrycznej, żegludze morskiej, powietrznej, poczcie i telekomunikacji, radiofonii i telewizji, ochronie zdrowia, szkolnictwie publicznym. Państwa członkowskie mogą w tych szczególnych dziedzinach, w tym w służbie publicznej, zastrzegać możliwość podjęcia pracy jedynie dla własnych obywateli, jednakże pracownik - obywatel innego państwa członkowskiego, jeżeli został już przyjęty do służby podlega zakazowi dyskryminacji ze względu na obywatelstwo. Swoboda świadczenia usług jest kolejną z podstawowych swobód, od istnienia której zależy prawidłowe funkcjonowanie rynku Wspólnot Europejskich. Treść jej określa art. 50 (dawny art. 60) TR, który za usługi uznaje świadczenia wykonywane z reguły odpłatnie, o ile nie są one uregulowane przepisami dotyczącymi swobodnego przepływu towarów, kapitału i osób. Pod pojęciem usług TR rozumie działalność o charakterze przemysłowym, handlowym, działalność rzemieślniczą i działalność w zakresie wolnych zawodów. Jest to wyliczenie przykładowe, wskazujące jedynie listę typowych zawodów w sferze usług. O korzystaniu ze swobody świadczenia usług można mówić wtedy, gdy zgodnie z art. 49 (dawny art. 59 ust. 1) TR "obywatele państw członkowskich prowadzą działalność w innym kraju Wspólnoty niż kraj osoby, dla której usługa jest przeznaczona". Charakterystyce tej odpowiadają różne sytuacje, w których świadczone są usługi, najpowszechniej jednak przyjął się podział na czynną swobodę świadczenia usług - gdy świadczący usługę udaje się do innego państwa członkowskiego, aby tam świadczyć usługi oraz bierną swobodę świadczenia usług - gdy do świadczącego usługi przyjeżdża w celu ich nabycia usługobiorca z innego kraju członkowskiego. Sytuacji korzystania ze swobody świadczenia usług odpowiada także przypadek, gdy usługodawca i usługobiorca zamieszkują w jednym państwie, a świadczenie dokonywane jest za granicą. Z przedstawionych przykładów wynika, iż swoboda świadczenia usług nie odnosi się do wykonywania usług przez obywatela danego państwa na terenie danego państwa i na rzecz jego obywateli. Potwierdzeniem powyższego stwierdzenia jest m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym przepisy art. 39, 43 i 49 (odpowiednio dawne art. 48, 52 i 59) TR nie znajdują zastosowania w sytuacji, która odnosi się wyłącznie do jednego państwa członkowskiego. Należy zaznaczyć, iż beneficjentami omawianej swobody są nie tylko osoby fizyczne - świadczący usługi oraz usługobiorcy, ale także osoby prawne, jak banki czy towarzystwa ubezpieczeniowe. Świadczenie usług, podobnie jak i w sytuacji innych swobód wspólnotowych, oparte jest na zasadzie traktowania narodowego. Swoboda świadczenia usług może być jedynie ograniczona ze względu na porządek i bezpieczeństwo publiczne lub ochronę zdrowia i tylko w zakresie, w jakim interes ten nie został uwzględniony w przepisach narodowych, obowiązujących usługodawcę w państwie miejsca zamieszkania. Oprócz tego orzecznictwo Trybunału dopuszcza także inne ograniczenia zasady swobody świadczenia usług, jak m.in. ochrona konsumentów, ochrona środowiska, ochrona danych, uzależniając jednak skuteczność tych ograniczeń od celowości i proporcjonalności zastosowanych środków w związku z wprowadzanymi ograniczeniami. Postanowienia Traktatu dotyczące swobodnego świadczenia usług mają skutek bezpośredni. Oznacza to, że stanowią one bezpośrednio prawa dla obywateli i mogą być bezpośrednią podstawą dochodzenia tych praw przed sądami krajowymi i innymi organami wymiaru sprawiedliwości lub władzy publicznej, niezależnie od charakteru uregulowań krajowych w tym zakresie. Osoba może na ich podstawie bronić swoich praw przed organami państwowymi w sporach zarówno z państwem, jak i innymi jednostkami (tzw. bezpośredni skutek horyzontalny i wertykalny). Należy więc pamiętać, iż nie tylko organy państwa są zobowiązane do ich przestrzegania, ale także wszelkie organizacje, korporacje, stowarzyszenia, a nawet osoby fizyczne. Swoboda przepływu kapitału jest kolejną swobodą wspólnego rynku. Jak potwierdza praktyka i liczne orzeczenia, w tym szczególnie orzeczenie w sprawie Casati, Trybunał Sprawiedliwości, dokonując interpretacji art. 3 pkt c TR stwierdził, iż swoboda przepływu kapitału i płatności bieżących jest warunkiem skutecznego wykonywania innych wolności (swobód) wspólnotowych. Przepisy prawa wspólnotowego utrzymują podział na przepływ kapitału i płatności bieżące. W praktyce często trudno przeprowadzić takie rozróżnienie w sposób nie budzący wątpliwości. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, pojęcie przepływu kapitału obejmuje operacje finansowe związanie z inwestowaniem funduszy, zaś pojęcie płatności bieżących odnosi się do każ- dego transferu obcej waluty, która stanowi świadczenie wzajemne w ramach określonej transakcji. Należy przy tym także dodać, iż pojęcie swobodnego przepływu kapitału nie odnosi się wyłącznie do kapitału rzeczowego, lecz obejmuje także kapitał pieniężny. Państwa członkowskie, na mocy art. 63 (dawny art. 73) ust. 2 TR, nie mogą wprowadzać ograniczeń w przepływie kapitałów i płatności bieżących w stosunkach wzajemnych, a także w stosunkach z państwami trzecimi. Przepis ten miał pierwotnie na celu zapewnienie możliwości stworzenia europejskiej przestrzeni finansowej, ujednolicenie prawa bankowego państw członkowskich, a także stopniową harmonizację podatków pośrednich oraz unikanie podwójnego opodatkowania w zakresie podatków bezpośrednich. Przyczynił się też do intensyfikacji więzi pomiędzy narodowymi rynkami finansowymi, umożliwiając stworzenie jednolitego wewnętrznego rynku kapitałowego i zastąpienie krajowych walut przez EURO. Swoboda przepływu kapitału może doznawać ograniczeń natury ogólnej, poprzez dozwolenie stosowania przez państwa członkowskie narodowego prawa podatkowego, które różnicuje podatników ze względu na miejsce zamieszkania lub zainwestowania kapitałów oraz dozwolenie podejmowania niezbędnych działań mających na celu zapobieganie naruszeń prawa krajowego, zwłaszcza prawa podatkowego, lub kontrolę przedsiębiorstw finansowych i określanie procedur przepływu kapitałów dla celów administracyjnych bądź statystycznych, jak i ograniczeń mających na celu podejmowanie środków niezbędnych do utrzymania porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego. Ograniczenia takie nie mogą jednak powodować dyskryminacji. Opisane powyżej cztery podstawowe swobody nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od innych dziedzin prawa wspólnotowego. Przepisy regulujące bezpośrednio przepływ towarów, osób, usług i kapitału pośrednio wpływają na wprowadzenie w życie innych zasad prawa wspólnotowego, a zwłaszcza zasady niedyskryminacji czy wspólnotowych zasad konkurencji, przyczyniając się do rozwoju i konsolidacji jednolitego rynku wewnętrznego. 1.4. Unia gospodarcza i walutowa Koncepcja unii gospodarczej i walutowej wyrosła na bazie Europejskiego Systemu Walutowego, przyjętego w rezolucji Rady Europejskiej i praktycznie wdrożonego w życie w drodze rozporządzenia z 3 kwietnia 1973 r. nr 907/73 o utworzeniu Europejskiego Funduszu Współpracy Monetarnej oraz rozporządzenia z 18 grudnia 1978 r. nr 3181/78 o Europejskim Systemie Walutowym. Fundusz uzyskał prawo przyjmowania od państw członkowskich Wspólnot rezerw walutowych oraz prawo emitowania w zamian za zgromadzone rezerwy europejskiej jednostki pieniężnej (początkowo ECU potem EURO). Jednolity Akt Europejski włączył Europejski System Walutowy do postanowień traktatowych, tworząc jednocześnie podstawy "konwergencji polityk gospodarczych i walutowych niezbędnej do późniejszego rozwoju Wspólnoty". Traktatowe podstawy unii gospodarczej i walutowej stworzył w pełni Traktat o Unii Europejskiej (art. 102A-109M). Prawna formuła unii gospodarczej i walutowej nie jest jednoznaczna. Traktat o Unii Europejskiej pojmuje unię gospodarczą i walutową jako środek realizacji celów Unii Europejskiej, a zwłaszcza realizacji stałego i zrównoważonego postępu gospodarczego. W ujęciu tym, z uwagi na wspólne cele, unia gospodarcza i walutowa jest konstrukcją równoległą w stosunku do rynku wewnętrznego. Oparta jest na uznaniu przez państwa członkowskie prowadzonych przez nie polityk gospodarczych za przedmiot wspólnego zainteresowania i zarazem uznaniu konieczności ich koordynacji w ramach Rady. Punktem wyjścia przy tworzeniu unii gospodarczej i walutowej było opracowanie przez państwa członkowskie wieloletnich programów zmierzających do zapewnienia trwałej zbieżności polityki gospodarczej, w celu stabilizacji cen, i zdrowych finansów publicznych (pierwszy etap). Aby zapewnić zbieżność działań gospodarczych, Rada uzyskała kompetencję do opracowania, na podstawie zalecenia Komisji Europejskiej, projektu ogólnych wytycznych polityki gospodarczej państw członkowskich i Wspólnoty, a następnie po ich akceptacji przez Radę Europejską uchwalania w formie rekomendacji. Rada posiada także kompetencje do kontroli rozwoju gospodarczego w państwach członkowskich oraz we Wspólnocie, a także do kontroli zgodności polityki gospodarczej z ogólnymi wytycznymi. W sytuacji stwierdzenia w państwie członkowskim rozbieżności w polityce gospodarczej stanowiącej zagrożenie dla właściwego funkcjonowania unii gospodarczej i walutowej, Rada może wydać państwu konieczne zalecenia. Począwszy od drugiego etapu tworzenia unii gospodarczej i walutowej, którego treścią jest koordynacja polityki gospodarczej, państwa członkowskie obowiązuje zasada unikania nadmiernego deficytu budżetowego, a także zasada wzajemnej nieodpowiedzialności państw członkowskich względem siebie i wobec Wspólnoty. W trzecim etapie unii gospodarczej państwo członkowskie może otrzymać od Wspólnoty pomoc finansową, w sytuacji trudności lub zagrożenia trudnościami związanymi z bilansem płatniczym, o ile trudności te mogą prowadzić do niebezpieczeństw w funkcjonowaniu wspólnego rynku lub w realizacji wspólnej polityki handlowej. Pomoc taka udzielana jest co do zasady jednomyślnie przez Radę, na wniosek Komisji. Warunkiem przejścia konkretnych państw członkowskich do trzeciego etapu jest konieczność spełnienia, określonych generalnie w traktacie o Unii Europejskiej, kryteriów konwergencji, do których należy: - wysoki stopień stabilizacji cen, - zdrowe finanse publiczne bez nadmiernego deficytu budżetowego i długu publicznego, - dochowanie granic wahań kursów walut, przewidzianych w ramach mechanizmu kursowego Europejskiego Systemu Walutowego, - utrzymanie trwałego stopnia zbieżności, analizowanego w oparciu o poprzednio wymienione kryteria, - pełna zgodność prawa krajowego z regulacją dotyczącą Europejskiego Systemu Banków Centralnych i zarazem dochowanie zasady niezależności krajowych banków centralnych. Unia walutowa oparta jest na wspólnej polityce walutowej i wspólnej jednostce monetarnej oraz pełnej liberalizacji przepływu kapitału. Tworzenie unii walutowej rozpoczęte zostało w zasadzie z momentem przejścia do drugiego etapu unii gospodarczej. Warunkiem instytucjonalnym utworzenia unii walutowej jest powołanie do życia struktury organizacyjnej, określanej jako Europejski System Banków Centralnych (ESBC), na który składa się Europejski Bank Centralny (EBC) oraz krajowe banki centralne. ESBC jest zarządzany przez EBC, do którego należy realizowanie generalnie trzech funkcji - walutowej, operacyjnej i normatywnej. Funkcja walutowa odnosi się do roli EBC jako banku centralnego Wspólnot. EBC posiada wyłączną kompetencję do emisji banknotów we Wspólnotach lub wydawania zezwoleń na ich emisję przez banki centralne krajowe. Funkcja operacyjna polega na spełnianiu przez EBC funkcji banku banków. EBC ustala zasady ogólne operacji otwartego rynku oraz stosuje instrumenty odziaływujące na rynek kredytowy, jak i określa obowiązek odprowadzania rezerw do EBC lub centralnych banków krajowych. EBC prowadzi także operacje finansowe z państwami trzecimi. W ramach funkcji normatywnej EBC wydaje rozporządzenia, mające charakter generalny i bezpośrednio wiążący w państwach członkowskich oraz decyzje, będące aktami indywidualnymi. Sankcją za niestosowanie reguł określanych przez EBC są grzywny i nakazy, adresowane indywidualnie do przedsiębiorców wspólnotowych. Banki centralne krajowe działają samodzielnie w takim zakresie, w jakim działanie ich nie pozostaje w kolizji z celami ESBC i unią walutową. W dniu rozpoczęcia trzeciego etapu Rada ustali jednomyślnie głosami państw nie objętych derogacją, kursy walutowe, trwale określone dla poszczególnych walut oraz trwały kurs, według którego EURO zastąpi ich waluty, przy czym EURO stanie się jedyną walutą. Proces wprowadzania do obiegu wspólnej waluty rozpoczął się 1 stycznia 1999 r., od 1 stycznia 2002 r. zaś - wyrażanie cen we wspólnej walucie, jak i prowadzenie w niej rachunkowości będzie miało charakter obligatoryjny. 2. Układ Europejski o ustanowieniu stowarzyszenia pomiędzy Polską a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi 2.1. Uwagi ogólne Układ Europejski o ustanowieniu stowarzyszenia między Rzeczypospolitą Polską a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi wszedł w życie 1 lutego 1994 r., po zakończeniu przewidzianej w Układzie procedury notyfikacyjnej. Układ należy do kategorii tzw. Układów Europejskich. Podstawą zawarcia Układu jest art. 310 (dawny art. 238) TR, który przewiduje wejście w porozumienie z krajem trzecim, związkiem państw lub organizacją międzynarodową stwarzające stan stowarzyszenia, polegający na wzajemnych prawach i obowiązkach, wspólnym działaniu i specjalnych sposobach postępowania. Umowy zawierane w myśl tego przepisu mogą obejmować swoją treścią wszystkie dziedziny, które z punktu widzenia statutowych celów Wspólnoty mieszczą się w ramach jej działalności. W konsekwencji, stowarzyszenie definiuje się jako związek ciągły, ogólny i zinstytucjonalizowany, pozwalający krajom trzecim uczestniczyć w celach wspólnotowych. Układ ustanawia stowarzyszenie między Polską i wszystkimi trzema Wspólnotami oraz ich państwami członkowskimi. Układ nie łączy ani w preambule, ani też w postanowieniach szczegółowych kwestii stowarzyszenia Polski ze sprawą przystąpienia do Wspólnot. Stowarzyszenie zostało potraktowane w Układzie jako zamknięta całość, stanowiąca sama w sobie cel zawartej umowy. Struktura Układu opiera co do zasady na treści TR. Przyjęte w Układzie rozwiązania, mogące mieć skutki prawne są, podobnie jak w TR, immanentnie związane z aspektami gospodarczymi: Układ normuje: po pierwsze - kwestię przepływu towarów, z rozbiciem na odrębne reguły dotyczące produktów przemysłowych oraz rolnictwa i rybołówstwa (art. 7-36), po drugie - zasady przepływu pracowników, zakładania przedsiębiorstw i świadczenia usług między Polską a Wspólnotami (art. 37- 58), po trzecie - zasady płatności bieżących i przepływu kapitału (art. 59-62) oraz po czwarte - zasady konkurencji (art. 63-65). Postanowienia te uzupełnia regulacja kierunków współpracy gospodarczej (art. 71-94) i zasad współpracy finansowej (art. 96-101). Układ zawiera ponadto postanowienia specyficzne, nie mające odpowiednika w dotychczasowej praktyce umów o stowarzyszeniu ze Wspólnotami, dotyczące zbliżenia polskiego systemu prawnego do rozwiązań prawa wspólnotowego (art. 68-70). Zobowiązania wynikające z Układu realizowane są bądź z dniem jego wejścia w życie, bądź sukcesywnie, w zależności od przedmiotu unormowania. Układ wprowadza okres przejściowy, określony na maksymalnie 10 lat, co oznacza, że może on trwać krócej (art. 6). Okres przejściowy (i zarazem początek okresu stowarzyszenia) rozpoczął się w dniu wejścia w życie Układu. Okres przejściowy podzielono na dwa kolejne etapy trwające, w zasadzie, po 5 lat każdy. Terminy 5-letnie mają charakter instrukcyjny, wskazujący jedynie preferencje stron Układu. Zakończenie pierwszego etapu i określenie jego terminu końcowego zastrzeżone jest do decyzji Rady Stowarzyszenia, która w ciągu 12 miesięcy, poprzedzających umowny termin zakończenia pierwszego etapu, rozstrzygnie o dacie rozpoczynającej bieg drugiego etapu okresu przejściowego, jak również zadecyduje o możliwych zmianach, jakie należy wprowadzić do postanowień Układu, odnoszących się do realizacji drugiego etapu. Kompetencje Rady Stowarzyszenia w zakresie decydowania o rozpoczęciu drugiego etapu mają charakter dyskrecjonalny. Podstawowymi kryteriami podjęcia decyzji o przejściu do drugiego etapu są: "stopień realizacji Układu oraz stan zaawansowania procesu wprowadzenia w Polsce systemu gospodarki rynkowej". 2.2. Przepływ towarów W odniesieniu do przepływu towarów, Układ wprowadza strefę wolnego handlu, co oznacza pełne zniesienie ceł i innych instrumentów restrykcyjnych w odniesieniu do całej wymiany handlowej, z możliwością wyłączenia liberalizacji zasad handlu w wynegocjowanych sektorach wrażliwych. Jednocześnie prawa w dostępie do rynku udzielone sobie wzajemnie przez strony mają charakter preferencyjny w tym sensie, że zostały wyłączone spod działania Klauzuli Najwyższego Uprzywilejowania (KNU). Oznacza to, że nie będą one rozciągane na kraje trzecie, którym Polska oraz Wspólnoty przyznały KNU. Strefa wolnego handlu budowana jest stopniowo i wyłącznie w odniesieniu do produktów przemysłowych, pochodzących z obszaru stron Układu, tzn. produktów całkowicie uzyskanych na obszarze strony lub przy których wyrobie użyto wprawdzie produktów nie uzyskanych całkowicie na obszarze strony, jednakże zostały one poddane wystarczającemu przetworzeniu". Wobec produktów tych przyjęto w Układzie zniesienie wszystkich ceł i ograniczeń ilościowych, jak też środków o podobnych skutkach. Tworzenie strefy wolnego handlu następuje zgodnie z zasadą asymetrii praw na korzyść Polski, co wynika z uznania przez Wspólnoty faktu, iż niezbędna jest głęboka restrukturyzacja polskiej gospodarki. Wspólnoty zobowiązały się do zniesienia ceł i ograniczeń ilościowych, stanowiących bariery w dostępie do swego rynku, w zależności od rodzaju towaru, nie później niż po 5 latach (z wyłączeniem tekstyliów oraz węgla i stali); Polska zniesie zaś ograniczenia po 7 latach (z wyłączeniem samochodów - do 2002 r.), od dnia wejścia w życie Układu. Postanowienia Układu wprowadzają regułę, że nie wolno stronom co do zasady, po wejściu w życie Układu, wprowadzać nowych lub podwyższonych ceł importowych, ani opłat o podobnym skutku (zasada standstill). Wyjątkowo, Polska może wprowadzać podwyższone cła, pod warunkiem jednak, że: - nie będą obowiązywać dłużej niż 5 lat, chyba że wyrazi na to zgodę Rada Stowarzyszenia, lecz nie dłużej niż do końca okresu przejściowego, - cła służyć mają ochronie nowych przemysłów lub restrukturyzacji sektorów przeżywających trudności, - cła nie przekroczą 25% wartości dotychczasowej i nie obejmą więcej niż 15% ogółu importu ze Wspólnot za ostatni rok, - Polska informować będzie o ich wprowadzeniu. Eliminacji barier taryfowych towarzyszy znoszenie ograniczeń pozataryfowych. Strony zobowiązały się do nie ustanawiania nowych ani też bardziej restryktywnych ograniczeń ilościowych lub innych środków o podobnym skutku, chyba że wprowadzenie zakazów i ograniczeń jest konieczne ze względu na ochronę porządku publicznego, życia i zdrowia ludzi, zwierząt i roślin, ochrony dóbr kultury narodowej, własności intelektualnej, handlowej i przemysłowej oraz dochowania przepisów dotyczących złota i srebra. Ograniczenia te nie mogą jednak stanowić środka arbitralnej lub ukrytej dyskryminacji w handlu między stronami Układu. Bariery ilościowe w eksporcie między Polską i Wspólnotami zostały zniesione już w 1992 r. Podobnie bariery importowe, stosowane przez Wspólnoty. Polska zniosła większość ograniczeń importowych, z wyjątkiem ograniczeń dotyczących samochodów i ich części. Układ przewiduje ograniczenia w dostępie do rynku wspólnotowego, wynikające w pierwszym rzędzie z odrębnych zasad tworzenia strefy wolnego handlu w zakresie tzw. produktów wrażliwych, określonych w protokołach do Układu. Są to po pierwsze - produkty tekstylne i odzieżowe (Protokół nr 1); import tekstyliów do Wspólnot uległ liberalizacji w całości praktycznie od 1998 r. Po drugie - ograniczenia dotyczą produktów stalowych i węglowych EWWiS (Protokół nr 2); w odniesieniu do stali, ograniczenia ilościowe zniesione zostały przez obie strony Układu w momencie wejścia w życie Układu, cła zaś - do końca 1999 r. Podobne rozwiązanie przyjęto wobec produktów węgla, z tym że cła i ograniczenia ilościowe zniesione zostały przez Wspólnoty z końcem 1995 r., z wyjątkiem eksportu do Hiszpanii i RFN (po 4 latach obowiązywania Układu). Po trzecie - ograniczenia w przepływie towarów dotyczą produktów rolnych i spożywczych (Protokół nr 3). W odniesieniu do produktów rolnych i przetworzonych Układ zakłada częściową liberalizację handlu, poprzez redukcję ceł i opłat wyrównawczych oraz ograniczeń ilościowych na konkretne produkty, dla których strony udzieliły sobie już (bądź udzielą) wzajemnie ustępstw. Jest to zatem tzw. liberalizacja produktu po produkcie, co oznacza, że od strony formalnoprawnej strefa wolnego handlu artykułami rolnymi nie została stworzona. Postanowienia dotyczące rolnictwa uzupełnia problematyka rybołówstwa. Zgodnie jednak z Układem, warunkiem wymiany koncesji w tej dziedzinie jest zawarcie porozumienia o wzajemnym dostępie do łowisk morskich (politykę łączenia dostępu do rynku i do łowisk Wspólnoty prowadzą w stosunku do wszystkich krajów trzecich). Powołanie się przez Układ na konieczność stosowania w odniesieniu do produktów rybołówstwa mutatis mutandis postanowień dotyczących rolnictwa oznacza, że przy wymianie koncesji w tym zakresie obowiązuje również zasada liberalizacji produktu po produkcie. 2.3. Swoboda przedsiębiorczości W odniesieniu do stałej obecności przedsiębiorców na terytorium Polski i Wspólnot Układ wprowadza konstrukcję wolności prowadzenia działalności gospodarczej pod własną firmą (freedom of establishment). Działalnością gospodarczą w rozumieniu Układu jest w szczególności działalność o charakterze przemysłowym, handlowym, działalność rzemieślnicza i w zakresie wolnych zawodów (art. 44). Zakładanie przedsiębiorstw, w znaczeniu jakie nadaje temu pojęciu Układ, oznacza: - w odniesieniu do obywateli - prawo podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej na zasadzie samozatrudnienia i do tworzenia oraz kierowania przedsięwzięciami, szczególnie przedsiębiorstwami, które obywatele ci efektywnie kontrolują; - w odniesieniu do przedsiębiorstw - prawo podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w drodze zakładania i kierowania przedsiębiorstwami podległymi, tj. efektywnie kontrolowanymi przez przedsiębiorstwo macierzyste oraz kierowania oddziałami i agendami. Działalność na zasadzie samozatrudnienia oraz działalność gospodarcza prowadzona przez obywateli państw członkowskich Wspólnot lub Polski nie obejmuje poszukiwania lub podejmowania zatrudnienia na rynku pracy, ani też nie przyznaje prawa do dostępu do rynku pracy drugiej strony. Od dnia wejścia w życie Układu, Polska ma obowiązek stosowania zasady traktowania narodowego wobec przedsiębiorstw i obywateli pochodzących ze Wspólnota we wszystkich dziedzinach przemysłu, z wyłączeniem działalności koncesjonowanej na podstawie przepisów ustawy - Prawo działalności gospodarczej, a także w sferze budownictwa. Reguła ta jest bezpośrednio sku- teczna w prawie polskim. Odmienność traktowania przedsiębiorstw i obywateli Wspólnot w tych dziedzinach Polska powinna wyeliminować do końca okresu przejściowego. Podobna zasada dotyczy sektora usług, z wyłączeniem jednak usług finansowych i prawnych. Przedsiębiorstwa Wspólnoty, założone na terytorium Polski, mają od dnia wejścia w życie Układu prawo nabywania, używania, wynajmowania i sprzedaży nieruchomości, a w odniesieniu do zasobów naturalnych, ziemi uprawnej i lasów - prawo dzierżawy, jednakże wyłącznie w przypadkach, gdy jest to bezpośrednio konieczne do prowadzenia działalności gospodarczej, dla której zostały założone. Do końca pierwszego etapu okresu przejściowego Polska przyzna te prawa także oddziałom i agendom założonym przez przedsiębiorstwa Wspólnoty. Ponadto, nie później niż do końca okresu przejściowego, Polska przyzna te prawa także obywatelom Wspólnoty działającym w Polsce na zasadzie samozatrudnienia. Z drugiej strony, kraje członkowskie Wspólnot zobowiązały się do bez- warunkowego przyznania traktowania narodowego podmiotom pochodzącym z terenu Polski od dnia wejścia w życie Układu. Układ dopuszcza możliwość wprowadzania nowych rozwiązań prawnych, które normują działalność gospodarczą w danym sektorze, w tym podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby fizyczne i prawne, jednak pod warunkiem, że nowe przepisy, nawet bardzo restrykcyjne, nie będą różnicować podmiotów polskich i podmiotów pochodzących ze Wspólnot. Dodatkowe wymogi, dotyczące np. źródeł pochodzenia kapitału, powiązań kapitałowych, odnosić się mogą wyłącznie do obecności przedsiębiorców drugiej strony w formie przedstawicielstw przedsiębiorstw jednej strony na terytorium drugiej strony. Ograniczenie swobody wprowadzenia dodatkowych regulacji wobec przedstawicielstw przedsiębiorstw powinno dotyczyć regulacji wyłącznie niezbędnej ze względu na różnice prawne i techniczne, a w odniesieniu do usług finansowych - ze względu na kwestię "przezorności". Układ wprowadza możliwość ograniczenia swobody zakładania przedsiębiorstw. W świetle Układu, postanowienia dotyczące zakładania przedsiębiorstw realizowane są z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z polityki społecznej, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia społeczeństwa. Ponadto, postanowienia Układu dotyczące zakładania przedsiębiorstw nie mają zastosowania do działalności, która na terytorium każdej ze stron, podejmowana nawet sporadycznie, jest związana z wypełnianiem funkcji publicznych (art. 53). Postanowienia odnoszące się do zakładania przedsiębiorstw ogranicza istotnie regulacja dotycząca zatrudnienia. Układ zezwala wyłącznie na zatrudnianie osób, które stanowią personel kluczowy (kierowniczy i specjalistyczny), niezbędny do prawidłowego funkcjonowania przedsiębiorstwa założonego przez podmiot drugiej strony. Pozwolenia na pobyt i pracę dla tych osób obejmują co do zasady wyłącznie okres zatrudnienia. Pod pojęciem personelu kluczowego podmiotów uprawnionych do zakładania przedsiębiorstw Układ rozumie: - wyższych rangą pracowników, którzy kierują zarządzaniem przedsiębiorstwa i podlegają ogólnemu nadzorowi lub kierownictwu, głównie ze strony zarządu lub udziałowców przedsiębiorstwa, włączając w to kierujących przedsiębiorstwem, wydziałem albo działem, nadzorujących i kontrolujących innych pracowników nadzoru, kierownictwa lub zatrudnionych specjalistów, mających uprawnienia do bezpośredniego zatrudniania lub zwalniania pracowników lub mających uprawnienia do wydawania zaleceń odnośnie tych lub innych spraw kadrowych; - osoby zatrudnione przez przedsiębiorstwo, które posiadają wysokie lub specjalistyczne kwalifikacje odnośnie typu pracy lub zawód wymagający specyficznej wiedzy technicznej, bądź też specjalistyczną wiedzę niezbędną do obsługi przedsiębiorstwa, aparatury badawczej, technologii lub zarządzania. Przed oddelegowaniem, każdy pracownik musi być zatrudniony przez macierzyste przedsiębiorstwo przez okres co najmniej jednego roku. 2.4. Przepływ osób W odniesieniu do swobodnego przepływu osób (wjazdu i pobytu, pracy, warunków pracy i osiedlania się osób fizycznych oraz świadczenia usług) stosuje się prawo każdej ze stron Układu, o ile nie narusza to jego postanowień (art. 58). Prawo swobodnego przemieszczania się i osiedlania nie zostało przyznane w Układzie. W kwestii tej Układ zawiera jedynie postanowienie deklaratywne, zgodnie z którymi istniejące ułatwienia w dostępie do rynku dla pracowników polskich przyznane przez państwa członkowskie na mocy umów dwustronnych powinny być utrzymane i jeśli to możliwe - rozszerzone; pozostałe zaś państwa członkowskie powinny przychylnie rozważyć możliwość zawarcia podobnych umów. Układ nakłada ponadto na Radę Stowarzyszenia obowiązek rozpatrzenia możliwości przyznania innych udogodnień, w tym łatwiejszego dostępu do szkolenia zawodowego, zgodnie z przepisami i procedurami obowiązującymi w państwach członkowskich oraz z uwzględnieniem sytuacji na rynku pracy na obszarach stron Układu. Państwa członkowskie rozpatrzyć mają możliwość przyznania pozwoleń na pracę obywatelom polskim, posiadającym już pozwolenia na pobyt w danym państwie, z wyłączeniem tych obywateli polskich, którzy przybyli w celach turystycznych lub z wizytą. W odniesieniu do pracowników najemnych, Układ postanawia, że strona wspólnotowa, uwzględniając sytuację i uwarunkowania istniejące w każdym z państw członkowskich, zapewni wolne od dyskryminacji wynikającej z obywatelstwa traktowanie pracowników posiadających polskie obywatelstwo, legalnie zatrudnionych na terytorium państwa członkowskiego, w zakresie warunków pracy, wynagrodzenia lub zwalniania. Zasada niedyskryminacji ze względu na obywatelstwo dotyczy także przebywających małżonków i dzieci pracowników legalnie zatrudnionych na terytorium państwa członkowskiego, z wyjątkiem pracowników sezonowych oraz pracowników zatrudnionych na podstawie umów dwustronnych. Podobnie Polska, uwzględniając sytuację i uwarunkowania wewnętrzne, przyjęła na siebie obowiązek traktowania narodowego pracowników, będących obywatelami państwa członkowskiego, zatrudnionych legalnie na terytorium Polski, jak również ich małżonków i dzieci przebywających na jej terytorium. W zakresie zabezpieczenia społecznego, Układ postanawia, że w celu skoordynowania ubezpieczeń społecznych pracowników posiadających polskie obywatelstwo legalnie zatrudnionych na terytorium Wspólnot, jak również członków ich rodzin przebywających tam legalnie, z uwzględnieniem sytuacji i uwarunkowań istniejących w każdym z państw członkowskich, wszystkie okresy ubezpieczenia, zatrudnienia lub pobytu tych pracowników w poszczególnych państwach członkowskich są dodawane do siebie w celu naliczania emerytur lub rent wynikających z uprawnień wiekowych, inwalidztwa lub śmierci oraz w celu zagwarantowania opieki medycznej tym pracownikom i członkom ich rodzin. Ponadto, wszelkie emerytury lub renty, związane z uprawnieniami wiekowymi, śmiercią, wypadkami przy pracy, chorobami zawodowymi lub z inwalidztwem, wynikającym z powyższych zdarzeń, z wyjątkiem świadczeń nieskładkowych mogą być swobodnie przekazywane w kwocie określonej zgodnie z prawem państwa członkowskiego. Zobowiązania te przyjęła również Polska wobec pracowników - obywateli państw członkowskich Wspólnot, którzy są legalnie zatrudnieni na jej terytorium oraz wobec legalnie przebywających tam członków ich rodzin. 2.5. Swoboda świadczenia usług W odniesieniu do swobody świadczenia usług, strony Układu zobowiązały się podjąć niezbędne kroki w celu umożliwienia stopniowego świadczenia usług przez obywateli Polski lub Wspólnot bądź ich przedsiębiorstwa, utworzone na terytorium innej strony niż ta, dla obywateli której przeznaczone są usługi, z uwzględnieniem stanu rozwoju sektora usług stron Układu (art. 55). Strona wspólnotowa i Polska zobowiązały się ponadto do umożliwienia czasowego przepływu osób fizycznych, świadczących usługi lub osób, które są zatrudnione przez firmę usługową jako personel kluczowy, włączając w to osoby fizyczne będące przedstawicielami przedsiębiorstwa lub obywatela Polski bądź Wspólnot i starające się o prawo czasowego wjazdu w celu uzgodnienia warunków sprzedaży usługi lub zawarcia umów dotyczących sprzedaży usługi tego usługodawcy, o ile przedstawiciele ci nie będą zajmować się bezpośrednią sprzedażą usług dla ogółu obywateli ani nie będą osobiście świadczyć usług. W świetle Układu, szczególny status mają lotnicze usługi transportowe, żeglugi śródlądowej oraz morskiej żeglugi przybrzeżnej; usługi te są przedmiotem odrębnych uzgodnień. 2.6. Przepływ kapitału i płatności bieżące Wprowadzanie zasad przepływu kapitału między Polską a Wspólnotami odbywa się sukcesywnie. W zakresie obrotu na rachunkach kapitałowych bilansu płatniczego, państwa członkowskie, po wejściu w życie Układu, zobowiązały się zapewnić swobodny przepływ kapitału w odniesieniu do: - kapitału związanego z inwestycjami bezpośrednimi w przedsiębiorstwa utworzone zgodnie z przepisami kraju lokalizacji inwestycji, - inwestycji realizowanych zgodnie z postanowieniami Układu dotyczących wolności przedsiębiorczości oraz likwidacji lub repatriacji tych inwestycji, jak również wszelkich zysków z tego wynikających. Obowiązek ten odnosi się do Polski po zakończeniu pierwszego etapu okresu przejściowego. Po tym okresie strony zobowiązują się do podjęcia wszelkich środków, które umożliwią stworzenie warunków niezbędnych do stopniowego wprowadzania przepisów prawa wspólnotowego, dotyczących swobodnego przepływu kapitału. Ponadto, państwa członkowskie Wspólnot - od dnia wejścia w życie Układu, a Polska - po rozpoczęciu drugiego etapu okresu przejściowego, zobowiązały się nie wprowadzać żadnych nowych ograniczeń dotyczących obrotu dewizowego w odniesieniu do przepływu kapitału i związanych z tym płatności bieżących między osobami na stałe zamieszkałymi w Polsce i państwach członkowskich Wspólnot, jak i do niewprowadzania uregulowań bardziej restryktywnych, niż obowiązujące w dniu wejścia w życie Układu. W czasie trwania drugiego etapu okresu przejściowego Rada Stowarzyszenia ma obowiązek zbadania sposobów pełnego zastosowania przepisów Wspólnoty, dotyczących przepływu kapitału. Wdrożenie w sposób pełny zasad przepływu kapitału oznaczać będzie usunięcie wszelkich barier dla inwestycji zagranicznych. Od dnia wejścia w życie Układu Polska oraz strona wspólnotowa przyjęły na siebie zobowiązanie akceptowania w swobodnie wymienialnej walucie wszelkich płatności na rachunku bieżącym bilansu płatniczego w zakresie, w jakim transakcje stanowiące podstawę płatności dotyczą zliberalizowanego, stosownie do postanowień Układu, przepływu towarów, usług oraz osób między jego stronami. 2.7. Reguły konkurencji Układ zawiera reguły konkurencji odnoszące się do stosunków handlowych między jego stronami (art. 63 i 65). Reguły te mają zastosowanie przede wszystkim w odniesieniu do towarów przemysłowych, objętych strefą wolnego handlu, w tym również w stosunku do sektora węgla i stali, określonego w Protokole 2 do Układu Europejskiego, z wyłączeniem jednak wspólnotowych reguł konkurencji dotyczących kontroli fuzji przedsiębiorstw. W Układzie zastosowano wykorzystywaną już wcześniej w umowach stowarzyszeniowych zasadę, w myśl której zakazane są działania ograniczające konkurencję, jeżeli są one "niezgodne z właściwą realizacją Układu" i zarazem działania te mogą mieć "negatywny wpływ na handel między stronami Układu" (art. 63). W kolizji z właściwą realizacją postanowień Układu są: - wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzje zrzeszeń przedsiębiorstw oraz uzgodnione praktyki między przedsiębiorstwami, których celem lub skutkiem działania jest zapobieganie, ograniczanie lub zniekształcanie konkurencji, - -nadużywanie przez jedno lub więcej przedsiębiorstw pozycji dominującej na terytorium Polski lub Wspólnot, - wszelka pomoc publiczna, która zniekształca lub grozi zniekształceniem konkurencji przez faworyzowanie niektórych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów. Postępowanie niezgodne z właściwą realizacją Układu oceniane jest na podstawie kryteriów wynikających z zastosowania przepisów art. 81, 82 i 87 (dawne art. 85, 86 i 92) TR. Sprawy dotyczące zastosowania reguł konkurencji rozpatrywane są po stronie Wspólnoty Europejskiej - przez Komisję Europejską, a po stronie polskiej - przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przepisami wiążącymi te organy są odpowiednio: dla Komisji - zasady konkurencji zawarte w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską, a także w Traktacie ustanawiającym Europejską Wspólnotę Węgla i Stali, oraz ustawodawstwo wtórne dotyczące konkurencji, a dla Prezesa Urzędu ustawa antymonopolowa. Stosując przepis art. 63 Układu Europejskiego, organy ds. konkurencji mają obowiązek zapewnić, aby zasady zawarte w rozporządzeniach o wyłączeniach grupowych obowiązujące we Wspólnocie były przestrzegane w pełnym zakresie. Komisja ma obowiązek powiadomienia Urzędu o wszelkich postępowaniach zmierzających do przyjęcia, odwołania lub modyfikacji zakresu wyłączeń grupowych przez Wspólnotę. W odniesieniu do fuzji, które podlegają rozporządzeniu Rady (EWG) Nr 4064/89 z 21 grudnia 1988 r. o kontroli połączeń przedsiębiorstw'6 oraz mają istotny wpływ na polską gospodarkę, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest uprawniony do przedstawienia swojej opinii w trakcie toczącego się postępowania, z uwzględnieniem terminów przewidzianych w wyżej wymienionym rozporządzeniu. Komisja ma obowiązek rozważyć tę opinię. Działania o charakterze antykonkurencyjnym, których wpływ na handel między stronami lub na konkurencję jest mało znaczący, nie podlegają postanowieniom art. 63 Układu Europejskiego. Przyjmuje się, że mało znaczące skutki występują, gdy: łączny roczny obrót uczestniczących podmiotów nie przekracza kwoty 200 milionów EURO oraz towary lub usługi będące przedmiotem porozumienia, łącznie z innymi towarami lub usługami uczestniczących przedsiębiorstw uznawanymi przez użytkowników za ekwiwalentne pod względem właściwości, ceny i zastosowania, nie stanowią więcej niż 5% całkowitego rynku tych towarów lub usług odpowiednio na obszarze wspólnego rynku i rynku polskiego, na które to porozumienie wywiera negatywny wpływ. W świetle Układu, wspólnotowe reguły konkurencji podlegają modyfikacji w odniesieniu do zakazu pomocy publicznej dla przedsiębiorstw. W przypadku pomocy publicznej, która zniekształca lub grozi zniekształceniem konkurencji przez faworyzowanie niektórych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów stosuje się postanowienia kodeksów antydumpingowego oraz w sprawie subsydiów GATT. Układ postanawia przy tym, że w ciągu pierwszych pięciu lat od dnia wejścia w życie Układu, wszelka pomoc publiczna udzielana przez Polskę jest oceniana z uwzględnieniem faktu, że Polska będzie traktowana jako obszar, na którym poziom życia jest niski, lub dotknięty bezrobociem strukturalnym w rozumieniu art. 87 (dawny art. 92) ust. 3(a) TR. Rada Stowarzyszenia, biorąc pod uwagę sytuację gospodarczą Polski, zdecydować ma czy okres ten powinien być przedłużany o kolejne okresy pięcioletnie. Możliwość udzielania pomocy publicznej w celu ochrony przedsiębiorstw znajdujących się w niekorzystnym położeniu ze względu na warunki strukturalne lub naturalne oraz w ramach programów rozwoju gospodarczego oceniana jest zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez Wspólnotę na podstawie postanowień art. 36 i 37 (dawne art. 42 i 43) TR. Postanowień dotyczących pomocy publicznej, która zniekształca lub grozi zniekształceniem konkurencji przez faworyzowanie niektórych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów nie stosuje się do produktów rolnych i rybnych. Układ zawiera postanowienia ochronne. Jeżeli Polska lub Wspólnota uzna, że konkretne postępowanie jest niezgodne z Układem, przy czym nie jest załatwione w sposób wystarczający przy zastosowaniu zasad określonych w Układzie, takie postępowanie powoduje zaś szkodę lub zagraża spowodowaniem poważnego uszczerbku dla interesów drugiej strony lub spowodowaniem strat materialnych w jej przemyśle krajowym, włącznie z sektorem usług, może ona zastosować odpowiednie środki ochronne, po konsultacjach w ramach Rady Stowarzyszenia lub po upływie 30 dni roboczych od wystąpienia o takie konsultacje. Spory na tle naruszenia zasad konkurencji rozstrzyga Rada Stowarzyszenia. Do Rady należy również decyzja o sukcesywnym wprowadzaniu, stosownie do postępów liberalizacji w handlu między Wspólnotami a Polską, wspólnotowych reguł konkurencji. Przedsiębiorstwa publiczne lub przedsiębiorstwa, którym przyznano specjalne lub wyłączne uprawnienia, Układ wyłączył przez okres 2 lat spod wspólnych ustaleń. Począwszy od trzeciego roku stowarzyszenia Rada Stowarzyszenia zapewnić miała, aby kierowano się zasadami TR, w szczególności przepisem art. 86 (dawny art. 90) TR, który zakłada, że wobec tych przedsiębiorstw nie będą wprowadzane narodowe środki sprzeczne z ogólnymi zasadami konkurencji, a w odniesieniu do monopoli skarbowych - z interesami Wspólnot. Zasady te dotyczyć powinny zwłaszcza swobody przedsiębiorców do podejmowania decyzji. Rada Stowarzyszenia nie podjęła dotychczas stosownych ustaleń. 2.8. Współpraca gospodarcza Mimo że strony nie wychodzą poza ogólne deklaracje współpracy gospodarczej, postanowienia Układu w tym zakresie mają istotne znaczenie dla transformacji polskiej gospodarki. Wspólnoty gwarantują bowiem poparcie włączenia Polski do systemu międzynarodowej współpracy i do procesów specjalizacji, zachodzących w gospodarce światowej. Politykę ukierunkowaną na rozwój gospodarczy Polski, prowadzoną w ramach deklarowanej w Układzie współpracy w różnych sferach działalności gospodarczej, cechować powinna po pierwsze - jej integralność z wymogami ochrony środowiska naturalnego, po drugie zaś - zgodność z wymogami trwałego rozwoju społecznego. Te dwie generalne zasady współpracy gospodarczej łącznie ze wskazaniem potrzeby umocnienia integracji regionalnej państw Europy Środkowo-Wschodniej (CEFTA) stanowią linię kierunkową tej współpracy w poszczególnych dziedzinach gospodarki, odzwierciedlając jednocześnie podstawowe zasady funkcjonowania Wspólnot. Współpraca gospodarcza powinna sprzyjać ponadto adaptacji gospodarki polskiej do regulacji wspólnotowych, w tym sprzyjać konstruowaniu od podstaw określonych segmentów gospodarki, jak np. usług finansowych. Określone w Układzie dziedziny współpracy gospodarczej (art. 72-94) ukierunkowane są na sfery gospodarki, które mają podstawowe znaczenie dla integracji gospodarki polskiej z gospodarką wspólnotową. Postanowienia normujące współpracę gospodarczą w tym zakresie odnoszą się przede wszystkim do współpracy przemysłowej, popierania ochrony inwestycji, współpracy w dziedzinie nauki, edukacji i kształcenia, energetyki, w tym atomistyki, łączności, transportu, bankowości, ubezpieczeń, turystyki. Współpraca ta dotyczy także polityki regionalnej, polityki rolnej i socjalnej. Przedmiotem współpracy jest również problematyka "prania brudnych pieniędzy" i zwalczania handlu narkotykami. 2.9. Harmonizacja prawa polskiego Układ tworzy ramy prawne integracji Polski ze Wspólnotami. Cel ten ma charakter samoistny, tzn. jego realizacji nie są podporządkowane odrębne funkcje Układu. Celowi temu służy m.in. powołanie stowarzyszenia i realizacja jego zadań. Zdecydowanie najważniejszym obszarem realizacji tego celu jest dostosowanie ustawodawstwa polskiego do rozwiązań obowiązujących w prawie wspólnotowym. Dostosowanie prawa służyć ma zniesieniu przeszkód w obrocie gospodarczym między stronami Układu oraz stworzeniu spójnego zespołu reguł, na podstawie którego obrót ten mógłby się rozwijać. Zadaniu temu daje wyraz art. 68 Układu, zgodnie z którym strony uznają, że istotnym warunkiem wstępnym integracji gospodarczej Polski jest zbliżanie istniejącego i przyszłego ustawodawstwa Polski do ustawodawstwa istniejącego we Wspólnotach. Postanowienie to nakłada wprawdzie na Polskę daleko idące obowiązki w zakresie zbliżenia polskiego ustawodawstwa do prawa wspólnotowego, lecz jednocześnie gwarantuje ono ustawodawcy polskiemu swobodę w określaniu priorytetów zbliżania ustawodawstwa polskiego do rozwiązań prawa wspólnotowego. Zadaniem Polski jest określenie trybu dostosowania prawa polskiego oraz sposobu zorganizowania tego procesu. Dotyczy to również tych dziedzin prawa gospodarczego, które uznane zostały w Układzie za priorytetowe (art. 69). W wielu z nich brak jest w prawie wspólnotowym pełnej integracji, jak np. w prawie podatkowym, niektóre zaś, jak np. prawo spółek znajdują się dopiero w fazie tworzenia. W obszarach tych Polska może orientować się swobodnie na różne opcje rozwiązań funkcjonujących w państwach członkowskich Unii Europejskiej; nie ma też przeszkód w wyborze własnego modelu określonych rozwiązań prawnych. Zgodnie z art. 69 Układu, zbliżenie przepisów prawnych obejmie w szczególności: prawo celne, prawo o spółkach, prawo bankowe, rachunkowość i podatki przedsiębiorstw, własność intelektualną, ochronę pracownika w miejscu pracy, usługi finansowe, zasady konkurencji, ochronę zdrowia i życia ludzi, ochronę sanitarną zwierząt i roślin, ochronę konsumenta, pośredni system opodatkowania, przepisy techniczne i normy, transport i środowisko naturalne. Wyliczenie to ma charakter wyłącznie ilustracyjny, dokonany przy tym bez wyraźnej linii kierunkowej dziedzin wiodących z punktu widzenia obowiązku dostosowania prawa. Struktura Układu zwraca przy tym uwagę na konieczność odrębnego traktowania poszczególnych rynków - towarowego, finansowego, rynku usług itd., co jest zbieżne ze współczesnym traktowaniem działań państwa wobec gospodarki nie tyle jako oddziaływania globalnego, lecz odnoszącego się do określonych segmentów rynku. W realizacji Układu administracja odpowiedzialna za poszczególne polityki segmentowe musi jednocześnie uwzględniać specyfikę wspólnego rynku, wynikającą z procesu europejskiej integracji gospodarczej. Wymaga to zupełnie innego spojrzenia na funkcje państwa w sferze gospodarczej. Uwzględnienie ustawodawstwa obszaru jednolitego rynku oznacza odejście od wyłącznie narodowego traktowania gospodarki na rzecz koordynacji poszczególnych polityk sektorowych z punktu widzenia miejsca gospodarki Polski i jej konkurencyjności na rynku europejskim. Punktem wyjścia procesu dostosowywania prawa polskiego są te dziedziny prawa, które odgrywają podstawową rolę w funkcjonowaniu gospodarki wolnorynkowej. Dotyczy to norm prawnych regulujących sytuację prawną i funkcjonowanie przedsiębiorstw oraz norm określających zasady obrotu gospodarczego, w tym także w rolnictwie. Pierwsza grupa obejmuje w szczególności: - zasady prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby fizyczne i prawne, krajowe i zagraniczne, - powstawanie i działanie spółek, spółdzielni i przedsiębiorstw publicznych, - powstawanie i działanie banków i zakładów ubezpieczeń, - ochronę własności intelektualnej i przemysłowej, - ustawodawstwo antymonopolowe. Do drugiej grupy należą m.in. przepisy dotyczące: - obrotu międzynarodowego, - normalizacji i standaryzacji, - obrotu pieniężnego w kraju i z zagranicą, - transportu i telekomunikacji, - ochrony przed nieuczciwą konkurencją, w tym także przed dumpingiem, - ochrony konsumenta. W sferze rolnictwa, na plan pierwszy wysuwa się harmonizacja prawa polskiego w dziedzinie weterynarii i inspekcji oraz stanu sanitarnego roślin. Część polskiego systemu prawnego została dostosowana do standardów wspólnotowych. Pełna harmonizacja prawa w tych dziedzinach jest niezbędnym warunkiem uczestnictwa Polski w Unii Europejskiej. Harmonogram prac legislacyjnych w tym zakresie wynika z polskiego stanowiska negocjacyjnego oraz Narodowego Programu Przygotowania do Członkostwa Polski w Unii Europejskiej. 2.10. Uwarunkowania instytucjonalne procesu integracji gospodarczej Zadania z zakresu integracji europejskiej realizuje powołany w 1966 r. Komitet Integracji Europejskiej°. Komitet jest naczelnym organem administracji rządowej do spraw programowania i koordynowania polityki w sprawach związanych z integracją Polski z Unią Europejską oraz programowania i koordynowania działań dostosowawczych Polski do standardów europejskich, jak równie koordynowania działań administracji państwowej w zakresie otrzymywanej pomocy zagranicznej. Do zadań Komitetu należy w szczególności: - koordynowanie procesów adaptacyjnych i integracyjnych Polski z Unią Europejską oraz inicjowanie, organizowanie i koordynowanie działań kształtujących te procesy, zwłaszcza w sferze gospodarczej i społecznej, - inicjowanie i koordynowanie prac dostosowawczych w zakresie instytucji prawnych oraz opiniowanie rządowych projektów aktów normatywnych co do ich zgodności z prawem Unii Europejskiej, - współpraca z Komisją Europejską w zakresie realizacji indywidualnego programu wymagań integracyjnych, - ocena przebiegu procesów dostosowawczych. W skład Komitetu wchodzą: Przewodniczący Komitetu, Sekretarz Komitetu oraz członkowie, którymi są Ministrowie: Spraw Zagranicznych, Spraw Wewnętrznych i Administracji, Gospodarki, Finansów, Ochrony Środowiska, Pracy i Polityki Społecznej, Rolnictwa i Rozwoju Wsi oraz Sprawiedliwości, a ponadto osoby, powoływane przez Prezesa Rady Ministrów, w liczbie nie więcej niż trzy, których doświadczenie lub sprawowane funkcje mogą mieć istotne znaczenie dla realizacji zadań Komitetu. Równolegle powołany został Pełnomocnik Rządu do Spraw Negocjacji o Członkostwo Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej, do którego należy przygotowanie stanowisk negocjacyjnych, koordynowanie procesu negocjacyjnego o członkostwo Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej oraz negocjowanie traktatu między Rzecząpospolitą Polską a państwami członkow- skimi Unii Europejskiej o członkostwie Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej. 2.11. Warunki przejścia do drugiego etapu stowarzyszenia Podczas posiedzenia Rady Stowarzyszenia RP-UE 10 listopada 1998 r. Polska zadeklarowała wraz ze stroną wspólnotową gotowość podjęcia prac nad przejściem do drugiego etapu stowarzyszenia, zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 6 Układu Europejskiego. Warunkiem wstępnym przejścia do drugiego etapu stowarzyszenia jest m.in. podjęcie przez Polskę stosownych działań legislacyjnych w celu zwiększenia komplementarności i spójności prawodawstwa polskiego i wspólnotowego w poszczególnych obszarach negocjacyjnych. Do zobowiązań, które podjęła Polska w celu dostosowania prawa polskiego do prawa Unii Europejskiej, można zaliczyć zobowiązania bez wyraźnie sprecyzowanego okresu zakończenia prac harmonizacyjnych, ale także i takie, które zawierają mniej lub bardziej konkretnie określone ramy czasowe zakończenia prac. Wśród tych ostatnich szczególne miejsce zajmuje art. 44 Układu Euro- pejskiego, określający reguły stopniowego zapewnienia przez Polskę obywatelom i przedsiębiorstwom Unii Europejskiej tzw. traktowanie narodowe, czyli zasadę nie gorszego traktowania podmiotów zagranicznych niż krajowych, w zakresie, w jakim podejmują i wykonują one działalność gospodarczą na terytorium Polski. Z analizy powyższego przepisu i zarazem z przeglądu polskiego ustawodawstwa wynika m.in. konieczność nowelizacji ustawodawstwa polskiego przede wszystkim w zakresie: - zapewnienia przedsiębiorcom z Unii Europejskiej dostępu do wszelkich form podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, - eliminacji ograniczeń w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, - eliminacji ograniczeń kapitałowych i innych w zakresie dostępu do działalności gospodarczej w sektorze audiowizualnym, - odstąpienia od warunku obywatelstwa oraz ograniczeń w dostępie do wykonywania niektórych zawodów, - zapewnienia dostępu do nieruchomości osobom i przedsiębiorstwom z państw Unii Europejskiej. Niezależnie od regulacji art. 44 Układu Europejskiego, kolejne zobowiązania niezbędne do przejścia do drugiego etapu stowarzyszenia wynikają z innych postanowień Układu Europejskiego, w tym zwłaszcza z: - art. 32 - w zakresie zniesienia dyskryminacji w sferze monopoli państwowych o charakterze handlowym, - art. 61 - w zakresie stworzenia warunków niezbędnych do dalszego, stopniowego stosowania przepisów WE dotyczących swobodnego przepływu kapitału, - art. 63 - w zakresie dostosowania polityki konkurencji do zasad wspólnotowych, - art. 65 - w zakresie dostosowania do przepisów wspólnotowych zasad funkcjonowania przedsiębiorstw publicznych, lub którym przyznano prawa specjalne lub wyłączne, - art. 66 - w zakresie osiągnięcia wspólnotowego poziomu ochrony własności intelektualnej. Do momentu uchwalenia i wejścia w życie przepisów, które będą wdrażały postanowienia Układu Europejskiego w wymienionych wcześniej obszarach, wątpliwe jest uzyskanie zgody Rady Stowarzyszenia na wprowadzenie drugiego etapu stowarzyszenia. Zwłaszcza, że ze strony wspólnotowej pojawiają się coraz częściej głosy krytyczne, odnoszące się do restrykcyjnych rozwiązań w dostępie do rynku polskiego, w tym szczególnie do branży audiowizualnej i rynku gier hazardowych. Należy pamiętać, iż przejście do drugiego etapu stowarzyszenia niesie nową jakość w stosunkach między krajem kandydującym a Unią Europejską. Jak dotąd przekonać się o tym mogły tylko Węgry, które jako pierwszy z kandydatów do Unii Europejskiej formalnie weszły 1 czerwca 2000 r. w drugi etap stowarzyszenia.