M. Bączyk - M. H. Koziński-M. Mich W. Pyzioł • A. Szumansld • l. We papiery wartościowe Kantor Wydawniczy ZAKAMYCZE Kraków 2000 GIEŁDA PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH w Warszawie SA Książka ukazała się dzięki wsparciu finansowemu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. •miABMtCrr lii Stan prawny na 1 stycznia 2000 roku Poszczególne części napisali: l, Vll—prof.drhab. M. Bączyk, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu ll—prof.drhab. A. Szumański, Uniwersytet Jagielloński lll—prof.drhab.l. Weiss, Uniwersytet Jagiellońskil IV, VI - prof. dr hab. M.H. Koziński, Wyższa Szkoła Morska w Gdyni V — prof. dr hab. W. Pyzioł, Uniwersytet Jagielloński VIII, IX—dr M. Michalski, dyr. Departamentu Prawnego KDPW SA Skład, łamanie: Grzegorz Szatan Redakcja serii: Katarzyna Szoch-Jędrys Redakcja: Katarzyna Świerk-Bożek Korekta merytoryczna: Zespół redakcyjny Copyright by Kantor Wydawniczy ZAKAMYCZE Dział handlowy: tel./fax (0-12) 413.83.50 e-mail zakamycze@zakamycze.com.pl www.zakamycze.com.pl Redakcja: 31-532 Kraków, ul. Chodkiewicza 21 e-mail zakamycze@zakamycze.com.pl www.zakamycze.com.pl ISBN: 83-88114-63-8 Kantor Wydawniczy ZAKAMYCZE 2000 Wydanie l Oddano do druku: 6.03.2000 Druk ukończono: 21.03.2000 Nakład 3000+150 egz. Cena detaliczna: 110.00 zł Druk: PUH „Technet" ul. Wielicka 28 tel.(0-12) 656.21.11 SPIS TREŚCI Wykaz skrótów ............................................................................. CZĘŚĆ PIERWSZA ZAGADNIENIA WSTĘPNE...................................................... Bibliografia ..................................................................................... Rozdział pierwszy Reżim prawny papierów wartościowych ............................... Rozdział drugi Ogólna klasyfikacja papierów wartościowych..................... Rozdział trzeci Dokumentowe papiery wartościowe a inne dokumenty w obrocie cywilnoprawnym ...................................................... 1. Propozycje klasyfikacyjne i stanowisko ustawodawcy .................................................................... 2. Znaki legitymacyjne .......................................................... 3. Zwykłe dokumenty dowodowe ..................................... 4. Analogiczne stosowanie przepisów o papierach wartościowych do znaków legitymacyjnych ............... Rozdział czwarty Zjawisko tzw. dematerializacji papierów wartościowych . 1. Pojęcie dematerializacji i jej rodzaje............................... 2. Materializacja i rematerializacja ..................................... 3. Podstawy prawne i przyczyny dematerializacji.......... 4. Prawne konsekwencje dematerializacji de legę lata ..... Rozdział piąty Pojęcie papieru wartościowego .................................................... 1. Legalne definicje papierów wartościowych .................... 2. Papier wartościowy jako jurydyczna kompozycja „dokumentu" i „prawa" ...................................................... 3. Podstawowe koncepcje papieru wartościowego............ 4. Stanowisko ustawodawcy polskiego ................................. 5. Prawne skutki inkorporaq'i prawa w dokumencie........ Rozdział szósty Powstanie zobowiązania (prawa) z papieru wartościowego, 1. Zdarzenia prawne powodujące powstanie zobowiązania z papieru wartościowego........................... 2. Powstanie papieru wartościowego a powstanie prawa inkorporowanego w tym papierze ........................ 3. Ujęcie prezentowanych koncepcji z punktu widzenia klasyfikacji zdarzeń cywilnoprawnych .......... 4. Spór o koncepcję de legę lata.............................................. Rozdział siódmy Zasada numerus ciausus papierów wartościowych w prawie polskim ........................................................... 1. Prawny sens zasady............................................. 2. Prawne uzasadnienie zasady ............................. 3. Problem zasięgu zasady..................................... Rozdział ósmy Funkcje papierów wartościowych Rozdział dziewiąty Papiery wartościowe a instytucja przekazu CZĘŚĆ DRUGA AKCJE ................................................................... Bibliografia........................................................... Rozdział pierwszy Zagadnienia ogólne....................................................... 1. Pojęcie akcji........................................................... 1.1. Trzy znaczenia pojęcia akcji................................ 1.2. Akqa jako papier wartościowy ........................... 2. Przedmiot ucieleśniony w akcji (prawa czy obowiązki akcjonariusza?) ........... 3. Prawa ucieleśnione w akcji a prawa osobiste akcjonariusza........................................................ ..48 .49 ,.49 .51 „52 ,.54 ,.54 ,.56 ..57 .57 .59 .59 .61 .61 .64 ,.67 ,.69 .71 ..73 .73 ..73 ..74 .76 .77 4. Klasyfikacje praw akcjonariusza ucieleśnionych w akcji .............................................................................. 5. Źródła regulacji prawnej.............................................. 5.1. Przepisy Kodeksu handlowego..................................... 5.2. Przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi....... 5.3. Inne ustawy szczególne................................................. 5.4. Tzw. przepisy prawa giełdowego ................................ 6. Znaczenie gospodarcze akcji...................................... 6.1. Akcja jako alternatywna forma pozyskania kapitału przez spółki akcyjne....................................................... 6.2. Akcja jako alternatywna forma inwestowania ........... .77 ..79 „79 ..80 „81 ..82 .82 .....82 .....83 Rozdział drugi Forma, treść oraz wartość akcji........................ 1. Forma akcji ................................................ 1.1. Sposób regulacji ...„.,„...„...„...„„........„„.. 1.2. Akcje tradycyjne („zmaterializowane") 1.3. Akcje „zdematerializowane" .................. 2. Treść akcji ................................................... 3. Wartość akcji.............................................. 3.1. Wartość nominalna .................................. 3.2. Wartość emisyjna...................................... 3.3. Wartość rynkowa ..................................... .84 .84 ..84 ..85 ..85 ,.87 ..91 92 92 Rozdział trzeci Dokumenty oraz zdematerializowane instrumenty finansowe związane z akcją................................................................................... 1. Pojęcie i klasyfikacje .................................................................. 2. Inne dokumenty ucieleśniające lub stwierdzające prawa w spółce akcyjnej ..........................................................................93 2.1. Kupony dywidendowe...... 2.2. Świadectwo tymczasowe .. 2.3. Promesa akcyjna................. 2.4. Świadectwo założycielskie 2.5. Tytuły uczestnictwa .......... 2.6. Kwity depozytowe, imienne świadectwa depozytowe 3. Zdematerializowane instrumenty finansowe związane z akcją ............................................................. 3.1. Opcje akcyjne, warranty.................................................. 3.2. Prawo do akcji (PDA)...................................................... ndowe.................................................................... 93 iczasowe ................................................................93 »......................................................„„......„....„„„...94 lżycielskie ..............................................................95 •rwa .........................................................................95 iwo imipnnp cwiflriprtwa dpnOZVtawe ...............96 97 .97 ,99 Rozdział czwarty Rodzaje akcji.................................................. 1. Klasyfikacje .......................................... 2. Akcje imienne i akcje na okaziciela .102 .102 „102 2.1. Akcje imienne .................................................................................102 2.2. Akcje na okaziciela......................................................................... 103 2.3. Dopuszczalność zamiany akcji imiennych na okaziciela i odwrotnie ......................................................................................104 3. Akcje zwykle i akcje uprzywilejowanie .................................105 3.1. Akcje zwykłe................................................................................... 105 3.2. Akcje uprzywilejowane................................................................. 105 4. Akcje użytkowe ..........................................................................109 5. Akcje gotówkowe i akcje aportowe ........................................ 110 6. Akcje związane z obowiązkiem świadczeń........................... 111 7. Problem tzw. „złotej" akcji ....................................................... 111 7.1. Dwa podstawowe znaczenia pojęcia „złotej" akcji.................... 111 7.2. Problem dopuszczalności „złotej" akcji w prawie polskim (zagadnienia ogólne)....................................................... 112 7.3. Niedopuszczalność w prawie polskim akcji z prawem „veta" ............................................................................ 113 7.4. Niedopuszczalność w prawie polskim akcji „niemych", gwarantujących zawsze wypłatę dywidendy w wysokości określonej w statucie............................................... 114 Rozdział piąty Powstanie praw z akcji a legitymacja akcjonariusza do ich wykonywania .............................................................. 1. Uwagi wprowadzające................................................ 2. Emisja, objęcie, pokrycie akcji.................................... 2.1. Emisja akcji ..................................................................... 2.2. Objęcie akcji .................................................................... 2.3. Pokrycie akcji.................................................................. 3. Znaczenie rejestracji emisji akcji................................ 4. Powstanie praw udziałowych z akcji a wydanie dokumentu akcji w spółkach prywatnych............... 5. Powstanie praw udziałowych z akcji a dokonanie zapisu na rachunku papierów wartościowych w spółkach publicznych............................................... 6. Znaczenie wpisu do księgi akcyjnej .......................... Rozdział szósty Prawa majątkowe ucieleśnione w akcji.................... l. Prawo do dywidendy .......................................... 1.1. Pojęcie, charakter prawa do dywidendy............. l .2. Przesłanki wykonania prawa do dywidendy..... 1.3. Zakres prawa do dywidendy ............................... 1.4. Wypłata dywidendy.............................................. 15. Zakaz wypłaty akcjonariuszowi dywidendy za lata ubiegłe.............................................................. .115 „115 ,.116 ..116 ..117 ..119 ,.120 .120 .123 .124 .126 .126 ..126 ..127 ..128 ..129 ..131 1.6. Zakaz wypłaty akcjonariuszowi zaliczki na dywidendę ......................................................................................133 l .7. Przypadki uzasadniające obowiązek zwrotu spółce pobranej dywidendy...................................................................... 134 1.8. Zbywalność prawa do dywidendy ..............................................134 1.9. Problem osoby uprawnionej do dywidendy w wypadku zbycia akcji ......................................................................................135 2. Prawo poboru nowych akcji.....................................................136 2.1. Pojęcie i cel prawa poboru nowych akcji .................................... 136 2.2. Charakter prawny prawa poboru nowych akcji ........................137 2.3. Wyłączenie prawa poboru nowych akcji.................................... 138 2.4. Wykonanie prawa poboru nowych akcji .................................... 140 2.5. Zbywalność prawa poboru ...........................................................143 2.6. Prawa poboru nowych akcji a publiczny obrót papierami wartościowymi ............................................................ 143 3. Prawo do udziału w masie likwidacyjnej.............................. 144 3.1. Pojęcie i znaczenie prawa do udziału w masie likwidacyjnej ...................................................................................144 3.2. Przesłanki realizacji prawa udziału w masie likwidacyjnej...... 145 3.3. Forma realizacji prawa udziału w masie likwidacyjnej ............ 145 3.4. Sposoby obliczania udziału w masie likwidacyjnej ...................145 Rozdział siódmy Prawa korporacyjne ucieleśnione w akcji ......................................147 1. Prawo do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu ...........147 1.1. Pojęcie, charakter prawny, osoby uprawnione........................... 147 1.2. Uczestnictwo w walnym zgromadzeniu przez pełnomocnika .................................................................................148 2. Prawo głosu na walnym zgromadzeniu ................................149 2.1. Pojęcie i charakter prawny ............................................................149 2.2. Ograniczenia w wykonywaniu prawa głosu.............................. 149 2.3. Ilość głosów ....................................................................................150 3. Prawo do zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia...... 151 3.1. Pojęcie, przyczyny.......................................................................... 151 3.2. Problem wykluczenia prawa drobnych akcjonariuszy do zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia spółki publicznej ........................................................................................151 4. Prawo do wytoczenia powództwa na rzecz spółki (actio pro sodo) ..............................................................................153 4.1. Pojęcie i charakter prawny............................................................ 153 42. Postępowanie związane z wnoszeniem powództwa na rzecz spółki ...............................................................................154 5. Prawo do zablokowania nieformalnych procedur zwoływania i odbywania walnego zgromadzenia ..............154 6. Problem zakresu prawa akcjonariusza do kontroli spółki .............................................................................................155 6.1. Brak prawa akcjonariusza do indywidualnej kontroli spółki ...............................................................................................155 6.2. Prawo kontroli spółki przez akcjonariusza na walnym zgromadzeniu .................................................................................155 7. Prawo do informacji...................................................................155 8. Bierne prawo wyborcze do organów spółki ..........................156 Rozdział ósmy Prawa mniejszości i większości związane z akcją........................ 157 1. Prawa mniejszości ......................................................................157 1.1. Pojęcie i charakter praw mniejszości ...........................................157 1.2. Prawa mniejszości uwarunkowane reprezentowaniem 1/10 części kapitału akcyjnego..................................................... 159 1.3. Prawa mniejszości uwarunkowane reprezentowaniem 1/5 części kapitału akcyjnego....................................................... 159 2. Prawa większości .......................................................................160 Rozdział dziewiąty Obowiązki akcjonariuszy związane z objęciem akcji .................161 1. Obowiązek wniesienia wkładu do spółki (pokrycia akcji)............................................................................ 161 2. Obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych ............................................................................163 3. Brak obowiązków korporacyjnych.......................................... 164 Rozdział dziesiąty Rozporządzenie akcją ..........................................................................167 1. Zagadnienia ogólne.................................................................... 167 1.1. Pojęcie, charakter prawny i dopuszczalność rozporządzenia akcją..................................................................... 167 1.2. Rozporządzenie prawem „cząstkowym" z akcji (problem dopuszczalności „rozszczepienia" praw z akcji)....... 168 1.3. Rozporządzenie prawem pochodnym z akcji albo ekspektatywą praw z akcji (odesłanie)........................................ 169 2. Pojęcie, charakter i reżim prawny zbycia akcji .....................170 2.1. Pojęcie i charakter prawny zbycia akcji....................................... 170 2.2. Reżim prawny zbywania akcji ..................................................... 171 3. Ograniczenia w zbywaniu akcji............................................... 172 3.1. Ograniczenia wynikające z mocy Kodeksu handlowego.......... 172 3.2. Ograniczenia wynikające z mocy przepisów szczególnych...... 173 3.3. Ograniczenia wynikające z mocy statutu.................................... 174 3.4. Ograniczenia wynikające z mocy umowy akcjonariuszy.......... 174 3.5. Skutki prawne zbycia akcji wbrew ograniczeniu....................... 175 4. Sposób zbycia akcji ....................................................................175 4.1. Sposób zbycia akcji imiennych .....................................................175 4.2. Sposób zbycia akcji na okaziciela................................................. 176 4.3. Sposób zbycia akcji zdematerializowanych................................ 176 5. Zastawienie akcji........................................ 5.1. Ustanowienie zastawu na akcji ................ 5.2. Skutki ustanowienia zastawu na akcji..... 6. Użytkowanie akcji ..................................... 6.1. Funkcja gospodarcza użytkowania akcji. 6.2. Ustanowienie użytkowania akcji............. 6.3. Skutki ustanowienia użytkowania akcji.. 7. Wydzierżawienie akcji............................... Rozdział jedenasty Umorzenie i unieważnienie akcji............. 1. Umorzenie akcji................................. 1.1. Pojęcie i przyczyny umorzenia akcji l .2. Charakter prawny umorzenia akcji 1.3. Przesłanki umorzenia akcji.............. 1.4. Sposoby umorzenia akcji .................. 1.5. Skutki umorzenia akcji..................... 1.6. Problem wartości umorzonej akcji.. 2. Unieważnienie akcji .176 ..176 ..178 ..179 „179 ..181 ..183 .185 .187 .187 ..187 ..188 ..189 ..190 ..191 ..192 .193 2.1. Pojęcie, przyczyny, charakter prawny unieważnienia akcji ..... 193 2.2. Unieważnienie akcji nie w pełni opłaconych .............................. 194 2.3. Unieważnienie akcji spółek publicznych 1nr7 197 CZĘŚĆ TRZECIA OBLIGACJE ......... Bibliografia ............. Rozdział pierwszy Obligacje jako papiery wartościowe. 1. Pojęcie obligacji ............................ 2. Cechy obligacji ............................. 3. Problem nazwy „obligacje" ....... .199 ..201 .203 ..203 .204 .206 Rozdział drugi Rodzaje obligacji ..................................................................................207 1. Podstawa i znaczenie klasyfikacji obligacji ...........................207 2. Obligacje podlegające przepisom ustawy o obligacjach i obligacje wyłączone spod jej działania ................................207 3. Obligacje krajowe (wewnętrzne) i obligacje zagraniczne (zewnętrzne) .........................................................208 4. Obligacje wystawiane na okaziciela i obligacje imienne ....208 5. Obligacje ucieleśniające wierzytelności pieniężne, wierzytelności niepieniężne i wierzytelności mieszane....................................................................................... 209 6. Obligacje o stałym, zmiennym i zerowym oprocentowaniu ..........................................................................209 7. Obligacje krótkoterminowe, średnioterminowe i długoterminowe ...................................................... 8. Obligacje konwersyjne i obligacje o niezmiennej treści ............................................................................. 9. Obligacje całkowicie zabezpieczone, częściowo zabezpieczone i niezabezpieczone ......................... 10. Obligacje pozbawione ryzyka i obligacje o mniejszym lub większym stopniu ryzyka ......... 11. Obligacje emitowane w trybie subskrypcji publicznej i w trybie niepublicznym...................... 12. Obligacje przeznaczone do obrotu publicznego i obligacje przeznaczone do obrotu prywatnego. 13. Obligacje ogólne i obligacje przychodowe ........... Rozdział trzeci Funkcje obligacji.................................................................. 1. Pojęcie i rodzaje funkcji obligacji............................ 2. Funkcja pożyczkowa obligacji ................................ 3. Funkcja lokacyjna obligacji ...................................... 4. Funkcje ogólne (uniwersalne) obligacji................. 4.1. Pojęcie i rodzaje funkcji ogólnych ............................. 4.2. Funkcja płatnicza......................................................... 4.3. Funkcja obiegowa ....................................................... 4.4. Funkcja gwarancyjna .................................................. .210 ..211 .212 „212 .213 ..213 ..214 ,.215 ..215 ,.215 ..216 ..217 ..217 ..217 ..217 ..218 Rozdział czwarty Emitenci i ich zdolność emisyjna .....................................................219 1. Emitenci........................................................................................219 1.1. Klasyfikacja emitentów .................................................................219 l .2. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą, posiadające osobowość prawną.................................................... 220 1.3. Jednostki samorządu terytorialnego i ich związki oraz miasto stołeczne Warszawa ..................................................221 l .4. Inne podmioty posiadające osobowość prawną, upoważnione do emisji obligacji na podstawie innych ustaw................................................................................... 222 1.5. Banki................................................................................................223 2. Zdolność emisyjna emitentów .................................................223 2.1. Przesłanki zdolności emisyjnej .....................................................223 2.2. Przesłanki wstępne (podstawowe) ..............................................224 2.3. Przesłanki dodatkowe wymagane przy emisji obligacji całkowicie zabezpieczonych ..........................................225 2.4. Przesłanki dodatkowe wymagane przy emisji obligacji niezabezpieczonych i zabezpieczonych tylko częściowo .......... 230 2.5. Prawne skutki naruszenia przesłanek zdolności emisyjnej ..........................................................................................233 Rozdział piąty Obligatariusze ........................................................................... 1. Zakres podmiotowy obligatariatu.............................. 2. Motywy nabywania obligacji przez obligatariuszy 3. Ryzyko wynikające z nabycia obligacji...................... Rozdział szósty Cel emisji obligacji...................................................................... 1. Obowiązek określenia celu emisji i przeznaczenia środków uzyskanych z emisji na ten cel....................... 2. Cel emisji obligacji krótkoterminowych........................ 3. Cel emisji obligacji długo- i średnioterminowych....... Rozdział siódmy Przedmiot praw ucieleśnionych w obligacji......................... 1. Rodzaje praw ucieleśnionych w obligacji..................... 2. Świadczenia pieniężne, do których spełnienia emitent zobowiązał się w obligacji................................. 3. Świadczenia niepieniężne, do których spełnienia emitent zobowiązał się w obligacji................................. 3.1. Rodzaje świadczeń niepieniężnych.................................... 3.2. Obligacje partycypacyjne .................................................... 3.3. Obligacje zamienne .............................................................. 3.4. Obligacje z prawem pierwszeństwa .................................. 3.5. Inne świadczenia niepieniężne ucieleśnione w obligacji. Rozdział ósmy Forma i treść obligacji ................................................................. 1. Forma i treść obligacji emitowanych w postaci dokumentów ....................................................................... 2. Forma i treść obligacji dopuszczonych do obrotu publicznego ......................................................................... Rozdział dziewiąty Proces emisyjny obligacji ...................................................................257 1. Proces emisyjny jako ciąg czynności.......................................257 2. Zróżnicowanie procesu emisyjnego........................................257 3. Wstępne czynności wspólne dla wszystkich trybów emisji obligacji............................................................................. 258 3.1. Czynności rozpoznawcze.............................................................. 258 3.2. Podjęcie decyzji o emisji obligacji i o wyborze trybu emisji...... 261 3.3. Zawarcie ewentualnej umowy o obsługę procesu emisyjnego ......................................................................................261 4. Proces emisyjny obligacji w trybie emisji zamkniętej ..........262 4.1. Ogólna charakterystyka ................................................................262 4.2. Zabezpieczenie obligacji................................................................ 262 ..263 ..264 ..265 ,.266 ..267 ..268 ..269 .269 ..269 ..269 ..270 ..272 ..273 ..274 4.3. Zawarcie umowy underwritingowej................................. 4.4. Przygotowanie propozycji nabycia obligacji..................... 4.5. Skierowanie propozycji nabycia obligacji ......................... 4.6. Wykonywanie obowiązków informacyjnych ................... 4.7. Przyjęcie propozycji nabycia obligacji............................... 4.8. Przydział obligacji ................................................................ 4.9. Wydanie dokumentu obligacji............................................ 5. Proces emisyjny obligacji w trybie subskrypcji publicznej, dopuszczonych do obrotu publicznego .... 5.1. Ogólna charakterystyka ...................................................... 5.2. Zabezpieczenie obligacji...................................................... 5.3. Zawarcie umowy underwritingowej................................. 5.4. Zawarcie umowy z bankiem-reprezentantem ................. 5.5. Zawarcie umowy z przedsiębiorstwem maklerskim ....... 5.6. Uiszczenie opłaty ewidencyjnej.......................................... 5.7. Złożenie wniosku do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd o wyrażenie zgody na dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego................................................................... 274 5.8. Rozpatrzenie wniosku i podjęcie decyzji przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd o wyrażeniu zgody na dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego ..........................275 5.9. Zawarcie umowy z Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych i rejestracja emisji obligacji ................................276 5.10. Wykonywanie przez emitenta obowiązków informacyjno-publikacyjnych....................................................... 276 5.11. Otwarcie subskrypcji i przyjmowanie zapisów na obligacje .....................................................................................277 5.12. Zamknięcie subskrypcji................................................................. 278 5.13. Przydział obligacji..........................................................................278 6. Proces emisyjny obligacji krótkoterminowych .....................279 6.1. Ogólna charakterystyka ................................................................ 279 6.2. Przebieg czynności......................................................................... 279 Rozdział dziesiąty Realizacja zobowiązań emitenta wynikających z obligacji ... 1. Unormowania ogólne ............................................................ 2. Unormowania szczególne dotyczące realizacji zobowiązań wynikających z obligacji nie znajdujących się w obrocie publicznym ...................... 3. Unormowania szczególne dotyczące realizacji zobowiązań wynikających z obligacji znajdujących się w obrocie publicznym ..................................................... ....281 281 .283 Rozdział jedenasty Obligacje skarbowe ............................................................... 1. Pojęcie i podstawa prawna obligacji skarbowych. 2. Emitent obligacji skarbowych ................................... .284 .289 .289 .290 3. Obligatariusze............................................................ 4. Cel i funkcje emisji obligacji skarbowych ............. 5. Przedmiot praw ucieleśnionych w obligacji skarbowej .................................................................... 6. Treść i forma obligacji skarbowych ........................ 7. Proces emisyjny obligacji skarbowych .................. 8. Realizacja zobowiązań wynikających z obligacji skarbowych................................................................. Rozdział dwunasty Obligacje Narodowego Banku Polskiego ...................... Rozdział trzynasty Projekt zmian ustawy o obligacjach ................................ CZĘŚĆ CZWARTA WEKSLE................................................................................. Bibliografia ............................................................................. Rozdział pierwszy Zagadnienia ogólne ............................................................. l. Geneza weksla i początki prawa wekslowego .... 1.1. Geneza weksla............................................................. 1.2. Początki prawa wekslowego ..................................... l .3. Powstanie różnych systemów prawa wekslowego. Ujednolicenie prawa wekslowego w skali międzynarodowej...................................................... 3. Źródła polskiego prawa wekslowego.................... 2. Rozdział drugi Istota zobowiązania wekslowego ......................... 1. Zdolność wekslowa i zdolność do działań wekslowych...................................................... 2. Powstanie zobowiązania wekslowego ....... 3. Cechy zobowiązania wekslowego .............. 3.1. Skrypturalność................................................. 3.2. Formalizm........................................................ 3.3. Rygor wekslowy.............................................. 3.4. Bezwarunkowość ............................................ 3.5. Charakter pieniężny ....................................... 3.6. Samodzielność................................................. 3.7. Solidarność....................................................... 3.8. Abstrakcyjność................................................. 4. Zasady prawa wekslowego........................... ,.336 ..336 ..337 ,.338 ..339 ..342 ..346 ..346 ...346 ...347 ..348 ...348 ...350 ...352 ...357 .358 ..358 .359 .363 .366 .366 .371 ..372 .374 .376 .381 ,.381 .383 ..385 ,.387 ..389 Rozdział jedenasty Wtóropisy, odpisy, zmiana treści, wykładnia weksla . 1. Wtóropisy .................................................................... 2. Odpisy ......................................................................... 3. Zmiana treści weksla ............................................... 4. Wykładnia weksla..................................................... Rozdział dwunasty Inne instytucje prawa wekslowego. 1. Przedawnienie roszczeń ........... 2. Bezpodstawne wzbogacenie ... 3. Normy kolizyjne........................ 4. Umorzenie weksla..................... 5. Oplata skarbowa od weksli..... CZĘŚĆ PIĄTA CZEKI ............... Bibliografia ....... Rozdział pierwszy Zagadnienia ogólne............................................................... 1. Źródła prawa................................................................ 1.1. Ustawa—Prawo czekowe .......................................... l .2. Ustawa — Prawo bankowe, przepisy wykonawcze oraz regulaminy bankowe............................................ 1.3. Kodeks cywilny............................................................. 1.4. Inne ustawy ................................................................... 2. Istota czeku i jego charakter prawny....................... 2.1. Wprowadzenie .............................................................. 2.2. Czek jako polecenie rozliczeniowe ............................. 2.3. Czek jako rodzaj przekazu........................................... 2.4. Czek jako papier wartościowy .................................... Rozdział drugi Rodzaje czeków...................................................................... 1. Ogólnie .......................................................................... 2. Czeki gotówkowe i czeki rozrachunkowe.............. 3. Czeki imienne, na zlecenie i na okaziciela.............. 4. Czeki miejscowe i zamiejscowe ................................ 5. Inne rodzaje czeków .................................................... 6. Przypadki szczególne.................................................. Rozdział trzeci Funkcje weksla............................................................ 1. Weksel jako papier wartościowy ................... 2. Funkcja płatnicza, obiegowa i gwarancyjna 3.' Funkcja kredytowa i refinansowa ................. 4. Dyskonto wekslowe......................................... 5. Weksel w obrocie międzynarodowym ......... Rozdział czwarty Rodzaje weksli ............................................................ 1. Podstawowe rodzaje weksli........................... 1.1. Weksel własny ................................................... 1.2. Weksel trasowany ............................................. 2. Inne rodzaje weksli .......................................... 2.1. Weksel in blanco................................................ 2.2. Weksel gwarancyjny......................................... 2.3. Weksel dyskontowy.......................................... 2.4. Pozostałe typy weksli ....................................... Rozdział piąty Elementy weksla ..................................... 1. Blankiet wekslowy ....................... 2. Rekwizyty wekslowe................... 3. Dodatkowe klauzule wekslowe. Rozdział szósty Przeniesienie praw z weksla................ 1. Indos wekslowy............................ 2. Legitymaqa wekslowa ................ 3. Zarzuty wekslowe........................ Rozdział siódmy Przyjęcie wekslowe (akcept)................ Rozdział ósmy Poręczenie wekslowe (aval)................. Rozdział dziewiąty Realizacja praw z weksla...................... 1. Zapłata (inkaso)............................ 2. Regres wekslowy.......................... 3. Protest wekslowy. 4. Dochodzenie roszczeń wekslowych Rozdział dziesiąty Wyręczenie wekslowe................................... Rozdział trzeci Funkcje czeku....................................................................• 1. Funkcja rozliczeniowo-platnicza ......................... 2. Funkcja obiegowa .................................................... 3. Funkcja gwarancyjna .............................................. 4. Funkcja kredytowa .................................................. 5. Gospodarcze znaczenie czeków ........................... Rozdział czwarty Powstanie i zgaśniecie zobowiązania czekowego ..... 1. Wystawienie czeku a powstanie zobowiązania czekowego .............................................................. 2. Czek niezupełny (;« blanco) ................................... 3. Charakter prawny zobowiązania czekowego.... 3.1. Abstrakcyjność.......................................................... 3.2. Samodzielność zobowiązań czekowych................ 4. Wygaśnięcie zobowiązania czekowego .............. Rozdział piąty Przeniesienie praw z czeku ............................................. Rozdział szósty Przedstawienie czeku do zapłaty. Odmowa zapłaty. Rozdział siódmy Poszukiwanie zwrotne...................................................... CZĘŚĆ SZÓSTA TOWAROWE PAPIERY WARTOŚCIOWE Bibliografia .............................................................................. Rozdział pierwszy Specyfika towarowych papierów wartościowych......... 1. Cechy charakterystyczne papieru towarowego ... 2. Rozporządzanie towarami za pomocą papierów towarowych ................................................................. 3. Rodzaje papierów towarowych ............................... .427 ..427 ,.428 ..428 ..429 ..429 ..431 ,.431 -.432 ..434 ...434 ,..435 ..435 .438 ,.440 ..442 Rozdział ósmy Zagadnienia szczegółowe (wzmianka) ............................................444 1. Poręczenie czekowe ...................................................................444 2. Bezpodstawne wzbogacenie w Prawie czekowym..............445 3. Inne zagadnienia ........................................................................445 .447 ,.449 .451 „451 .455 .457 Rozdział drugi Konosamenty .........................................................................................458 1. Konosament a umowa przewozu morskiego ładunku .......458 1.1. Geneza konosamentu ....................................................................458 1.2. Umowa przewozu morskiego i odpowiedzialność przewoźnika ...................................................................................459 2. Źródła prawa dotyczące konosamentu ..................................460 3. Istota prawna konosamentu i jego funkcje ............................461 4. Wystawienie konosamentu i jego treść...................................463 5. Rodzaje konosamentów ............................................................467 5.1. Konosament przyjęcia do załadowania i załadowania ............. 467 5.2. Konosament liniowy i czarterowy ...............................................468 5.3. Konosament zwykły i przeładunkowy .......................................469 5.4. Konosament bezpośredni i dokumenty przewozu multimodalnego .............................................................................469 5.5. Konosament „czysty" i „nieczysty"—list gwarancyjny ..........470 6. Osoba legitymowana z konosamentu i sposób przenoszenia praw z konosamentu ........................................473 7. Morskie dokumenty przewozowe nie będące papierami wartościowymi ........................................................475 Rozdział trzeci Dowody składowe ................................................................................478 1. Istota przedsiębiorczości składowej ........................................478 1.1. Geneza domów składowych i wydawanych przez nie papierów towarowych..................................................478 1.2. Ekonomiczne uwarunkowania składowania.............................. 479 1.3. Dowody składowe a umowa składu ...........................................480 2. Domy składowe i ich rodzaje ...................................................481 3. Wiadomości ogólne o dowodach składowych ......................483 3.1. Pojęcie, funkcje i rodzaje dowodów składowych ....................... 483 32. Forma dowodu składowego......................................................... 485 3.3. Cechy zobowiązania inkorporowanego w dowodzie składowym...................................................................................... 486 4. Dowody składowe według Kodeksu handlowego z 1934 r..........................................................................................487 5. Projekty ustaw wprowadzających do polskiego obrotu gospodarczego instytucję dowodu składowego..................................................................................489 CZĘŚĆ SIÓDMA BANKOWE PAPIERY WARTOŚCIOWE ..................................... Bibliografia..................................................--.---••••••••••••••••••••••• Rozdział pierwszy Pojęcie „bankowego papieru wartościowego" .......................... 1. „Bankowy papier wartościowy" w znaczeniu ogólnym i ścisłym ......................................................... 2. Bankowe papiery wartościowe a bankowe dokumenty oszczędnościowe ......................................-.-..•••--•--••- 3. Wymóg używania właściwej nazwy dokumentu bankowego ..............................-•-•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• Rozdział drugi Regulacja prawna bankowych papierów wartościowych Rozdział trzeci Funkcje bankowych papierów wartościowych ................... Rozdział czwarty Podstawowe reguły emisji bankowych papierów wartościowych ..........................................................................- Rozdział piąty Zakaz tzw. reklamy porównawczej w związku z emisją bankowych papierów wartościowych .................................. Rozdział szósty Prawna konstrukcja bankowego papieru wartościowego Rozdział siódmy Treść bankowego papieru wartościowego ............................ Rozdział ósmy Strona techniczna dokumentowego bankowego papieru wartościowego ....................................................................... Rozdział dziewiąty Emitenci bankowych papierów wartościowych .................. Rozdział dziesiąty Emitowanie bankowych papierów wartościowych jako czynność bankowa ....................................................... Rozdział jedenasty Nabywcy bankowych papierów wartościowych i ograniczenia w zakresie źródeł finansowania nabycia bankowych papierów wartościowych ................................... .495 ..497 ..499 .499 ,.500 .502 ..503 ..505 .507 .510 .511 .513 .515 .516 .518 .519 Rozdział dwunasty Ukształtowanie treści zobowiązania emitenta bankowego papieru wartościowego........................................................................ 521 Rozdział trzynasty Bankowe papiery imienne i na okaziciela......................................523 Rozdział czternasty Dematerializacja bankowych papierów wartościowych .............525 Rozdział piętnasty Rozporządzanie bankowymi papierami wartościowymi ...........527 1. Ogólny i szczegółowy reżim obrotu prawnego b.p .w.........527 2. Rozporządzanie dokumentowymi b.p.w...............................527 3. Rozporządzanie zdematerializowanymi bankowymi papierami wartościowymi ........................................................528 4. Ustanowienie ograniczonych praw rzeczowych na bankowych papierach wartościowych i przewłaszczenie tych papierów dla zabezpieczenia .........529 Rozdział szesnasty Umorzenie bankowego papieru wartościowego ...........................531 Rozdział siedemnasty Dochodzenie należności z uszkodzonego bankowego papieru wartościowego........................................................................533 Rozdział osiemnasty Bankowy papier wartościowy jako przedmiot stosunków obligacyjnych.........................................................................................534 Rozdział dziewiętnasty Bankowe papiery wartościowe w obrocie publicznym ...............536 CZĘŚĆ ÓSMA INNE PAPIERY WARTOŚCIOWE ....................................................539 Bibliografia..............................................................................................541 Rozdział pierwszy Zagadnienia ogólne ..............................................................................543 l. Granice swobody kreowania papierów wartościowych w prawie polskim .......................................................................543 1.1. Pojęcie i zakres obowiązywania zasady numerus dausus papierów wartościowych w prawie polskim.............................. 543 1.1.1. Kodeksowe ujęcie papierów wartościowych ............................543 1.1.2. Normatywne podstawy kreacji papierów wartościowych .....544 1.1.3. Zakres ingerencji ustawodawcy w swobodę działania wystawcy (emitenta) papierów wartościowych ......................548 2. Kategoria krótkoterminowych papierów dłużnych............. 552 2.1. Gospodarcze znaczenie krótkoterminowych papierów wartościowych................................................................................ 552 ' 2.1.1. Krótkoterminowe papiery wartościowe jako instrument rynku pieniężnego........................................................................ 552 2.1.2. Krótkoterminowe papiery dłużne w praktyce rynków zagranicznych ...............................................................................554 2.1.3. Krótkoterminowe papiery dłużne w praktyce rynku polskiego ........................................................................................554 2.2. Podstawy normatywne kreowania poszczególnych typów papierów wartościowych spełniających funkcje krótkoterminowych papierów dłużnych.....................................555 2.2.1. Zapis długu na okaziciela ............................................................555 2.2.2. Krótkoterminowe papiery dłużne jako kategoria zbiorcza ..........................................................................................556 Rozdział drugi Typy normatywne państwowych papierów wartościowych.......559 1. Zagadnienia ogólne ....................................................................559 1.1. Źródła prawa ..................................................................................559 1.2. Pojęcie państwowych papierów wartościowych........................ 560 1.2.1. Status państwowych papierów wartościowych .......................560 1.2.2. Funkcje gospodarcze państwowych papierów wartościowych ..............................................................................561 1.2.3. Normatywne podstawy kreowania państwowych papierów wartościowych ............................................................562 2. Skarbowe papiery wartościowe............................................... 564 2.1. Papiery wartościowe opiewające na świadczenia pieniężne .........................................................................................564 2.1.1. Bony skarbowe ..............................................................................564 2.1.2. Skarbowe papiery oszczędnościowe ..........................................571 2.1.3. Skarbowe papiery wartościowe a dług publiczny ...................571 2.2 Papiery wartościowe opiewające na świadczenia niepieniężne ....................................................................................572 2.2.1. Ogólna charakterystyka skarbowych papierów wartościowych reprezentujących wierzytelności niepieniężne................................................................................... 572 2.2.2. Powszechne świadectwa udziałowe ..........................................573 2.2.3. Świadectwa rekompensacyjne ....................................................574 3. Papiery wartościowe Narodowego Banku Polskiego.......... 575 3.1. Zasady emitowania papierów wartościowych przez NBP .......575 3.1.1. Podstawy prawne emitowania papierów wartościowych przez NBP......................................................................................575 3.1.2. Typy normatywne papierów wartościowych emitowanych przez NBP .............................................................576 3.1.3. Funkcje gospodarcze papierów wartościowych emitowanych przez NBP .............................................................577 3.2. Obligacje pieniężne Narodowego Banku Polskiego ..................577 Rozdział trzeci Listy zastawne ..................................................................... 1. List zastawny jako papier wartościowy......................... 1.1. Źródła prawa ....................................................................... 1.2. Charakter prawny listów zastawnych ................................ 1.2.1. Listy zastawne jako typ normatywny papierów wartościowych ................................................................... 1.2.2. Forma listów zastawnych ................................................. 1.2.3. Funkcje gospodarcze listów zastawnych........................ 1.2.4. Podział listów zastawnych ............................................... 2. Zabezpieczenie wierzytelności z listów zastawnych... 2.1. Zagadnienia ogólne .............................................................. 2.1.1. Zakres wierzytelności z listu zastawnego ...................... 2.1.2. Sposoby zabezpieczenia wierzytelności z listów zastawnych ......................................................................... 2.2. Zabezpieczenie wierzytelności z listów zastawnych ....... 2.2.1. Zabezpieczenie wierzytelności z publicznych listów zastawnych ......................................................................... 2.2.2. Zabezpieczenie wierzytelności z hipotecznych listów zastawnych ......................................................................... 2.2.3. Rejestr zabezpieczeń listów zastawnych ........................ 2.3. Instytucja powiernika banku hipotecznego ...................... 3. Emitowanie i obrót listami zastawnymi......................... 3.1. Kwalifikacja prawna emitenta listów zastawnych........... 3.2. Rodzaje emisji listów zastawnych...................................... 3.2.1. Emisje niepubliczne listów zastawnych ......................... 3.2.2. Publiczne emisje listów zastawnych ............................... 3.3. Zasady obrotu listami zastawnymi.................................... 3.3.1. Tradycyjny reżim obrotu listami zastawnymi............... 3.3.2. Obrót listami zdematerializowanymi ............................. 3.3.3. Publiczny obrót listami zastawnymi............................... Rozdział czwarty Certyfikaty inwestycyjne ....................................................................607 1. Certyfikat inwestycyjny jako papier wartościowy ...............607 1.1. Pojęcie i funkcje gospodarcze certyfikatów inwestycyjnych..... 607 1.1.1. Charakter prawny certyfikatów inwestycyjnych .....................607 1.1.2. Certyfikaty inwestycyjne ajednostki uczestnictwa .................608 1.1.3. Funkq'e gospodarcze certyfikatów inwestycyjnych................. 609 1.2. Forma certyfikatów inwestycyjnych............................................ 611 1.3. Charakter wierzytelności wynikających z certyfikatów inwestycyjnych ..................................................... 612 1.3.1. Świadczenie główne .....................................................................612 1.3.2. Świadczenie uboczne.................................................................... 615 2. Emisja certyfikatów inwestycyjnych.......................................615 2.1. Kwalifikacja prawna emitentów certyfikatów inwestycyjnych ...............................................................................615 2.2. Wprowadzenie certyfikatów inwestycyjnych do publicznego obrotu................................................................... 617 2.3. Czynności emisyjne........................................................................ 618 2.3.1. Czynności emisyjne podejmowane w związku z pierwszą emisją certyfikatów inwestycyjnych ..........................................618 ,2.3.2. Czynności emisyjne podejmowane w związku z kolejnymi emisjami certyfikatów inwestycyjnych .....................................622 2.4. Zasady obrotu certyfikatami inwestycyjnymi ............................624 CZĘŚĆ DZIEWIĄTA OBRÓT PAPIERAMI WARTOŚCIOWYMI Bibliografia .......................................................... .627 ..629 .......631 styka ogól deksowe sególne.... na źródeł prawa............................... .........631 .........632 .........633 ^konawca wne ......... p .........634 .........635 ił obrotu itu papier; otu papiei brotu pap abrotu oai papierami wartościowymi....... .......636 imi wartościowymi.......................... .........636 rami wartościowymi........................ .........639 terami wartościowymi.................... .........643 cerami wartościowymi................... .........644 .646 Rozdział drugi Publiczny obrót papierami wartościowymi ...................................649 1. Definicja publicznego obrotu papierami wartościowymi............................................................................ 649 1.1. Gospodarcze znaczenie publicznego obrotu papierami wartościowymi ...............................................................................649 l .2. Pojęcie normatywne publicznego obrotu papierami wartościowymi ...............................................................................651 1.3. Podział publicznego obrotu papierami wartościowymi ...........655 l .4. Zasady publicznego obrotu papierami wartościowymi............ 659 2. Status papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu............................................................... 664 2.1. Pojęcie papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu................................................................... 664 2.2. Szczególny status państwowych papierów wartościowych .....668 3. Emitenci papierów wartościowych.........................................670 3.1. Zagadnienia ogólne .......................................................................670 3.2. Spółka publiczna ............................................................................673 3.3. Szczególne kategorie emitentów ..................................................679 4. Obrót papierami wartościowymi dopuszczonymi do publicznego obrotu ...................................................... 4.1. Zasada przenoszenia praw z papierów wartościowych w publicznym obrocie ......................................................... 4.2. Rynek regulowany .............................................................. 4.3. Giełda papierów wartościowych....................................... 4.4. Rynek pozagiełdowy regulowany .................................... 5. Prawa pochodne ............................................................... 5.1. Prawa pochodne a instrumenty pochodne ...................... 5.2. Pojęcie praw pochodnych .................................................. 5.3. Geneza i funkcje instrumentów pochodnych .................. 5.4. Charakterystyka instrumentów pochodnych .................. 5.5. Typy praw pochodnych .681 ..681 ..684 ..685 ..691 ,.697 ..697 ..697 ..699 ..700 ..703 5.6. Wprowadzanie praw pochodnych do publicznego obrotu ......705 Rozdział trzeci Nadzór nad publicznym obrotem papierami wartościowymi....................................................................................... 710 1. Status Komisji Papierów Wartościowych i Giełd .................710 1.1. Pozycja prawna Komisji Papierów Wartościowych i Giełd ......710 1.2. Skład Komisji Papierów Wartościowych i Giełd ........................ 717 l .3. Formy działania Komisji Papierów Wartościowych i Giełd ..... 719 2. Nadzór Komisji Papierów Wartościowych i Giełd nad spółkami organizatorskimi w publicznym obrocie.............. 723 2.1. Nadzór nad spółkami organizującymi rynek regulowany .......723 2.2. Nadzór nad KDPW SA............................................................... 726 Rozdział czwarty Działalność maklerska ............................................... 1. Prowadzenie działalności maklerskiej .......... 1.1. Zakres działalności maklerskiej........................ l .2. Formy prowadzenia działalności maklerskiej 2. Maklerzy oraz doradcy inwestycyjni ............ 2.1. Maklerzy papierów wartościowych................. 2.2. Doradcy inwestycyjni........................................ .727 ..727 ..727 ..734 ..736 ..736 ..738 Rozdział piąty Depozyt papierów wartościowych.................................................... 740 1. Pojęcie depozytu papierów wartościowych ..........................740 1.1. Ustawowa definicja depozytu papierów wartościowych ......... 740 1.2. Konsekwencje rejestrowania papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych .......................................742 2. Organizacja depozytu papierów wartościowych .................744 2.1. Ogólna struktura organizacyjna depozytu papierów wartościowych................................................................................ 744 2.2. Funkcjonalne ujęcie depozytu papierów wartościowych .........745 2.3. Instytucjonalne ujęcie depozytu papierów wartościowych ...... 746 3. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych ........................747 3.1. System depozytowo-rozliczeniowy ............................................747 3.2. Zadania KDPW SA. ......................................................................747 3.3. Organizacja KDPW S.A.................................................................752 3.4. Uczestnicy KDPW SA...................................................................753 3.5. Obsługa zobowiązań emitentów papierów wartościowych wobec uprawnionych z papierów wartościowych..................... 756 Skorowidz............................................................................................... 763 WYKAZ SKRÓTÓW BIMCO — Baltic and Intemational Maritime Councii CMI — Comite Mańtime Intemational EDI — Electronic Data Intemational GA — Głos Adwokatów GS — Głos Sądownictwa Incoterms — Intemational Commerciał Terms k.c. — Kodeks cywilny k.h. — Kodeks handlowy k.m. — Kodeks morski k.p.c. — Kodeks postępowania cywilnego Mon. Prawn. — Monitor Prawniczy MPHW — Miesięcznik Prawa Handlowego i Wekslowego NBP — Narodowy Bank Polski NP — Nowe Prawo OSA — Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych OSN — Orzecznictwo Sądu Najwyższego OSNC — Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna OSNCP — Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna, Pracy OSP — Orzecznictwo Sądów Polskich OSPiKA — Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych Pal. — Palestra PiP — Państwo i Prawo p.o p.o.p.w. — ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, póz. 754 ze zm.) PPA — Przegląd Prawa i Administracji PPG — Przegląd Prawa Gospodarczego PPH — Przegląd Prawa Handlowego PPHZ — Problemy Prawne Handlu Zagranicznego pr. bank. — ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. — Prawo bankowe (Dz.U. Nr 140, póz. 940 ze zm.) pr. czek. — ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. — Prawo czekowe (Dz.U. Nr 37, póz. 283) Pr.Spółek — Prawo Spółek PS — Przegląd Sądowy PUC — Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego p.w. — ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. — Prawo wekslowe (Dz.U. Nr 37, póz. 282) RP — Radca Prawny RPEiS — Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Sam. Ter. — Samorząd Terytorialny SN — Sąd Najwyższy tekst jedn. — tekst jednolity UNCITRAL — United Nations Commission in Intemational Trade Law UNCTAD — United Nations Conference on Trade and Development u. oblig. — ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz.U. Nr 83, póz. 420 ze zm.) u. o fin. publ. — ustawa z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, póz. 1014) u. o fund. inwest. — ustawa z dnia 18 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 139, póz. 933) u. o kom. i pryw. p.p. — ustawa z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz.U. Nr 118, póz. 561 ze zm.) u. o list. zast. — ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz.U. Nr 140, póz. 940) CZĘŚĆ PIERWSZA ZAGADNIENIA WSTĘPNE Mirosław Bączyk BIBLIOGRAFIA Bielecka Z., Wierzbowski M., Papiery dłużne. Zagadnienia praktyczne, Warszawa 1999; Chłopecki A., Czy w prawie polskim obowiązuje zasada numerus ciausus papierów wartościowych, PS 1994, z. 2; Czachórski W., Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1999; Czamecki M., Bagińska L., Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Warszawa 1998; Czer-niawski R., Wierzbowski M., Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych, Warszawa 1996; Grabowski J., Publiczny obrót papierami wartościowymi. Ustrój prawny i procedury, Warszawa 1996; Hefermehl W., Baumbach A., Wechselgesetz und Scheckgesetz. Kommentar, Miinchen 1984; Jurga R., Michalski M., Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997; Rruczalak K., Problematyka prawna papierów wartościowych, Gdańsk 1996; tenże (w:) Podstawy prawa przedsiębiorstw, Warszawa 1999; Michalski M., Zasada numerus ciausus w prawie papierów wartościowych, PS 1995, z. 11/12; tenże (w:) Prawo bankowe. Komentarz, red. W. Góralczyk, Warszawa 1999; Mojak ]., Prawo papierów wartościowych, Lublin 1999; Nowak M., Emisja papierów komercyjnych w Polsce, Warszawa 1999; Radwański Z., Panowicz-Lipska K., Zobowiązania. Cześć szczegółowa, Warszawa 1996; Romanowski M., Prawo papierów wartościowych. Komentarz, Warszawa 1999; red. L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999; Szpunar A., Podstawowe problemy papierów wartościowych, PiP 1991, z. 2; tenże. Komentarz do prawa wekslowego i czekowego, Warszawa 1996; Szumański A. (w:) Prawo spółek, Bydgoszcz 1998; tenże. Problemy dopuszczalności prawnej emisji nowych typów papierów wartościowych [w.) Studia z prawa gospodarczego i handlowego. Księga Pamiątkowa ku czci Pro/. S. Wlodyki, Kraków 1996; Zawada K. (w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. Wiodyka, Kraków 1992; Zóllner W., Wertpapierrecht. Ein Studienbuch, Munchen 1987; Żuławska Cz. (w:) Komentarz do Kodeksu cywilnego. Zobowiązania, t. II, Warszawa 1997; tejże, O potrzebie kodeksowej regulacji papierów wartościowych (w:) Problemy kodyfikacji prawa cywilnego, Poznań 1990. Rozdział pierwszy REŻIM PRAWMY PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH Regulacja prawna papierów wartościowych pojawiła się w przepisach k.c. w 1990 r. i stanowiła z pewnością urzeczywistnienie dość oryginalnej myśli legislacyjnej w postaci stworzenia ogólnego reżimu dla prawa papierów wartościowych w akcie normatywnym tak wysokiej rangi. Z reguły bowiem w innych ustawodaw-stwach nie umieszcza się ogólnych regulacji dotyczących papierów wartościowych w k.c. Decydujące znaczenie mają tam bowiem regulacje szczegółowe, poświęcone poszczególnym postaciom (rodzajom) papierów wartościowych. Podobnie jak w Polsce, nowym zjawiskiem legislacyjnym pozostaje regulacja prawna tzw. publicznego obrotu papierami wartościowymi, przewidująca m.in. sporo oryginalnych rozwiązań dotyczących papierów wartościowych w wersji tzw. zdematerializowanej. Rozwiązania takie zmuszają do weryfikacji wielu zagadnień prawnych związanych z klasycznymi (dokumentowymi) papierami wartościowymi, zob. rozdział 4. Analiza przepisów k.c. poświęconych papierom wartościowym (art. 921''-92116) pozwala na wyeksponowanie kilku zasadniczych cech takiej regulacji. Po pierwsze, zrezygnowano z ustawowej definicji (określenia) papieru wartościowego. Zadanie to pozostawiono nauce i orzecznictwu. Nie wyklucza to możliwości tworzenia definicji legalnych papieru wartościowego na użytek określonych tylko aktów normatywnych (por. np. art. 3 ustawy z dnia 21 lipca 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Dz.U. Nr 118, póz. 754 ze zm.; cyt. dalej jako p.o p.o.p.w.). De legę lata wyraźnie przyjęto jednak szerszą koncepcję papieru wartościowego (por. rozdział 5, pkt 4) w związku z ujęciem zagadnienia tzw. legitymacji formalnej (art. 921", 9217 k.c.) i zaliczeniem do papierów wartościowych także dokumentów imiennych (art. 9218 k.c.). Po drugie, kodeksowa regulacja papierów wartościowych ma charakter ramowy. Uregulowano tu tylko niektóre, podstawowe zagadnienia papierów wartościowych. Regulacja szczegółowa winna znajdować się w aktach prawnych szczegółowych, zawierających z reguły postanowienia szczególne. Co więcej, regulacja kodeksowa pozostaje miarodajna tylko w zakresie dokumentowych papierów wartościowych. Tymczasem wyraźna wydaje się tendencja legislacyjna rozszerzania możliwości emitowania papierów wartościowych w postaci tzw. zdematerializowanej także poza obrotem publicznym, w rozumieniu art. 2 p.o p.o .p .w. (np. dotyczy to bankowych papierów wartościowych, art. 90 ust. 4 Prawa bankowego z 1997 r. — cyt. dalej jako pr. bank., bonów reprywatyzacyjnych, pojawiają się też legislacyjne propozycje dematerializacji obligacji). Po trzecie, regulacja kodeksowa pomyślana została także jako regulacja uniwersalna i ma ona przynajmniej odpowiednie zastosowanie także do papierów wartościowych reprezentujących prawa inne niż wierzytelności (np. także prawa rzeczowe; art. 92116 k.c.). Po czwarte, zobowiązanie dłużnika wynikające z papieru wartościowego na okaziciela ukształtowano w zasadzie jako zobowiązanie abstrakcyjne (abstrakcyjna odpowiedzialność dłużnika wobec posiadacza papieru okazicielskiego).' Dłużnik taki mógłby bowiem powoływać się w zasadzie tylko na zarzuty dotyczące ważności dokumentu, wynikające z treści dokumentu lub osobiście przysługujące wobec wierzyciela (art. 92113 k.c.). Po piąte, zamieszczono także ogólną regulację dotyczącą znaków legitymacyjnych (art. 92115 k.c.) tej treści, że przepisy o papierach wartościowych stosuje się odpowiednio do tego typu dokumentów „stwierdzających obowiązek świadczenia" (por. rozdział 3, pkt 2). Można sądzić, że podstawowym celem tej nader ogólnej regulacji (aczkolwiek zapewne jedynie legislacyjnie możliwej) była swoista „nobilitacja" prawna znaków legitymacyjnych występujących w ogromnej ilości w obrocie gospodarczym w wyniku stworzenia dla tego typu dokumentów choćby ogólnej, ale wspólnej regulacji prawnej. Reżim prawny dotyczący papierów wartościowych (przewidzianych nie tylko w przepisach k.c.) będzie zatem reżimem subsydiamym dla znaków legitymacyjnych, w razie braku odpowiedniej regulacji dla tego typu dokumentów. Zob. np. R. Jurga, M. Michalsld, Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997, s. 30-31 (i powołana tam literatura). Po szóste, należy pamiętać o tym, że regulacja kodeksowa odnosi się w zasadzie do papierów wartościowych reprezentujących uprawnienia (prawo) cywilnoprawne (a nie publicznoprawne). Nie należy jednak wykluczać możliwości analogicznego stosowania przepisów kodeksu per analogiam także do tego typu papierów wartościowych.2 W doktrynie nie opracowano jeszcze jak dotychczas zadowalającej formuły „publicznego papieru wartościowego". Po siódme, w omawianych postanowieniach k.c. uregulowano także niektóre instytucje należące do ogólnej problematyki prawa papierów wartościowych (np. sprawę legitymacji, art. 9217 k.c.; pojęcie indosu, art. 9219 ust. 2 k.c.; umarzalność walorów, art. 92114 k.c.; zbywanie praw wynikających z papierów imiennych, na zlecenie i okazicielskich). Ogólniejsze spojrzenie na regulację prawną papierów wartościowych (zawartą w przepisach k.c. i ustawach szczegółowych) pozwala na wskazanie kilku zasadniczych płaszczyzn takiej regulacji. Można nawet powiedzieć, że wokół tych płaszczyzn oscyluje mniej więcej cała problematyka prawna papierów wartościowych. Są to: a) płaszczyzna emisji (wydawania) papierów wartościowych (uzyskania praw z niedokumentowych papierów wartościowych); b) płaszczyzna obejmująca rozporządzanie papierem wartościowym (dotycząca obiegu papieru wartościowego); c) płaszczyzna dochodzenia (wykonywania) uprawnień z papieru wartościowego. Te (i inne jeszcze zagadnienia) stanowią podstawową materię, tworzącą tzw. część ogólną prawa papierów wartościowych. Część szczegółowa obejmuje analizę poszczególnych rodzajów (tzw. normatywnych typów) papierów wartościowych. Trwa w zasadzie stały proces rozwoju prawa papierów wartościowych. Niebawem mają pojawić się regulacje dotyczące nowych typów papierów wartościowych (np. bonów reprywatyzacyjnych).3 Istotne zmiany przewiduje się de legę ferenda w zakresie podstawowych typów walorów (np. w odniesieniu do obligacji,4 akcji5). Intere- Tak słusznie np. Cz. Żuławska (w:) Komentarz do Kodeksu cywilnego. Zobowiązania, t. II, Warszawa 1997, s. 568 (sugestie „ostrożnej analogii"). 3 Projekt ustawy z dnia 2 września 1999 r. o reprywatyzacji nieruchomości (...), Rzeczpospolita z 20 września 1999 r. (z uzasadnieniem). 4 S. Księżopolski, Projekt zmian ustawy o obligacjach, Gazeta Prawna z 1999 r., nr 38, s. 20 (omówienie projektu). 5 Zob. Projekt ustawy z dnia 27 stycznia 1999 r. — Prawo spółek handlowych, PrSpólek 1999, z. 3 (tekst projektu); Pr.Spółek 1999, z. 5 (uzasadnienie projektu, s. 51 i n.). sująco od strony konstrukcyjnej i funkcjonalnej zapowiadają się obligacje banku centralnego, „przeznaczone dla banków w związku z obniżeniem stóp rezerwy obowiązkowej".6 Uchwała Zarządu NBP z dnia 25 czerwca 1999 r. w sprawie emisji przez NBP obligacji przeznaczonych dla banku w związku z obniżeniem stóp rezerwy obowiązkowej (Dz.Urz. NBP Nr 15, póz. 23; obligacje imienne, niedokumentowe, niezbywalne). Rozdział drugi OGÓLMA KLASYFIKACJA PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH Papiery wartościowe klasyfikuje się w literaturze według różnych kryteriów. W tej części opracowania interesuje nas klasyfikacja (systematyzacja) dotycząca wszystkich występujących już w obrocie papierów wartościowych (klasyfikacja ogólna) i dokonywana przede wszystkim w oparciu o kryteria jurydyczne. Rzecz jasna, można by też posłużyć się jeszcze kryteriami ogólniejszymi, pozajurydyczny-mi (np. funkcją spełnianą przez walory, wskazać rynek, na którym one występują). W literaturze dokonuje się także bardzo rozbudowanych podziałów w ramach danego rodzaju (tzw. normatywnego typu) papieru wartościowego (np. w odniesieniu do akcji, obligacji, skarbowych, bankowych papierów wartościowych). Z punktu widzenia sposobu określenia osoby uprawnionej wyróżnia się trzy podstawowe grupy papierów: a) imienne, b) na zlecenie, c) na okaziciela (art. 9216, 9218 i 921'2 k.c.). Zróżnicowany pozostaje także sposób przenoszenia praw in-korporowanych w takich papierach (niezbędne będzie jednak zawsze wydanie dokumentu nabywcy). Z punktu widzenia charakteru prawa reprezentowanego przez dany papier wyróżnia się: a) papiery wartościowe inkorporujące wierzytelności w każdej postaci (pieniężne i niepieniężne, także losowe); b) papiery wartościowe towarowe, reprezentujące uprawnienia do rozporządzania towarami; c) papiery wartościowe reprezentujące prawa udziałowe. W przepisie art. 92116 k.c. przyjęto bardziej ogólny podział na papiery wartościowe inkorporujące wierzytelności i inne prawa. Przepisy k.c. nie tworzą zatem żadnych barier prawnych w zakresie kreowania walorów reprezentujących w zasadzie każde prawo (majątkowe i zbywalne). Słusznie wskazuje się w literaturze na możliwość odróżnienia papierów wartościowych konstytutywnych i deklaratywnych.7 W tym pierwszym przypadku prawo inkorporowane w dokumencie powstaje z chwilą wystawienia dokumentu/ w przypadku drugim — prawo powstaje jeszcze wcześniej, zanim zostanie ucieleśnione w dokumencie (np. akcje). Kryterium odróżniającym omawianą grupę walorów będzie sposób powstania danego waloru. W obrocie prawnym zdecydowanie przeważają papiery wartościowe konstytutywne. Z punktu widzenia zasięgu emisji można wyróżnić papiery wartościowe masowe (zwłaszcza znajdujące się w obrocie publicznym) oraz walory indywidualne (jednostkowe, pojedyncze). M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 17-18. Rozdział trzeci DOKUMENTOWE PAPIERY WARTOŚCIOWE A IMME DOKUMEMTY W OBROCIE CYWILMOPRAWMYM 1. Propozycje klasyfikacyjne i stanowisko ustawodawcy W związku z regulacją prawną papierów wartościowych i znaków legitymacyjnych de legę lata (art. 9216-92116 k.c.) można przyjąć najogólniejszy podział dokumentów występujących w obrocie cywilnoprawnym, spełniających różne funkcje jurydyczne. Chodzi tu o podział zasadniczy i pominięcie bardzo bogatej denominacji kazuistycz-nej, występującej w różnych aktach normatywnych i praktyce gospodarczej. Otóż poza samym ogólnym pojęciem „papieru wartościowego" (art. 9216 k.c.) ustawodawca posługuje się także formułą „znaku legitymacyjnego" (art. 92115 k.c.), a także — różnymi określeniami „zwykłego dokumentu", odnoszącymi się do uprawnień cywilnoprawnych (np. „dokument stwierdzający wykonanie zobowiązania", „pokwitowanie", art. 462-465 k.c.). Taki najogólniejszy trójpodział dokumentów występujących w obrocie cywilnoprawnym (znajdujący zapewne usprawiedliwienie de legę lataf nie został, jak się wydaje, jeszcze powszechnie ugruntowany. Nie tylko przed regulacją dokonaną w przepisach art. 921 "-92116 k.c., ale także — de legę lata, proponuje się klasyfikcje bardziej rozbudowane, przede wszystkim w zakresie dokumentów grupy drugiej. Zob. np. M. Michalski (w:) Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 305-306; Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania. Cześć szczegółowa. Warszawa 1996, s. 317. Otóż np. poza kategorią „znaku legitymacyjnego" tworzy się także m.in. kategorię pojęciową „papieru legitymacyjnego", zaliczanego przez niektórych autorów do grupy papierów wartościowych sensu largo? Co więcej, wspomniane „papiery legitymacyjne" stają się niekiedy punktem wyjścia dla prawnej klasyfikacji dokumentów występujących w obrocie prawnym (np. świadectw depozytowych wystawianych na żądanie posiadacza rachunków papierów wartościowych, art. 10 p.o p.o.p.w.).10 Należy zwrócić uwagę także na to, że u podstaw zgłaszania różnych propozycji klasyfikacyjnych leżało odróżnienie samego „dokumentu" (zapewne w rozumieniu przepisu art. 247 k.p.c.) od innych tzw. nośników legitymacyjnych nie będących dokumentami." Zgłaszane są też propozycje wyodrębnienia osobnej kategorii dokumentów pełniących wyłącznie funkcję środka zapłaty.12 2. Znaki legitymacyjne De legę lata kategoria „znaku legitymacyjnego" została ujęta szeroko. Po pierwsze, cechą charakterystyczną znaków legitymacyjnych pozostaje to, że pełnią one funkcję legitymacyjną jako funkcję wyłączną lub przynajmniej podstawową.13 Po drugie, nie ma znaczenia to, czy znak legitymacyjny występuje w innej postaci niż dokument.14 Po trzecie, słusznie w literaturze zwrócono uwagę na to, że poza ogólną kategorią znaków legitymacyjnych, stwierdzających obowiązek świadczenia (art. 921'5 § l k.c.), mogą występować inne jeszcze znaki, także odpowiednio powiązane z umownymi stosunkami obligacyjnymi (znaki legitymacyjne sensu largo]}5 Tak np. W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1999, s. 519-520. ' Tak np. J. Grabowski, Publiczny obrót papierami wartościowymi, Warszawa 1996, s. 49-50; krytyka — M. Michalsld, op. cit., s. 305-306. Zob. np. K. Kruczalak, Problematyka prawna papierów wartościowych, Warszawa 1996, s. 25-26 (powołując się na literaturę z poprzedniego okresu, autor postać „dokumentu" przypisuje tylko tzw. papierom legitymacyjnym, ale nie np. tzw. znakom legitymacyjnym i tzw. znakom wartościowym). ' M. Bączyk, recenzja pracy A. Kosteckiego, Prawo czekowe, Kraków 1998, Prawo Bankowe 1999, z. 5, s. 99 (sugestia weryfikacji dominującego poglądu, że czek jest papierem wartościowym). ' Cz. Żuławska, op. cit., s. 596. 1 Tak np. Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, op. cit., s. 317. ' Cz. Żuławska, op. cit., s. 596 (propozycja odróżniania znaków legitymacyjnych sensu stricte i sensu largo). Po czwarte, znaki legitymacyjne mogą być ukształtowane jako dokumenty imienne i na okaziciela (art. 92115 k.c.). Do papierów wartościowych znaki legitymacyjne najbardziej zbliża ich podstawowa funkcja jurydyczna, tzn. funkcja legitymacyjna. Wyraża się ona w tym, że znak taki, najogólniej mówiąc, ułatwia uprawnionemu (określonemu imiennie lub nie określonemu imiennie) wykazanie i wykonanie przysługującego mu prawa, przede wszystkim — uzyskanie świadczenia. Spełniając świadczenie do rąk osoby przedstawiającej znak legitymacyjny, dłużnik w zasadzie może skutecznie wywiązać się z zobowiązania (obowiązku świadczenia). Poza sytuacjami szczególnymi (np. w razie utraty znaku legitymacyjnego stwierdzającego obowiązek świadczenia, art. 92115 § 2 k.c.) dłużnik nie mógłby uzależniać spełnienia świadczenia od wykazywania przez wierzyciela przysługującego mu prawa w inny jeszcze sposób. Z punktu widzenia dłużnika („wystawcy" znaku legitymacyjnego) znak taki pozwala na identyfikację oraz indywidualizację osoby uprawnionej do uzyskania (odbioru) określonego świadczenia, dokonywanego przez tego dłużnika, uczestniczącego zwłaszcza w tzw. masowym obrocie towarowym lub usługowym. Uprawnienie posiadacza znaku legitymacyjnego nie „wynika" (por. art. 9216 k.c. w odniesieniu do papieru wartościowego) z takiego znaku (brak tu elementu inkorporacji prawa w dokumencie), ponieważ źródłem takiego uprawnienia pozostaje z reguły jakiś stosunek obligacyjny łączący wierzyciela i dłużnika.'6 Wręczenie uprawnionemu (np. przy zawarciu określonej umowy) znaku legitymacyjnego może stanowić wykonanie obowiązku kontraktowego „wystawcy" znaku (dłużnika). 9. Zwykłe dokumenty dowodowe Pozbawione wskazanej funkcji legitymacyjnej są występujące w obrocie prawnym bardzo liczne tzw. zwykłe dokumenty dowodowe. Stwierdzają one tylko istnienie określonego prawa lub faktu. I na tym właściwie wyczerpuje się z reguły funkcja jurydyczna dokumentu zwykłego (niem. die blosse Beweisfunktion). Nie ma znaczenia to, czy w grę wchodzi tzw. dokument deklaratoryjny (potwierdzający istnienie określonego prawa lub faktu) lub tzw. dokument konstytutywny (uzależniający powstanie prawa od sporządzania dokumentu w określony sposób; np. art. 876 § 2 k.c., obejmujący zobowiązanie poręczy- ' Bliższa charakterystyka znaku legitymacyjnego w sensie ścisłym, zob. np. Cz. Żuławska, op. cit., s. 596-598; też M. Michalski, op. cit., s. 301-304. cielą). Obrót prawem określonym w dokumencie (o ile dane prawo jest zbywalne, art. 57 k.c.) odbywa się według reżimu właściwego dla tego prawa, niezależnie od istniejących wcześniej dokumentów, aczkolwiek przepisy mogą z istnieniem takiego dokumentu łączyć określone skutki prawne w zakresie obrotu samym prawem (por. np. art. 511 k.c.). 4-. Analogiczne stosowanie przepisów o papierach wartościowych do znaków legitymacyjnych Zgodnie z przepisem art. 92115 § l k.c., przepisy o papierach wartościowych stosuje się odpowiednio do znaków legitymacyjnych „stwierdzających obowiązek świadczenia". Analogia taka ma zatem zakres przedmiotowo ograniczony i nie obejmuje znaków legitymacyjnych w szerokim znaczeniu. Z takiego ograniczenia nie należy wyciągać wniosku, że w obrocie prawnym mogłaby się znaleźć tylko ta pierwsza (węższa) kategoria znaków legitymacyjnych. Analogię dopuszczono właśnie ze względu na największe jurydyczne zbliżenie znaków legitymacyjnych sensu stńcto do papierów wartościowych.17 Można by zgłosić wątpliwości co do potrzeby zamieszczania przepisu art. 92115 w k.c., nawet gdyby ustawodawcy chodziło o wyraźne ograniczenie przedmiotowego zakresu omawianej analogii. Trudno przecież w ogóle wyłączyć dopuszczalność analogicznego stosowania przepisów dotyczących papierów wartościowych (nie tylko chyba zamieszczonych w k.c.) także w odniesieniu do znaków legitymacyjnych sensu largo, tj. innych niż stwierdzających obowiązek świadczenia. Dotyczyłoby to zwłaszcza znaków legitymacyjnych na okaziciela. 17 Por. Cz. Żuławska, op. cit., s. 596 (tamże możliwe płaszczyzny zastosowania analogii). Rozdział czwarty ZJAWISKO TZW. DEMATERIALIZACJI PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH 1. Pojęcie dematerializacji i jej rodzaje W nowoczesnym obrocie prawnym papiery wartościowe mogą występować także w postaci niedokumentowej (tzw. zdematerializowanej). Papier wartościowy (klasyczny) pozbawiony zostaje zatem swojego materialnego nośnika. Zastępuje go tzw. nośnik zdematerializowany (zapis elektroniczny, komputerowy). Prawo wyrażone (in-korporowane) w dokumencie (nośniku materialnym) zostaje obecnie powiązane z innym instrumentarium niematerialnym (z odpowiednio skonstruowanym „rachunkiem papierów wartościowych"). Przyjmuje się jednak, że zmiana nośnika nie zmienia (przynajmniej w założeniu) samej konstrukcji prawnej papieru wartościowego. Nie znaczy to, że de legę lata nie można by próbować tworzyć np. kategorii pojęciowej „papierów wartościowych nowej generacji" (nowoczesnych, w odróżnieniu od klasycznych). W każdym razie pojęcie „papier wartościowy" staje się bardziej kategorią dogmatyczną niż odzwierciedleniem rzeczywistości prawnej (prawnej inkorporacji prawa w dokumencie). W związku z tym niekiedy proponuje się odpowiednią zmianę terminologii (np. Wertrechte — „prawa wartościowe" w miejsce „papiery wartościowe") dla podkreślenia nie tylko zmiany ich nośnika, ale także — odmiennego reżimu regulacji prawnej takich walorów. Samą „dematerializację" można by rozumieć przynajmniej w podwójnym znaczeniu. Po pierwsze/ papier wartościowy mógłby występować w wersji zdematerializowanej od chwili jego powstania (emisja niedoku-mentowego papieru wartościowego, art. 7 p.o p.o.p.w.; art. 7 ustawy z dnia 29 lipca 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych, Dz.U. Nr 140, póz. 940 ze zm.; art. 90 ust. l pr. bank.).18 Po drugie, po wyemitowaniu dokumentowego papieru wartościowego mogłoby dojść w określony sposób do jego przekształcenia w zdematerializowany papier wartościowy (art. 67 p.o p.o.p.w.; dematerializacja właściwa). Można także mówić o dematerializacji obowiązkowej i dobrowolnej. Ta pierwsza dotyczy walorów dopuszczonych do publicznego obrotu (art. 7 p.o p.o.p.w.).19 Dematerializację dobrowolną przewidują np. wspomniane już przepisy art. 90 ust. l pr. bank. (w odniesieniu do bankowego papieru wartościowego) i art. 7 ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych (w odniesieniu do listów zastawnych). 2. Materializacja i i-ematerializacia Można sobie wyobrazić także procedurę odwrotną do dematerializacji. Chodzi mianowicie o tzw. materializację i rematerializa-cję papieru wartościowego.20 Ta pierwsza oznaczałaby przekształcenie papieru wartościowego, wyemitowanego w wersji niedokumen-towej, w dokumentowy papier wartościowy. Ta druga polegałaby na prawnej transformacji wyemitowanego papieru wartościowego w postaci dokumentowej, po jego dematerializacji (tzw. dematerializacji właściwej), ponownie w papier wartościowy w wersji dokumentowej (pierwotnej). Pozostaje tylko sprawą otwartą to, czy i kiedy obowiązujący system prawny dopuszczałby możliwość takich transformacji, a także — sprawa jej konsekwencji prawnych. Pojawia się także zasadnicza kwestia, czy osobie uprawnionej z określonego waloru można by zawsze przyznać odpowiednie roszczenie służące urzeczy- ' W przyszłości miałyby pojawić się także inne jeszcze takie papiery (np. bony reprywatyzacyjne); zob. art. 17-22 projektu ustawy o reprywatyzacji nieruchomości (...), cyt. w przypisie 3. 19 W odniesieniu do bonów reprywatyzacyjnych zob. art. 18 ust. 2 projektu cyt. w przypisie poprzednim. 20 Bliżej o tym np. L. Sobolewski (w:) Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 239, 244. wistnieniu takiej transformacji (np. roszczenie o wydanie dokumentowego papieru wartościowego w miejsce zmaterializowanego).2' Dla ewentualnego konstruowania takiego roszczenia należałoby z pewnością poszukiwać zawsze odpowiedniego usprawiedliwienia prawnego (np. w zakresie bankowego papieru wartościowego wyemitowanego w postaci niedokumentowej ab initio miarodajne byłyby tu chyba podane przez emitenta odpowiednie „warunki emisji", art. 89 ust. l i art. 90 ust. l pr. bank.). S. Podstawy prawne i przyczyny dematerializacji Należałoby zaznaczyć to, że prawne podstawy dematerializacji papierów wartościowych i jej skutki prawne znajdują się poza przepisami k.c. (przede wszystkim w ustawie o publicznym obrocie z 1997 r. i w innych aktach prawnych). Przepisy k.c. będą miały zastosowanie tylko do papierów w wersji dokumentowej.22 Przyczyny dematerializacji papierów wartościowych mają swój wymiar organizacyjno-techniczny, ekonomiczny i, oczywiście, prawny. Zagadnienie to szeroko analizuje się zwłaszcza w literaturze poświęconej prawu giełdowemu (np. eliminacja problemu przechowania dokumentów; zabezpieczenie przed kradzieżą, zagubieniem, fałszerstwami i zniszczeniem dokumentów; zwiększenie bezpieczeństwa inwestora; obniżenie kosztów obrotu, dzięki wykorzystaniu różnych systemów informatycznych i in.).23 4-. Prawne konsekwencje dematerializacji de legę lgtQ W literaturze szeroko analizuje się konsekwencje prawne zjawiska zdematerializowania papierów wartościowych.24 Konsekwencje takie można by analizować w kontekście ogólniejszym, w odniesieniu do wszystkich papierów wartościowych, a także — w zakresie niektórych tylko tzw. normatywnych typów papierów wartościo- 21 Zob. np. L. Sobolewski, op. cit., s. 243-244. 2 Cz. Żuławska (w:) op. cit., s. 561; niekiedy wyłączenie przepisów k.c. występuje expressis verbis (np. w art. 18 ust. 2 projektu ustawy reprywatyzacyjnej, cyt. w przypisie 3, stwierdzono, że „bony nie mają formy dokumentu w rozumieniu k.c."). 3 R. Jurga, M. Michalski, op. cit., s. 59; M. Romanowski, op. cit., s. 159-161. 24 Por. np. Z. Bielecka, M. Wierzbowski, Papiery dłużne. Zagadnienia praktyczne. Warszawa 1998, s. 18-22; J. Grabowski, op. cit., s. 45-16; K. Kruczalak (w:) Podstawy prawa przedsiębiorstw. Warszawa 1999, s. 407 i n. wych (ujęcie szczegółowe). W tym miejscu interesują nas przede wszystkim ogólne skutki prawne omawianej dematerializacji. Należałoby wskazać kilka możliwych płaszczyzn konsekwencji prawnych dematerializacji papierów wartościowych. Po pierwsze, pojawiają się nowe elementy w sporze dotyczącym koncepcji powstania papierów wartościowych (zob. rozdział 6). Przepisy ustawy wiążą bowiem wyraźnie chwilę powstania danego waloru (jego „emisję") z określonym zdarzeniem prawnym („zapisaniem" po raz pierwszy określonych papierów na „rachunku papierów wartościowych"; np. art. 7 ust. 2 p.o p.o.p.w.; art. 90 ust. 6 pr. bank.). Niekiedy wspomniane zdarzenie wskazuje się tylko w sposób pośredni (np. w zakresie hipotecznych listów zastawnych odesłano m.in. do zasad emisji tych walorów, przewidzianej w ustawie o publicznym obrocie; art. 7 i 8 ustawy o bankach hipotecznych i listach zastawnych)." Otwartym zagadnieniem pozostaje znaczenie prawne (funkcja jurydyczna) samego „zapisu" na rachunku papierów wartościowych. Otóż można takiemu zapisowi przypisywać znaczenie niejako autonomiczne (samodzielne) w omawianym zakresie („zapis" jako zdarzenie kreujące papier wartościowy). Można by też, jak się wydaje, traktować „zapis na rachunku" jako efekt wykonania umowy o nabycie określonych papierów wartościowych przez posiadacza rachunku papierów wartościowych (niesamodzielne znaczenie „zapisu"; „zapis" jako finalny etap kreacji papieru wartościowego, a nie samodzielne zdarzenie prawne). W literaturze wydaje się dominować to pierwsze stanowisko.26 Czym innym pozostaje już sama sprawa ewentualnej kwalifikacji prawnej „zapisu" na rachunku jako zdarzenia prawnego.27 Po drugie, w zakresie niedokumentowych papierów wartościowych odmiennie przedstawia się także kwestia wykonywania uprawnień wynikających z takich walorów. Nie może mieć wówczas zastosowania podstawowy dla papierów dokumentowych przepis art. 9217 k.c. (powiązanie legitymacji formalnej z posiadaniem dokumentu). Prawa z niedokumentowych papierów wartościowych mógłby wykonywać tylko kontrahent umowy rachunku papierów wartościowych. Ponadto stan rachunku, odzwierciedlony przez odpowiednie „zapisy", przesądzałby także o zakresie przysługujących posiadaczo- s W projekcie ustawy prywatyzacyjnej z dnia 2 września 1999 r. przyjęto formułę „zapisania osoby uprawnionej, której przyznano bony (reprywatyzacyjne) w rejestrze prowadzonym przez depozytariusza" (art. 18 ust. 3). 26 Zob. np. L. Sobolewski, op. cit., s. 240; K. Kruczalak, op. cit., s. 413; Z. Bielecka, M. Wierzbowski, op. cit., s. 18-22. 27 Por. np. K. Kruczalak, op. cit., s. 413 („zapis" jako „zabieg techniczny, pewien stan faktyczny", a nie oświadczenie woli). wi rachunku uprawnień, wynikających ze zdematerializowanych walorów.28 Nie ma generalnego wymogu co do tego, żeby rachunek papierów wartościowych prowadził zawsze emitent niedokumentowych papierów wartościowych (inna reguła wydaje się np. wynikać z art. 90 ust. 3-7 pr. bank. w odniesieniu do bankowych papierów wartościowych). Należy też podkreślić, że dematerializacja papierów wartościowych prowadzi do takiego stanu rzeczy, w którym rację bytu traci podział dokumentowych papierów wartościowych na walory imienne, na zlecenie i okazicielskie. Po trzecie, nowe ujęcie zagadnienia wykonywania uprawnień z niedokumentowych papierów wartościowych powoduje także konieczność oryginalnego uregulowania problematyki rozporządzania takimi prawami (por. art. 7 ust. 3 p.o p.o.p.w.; art. 90 ust. 7 pr. bank.). De legę lata przewidziano regułę, że umowa zobowiązująca do przeniesienia papierów wartościowych (dopuszczonych do publicznego obrotu) przenosi te papiery z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na rachunku papierów wartościowych (a nie już z chwilą zawarcia umowy). Pojawiły się zróżnicowane oceny prawne takiego oryginalnego rozwiązania. Dominuje pogląd, że umowa obejmująca przeniesienie niedokumentowych papierów wartościowych stanowi czynność prawną realną, co oznacza odejście od konstrukcji umowy konsensualnej przewidzianej w poprzednim stanie prawnym.29 W okresie poprzedzającym omawianą regulację prawną toczył się ożywiony spór o wybór odpowiedniej konstrukcji prawnej, dotyczącej przenoszenia niedokumentowych papierów wartościowych (umowa konsensualna czy umowa realna).30 Zgłaszane są wątpliwości dotyczące przyjętego de legę lata rozwiązania prawnego.31 Po czwarte, dezaktualizuje się problem umarzania (amortyzacji) niedokumentowego papieru wartościowego (art. 914 k.c.). Dlatego w zakresie tej grupy papierów wartościowych brak stosownych uregulowań w tej materii.32 Utrata lub zniszczenie mogłoby dotyczyć tylko dokumentu, w którym mogłoby być inkorporowane określone prawo. Jak już wspomniano (rozdział 4, pkt 3), dematerializacja papierów wartościowych ma na celu m.in. niedopuszczenie do utraty lub zniszczenia papieru wartościowego w wyniku utraty lub zniszczenia jego materialnego substratu. 3 L. Sobolewski, op. cit., s. 11. 29 Tak np. K. Kruczalak, op. cit., s. 408. 30 Zob. np. L. Sobolewski, op. cit., s. 246 (tamże syntetyczne zestawienie literatury); M. Romanowski, op. cit., s. 162 (zestawienie literatury). 31 Zob. zwłaszcza M. Romanowski, op. cit., s. 161-175 (krytyka z dogmatycznego i praktycznego punktu widzenia). 32 K. Kruczalak, Problematyka prawna..., op. cit., s. 15. Rozdział piąty POJĘCIE PAPIERU WARTOŚCIOWEGO 1. Legalne definicje papierów wartościowych W prawie polskim brak ogólnej, legalnej definicji papieru wartościowego, miarodajnej dla całego systemu prawa. Definicji takich nie tworzy się w zasadzie także w innych porządkach prawnych (wyjątek stanowi tu np. przepis art. 965 prawa obligacyjnego szwajcarskiego).33 Zagadnienie to pozostawia się zatem nauce prawa cywilnego. Tworzone są jednak legalne definicje papieru wartościowego w związku z regulacją publicznego obrotu takimi walorami i z reguły tylko dla potrzeb takiej regulacji.34 Dlatego definicje takie nie mogą być miarodajne dla całego systemu papierów wartościowych. Określenie papieru wartościowego (opisowe) pojawiło się obecnie w bardzo ogólnie ujętym przepisie art. 3 p.o p.o.p.w.35 Nietrudno zauważyć to, że podstawowy cel tej regulacji tkwi raczej w rozszerzeniu tradycyjnie ujmowanego pojęcia papieru wartościowego na 33 Zob. np. P. Jaggi, J.N. Druey, C. Greyerz, Wertpapierrecht, Basel-Frankfurt am Main 1985, s. 7-12 (krytyka tej definicji). " M. Michalski (w:) op. cit., s. 131-133. 35 Wspomniany przepis zastąpił poprzednią definicję papieru wartościowego, zawartą w art. 2 pkt l ustawy z dnia 22 marca 1991 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych, tekst jedn. Dz.U. z 1994 r. Nr 58, póz. 239 ze zm.; definicję tę analizują m.in. R. Czemiawski, M. Wierzbowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych. Komentarz, Warszawa 1996, s. 16-18 (eksponowanie cechy, że papier wartościowy może stanowić „samodzielny przedmiot obrotu publicznego"). „zbywalne prawa majątkowe wynikające z papierów wartościowych" i tzw. prawo pochodne (art. 3 ust. 2 i 3 p.o p.o.p.w.).36 2. Papier wartościowy jako jurydyczna kompozycja „dokumentu" i „prawa" Papier wartościowy stanowi szczególną kompozycję jurydyczną „dokumentu" i „prawa" (uprawnienia), mającą służyć przede wszystkim obrotowi gospodarczemu. Kompozycja ta (zespolenie) wykazuje charakter trwały w tym sensie, że pozwala w papierze wartościowym dostrzegać odrębną kategorię prawną (nową jakość prawną), poddaną określonemu reżimowi prawnemu, z reguły odmiennemu (i to znacznie) od regulacji prawnej właściwej dla danego dokumentu i ucieleśnionego w nim prawa. W konstrukcji tej centralne miejsce zajmuje jednak „prawo". Natomiast sam „dokument" ma być tylko „nośnikiem" tego prawa tak długo, jak długo fizycznie istnieje w ogóle (np. nie został definitywnie zniszczony) lub w odpowiednim kształcie (np. został tylko uszkodzony w pewnym zakresie; zasada integralności dokumentu). Nie ma znaczenia sama postać dokumentu (np. dokument papierowy, plastikowy lub z innego materiału) oraz także tzw. tech-niczno-graficzna strona dokumentu. Nie zawsze przepisy nakazują określoną sekwencję układu tzw. koniecznych elementów na danym papierze wartościowym. Nie wszystkie prawa mogą być inkorporowane w dokumencie. Muszą to być przede wszystkim prawa (uprawnienia) cywilnoprawne37 (art. 9216 k.c.). Nie ma znaczenia postać takiego prawa (np. wierzytelności, prawa rzeczowe, prawa udziałowe i inne). W jednym dokumencie może być inkorporowanych kilka uprawnień o różnym charakterze. Prawa te muszą mieć jednak charakter majątkowy i być zbywalne (art. 57 k.c., art. 9216, art. 9218, art. 92112 k.c.). S. Podstawowe koncepcje papieru wartościowego W polskiej nauce prawa cywilnego zarysował się spór dotyczący prawnego ujęcia papieru wartościowego. W jego toku ujawniły się 36 Zob. analiza tej definicji: M. Romanowski, op. cii., s. 59 i n.; M. Michalski, op. cit., s. 133 („trójstopniowa" definicja papieru wartościowego). 37 Cz. Żuławska, op. cit:, K. Kruczalak (w:) Podstawy prawa przedsiębiorstw..., op. cit., s. 410. wyraźnie wpływy doktryny niemieckiej, choć był on niewątpliwie znacznie uboższy w płaszczyźnie argumentami prawnej, i przykłady praktyczne (bo ograniczony pozostawał zasięg występowania papierów wartościowych). W literaturze niemieckiej obok stanowisk skrajnych pojawiało się też i pojawia nadal sporo koncepcji kompromisowych, pośrednich.38 Istota tego sporu sprowadzała się do poszukiwania określonego, pewnego kryterium prawnego, pozwalającego odróżnić kategorię pojęciową „papier wartościowy" od wszystkich innych, występujących w obrocie dokumentów, z którymi w różny sposób powiązane byłyby uprawnienia o charakterze cywilnoprawnym. Węższa koncepcja papieru wartościowego akcentowała aspekt obiegowości papieru wartościowego (Umiaufsfahigkeit; Fórderung des Umiaufs). Inkorporacja prawa w dokumencie miała służyć przede wszystkim wzmożeniu obiegowości danego waloru, przy czym wzmożenie takie wynikało już z samej regulacji prawnej dotyczącej papierów wartościowych (przede wszystkim papierów wartościowych na okaziciela i na zlecenie; poddanie prawa inkorporowanego w zakresie obrotu reżimowi prawa rzeczowego; możliwość nabycia prawa przez osobę działającą w dobrej wierze; znaczne ograniczenia w możliwości podnoszenia zarzutów przez dłużnika wobec wierzy-ciela; ukształtowanie legitymacji formalnej). W konsekwencji w formule prawnej „obiegowego" papieru wartościowego nie mieściły się papiery imienne (tzw. rektapapiery). Co więcej, wskazywano nawet na to, że takie walory mogą być wystawiane właśnie w celu ograniczenia lub wyłączenia obiegowości (np. akcje imienne, rektaweksel i inne). Można zrozumieć, że prezentowana węższa koncepcja w pewnym sensie współbrzmiała z praktyką gospodarczą, która właśnie wykazywała tendencję do znacznego ograniczania pojęcia papieru wartościowego przez akcentowanie różnych kryteriów pozaprawnych (np. masowość niektórych dokumentów, reprezentujących określone kapitały pieniężne, występowanie walorów na tzw. rynkach zorganizowanych). Zgodnie z szerszą koncepcją papieru wartościowego, podstawowe znaczenie ma kryterium formalne w postaci posiadania dokumentu (Innehabung der Urkunde). Posiadanie takie stanowi material-noprawną przesłankę (wymóg) wykonywania prawa z każdego dokumentu (w tym także — z tzw. rektapapierów). Także w tym ostatnim przypadku uprawniony z dokumentu ma prawo żądać świadczenia od dłużnika tak długo, jak długo nie utracił on posiadania dokumentu. 38 Zob. np. W. Hefermehl, A. Baumbach, Wekselgesetz und Scheckgesetz. Kommentar, Munchen 1984, s.4-9. 4-. Stanowisko ustawodawcy polskiego W literaturze trafnie wskazuje się na to, że w prawie polskim w dość wyraźny sposób opowiadano się za szerokim ujęciem formuły prawnej papieru wartościowego. Świadczyć może o tym wyeksponowanie zasady, iż do wykonywania prawa z papieru wartościowego niezbędne jest przedstawienie (przedłożenie) dokumentu dłużnikowi (art. 9216 k.c.).39 Ponadto do kategorii papierów wartościowych włączono także walory imienne (tzw. rektapapiery, art. 9218 k.c.). Nie ma więc wątpliwości co do tego, że intencją ustawodawcy polskiego było stworzenie maksymalnie szerokiego pojęcia papieru wartościowego,40 m.in. w celu uniknięcia dość wątpliwych (bo sztucznych) podziałów dokumentów w ramach określonych typów (tzw. normatywnych typów) walorów (np. tylko weksel na zlecenie byłby papierem wartościowym, ale już nie rektaweksel).41 Podobne racje zadecydowały o dominacji w nauce niemieckiej także szerokiej formuły, m.in. konieczność uniknięcia tworzenia poza kategorią „papierów wartościowych" (właściwych) osobnej grupy tzw. dokumentów podobnych do papierów wartościowych.42 Stanowisko ustawodawcy polskiego (szersza formuła papieru wartościowego) zostało w zasadzie pozytywnie przyjęte w literaturze polskiej. W duchu tej koncepcji wypowiadano się zresztą jeszcze przed regulacją prawną problematyki papierów wartościowych w k.c. w 1990 r. Odnotować wypada próby doktrynalnego zbliżenia obu koncepcji (węższej i szerszej), m.in. przez prawne utożsamianie „obiegowości" i „zbywalności" papieru wartościowego. Otóż stwierdza się to, że przy takim założeniu spór co do pojęcia papieru wartościowego w rezultacie nie istnieje.43 Tymczasem takie właśnie utożsamienie „obiegowości" i „zbywalności" (art. 57 k.c.) trudno uznać za uzasadnione. „Obiegowość" waloru bowiem jest pojęciem znacznie szerszym i oznacza nie tylko sam sposób przenoszenia prawa z papierów wartościowych. W każdym papierze wartościowym musi być inkorpo-rowane przecież prawo zbywalne i to jest dopiero punkt wyjścia dla poszukiwania istotnych cech papieru wartościowego. „Obiegowość" to formuła syntetyczna, wyrażająca m.in. możliwość nabycia prawa z papieru wartościowego także przez osobę trzecią w dobrej wierze, ' Tak m.in. K. Zawada (w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. Wlodyka, Kraków 1998, s.42. 40 Cz. Żuławska, op. cit., s. 565. 41 K. Zawada, op. cit., s. 41. 42 W. Hefermehl, A. Baumbach, op. cit., s. 9-10 (die wertpapierdhniiche Urkunden). 43 Tak M. Romanowski, op. cit., s. 11-12. w ograniczaniu katalogu zarzutów służących dłużnikowi przeciwko wierzycielowi, nawet w odpowiednio ukształtowanej legitymacji formalnej tego ostatniego (i sformułowanym na jego rzecz domniemaniu takiej legitymacji). Innymi słowy, omawiana „obiegowość" wyraża się w takim ukształtowaniu sytuacji prawnej wierzyciela, która sprzyja prawnej mobilności i atrakcyjności dokumentu i związanego z nim prawa, a tym samym — odsuwa ochronę prawną dłużnika na plan dalszy. Poprawniej byłoby zatem twierdzić (jak czyni się to w literaturze niemieckiej), że cechę „obiegowości" mają przede wszystkim papiery wartościowe okazicielskie i na zlecenie (cecha typowa dla tych papierów). Pozbawione są tej cechy z reguły papiery wartościowe imienne, aczkolwiek dzięki innemu kryterium formalnemu (posiadanie dokumentu) zostały one ex legę zaliczone również do kategorii papierów wartościowych. Sprawą otwartą pozostaje poszukiwanie dalszych (tzw. drugorzędnych lub pomocniczych) kryteriów wyróżniających papier wartościowy spośród innych dokumentów występujących w obrocie cywilnoprawnym. Niekiedy wskazuje się np. na kryterium „zdolności amortyzacyjnej dokumentu" (w razie jego utracenia, art. 92114 k.c.).44 Wydaje się, że możliwość amortyzacji dokumentu stanowi tylko konsekwencję przyjęcia kryterium podstawowego (przedstawienie dokumentu dłużnikowi jako wymóg wykonywania praw z tego dokumentu). 5. Prawne skutki inkorporacji prawa w dokumencie Prawne zespolenie dokumentu z prawem (inkorporacja prawa w dokumencie) powoduje powstanie następujących, podstawowych skutków prawnych. Po pierwsze, rozstrzygnięta zostaje kwestia legitymacji formalnej wynikającej z samego posiadania danego papieru (kto jest uprawniony do uzyskania świadczenia od dłużnika-emitenta). Wierzyciel nie musi wykazywać swojego uprawnienia inaczej niż posiadanym dokumentem. Natomiast dłużnik z papieru wartościowego mógłby zwolnić się z obowiązku, świadcząc posiadaczowi dokumentu (art. 9217 k.c.). Po drugie, posiadanie dokumentu stanowi wystarczającą przesłankę możliwości wykonywania praw przez uprawnionego (dochodzenie należności z papieru wartościowego, art. 9216 k.c.). łt Tak np. Cz. Żuławska, op. cit., s. 566; zob. też M. Michalski (w:) Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 1999, s. 295-296 (na tle analizy charakteru prawnego dokumentów oszczędnościowych). Po trzecie, posiadany papier winien być przedłożony (przedstawiony) przez posiadacza (wierzyciela) dłużnikowi i tylko wtedy ten ostatni miałby obowiązek wykonania zobowiązania wynikającego z danego waloru. Po czwarte, inkorporacja przesądza też sprawę odpowiedniego ukształtowania odpowiedzialności dłużnika wynikającej z papieru wartościowego. Chodzi o pewną „obiektywizację" takiej odpowiedzialności w wyniku wyraźnego ograniczenia zarzutów dłużnika wobec dalszego nabywcy papieru wartościowego (art. 92113 k.c.). Po piąte, zbywanie prawa wynikającego z papieru wartościowego podporządkowane zostaje szczególnemu reżimowi prawnemu (art. 9218-92112 k.c.). Niezależnie od sposobu zbycia prawa ucieleśnionego w dokumencie niezbędne pozostaje zawsze wydanie dokumentu nabywcy (także w związku ze zbyciem wierzytelności z imiennych papierów wartościowych na podstawie cesji, art. 9218 k.c.). Rozdział szósty POWSTANIE ZOBOWIĄZANIA (PRAWA) Z PAPIERU WARTOŚCIOWEGO 1. Zdarzenia prawne powodujące powstanie zobowiązania z papieru wartościowego Przepis art. 9216 k.c. nie przesądza tego, w jakiej chwili i na podstawie jakiego zdarzenia prawnego powstaje w ogóle papier wartościowy (jako osobna kategoria prawna) lub zobowiązanie wynikające z papieru wartościowego. Wspomina tylko ogólnie o konsekwencjach wystawienia waloru (uerba legis: „zobowiązanie wynika z wystawionego papieru"). Określenie wspomnianego zdarzenia należy do najbardziej spornych zagadnień w zakresie problematyki dokumentowych papierów wartościowych. W piśmiennictwie polskim nawiązuje się do ujęć wypracowanych i prezentowanych w tej materii, zwłaszcza w doktrynie niemieckiej i szwajcarskiej.45 Koncepcje teoretyczne oscylują między dwoma ujęciami skrajnymi: koncepcją kreacyjną (kreacji) i koncepcją umowną (umowy). Pozostaje jeszcze szerokie pole dla obrony różnych koncepcji pośred- c Zob. np. M. Vollkommer (w:) O. Jauemig, Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar, Miinchen 1991, s. 897-899; W. Zallner, Wertpapierrecht. Lin Studienbuch, Munchen 1987, s. 25-45; P. Jaggi, J.N. Druey, C. Greyerz, op. cit., s. 20 i n. Wątpliwości budzić może niekiedy dość mechaniczne przejmowanie koncepcji z innych systemów prawnych. Dotyczy to zwłaszcza tzw. teorii pozoru prawnego (Rechtsscheintheorie; jest ona mało dogmatycznie klarowna w prawie polskim, jeżeli chce się ją uogólnić także w zakresie innych walorów niż weksle). u nich, niejako kompromisowych (np. koncepcje emisyjne, dobrej wiary i inne).46 Najogólniej biorąc, koncepcja kreacyjna zakłada powstanie prawa inkorporowanego w wystawionym dokumencie (lub w ogóle — samego papieru wartościowego) już z chwilą samego wystawienia dokumentu przez wystawcę (emitenta) w intencji zaciągnięcia zobowiązania (kreowania prawa) wyrażonego w tym dokumencie (Ausstellungsakt). Taki „akt wystawienia" można by różnie rozumieć w sensie jurydycznym. Otóż można by twierdzić, że wystarczyłoby samo złożenie podpisu na dokumencie przez wystawcę (wymóg minimalisty czny). Można by też „akt wystawienia" konstruować szerzej i łączyć go dopiero z pojawieniem się dodatkowych zdarzeń (np. nabycie własności dokumentu przez pierwszego nabywcę i to obojętnie w jaki sposób bądź przez nabywcę będącego w dobrej wierze).47 Zgodnie z koncepcją umowną (umowy), zobowiązanie (prawo) z papieru wartościowego powstaje wówczas, gdy nastąpi nie tylko samo wystawienie dokumentu. Niezbędna byłaby także umowa (porozumienie) między wystawcą i nabywcą wystawionego dokumentu, obejmująca (obejmujące) wydanie dokumentu kontrahentowi (odbiorcy). Umowa taka podlegałaby ogólnym przepisom dotyczącym umów (ein wirksamer Bewegunsyertrag).48 Pojawiają się także (choć znacznie rzadziej) próby prawnej charakterystyki i kwalifikacji wspomnianych umów.49 Zagadnieniem otwartym pozostaje m.in. to, czy można konstruować stosunek umowny tylko między wystawcą papieru a pierwszym jego nabywcą (umowa o ograniczonym zasięgu podmiotowym), czy także (w zakresie niektórych papierów wartościowych, np. weksli) możliwe byłoby dopatrywanie się odpowiednich porozumień także między innymi podmiotami zobowiązanymi i uprawnionymi z papieru wartościowego.50 Zwolennicy koncepcji emisyjnej akcentują konieczność samego „wydania" wystawionego papieru wartościowego przez wystawcę nabywcy bez konieczności dalszego współdziałania w postaci zawierania stosownej umowy. Wobec nabywcy wystawca stałby się zatem zobowiązany z papieru wartościowego dlatego, że umieścił swój ' Zob. np. W. Czachórski, op. cit., s. 524; A. Szpunar, Komentarz do prawa wekslowego i czekowego, Warszawa 1996, s. 23-27; Cz. Żuławska, op. cit., s. 572; K. Kruczalak (w:) Podstawy prawa przedsiębiorstw..., op. cit., s. 412-413; M. Czarnecki, L. Bagiń-ska. Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz,, Warszawa 1998, s. XLI-XVN; M. Roma-nowski, op. cit., s. 13-15. ' Zob. np. W. Hefermehl, A. Baumbach, op. cit., s. 35-36; A. Szpunar, op. cit., s. 25. ' Zob. np. W. Hefermehl, A. Baumbach, op. cit., s. 39. ' Por. np. W. Zulmer, op. cit., s. 33-43. ' Zob. np. A. Szpunar, op. cit., s. 27 (na tle obrotu wekslowego). podpis na dokumencie i „puścił go w obieg" (emitował dany walor) przez samo wydanie waloru (wręczenie go) uprawnionemu.51 2. Powstanie papieru wartościowego a powstanie prawa inkorporowanego w tym papierze Należałoby w zasadzie łączyć chwilę powstania papieru wartościowego (jako osobnej kategorii prawnej) z chwilą powstania prawa wynikającego z takiego papieru. Innymi słowy, moment wystawienia dokumentu stanowi zarazem moment inkorporacji prawa zawartego w tym dokumencie. Tymczasem w literaturze niektórzy autorzy poszukują zdarzeń powodujących „powstanie papieru wartościowego",52 inni znowu zdarzenia te łączą z „powstaniem zobowiązania (prawa) z papieru wartościowego".53 W literaturze słusznie zwrócono uwagę na możliwość odróżnienia tzw. papierów wartościowych konstytutywnych i deklaratywnych. W tym pierwszym przypadku prawo powstaje w związku (w wyniku) wystawienia określonego dokumentu (np. weksel, obliga-q'e, bankowy papier wartościowy). W drugim wypadku wystawienie dokumentu oznacza inkorporowanie w tymże dokumencie prawa (uprawnienia) już powstałego wcześniej w wyniku innych zdarzeń prawnych (np. akcje).54 W zakresie tej pierwszej kategorii walorów mogłoby dojść jeszcze do rozszerzenia kręgu osób zobowiązanych z danego papieru poza pierwszego wystawcę takiego papieru (np. zobowiązania dalszych dłużników wekslowych mogą pojawić się po wystawieniu weksla przez wystawcę). 51 W. Hefermehl, A. Baumbach, op. cit., s. 36 (die Begebung durch gewusstes lnuerkehr-bringen). 52 Tak np. M. Romanowski, op. cit., s. 17-18; K. Kruczalak, op. cit., s. 412-413; W. Czachórski, op. cit., s. 524. B Zob. np. Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, op. cit., s. 311-312; Cz. Żuławska, op. cit., s. 571 (źródło zobowiązania). 54 Zob. np. M. Romanowski, op. cit., s. 18; S. Sołtysiński (w:) Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1996, s. 282-283 (z powołaniem się na literaturę niemiecką); A. Szumański (w:) Prawo spółek, Bydgoszcz 1998, s. 511-514 (moment powstania praw z akcji z chwilą rejestracji spółki lub nowej emisji, a nie dopiero z chwilą wydania dokumentu akcji akcjonariuszowi). S. Ujecie prezentowanych koncepcji z punktu widzenia klasyfikacji zdarzeń cywilnoprawnych W literaturze zwrócono słusznie uwagę na to, że źródłem decydującym o powstaniu papieru wartościowego (prawa wynikającego z takiego papieru) może być tylko czynność prawna: jednostronna (koncepcja kreacyjna i emisyjna) i dwustronna (koncepcja umowna).55 Papier wartościowy nie mógłby zatem nigdy powstać ex legę. Czym innym jest natomiast wskazanie przez ustawę określonych, koniecznych elementów treści danego papieru wartościowego (z reguły ujawnionych obowiązkowo na takim papierze). „Wystawienie" papieru wartościowego (tzw. akt wystawienia) zakłada więc istnienie przynajmniej oświadczenia wystawiającego (emitenta), zawierającego wolę zaciągnięcia zobowiązania wyrażonego w emitowanym dokumencie (złożenie podpisu). Z pewnością z tego m.in. powodu regulację prawną papierów wartościowych zamieszczono w obecnej części Kodeksu cywilnego (a nie np. w osobnej księdze kodeksu). 4-. Spór o koncepcje de legę lata Na tle polskiego prawa papierów wartościowych brak — jak dotychczas — pogłębionych prób tworzenia koncepcji oryginalnych (innych niż wskazane wcześniej) w zakresie poszukiwania zdarzeń prawnych kreujących papier wartościowy lub ucieleśnione w nim zobowiązania (uprawnienia). Nawiązuje się raczej, jak stwierdzono wcześniej, do sformułowanych już koncepcji klasycznych i próbuje eksponować ich zmodyfikowaną wersję. Trudno byłoby, jak się wydaje, z całą pewnością stwierdzić, która koncepcja (kreatywna, emisyjna czy umowna, w różnych wersjach) znalazła największe uznanie de legę lata, aczkolwiek wielokrotnie podkreśla się prawne walory koncepcji umownej i emisyjnej (z wyjątkami).56 Nie sposób, oczywiście, zakwestionować prawnej atrakcyjności tworzenia koncepcji o charakterze uniwersalnym (aktualnych dla wszystkich kategorii papierów wartościowych). Metodologicznie poprawniejsze byłoby chyba poszukiwanie zdarzeń kreujących byt prawny określonego ''5 Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, op. cit., s. 310-311; K. Kruczalak, op. cit., s. 412-413. 50 Zob. np. Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, op. cit.; A. Szpunar, op. cit.; M. Romanowski, op. cit., s. 15 (koncepcja umowy); K. Kruczalak, op. cit., s. 413 (koncepcja kreacyjna z wyjątkami na rzecz kontraktowej); J. Mojak, op. cit., s. l (koncepcja emisyjna). typu papierów wartościowych przy uwzględnieniu reżimu prawnego dotyczącego takiego typu i cech jemu właściwych (potrzeba zapewnienia odpowiedniej ochrony prawnej emitentowi lub pierwszemu i dalszym nabywcom papieru; względy ochrony bezpieczeństwa obrotu mogłyby też prowadzić do konstruowania odpowiedniego zasięgu wyjątków od przyjętej ogólnej zasady). Takie też podejście daje się chyba zaobserwować w literaturze polskiej.57 Nie należy też zbytnio przeceniać praktycznych konsekwencji przyjętej koncepcji w zakresie kreacji papieru wartościowego, skoro nie broni się obecnie żadnej z trzech wiodących koncepcji w ich tzw. czystej postaci. W zakresie każdej z nich dopuszcza się spory zakres wyjątków w związku z odwoływaniem się do potrzeby ochrony osób trzecich działających w dobrej wierze. Pamiętać też należy o możliwości dezaktualizacji omawianego sporu w zakresie poszukiwania zdarzeń kreujących powstanie dokumentowych walorów w związku z dematerializacją papierów wartościowych w nowoczesnym obrocie prawnym58 (zob. rozdział 4). 57 Zob. np. A. Szpunar, op. cit., s. 27 (na tle weksla, aczkolwiek z aspiracjami ujęć uniwersalnych); L. Ogieglo, Powstanie zobowiązania wekslowego. Rejent 1995, z. 9, s. 96-97 (na tle weksla); A. Szumański, op. cit., s. 513-514 (na tle akcji). 58 K. Kruczalak, op. cit., s. 413; A. Szumański, op. cit., s. 514-515. Rozdział siódmy ZASADA MUMERUS CLAUSUS PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH W PRAWIE POLSKIM 1. Prawny sens zasady W literaturze polskiej podkreśla się konieczność przyjmowania określonego rygoryzmu prawnego w zakresie dopuszczalności wystawiania (emitowania) papierów wartościowych przez podmioty prawa cywilnego. Dominuje pogląd, zgodnie z którym dopuszczalność wystawiania (emitowania) papierów wartościowych (w rozumieniu przepisów art. 921''-92116 k.c.) musi wynikać z wyraźnie wyrażonego stanowiska ustawodawcy (w ustawie lub ewentualnie w przepisach szczególnych).59 Przyjmuje się zatem regułę tzw. numerus dausus papierów wartościowych w prawie polskim. Sporne pozostaje jednak samo prawne ujęcie tej zasady. W wersji „zliberalizowanej" oznacza ona tyle, że wola ustawodawcy ogranicza się tylko do dopuszczenia wystawienia określonej postaci papieru wartościowego (z reguły w ustawie).60 Natomiast o tym, czy dany walor dopuszczony do wystawienia stanie się papierem wartościowym (w rozumieniu przepisów art. 9216-92116 k.c.) decydować będą już prawne cechy takiego waloru, sformułowane przez doktrynę prawa cywilnego. W wersji bardziej rygorystycznej omawianą za- 59 Zob. ostatnio np. M. Romanowski, op. cit., s. 15-16 (tamże obszerne zestawienie literatury polskiej); J. Mojak, op. cit., s. 3-4,37. m Tak np. M. Romanowski, op. cit., s. 15; Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, op. cit., s.311. sadę rozumie się w tym sensie, że poza samą dopuszczalnością wystawienia takiego papieru wartościowego, ustawodawca winien nadto zaliczyć określony dokument właśnie do grupy papierów wartościowych w określony sposób (np. przez określenie cech i funkcji dopuszczalnego papieru wartościowego określonej kategorii).61 Nie eksponuje się jednak w zasadzie potrzeby używania przez ustawodawcę samej nazwy — „papier wartościowy". Zasada numerus ciausus papierów wartościowych oznacza zatem niedopuszczalność pojawiania się w obrocie prawnym nowych papierów wartościowych bez wyraźnej aprobaty (zezwolenia) ustawodawcy, wyrażonej (wyrażonego) w przepisach szczególnych. Ustawodawca decydować ma zatem o tym, czy dopuszczalne byłoby rozszerzenie istniejącego de legę lata katalogu papierów wartościowych. Zezwolenia ustawodawcy nie można wywodzić jednak z „ogólnych przepisów k.c." lub istniejącego już reżimu prawnego, przewidzianego tylko dla określonego typu papieru wartościowego (zakaz tworzenia tzw. konstrukcyjnych odmian lub postaci dopuszczonego przez ustawę papieru wartościowego, jeżeli taka odmiana pozostaje sprzeczna ze wspomnianym reżimem prawnym).62 Nie byłaby też wystarczająca sama wola stron (wystawcy i nabywcy), a tym bardziej — sama tylko wola wystawcy-emitenta.63 Zasada numerus ciausus papierów wartościowych eksponowana jest też w innych systemach prawnych (np. w prawie niemieckim) .M Jeżeli akcentuje się „zamkniętą liczbę" papierów wartościowych de legę lata, to, oczywiście, chodzi tu o wskazanie tego, że przepisy szczególne muszą przewidywać możliwość wydawania (emitowania) papierów wartościowych określonego typu. Zasięg regulacji prawnej (reżimu prawnego) takich papierów pozostaje już sprawą wtórną (np. zasady emisji, treść zobowiązania emitenta, obrót papierem wartościowym). Dalszym zagadnieniem pozostaje też to, czy i w jakim zakresie emitent mógłby wystawiać walory stanowiące modyfikację podstawowego typu (modelu konstrukcyjnego) papieru " Tak np. J. Mojak (w:) op. cit., s. 37; R. Jurga, M. Michalski, op. cit., s. 23-24 (z akcentem na obecną praktykę legislacyjną w tej materii). a Zob. np. J. Mojak, op. cit., s. 37 (w związku z kwestionowaniem poglądu o możliwości traktowania emitowanych w Polsce commercial papers jako „szczególnego rodzaju weksla"). 13 Zob. np. M. Michalski, Konstrukcja bankowych papierów wartościowych w świetle zasady numerus ciausus papierów wartościowych w prawie polskim, Prawo Bankowe 1998, z. 2, s. 45 (tamże szersza motywacja tego stanowiska z powołaniem się na literaturę); J. Mojak, op. cit., s. 36-37. 64 Por. np. W. Zóllner, op. cit., s. 22-27; co do koncepcji tzw. otwartej definicji papieru wartościowego w prawie amerykańskim — zob. np. M. Michalski, op. cit., s. 45 i 54. wartościowego. Inaczej mówiąc, zasadę numerus ciausus należałoby zatem odnosić do określonego typu papieru wartościowego i pozostawić emitentom — w ramach reżimu prawnego danego papieru — swobodę w sferze kreacji oznaczonych postaci papierów wartościowych stanowiących odstępstwo od zasadniczego typu (modelu) danego waloru. 2. Prawne uzasadnienie zasady Omawiana zasada nie została wprost wyrażona w prawie polskim. W związku z tym wywodzi się ją z całego istniejącego systemu prawa, a nie tylko — z odpowiednich przepisów poświęconych papierom wartościowym (art. 921('-92114 k.c.). Uzasadnia się więc ją m.in. potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa i pewności obrotu,65 tezą o wyłącznej kompetencji ustawodawcy do tworzenia nowych czynności prawnych abstrakcyjnych,60 brakiem de legę lata odpowiednika przepisu art. 225 k.z. z 1933 r. (zapis długu na okaziciela)67 i w inny jeszcze sposób.68 Można też wyrazić opinię, że już rozwój legislacji szczegółowej w zakresie regulacji różnych typów papierów wartościowych również zdaje się potwierdzać potrzebę eksponowania zasady numerus ciausus de legę lata. S. Problem zasięgu zasady W literaturze polskiej zarysowały się kontrowersje dotyczące przedmiotowego zakresu zasady numerus ciausus papierów wartościowych. Dyskusyjne mianowicie okazuje się zagadnienie, czy omawianą zasadę stosować należy do wszystkich postaci papierów wartościowych, czy tylko do walorów wystawianych na okaziciela i na zle- 65 Zob. np. Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, op. cit., s. 311. 66 M. Romanowski, op. cit., s. 16. a R. Jurga, M. Michalski, op. cit., s. 23. 68 Zob. np. M. Michalski, op. cit., s. 45^16 (odwołanie się m.in. do formuły papieru wartośdowego, określonej w art. 3 ust. l p.o p.o.p.w., enumeratywność sposobów zbywania praw z papierów wartościowch); tenże. Zasada numerus ciausus w prawie papierów wartościowych, PS 1995, nr 11-12, s. 61-62; nie wszystkie argumenty Autora są dostatecznie przekonywające (np. nietrafne wydaje się uogólnienie, że „ustawodawca nie zamierzał zrezygnować z regulacji normatywnej kształtującej konstrukcję papierów wartościowych"; rozwój niektórych postaci typowego papieru wartościowego zdaje się wskazywać na coś wręcz odwrotnego, np. obligacji, akcji). cenie. Dominuje ujęcie uniwersalistyczne (zasada numerus ciausus dotyczy wszystkich papierów wartościowych), aczkolwiek wyrażana jest też opinia, zgodnie z którą omawiana zasada nie obejmuje papierów wartościowych imiennych. Wywodzi się, że odpadają wówczas racje prawne leżące u podstaw eksponowania zasady w odniesieniu do papierów na okaziciela i na zlecenie. Prowadzi to w rezultacie do akcentowania zasady swobody w zakresie wystawiania papierów wartościowych imiennych (reprezentujących zwłaszcza wierzytelności).69 Odnotować należy także raczej odosobnione stanowisko negujące prawną możliwość eksponowania de legę lata zasady numerus ciausus w zakresie wszystkich papierów wartościowych bez względu na ich konstrukcję prawną.70 Nietrudno zauważyć, że problem konstruowania w prawie polskim zasady numerus ciausus papierów wartościowych ma swój wymiar natury praktycznej. Otóż dyskusja w tej materii ożywiła się na początku lat 90-tych w związku z kreowaniem przez niektóre podmioty (zwłaszcza przez instytucje bankowe) nowych, oryginalnych w polskim porządku prawnym walorów, choć znanych w krajach o rozwiniętej gospodarce rynkowej. Chodzi mianowicie o polską wersję tzw. commercial papers (krótkoterminowe papiery reprezentujące wierzytelności pieniężne i emitowane przez przedsiębiorstwa lub instytucje bankowe — w imieniu i na rzecz przedsiębiorstwa). Przyjmowały one różne nazwy (np. KWIT — komercyjne weksle inwesty-cyjno-terminowe; bony handlowe lub komercyjne; bony dłużne; weksle komercyjne).71 Co istotne, podawane są (z reguły przez emi-tentów) różne podstawy prawne emisji omawianych walorów (np. przepisy Prawa wekslowego, przepisy dotyczące obligacji, a nawet ogólnie — same przepisy k.c.). Taka ogólnikowość i brak wyraźnej podstawy prawnej (przepisów szczególnych) doprowadziła do trafnie wyrażanych w literaturze wątpliwości co do prawnej dopuszczal- 69 Tak np. K. Zawada, op. di., s. 40; w literaturze niemieckiej również zarysowała się rozbieżność stanowisk, zob. np. W. Zóllner, op. cit., s. 25-27 (eksponowanie zasady numerus ciausus w odniesieniu do określonych kategorii papierów wartościowych z licznymi zastrzeżeniami). " A. Chłopecki, Czy w prawie polskim obowiązuje zasada numerus ciausus papierów wartościowych, PS 1994, z. 2, s. 37-40. 7] Szerzej o tych walorach zob. Z. Bielecka, M. Wierzbowski, op. cit., s. 142-148 (opis wierzytelności reprezentowanych przez te walory, zalety ekonomiczno-prawne, emisja i jej uczestnicy, organizacja obrotu); M. Romanowski, op. cit., s. 41-45; A. Chenze, Kupony handlowe, Rzeczpospolita z 5 kwietnia 1996 r. (negacja cech papieru wartościowego omawianych walorów); Z. Dobosiewicz, Podstawy bankowości, Warszawa 1997, s. 163-164 (akceptacja prawnej dopuszczalności emisji de legę lata); M. Nowak, Emisja papierów komercyjnych w Polsce, Warszawa 1999 (analiza prawnych podstaw emisji, s. 156). ności kreowania takich oryginalnych walorów de legę lata71 Przy czym nie kwestionuje się jednak, co należy podkreślić, ekonomicznych i prawnych korzyści takich walorów (np. tańsze źródło finansowania emitenta, prostsza procedura emisyjna i in.). 72 Zgłosili je np. J. Mojak, op. cit., s. 36-37; M. Romanowski, op. cit., s. 41^t5 (tamże propozycja de legeferenda stworzenia podstaw prawnych do emitowania omawianych walorów, np. przez przywrócenie instytucji zapisu długu na okaziciela, s. 45); M. Bączyk, Yermógensbildung, Aniegerschutz und Borsenaufsicht im polnischer Kapi-talmarktrecht (w.) Systemtransformationen im Mittel- und Osteuropa und ihre Folgen fur Banken, Borsen und Kreditsicherheiten, Tlibingen 1998, s. 276-278. Rozdział ósmy FUMKCJE PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH Papiery wartościowe spełniają wiele istotnych funkcji w obrocie gospodarczym. W tym miejscu interesuje nas ujęcie ogólniejsze, a więc — wskazanie na podstawowe funkcje wszystkich występujących w obrocie gospodarczym walorów. Odpowiednie klasyfikacje funkcji przeprowadzane są także w ramach określonego typu (tzw. normatywnego typu) papieru wartościowego. Obok więc papierów tzw. wielofunkcyjnych (np. weksel, obligacje, akcje, konosament), występują w obrocie gospodarczym także walory o wyraźnie zredukowanych funkcjach (np. czek, w zasadzie wyłącznie jako środek zapłaty). Należy także zaznaczyć i to, że o podstawowych funkcjach wszystkich typów walorów i ich poszczególnych postaci decyduje w głównej mierze praktyka gospodarcza, a nie same przyjęte rozwiązania prawne (np. przed wejściem w życie Prawa bankowego z 1997 r. weksel był wykorzystywany także w tzw. procedurze sanacyjnej zagrożonych banków, organizowanej przez NBP). W literaturze wspomina się nierzadko o tzw. zdolnościach papierów wartościowych.73 Nie ma potrzeby, jak się wydaje, operowania w dziedzinie problematyki papierów wartościowych taką (niejasną) kategorią pojęciową. Poprawniej byłoby mówić po prostu o różnych funkcjach spełnianych przez papiery wartościowe. Określoną funkcję papieru wartościowego możemy określić dopiero w wyniku posługiwania się walorami w określonych sytuacjach dla osiągnięcia określonych celów gospodarczo-prawnych. " Tak np. Cz. Żuławska, op. cit., s. 568-569 (z powołaniem się na literaturę). Przyjmując tradycyjny punkt wyjścia, można wskazać na kilka podstawowych funkcji papierów wartościowych (z zastrzeżeniem tzw. wielofunkcyjności niektórych walorów i redukcji takich funkcji u innych). Funkcja legitymacyjna papieru polega na ułatwianiu identyfikacji osoby uprawnionej z danego papieru. Zasięg takiego ułatwiania (symplifikacji) zależy od postaci waloru (papier imienny, na zlecenie i okazicielski). Każdy papier wartościowy pełni tę funkcję. Właściwa jest ona także znakom legitymacyjnym (art. 921' k.c.). Funkcja kredytowa (pożyczkowa) waloru wyraża się w tym, że dzięki wystawieniu papieru wartościowego, wystawca może uzyskać od nabywcy kredyt (pożyczkę) w odpowiedniej postaci (kredyt w znaczeniu ekonomicznym, a nie prawnym). Wystawca uzyskuje zatem kredyt, np. w wyniku wystawienia obligacji, bankowego papieru wartościowego, ale i też np. w razie wręczenia wierzycielowi ze stosunku podstawowego weksla w związku z uzyskanym świadczeniem. Istota funkcji płatniczej polega na tym, że określone walory stanowią tzw. surogat zapłaty (w znaczeniu ekonomicznym, nie prawnym). W miejsce świadczenia pieniężnego (gotówkowego) wierzyciel (np. remitent wekslowy) otrzymuje określony papier wartościowy wyrażający wierzytelność pieniężną. Zdarza się jednak, że z mocy określonych przepisów prawa papier wartościowy uzyskuje funkcję zapłaty w znaczeniu ścisłym, a więc jego wręczenie wierzycielowi (przeniesienie ich na wierzyciela w razie tzw. dematerializacji walorów) ma skutki zapłaty w znaczeniu technicznoprawnym.74 Częściej taka właściwa funkcja papieru wartościowego występuje w zakresie zapłaty należności publicznoprawnych (np. możliwość umorzenia długu podatkowego przez niektóre obligacje). Papiery wartościowe pełnią także funkcję obiegową, polegającą na stosunkowo prostym (ułatwionym) sposobie przenoszenia praw inkorporowanych w dokumencie (papiery wartościowe na zlecenie, papiery na okaziciela). Prawo inkorporowane w dokumencie (majątkowe i zbywalne) staje się dzięki temu prawem bardziej mobilnym z jurydycznego i gospodarczego punktu widzenia. Funkcja obiegowa przejawia się też, jak się wydaje, w ułatwieniu ustanowienia na prawach inkorporowanych w walorze określonych ograniczonych praw rzeczowych (funkcja obiegowa sensu largo). Funkcja gwarancyjna papieru wartościowego ujawnia się w tym, że wystawienie określonego papieru wartościowego (np. 74 Por. np. art. 20 projektu ustawy z dnia 2 września 1997 r. o reprywatyzacji nieruchomości (...), cyt. w przypisie 3; wyraźne uznanie ex legę właściwej funkcji płatniczej bonów reprywatyzacyjnych w zakresie wskazanym w projekcie. weksla) służy zabezpieczeniu (umocnieniu) roszczenia wierzyciela ze stosunku podstawowego wobec wystawcy papieru (weksla). Zabezpieczenie takie polega na prawnym ułatwieniu dochodzenia należności od wystawcy papieru i prawnym wzmocnieniu szans uzyskania przez wierzyciela zapłaty (np. postępowanie nakazowe na podstawie weksla, solidarna odpowiedzialność dłużników wekslowych, odpowiednie reguły odpowiedzialności wynikającej z weksla i in.). Rozdział dziewiąty PAPIERY WARTOŚCIOWE A IMSTYTUCJA PRZEKAZU Problematykę prawną papierów wartościowych dość tradycyjnie łączy się (w podręcznikach do prawa zobowiązań) z analizą instytucji przekazu (art. 921'-9215 k.c.). Czyni też tak sam ustawodawca umieszczając przekaz i papiery wartościowe w jednym tytule XXXVII. Obowiązująca od 1990 r. regulacja prawna przekazu stanowi w zasadzie powtórzenie podstawowych zasad regulacji prawnej tej instytucji, przewidzianej w art. 613-620 k.z. z 1933 r. Związki papierów wartościowych z instytucją przekazu należy rozważać przede wszystkim w płaszczyźnie konstrukcyjnej. Otóż przekaz ogólny (art. 921' k.c.) mógłby stanowić konstrukcyjny fundament dla niektórych typów papierów wartościowych (np. weksla trasowanego). W związku ze szczególną regulacją papieru wartościowego nawiązującego do konstrukcji przekazu ogólnego, dany walor staje się de facto przekazem sformalizowanym o sobie właściwych tylko cechach jurydycznych, nierzadko znacznie odbiegających od pierwowzoru prawnego. Z racji takiej szczegółowej regulacji prawnej nie ma zazwyczaj potrzeby odwoływania się do przepisów dotyczących przekazu ogólnego. W polskim systemie prawnym dominują papiery wartościowe, które z reguły nie nawiązują do „trójstronnej figury" przekazu ogólnego. Odznaczają się one jak gdyby „płaską" (bo tylko dwupodmio-tową) strukturą: wystawca (emitent) waloru i podmiot uprawniony. Prawne powiązanie między tymi podmiotami można by oceniać na pewno w nawiązaniu do struktury klasycznego stosunku zobowiązaniowego (o zakresie papierów wartościowych reprezentujących wierzytelności) lub prawnorzeczowego (w odniesieniu do walorów inkorporujących prawa rzeczowe; art. 92116 k.c.). CZĘŚĆ DRUGA AKCJE Andrzej Szumański BIBLIOGRAFIA Bandarzewski K., Prawa akcjonariusza, Kraków 1996; tenże. Prawo do udziału w zysku rocznym oraz prawo do dywidendy przysługujące akcjonariuszowi w spółce akcyjnej, FUG 1996, nr 7-8; Chłopecki A., Obrót papierami wartościowymi na rynku kapitałowym, PPH 1995. nr 8-9; Chłopecki A., Mikosz A., Prawo do akcji w publicznym obrocie papierami wartościowymi, PPH 1999, nr 6 (wkładka); Domański G., Skutki zniesienia przez sąd emisji akcji w spółce publicznej po połączeniu emisji, PPH 1996, nr 10; Frąckowiak J., Zastaw na akcjach. Rejent 1995, nr l; Fuchs D., Wykluczenie akcjonariusza ze spółki, Mon. Prawn. 1996. nr 11; Gasiński Ł., Dopuszczalność wprowadzenia „złotej akcji" do konstrukcji spółki, PPH 1999, nr 3; Grzybczyk M., Emisja kwitów depozytowych, ADR i GDR polskich spółek akcyjnych. Warszawa 1997; Komosa T., Modrzejewski J., Sposoby ochrony praw mniejszości w spółkach kapitałowych, PUG 1991, nr 11-12; Kondracka A., Charakter prawny dokumentu akcyjnego, Pr.Spółek 1999 nr 7-8; Król M., Zastaw na akcjach jako zabezpieczenie spłaty kredytu, Pr.Spóiek 1997, nr 7-8; Kruczalak K., Umorzenie akcji, Pr.Spółek 1996, nr 10; Michalski M., Dopuszczalność konwersji postaci papierów wartościowych w polskim prawie papierów wartościowych, Mon. Prawn. 1997, nr 11; tenże. Prawo do akcji, Mon. Prawn. 1998, nr 8-9; tenże. Legitymacja akcjonariusza w obrocie tradycyjnym oraz w publicznym obrocie papierami wartościowymi, Pr.Spółek 1999, nr 5; Modrzejewski J., Opalski W., Wypychowska M., Charakter akcji wydawanych w zamian za majątek spółki przejętej w wyniku inkorporacji, PPH 1999, nr l; Mojak ]., Unieważnienie akcji, Pal. 1994, nr 1-2; Romanowski M., Prawo do akcji — nowy instrument finansowy, PPH 1998, nr l; tenże. Unieważnienie emisji akcji w spółce publicznej, PiP 1998, nr 5; tenże. Cena emisyjna akcji, PPH 1999, nr 7, s. 37-46; Sobolewski L., Unieważnienie akcji dopuszczonych do publicznego obrotu, PPH 1996, nr 12; Sasiak R., Problem stosowania art. 347 kodeksu handlowego w procesie łączenia się spółek handlowych, Pr.Spółek 1998, nr 5; Spyra M., Ochrona mniejszości w spółce publicznej, rozważania prawnoporównawcze, Rynek Kapitałowy 1998, nr 6; Szpunar A., Akcje jako papiery wartościowe, PiP 1993, z. 11-12; Szumański A., Pojecie i przedmiot aportu do spółki akcyjnej, PPH 1995, nr l; tenże. Unieważnienie akcji nie w pełni opłaconych a publiczny obrót papierami wartościowymi, PPH 1996, nr 10; ten- że, Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych. Warszawa 1997, tenże. Zakres prawa wspólnika spółki kapitałowej do udziału w zysku, Pr.Spółek 1997, nr 6; tenże. Spółka komandy-towo-akcyjna, PPH 1998, nr 4; tenże, „Złota" akcja wprawie polskim, PPH 1998, nr 12; Szwaja J., Skrzyszkowski R, Krytycznie o ograniczeniu praw akcjonariuszy spółek publicznych, Pr.Spółek 1998, nr 4; Turowicz P.J., Prawa przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom lub akcjonariuszom, PPH 1999, nr 5; Wierzbowski M., Kwity depozytowe (ADR-y i GDR-y) jako nowy środek pozyskiwania kapitału, Mon. Prawn. 1995, nr 11; Wiśniewski A.W., Jeszcze o wyłączeniu akcjonariuszy od poboru akcji, PPH 1997, nr 10; Weiss I., Prawa mniejszości w spółkach kapitałowych, PPH 1995; nr l; tenże. Prawa wspólników spółki z o.o. i akcjonariuszy spółki akcyjnej, Pr.Spółek 1997, nr 10; a także z podręczników: Jakubecki A. (w:) Jakubecki A., Kidyba A., Mojak J., Skubisz R., Prawo spółek, zarys, Warszawa 1999, (II wyd.), s. 212-219; Jurga R., Michalski M., Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997, s. 20-31; Furtek M. (w:) Prawo handlowe, red. Okol-ski J., Warszawa 1999, s. 317-324; Kruczalak K., Prawo handlowe, zarys wykładu, Warszawa 1997, (III wyd.), s. 188-197; tenże. Problematyka prawna papierów wartościowych, Gdańsk 1994, s. 27-37; Szajkowski A., Prawo spółek handlowych, Warszawa 1997, (II wyd.), s. 399^14 i 451-465; Szumański A. (w:) Pyzioł W., Szumański A., Weiss I., Prawo spółek, Kraków-Bydgoszcz 1998, s. 506-607; Wiśniewski A.W., Prawo o spółkach, podręcznik praktyczny, t. III, Spółka akcyjna, Warszawa 1993, s. 97-158 oraz z komentarzy: Soltysiński S. (w:) Sołtysiński S., Szajkowski A., Szwaja J., Kodeks handlowy, Komentarz, t. II, Warszawa 1998, (II wyd.); Frąckowiak J. (w:) Frąckowiak J., Kidyba A., Kruczalak K., Pyzioi W., Weiss I., Kodeks handlowy, komentarz, Warszawa 1998; Romanowski M., Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999. Rozdział pierwszy ZAGADNIENIA OGÓLNE 1.1. Pojęcie akcji 1.1. Trzy znaczenia pojęcia akcji Pojęcie akcji' występuje w prawie spółek w trzech znaczeniach: 1) po pierwsze, jako ułamek kapitału akcyjnego, wynikający z podziału wysokości tego kapitału przez ilość akcji; zarówno wysokość kapitału akcyjnego, jak ilość akcji jest znana ze statutu spółki,2 2) po drugie, jako ogół przede wszystkim praw służących akcjonariuszowi względem spółki, zaś w wyjątkowych sytuacjach także i jego obowiązków (zob. niżej pkt 2 oraz rozdział 6-9), Por. A. Szpunar, Akcje jako papiery wartościowe, PiP 1993, z. 11-12, s. 13-21; S. Jan-czewski. Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1946 (przedruk pod nazwą: Spółki prawa handlowego. Wałcz 1991, s. 57-58); H. Ritterman, Zarys prawa handlowego, Warszawa 1936, s. 76-79; A. Jakubecki (w:) A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek, zarys. Warszawa 1999 (II wyd.), s. 212-213; K. Kruczalak, Prawo handlowe, zarys wykładu. Warszawa 1997 (ID wyd.), s. 188-189; tenże, Problematyka prawna papierów wartościowych, Gdańsk 1994, s. 27-37; A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych. Warszawa 1997 (II wyd.), s. 399-402; A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Kraków-Bydgoszcz 1998, s. 506; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, podręcznik praktyczny, t. III, Spółka akcyjna. Warszawa 1993, s. 144-148. Na temat pojęcia kapitału akcyjnego zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 436-438 oraz podaną tam literaturę. 3) po trzecie, jako dokument wystawiony przez spółkę, który ucieleśnia ogół praw akcjonariusza; możliwość wystawienia tego dokumentu stanowi cechę charakterystyczną spółki akcyjnej (por. art. 175 k.h.). Relacje występujące pomiędzy wspomnianymi wyżej trzema znaczeniami są istotne w określeniu chwili powstania praw udziałowych akcjonariusza, a także chwili, od której akcjonariusz może rozporządzić tymi prawami (zob. rozdział 5) 1.2. Akcja jako papier wartościowy Akcja jest papierem wartościowym. Pogląd ten nie budzi wątpliwości, mimo że Kodeks handlowy nie zawiera w tej materii wyraźnego przepisu. Czyni to dopiero ustawa — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (zob. pkt 5.2.), która w art. 3 ust. l stwierdza (jakkolwiek tylko na swój użytek), że akcje są papierami wartościowymi. Przyjęta wyżej kwalifikacja prawna wynika przede wszystkim stąd, że akcja inkorporuje określone prawa (majątkowe i korporacyjne — zob. rozdział 6 i 7), wskutek czego osobą uprawnioną staje się każdorazowy posiadacz dokumentu (przy akcjach na okaziciela) albo osoba, na którą opiewa ten dokument (przy akcjach imiennych). W pierwszym przypadku, prawa ucieleśnione w akcji dzielą losy dokumentu (teoria „obiegowości" papieru wartościowego), zaś w przypadku drugim, raczej „dokument idzie za prawem" (co znajduje wyraz w treści art. 9216 k.c., stanowiącego namiastkę ogólnej, normatywnej definicji papieru wartościowego).3 W obu tych przypadkach dokument akcji pełni funkcję legitymacyjną. Zgodnie z ogólną zasadą, odnoszącą się do wszystkich papierów wartościowych, wyrażoną w art. 9217 k.c., spełnienie świadczenia do rąk legitymowanego treścią akcji zwalnia dłużnika z zobowiązania, chyba że działał on w złej wierze. Jest to tzw. legitymacja formalna, która uprawnia posiadacza dokumentu akcji do wykonywania praw z akcji (legitymacja materialna). Bliżej na ten temat zob. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, Prawo zobowiij-zań, część szczegółowa, t. III, cz. l, Wrodaw-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1976, s. 985-992; Cz. Żuławska (w:) G. Bieniek, H. Ciepła, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Koła-kowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego, Księga trzecia, Zobowiązania, t. II, Warszawa 1997, s. 565-569; K. Zawada (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, t. II, Warszawa 1998, s. 627-637 oraz T. Komosa, Papiery wartościowe, opracowania monograficzne PPH, PPH 1995, nr l, s. 1-3; a także R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997, s. 20-31. Akcja jako papier wartościowy ucieleśnia zobowiązania abstrakcyjne spółki względem akcjonariusza. Oznacza to, że ważność i skuteczność praw akcjonariusza nie zależy od istnienia ważnej przyczyny gospodarczej (tzw. causae), uzasadniającej powstanie tychże praw wobec spółki.4 Wspomniana kwalifikacja jest dyskusyjna w literaturze.5 Jednakże można sobie wyobrazić negatywne skutki kauzal-ności akcji w przypadku spółek publicznych. Cecha abstrakcyjności akcji wynika z istoty papieru wartościowego. Nie ma wystarczających podstaw normatywnych przemawiających za brakiem jej istnienia w odniesieniu do akcji. Ponadto to właśnie ta cecha umożliwia w zasadzie nieograniczony obrót akcjami (zob. rozdział 10, pkt 2), co dla spółek publicznych stanowi o sensie ekonomicznym ich istnienia. Ponadto brak abstracyjności akcji, a więc jej kauzalność, mogłaby być łatwym mechanizmem wykorzystania przewagi emitenta nad drobnym akcjonariuszem. W klasyfikacji papierów wartościowych (ze względu na charakter prawa inkroporowanego w dokumencie) akcje uznaje się za takie papiery, które ucieleśniają tzw. prawa udziałowe. Do innych kategorii klasyfikacji należą papiery wartościowe ucieleśniające wierzytelności pieniężne (np. obligacje, weksle, czeki) czy wierzytelności niepieniężne (np. konosamenty).6 Udziałowy charakter praw in-korporowanych w papierze wartościowym jest cechą właściwą tylko akcjom lub papierom do niej zbliżonym (zob. rozdział 3, pkt 2). Charakter tych praw jest mieszany, gdyż z jednej strony są tzw. prawa korporacyjne (zob rozdział 7), a więc prawa udziałowe sensu stricto, zaś z drugiej strony są to prawa majątkowe (wierzytelności), które jednak w odróżnieniu od wierzytelności ucieleśnionych np. w obligacjach, wekslach i czekach, mają charakter „warunkowy" (zob. rozdział 6). Wynika to stąd, że akcjonariusz, jako udziałowiec spółki akcyjnej, ponosi ryzyko gospodarcze jej przedsiębiorstwa. Tym samym, akcjonariusz nie ma prawa do udziału w zysku (dywidendy), jeżeli spółka nie wypracuje tego zysku. Podobnie, akcjonariusz nie może uczestniczyć w masie likwidacyjnej spółki, jeżeli masy tej zabraknie dla osób trzecich. Na temat klasyfikacji akcji jako papierów wartościowych ze względu na: Na temat zobowiązań abstrakcyjnych i kauzalnych zob. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, cześć ogólna, 1.1, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódż 1985,s.503-511. 5 S. Sołtysiński (w:) S. Sołtysiriski, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. II, Warszawa 1998 (II wyd.), s. 281. Zob. M. Bączyk (w:) części pierwszej mniejszego podręcznika; por. T. Komosa, Papiery wartościowe..., op. cit., s. 3-4; R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe..., op. cit., s. 27-31; Cz. Żuławska (w:) Komentarz..., op. cit., s. 569-570. 1) sposób określenia osoby uprawnionej z papieru wartościowego, tj. na akcje imienne i na okaziciela — zob. rozdział 4, pkt 2. 2) sposób przenoszenia praw z papieru wartościowego, tj. przez cesję połączoną z wydaniem dokumentu czy tylko przez przeniesienie posiadania dokumentu — zob. rozdział 10, pkt 4. Klasyfikacje te są wzajemnie powiązane, gdyż sposób określenia w dokumencie akcji osoby legitymowanej do wykonywania praw ucieleśnionych w tym dokumencie wyznacza sposób przeniesienia praw z dokumentu akcji (art. 9218 i art. 92112 k.c.). 2. Przedniiot ucieleśniony w akcji (prawa czy obowiązki akcjonariusza^) Akcja ucieleśnia przede wszystkim prawa akcjonariusza. Trudno jest bowiem przyjąć, że ucieleśnia ona z mocy prawa też i jego obowiązki.7 Byłoby to sprzeczne z istotą papieru wartościowego, jako dokumentu inkorporującego prawa. Godziłoby to ponadto w pełni kapitałowy charakter spółki akcyjnej.8 W niektórych spółkach akcyjnych ucieleśnienie obowiązków w akcji nie byłoby w ogóle możliwe do wykonania (np. w wypadku spółek publicznych). Obowiązki akcjonariusza są albo przesłanką uzyskania przez niego praw z akcji (art. 311 k.h.), albo przesłanką utrzymania tychże praw (art. 343 k.h.). Poza podstawowym obowiązkiem akcjonariusza, jakim jest pokrycie akcji, czyli wniesienie wkładu (czego dotyczyły podane wyżej przepisy), inne obowiązki akcjonariusza mają charakter wyjątkowy (por. rozdział 9). Z reguły wynikają one ze statutu, a nie z mocy prawa. Nie należą więc do istoty akcji jako kategorii normatywnej. Stąd w wykładzie prawa o akcjach nie może dziwić asymetria praw i obowiązków akcjonariusza, w przeciwieństwie zwłaszcza do spółek osobowych. Rozbudowanym prawom akcjonariusza (zob. rozdział 6-8) odpowiadają skromne ilościowo jego obowiązki (zob. rozdział 9). Obszerne z kolei obowiązki wspólników spółki osobowej, w postaci prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania na zewnątrz, są zastąpione obowiązkami organów spółki akcyjnej. 7 Trafnie zwraca na to uwagę J. Frąckowiak (w:) J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kru-czalak, W. Pyzioł, I. Weiss, Kodeks handlowy, komentarz, Warszawa 1998, s. 467-468; por. S. Sołtysiński (w:) S. Soltysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. cit., t. II, s. 270. 8 Bliżej na ten temat zob. A. Szumański (w:) W. Pyziol, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spólek..., op. cit., s. 372-376 oraz podaną tam literaturę. S. Prawa ucieleśnione w akcji a prawa osobiste akcjonariusza Od praw akcjonariusza ucieleśnionych w akcji należy odróżnić tzw. prawa przyznane osobiście poszczególnym akcjonariuszom (art. 408 § 3 k.h.). Te ostatnie prawa są związane z osobą konkretnego akcjonariusza (znanego z imienia i nazwiska albo nazwy), a nie zaś z jego akcją, nawet jeżeli byłaby to akcja uprzywilejowana.9 Przykładem prawa osobistego akcjonariusza jest prawo wskazywania członków rady nadzorczej lub zarządu albo prawo wyrażania zgody na podjęcie decyzji gospodarczej w sprawach określonych w statucie. Ze względu na fakt, że prawo osobiste jest związane z osobą konkretnego akcjonariusza, nie przechodzi ono na nabywcę akcji należących do tego akcjonariusza w razie ich zbycia. W przypadku zaś zbycia akcji uprzywilejowanych (przewidujących szczególne uprawnienia związane z akcją), przywileje te przechodzą na nabywcę akcji, chyba że statut spółki stanowi co innego (np. w przypadku akcji objętych przez pracowników prywatyzowanych jednoosobowych spółek Skarbu Państwa czy spółek pracowniczych powstałych w związku z prywatyzacją bezpośrednią). Prawo osobiste akcjonariusza jest prawem trwałym, gdyż jego dalszy byt zależy wyłącznie od uprawnionego. Przepis art. 408 § 3 k.h. stanowi, że tzw. „uszczuplenie" (czyli pozbawienie lub ograniczenie) prawa przyznanego osobiście wymaga zgody uprawnionego. Tym samym nie jest możliwe wyłączenie tego prawa przez zmianę statutu (wymagającej większości 3/4 głosów oddanych), jeżeli osoba uprawniona nie wyrazi na to zgody. Prowadzi to często do sytuacji patowych w spółce. Stąd należy zalecać szczególną powściągliwość w stosowaniu powyższej instytucji prawnej, jako wyjątkowej w spółce akcyjnej, bowiem naruszającej zasadę równouprawnienia akcjonariuszy oraz zasadę proprocjonalności wkładów i praw w spółce. 4-. Klasyfikacje praw akcjonariusza ucieleśnionych w akcji Prawa ucieleśnione w akcji podlegają różnym klasyfikacjom doktrynalnym, w zależności od przyjętych kryteriów. W ostatniej literaturze dominuje powszechnie podział tych praw na majątkowe Por. P.J. Turowicz, Prawa przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom lub akcjonariuszom, PPH 1999, nr 5, s. 41-43 oraz (w:) Pr.Spółek 1999, nr 7-8, s. 22-24 oraz pozycje powołane w przypisie 106 w związku z nietrafną uch. SN z dnia 20 sierpnia 1996 r., III CZP 67/97, OSNCP 1996, nr 12, póz. 155, dotyczącą charakteru prawnego prawa poboru, zob. rozdział 6, pkt 3.2. i korporacyjne (ogranizacyjne).10 Podział ten nie ma charakteru dy-chotomicznego, co byłoby możliwe przy klasyfikacji praw akcjonariusza na majątkowe i niemajątkowe. Z drugiej strony, trudno jest traktować prawa korporacyjne jako niemajątkowe, gdyż ich wykonywanie służy bezpośrednio ochronie interesów majątkowych akcjonariusza. Stąd mają one charakter pomocniczy w stosunku do praw majątkowych." Jednakże ich wyodrębnienie jest szczególnie ważne, gdyż obok „warunkowego" charakteru praw majątkowych, decydują one o odrębności typologicznej akcji w klasyfikacji papierów wartościowych (zob. pkt 1.2.). Inna klasyfikacja obejmuje podział praw akcjonariusza na indywidualne lub kolektywne. Prawa indywidualne to takie, które mogą być samodzielnie wykonywane przez akcjonariusza, zaś prawa kolektywne to te, które muszą być wykonywane łącznie z innymi akcjonariuszami. Szczególnym przypadkiem praw kolektywnych są prawa mniejszości, a więc takie prawa, których wykonywanie jest uzależnione od reprezentowania przez pewną grupę akcjonariuszy określonego ułamka kapitału akcyjnego (zazwyczaj 10 lub 20% — zob. rozdział 8). Jeżeli zaś wspomniany ułamek w danej spółce akcyjnej skupi tylko jeden akcjonariusz, to trudno wtedy mówić o prawie kolektywnym, skoro dane prawo mniejszości będzie faktycznie wykonywane indywidualnie. Stąd prawa mniejszości należy ujmować jako kategorię samodzielną w klasyfikacji praw akcjonariuszy. Przeciwieństwem, a raczej uzupełnieniem praw mniejszości, mogą być prawa większości, a więc też z zasady prawa kolektywne. Ich wykonywanie jest uzależnione od reprezentowania, tym razem przez akcjonariuszy większościowych, określonego ułamka kapitału akcyjnego. Podobnie jak przy prawach mniejszości, przy pewnym układzie kapitałowym spółki, prawa te będą wykonywane de facto indywidualnie przez akcjonariusza strategicznego (dominującego). Jest to szczególnie widoczne w strukturach holdingowych. Prawa ucieleśnione w akq'i mogą również się dzielić na prawa działające ex legę oraz z mocy statutu spółki. Prawa działające ex legę tworzą swoisty „standard" uprawnień akcjonariusza w spółce. Te właśnie prawa są ucieleśnione w akcji zwykłej. Wszystkie przywileje akcyjne, dotyczące ustawowych praw akcjonariusza, a także dodatkowo przyznane prawa działają tylko z mocy statutu. Łącznie stwa- ' Zob. K. Bandarzewski, Prawa akcjonańusza, Kraków 1996; por. I. Weiss, Prawa wspólników spółki z o.o. i akcjonariuszy spólki akcyjnej, Pr.Spółek 1997, nr 10, s. 2-24; A. Szaj-kowski. Prawo spółek..., op. cit., s. 452^453; A. Jakubecki (w:) A. Jakubecki, A. Kidy-ba,J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek, zarys..., op. cit., s. 192. Por. I. Weiss (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 389. rzają one uprzywilejowaną pozycję akcjonariusza w spółce w stosunku do kodeksowego „standardu" (zob. rozdział 4, pkt 3). Na temat granic autonomii woli założycieli spółki akcyjnej, a później jej akcjonariuszy, w przyznawaniu w statucie dodatkowych praw czy nowych przywilejów, które mają być ucieleśnione w akcji, m.in. na temat tzw. „złotej akcji" — zob. rozdział 4, pkt 7. Skoro nie jest możliwa rozłączna klasyfikacja wszystkich praw akcjonariusza, według powołanych wyżej kryteriów, należy zastosować kryterium praktycznej przydatności zastosowanego podziału. Oznacza to utworzenie takich w zasadzie rozłącznych klas, z których każda zawiera prawa o wspólnych cechach, zaś w doktrynie czy ju-dykaturze stanowi przedmiot odrębnej analizy. Założenia te spełnia podział praw akcjonariusza na: a) majątkowe, b) korporacyjne, c) mniejszości i większości. Podział ten będzie przedmiotem poniższej analizy (rozdział 6-8). Dwie pierwsze grupy tworzą prawa indywidualne, zaś trzecia z zasady prawa kolektywne. Prawa akq'onariusza, objęte wszystkimi trzema grupami, działają z mocy prawa (ex legę), tworząc „standard" ucieleśniony w akcji zwykłej. W tej ostatniej kwestii pojawiają się kontrowersje (zob. rozdział 6, pkt 2). Na temat przywilejów akcyjnych zob. rozdział 4, pkt 3.2. 5. Źródła regulacji prawnej 5.1. Pi-zepisy Kodeksu handlowego Podstawowym źródłem regulacji prawnej prawa o akcjach są przepisy Kodeksu handlowego z 1934 r. w części dotyczącej spółki akcyjnej, tj. działu XII (art. 307-490). Przepisy te ulegały wielu nowelizacjom, zwłaszcza po 1988 r. Szczególną rolę w powyższej materii odgrywają przepisy rozdziału II pt. „Prawa i obowiązki akcjonariuszów" (art. 339-365 k.h.). Regulują one m.in. takie zagadnienia prawne, związane z akcjami jak: treść akcji (art. 339 k.h.), wartość akcji (art. 340 obok art. 311 § 4 i 5 k.h.), obowiązek wpłaty na akq'e (art. 341-344 k.h.), rodzaje akcji (art. 345-347 k.h.), zbywanie akcji (art. 348-350 k.h.), prowadzenie księgi akcyjnej (art. 351-352 k.h.), prawo do dywidendy (art. 355 k.h.), przywileje akcyjne (art. 357-360 k.h.), świadectwa założycielskie (art. 360 k.h.), obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych (art. 361 k.h.), umorzenie akcji (art. 363-364 k.h.). Pozostałe przepisy prawa o akcjach są zamieszczone w innych rozdziałach działu XII pt. „Spółka akcyjna", a mianowicie przepisy o prawach korporacyjnych akcjonariusza (art. 388-417 k.h.), o prawie poboru akcji nowej emisji (art. 435-4371 k.h.), o prawie do udziału w masie likwidacyjnej (art. 458 k.h.). Powyższa systematyka jest utrzymana w przygotowanym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego projekcie ustawy — Prawo spółek handlowych, która ma zastąpić Kodeks handlowy z 1934 r.12 Jednakże szereg rozwiązań prawnych ma charakter nowy (np. emisje akcji dla oznaczonych adresatów) albo bardziej pogłębiony (np. umorzenie akqi), ze względu albo na konieczność dostosowania polskiego prawa spółek do prawa europejskiego,'3 albo celowość uwzględnienia potrzeb dynamicznie rozwijającej się praktyki, w tym zwłaszcza spółek publicznych.14 De legę lata, jedyną organizacją gospodarczą, która może emitować akcje jest spółka akcyjna. Powołany wyżej projekt proponuje wprowadzenie do prawa polskiego spółki komandytowo-akcyjnej, która podobnie jak spółka akcyjna będzie mogła we własnym imieniu emitować akcje.15 Przepisy Kodeksu handlowego, dotyczące akcji, stanowią lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego o papierach wartościowych (art. 921"-art. 92116 k.c.). 5.2. Przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, póz. 754, Nr 141, póz. 945; z 1998 r. Nr 107, póz. 669 — cytowana dalej jako p.o p.o.p.w.) jest ustawą kompleksową, regulującą zagadnienia cywilno-, administracyjno- i karnoprawne, związane z obrotem pierwotnym (emisją, obejmowaniem) oraz obrotem wtórnym (zbywaniem, nabywaniem) papierami wartościowymi emitowanymi w serii, przy wykorzystaniu środków masowego przekazu, dla nieoznaczonego adresata lub więcej niż 300 osób. Największe praktyczne znaczenie w stosowaniu przepisów tej ustawy pełni obrót akcjami, które bez wątpienia są papierami wartościowymi emitowanymi w serii. Chodzi tu o akcje emitowane 12 Ustawa — Prawo spółek handlowych, projekt z dnia 31 marca 1999 r., uzasadnienie projektu ustawy. Studia Prawnicze 1999, nr 1-2, oznaczana dalej skrótem „proj.PSH". " S. Sołtysiński, Spóźniona reforma prawa spółek handlowych, PPH 1999, nr 5, s. 1-12. 14 M. Romanowski, Reforma prawa spółek handlowych a rynek kapitałowy (zagadnienia wybrane), PPH 1999, nr 2, s. 13-23. 15 A. Szumariski, Spółka komandytowo-akcyjna, PPH 1998, nr 4, s. 15-23; zob. art. 125-151 proj.PSH. przez spółki publiczne,16 czyli spółki, których akcje co najmniej jednej emisji są dopuszczone do publicznego obrotu (zob. definicję normatywną z art. 4 pkt 9 ustawy). Wprowadzanie akcji do publicznego obrotu (w następstwie zgody Komisji Papierów Wartościowych i Giełd), obrót tymi akcjami na rynku regulowanym (giełdowym i pozagiełdowym) nie należy do wykładu prawo o akcjach, lecz stanowi przedmiot prawa publicznego obrotu papierami wartościowymi oraz prawa giełdowego (zob. część dziewiąta). Jednakże powołana wyżej ustawa zawiera szereg rozwiązań o charakterze konstrukcyjnym, które dotyczą bezpośrednio akcji (np. akcje „zdematerializowane" — art. 7-8, zbywalne prawa majątkowe wynikające z akcji — art. 3 ust. 2) czy instrumentów finansowych, związanych pośrednio z akcją (np. imienne świadectwo depozytowe — art. 10-11, czy prawa pochodne — art. 3 ust. 3). Stąd ich ogólne omówienie jest niezbędne przy analizie prawa o akcjach. Ustawa — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi stanowi, w zakresie odnoszącym się do akcji, lex specialis wobec przepisów o akcjach z Kodeksu handlowego. 5. S. Inne ustawy szczególne Ustawy szczególne (poza ustawą Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi — zob. pkt 5.2.) regulując problematykę akcji nie zawierają rozwiązań pojęciowo odrębnych od regulacji prawa o akcjach w ramach Kodeksu handlowego. Zadaniem tych ustaw w powyższej materii jest zasadniczo ograniczenie autonomii przedsiębiorców w zakresie rozporządzania akcjami oraz nadania akcjom określonego charakteru, np. wyłącznie imiennego. Tytułem przykładu należy podać ustawę z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz.U. Nr 118, póz. 561 ze zm.), która przewiduje szczególny tryb zbywania akcji należących do Skarbu Państwa w ramach prywatyzacji pośredniej (art. 31a-35a), następnie prawo pracowników do nieodpłatnego nabycia akcji prywatyzowanych jednoosobowych spółek Skarbu Państwa (art. 36-38a). Innym przykładem jest ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 139, póz. 933) przewidująca, że akcje towarzystwa funduszy inwestycyjnych są akcjami imiennymi i nie mogą być zamieniane na akcje na okaziciela (art. 38). Podobnie Na temat pojęcia spółki publicznej zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumań-ski, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 379-381 oraz podaną tam literaturę. akcje spółek prowadzących giełdy lub rynek pozagiełdowy, czy akcje Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych, mogą być wyłącznie imienne (art. 99 ust. l, art. 112 ust. l i art. 125 ust. l p.o p.o.p.w.). Również akcje niektórych z powołanych wyżej spółek z mocy prawa nie dają prawa do dywidendy (art. 100 ust. 4, art. 125 ust. 3 p.o p.o.p.w.). 5.4-. Tzw. przepisy prawa giełdowego Do tzw. prawa giełdowego zalicza się akty cfuasi-prawne tworzone przez Giełdę Papierów Wartościowych w Warszawie. W materii prawa akcyjnego szczególne znaczenie posiadają uchwały Rady Giełdy oraz uchwały Zarządu Giełdy o charakterze ogólnym (tj. nie skierowane do indywidualnie oznaczonego adresata) oraz abstrakcyjnym (działające na przyszłość). Przepisy te kierowane są do uczestników obrotu giełdowego, a więc w znaczącej części do spółek publicznych, których akcje są notowane na giełdzie. Wspomniane przepisy nie mają charakteru normatywnego. Tym samym nie ma prawnego obowiązku ich stosowania. Z drugiej jednak strony niepodporządkowanie się regułom ustanawianym przez organy giełdy papierów wartościowych (a więc prawu giełdowemu) jest równoznaczne z brakiem osiągnięcia pewnych celów gospodarczych, zakładanych przez spółki akcyjne publiczne, np. pozyskanie nowych inwestorów za pośrednictwem giełdy. Stąd spółki te, de facto nie mając wyboru, muszą się podporządkować tym regułom. Pozwala to zakwalifikować przepisy prawa giełdowego jako normy stanowiące lex contractus. Nie dotyczy to tzw. uzansów giełdowych, które należy kwalifikować jako zwyczaj. 6. Znaczenie gospodarcze akcji 6.1. Akcja jako alternatywna forrna pozyskania kapitału przez spółki akcyjne Akcja jest jedną z alternatywnych form finansowania działalności gospodarczej przedsiębiorstwa obok emisji obligacji, kredytu bankowego, kredytu kupieckiego, wymuszonego wskutek wystawienia weksli, czy leasingu maszyn i urządzeń. Forma ta występuje zwłaszcza w przypadku dalszych emisji akcji, przez podwyższenie kapitału akcyjnego spółki, gdyż pierwsza emisja wiąże się z utworzeniem spółki, a więc pokryciem pierwotnego jej kapitału akcyjnego. Powyższa problematyka jest przedmiotem szczególnego zainteresowania nauki krajów o rozwiniętej gospodarce rynkowej. Określa się ją mianem corporate finance, czyli nauki o sposobach gromadzenia środków finansowych przez spółki kapitałowe, celem zwiększenia ich potencjału ekonomicznego.17 W odróżnieniu od pozostałych form pozyskiwania środków finansowych, które są możliwe także w przypadku innych organizacji gospodarczych, powiększanie kapitału przy pomocy emisji akcji znajduje zastosowanie tylko w przypadku spółek akcyjnych, a w przyszłości także i spółek komandytowo-akcyjnych. 6.2. Akcja jako alternatywna forma inwestowania Akcja jest również alternatywną formą inwestowania kapitału obok podjęcia samodzielnej działalności gospodarczej we własnym imieniu i na własny rachunek oraz obok powierzenia kapitału państwu lub organizacjom gospodarczym w związku z nabyciem obligacji czy bonów skarbowych albo powierzenia bankom na rachunek bankowy terminowy (depozyt) czy bieżący (fl vista), czy w związku z zakupem bankowych papierów wartościowych. Pomijając fakt prowadzenia własnej działalności gospodarczej, powierzanie spółkom akcyjnym (czy spółkom komandytowo-akcyjnym) swoich oszczędności przez obywateli, wskutek obejmowania akcji, stanowi aktywną formę oszczędzania, której efekty są w znacznym stopniu uzależnione od wyników finansowych spółki emitującej akcje. W związku z tym zakup akcji oraz prowadzenie własnej działalności gospodarczej, uważa się za najbardziej ryzykowną formę inwestowania, w przeciwieństwie do lokowania w obligacje, a zwłaszcza na rachunek bankowy. Z drugiej strony, instytucja akcji jest dogodną alternatywą dla osób, które chciałyby uczestniczyć w zysku przedsiębiorstwa, ale wskutek ograniczonych środków finansowych nie mogą podjąć własnej działalności gospodarczej, czy wnieść udziału do spółki osobowej czy spółki z o.o. Powyższa teza znajduje potwierdzenie w Kodeksie handlowym, który przyjmuje znacznie niższą minimalną wysokość akcji w spółce akcyjnej (l zł — art. 340 § l k.h.), niż udziału w spółce z o.o. (50 zł — art. 159 § 2 zd. 2 k.h.). Inwestowania w akcje nie można utożsamić z uczestniczeniem w tworzeniu spółki akcyjnej, czyli obejmowaniem akcji wyemitowanych przez spółkę akcyjną (obrót pierwotny), bowiem inwestorzy mogą stać się akcjonariuszami też przez nabywanie akcji od dotychczasowych akcjonariuszy (obrót wtórny). W szczególności temu ostatniemu celowi służy giełda papierów wartościowych (zob. część dziewiąta). Zob. obszerną monografię R.T. McDermott, Legal Aspects of Corporate Finance, New York-San Francisco 1985. Rozdział drugi FORMA, TREŚĆ ORAZ WARTOŚĆ AKCJI 1. Formą akcji 1.1. Sposób regulacji Forma zewnętrzna akcji nie jest uregulowana przez przepisy Kodeksu handlowego. Zgodnie z istotą papieru wartościowego chodzi tu o formę dokumentu, w któryrr. ma być ucieleśniona akcja. Problem ten został pozostawiony praktyce. W praktyce przedwojennej istniały dwa rodzaje dokumentów akcji, tj. dokument akcji „pojedynczej" oraz dokument akcji w odcinkach zbiorowych (zob. pkt 1.2.). W związku z wprowadzeniem przez Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi systemu krajowego depozytu papierów wartościowych, opartego na wzorach skomputeryzowanej giełdy liońskiej18 — pojawił się nowy dokument, tzw. akcji „niematerialnej", przeciwstawiony powyższym tradycyjnym dokumentom. W konsekwencji w Polsce obowiązuje obecnie dualizm formalny akqi, w postaci akcji tradycyjnych („zmaterializowanych") oraz akcji „zdematerializowanych" czy „niematerialnych". Pierwsze z wyżej wymienionych występują w spółkach prywatnych, zaś drugie w spółkach publicznych i są równoznaczne z akcjami dopuszczanymi do publicznego obrotu papierami wartościowymi (zob-. rozdział l, pkt 5.2.). Por. A. Chiopecki, Obrót popieram, uartościowymi na rynku kapitałowym, PPH 1995, cz. I, nr 8, s. 12-24 i cz. II, nr 9, s. 17-25; M. Świderska-Iwicka, Depozyt papierów wartościowych, PPH 1995, nr 9, s. 26-28. 1.2. Akcje tradycyjne („zmaterializowane") Akcja tradycyjna może być „pojedyncza" oraz w odcinkach zbiorowych (art. 344 § l k.h.). Na zasadzie przeciwieństwa do akcji „zdematerializowanych" należy ją określić teraz mianem akcji tradycyjnej, gdyż zgodnie z istotą papieru wartościowego jest ona „zmaterializowana" w postaci dokumentu. W wypadku akcji „pojedynczej" prawa z akcji są ucieleśnione w fizycznie istniejącym dokumencie papierowym, zwanym potocznie „płaszczem". Akcja ta jest niepodzielna (art. 344 § l k.h.). Z kolei akcja w odcinkach zbiorowych tym się różni od akcji „pojedynczej", że dokument akcji czyli „płaszcz" inkorporuje nie jedną, ale większą ilość akcji (praw z akcji).19 Dokumenty akcji powinny być wydrukowane przez wytwórnię papierów wartościowych lub upoważnione do tego drukarnie. Nie jest to wymóg prawny. Wynika on przede wszystkim z potrzeby wyeliminowania możliwości podrabiania akcji, aby w ten sposób uniknąć wprowadzenia do obrotu fałszywych dokumentów ze szkodą zarówno dla nabywców, jak i samej spółki. Służą temu znajdujące się w dokumentach akqi, pochodzących z wytwórni papierów wartościowych, znaki wodne oraz układy kresek tzw. „filigrany".20 Wobec powyższego, nie można odmówić charakteru prawnie wiążącego dokumentom akcji, które zostały wydrukowane na drukarce komputerowej, czy napisane na tradycyjnej maszynie do pisania, z zastrzeżeniem ponoszenia przez spółkę i akcjonariuszy wspomnianego ryzyka. Z kolei układ graficzny dokumentu akcji jest kwestią prawnie obojętną. 1.2. Akcje „zdematerializowane" Akcja „zdematerializowana" polega natomiast na tym, że nie istnieje ona fizycznie w formie dokumentu papierowego, lecz wyraża się w innym niż dokument materialnym nośniku, jakim jest zapis na koncie depozytowym w pamięci komputera Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych SA. (art. 126 ust. 2 pkt l i 3 p.o p.o.p.w.) Przepis art. 7 ust. l p.o p.o.p.w. stwierdza wyraźnie, że papiery war- ' M. Allerhand, Kodeks handloim/, komentarz, Lwów 1935, tezy 4-6 do art. 344 k.h., s. 542-543; A. Kondracka, Charakter prawny dokumentu akcyjnego, Pr.Spólek 1999, nr 7-8, s. 6-7. 20 Przykłady takich akcji zob. w albumie L. Kaikowskiego i L. Pagi, Polskie papiery wartościowe. Warszawa 1994. Warto odnotować fakt, że szata graficzna wielu dawnych akcji czy obligacji była projektowana przez wybitnych artystów i stanowiła często dzieło sztuki. W szczególnośd należy tutaj wymienić Józefa Mechofera. teściowe dopuszczone do publicznego obrotu (w tym także i akcje), „nie mają formy dokumentu". Akcje „zdematerializowane" są nadto zapisane na rachunkach papierów wartościowych, prowadzonych przez domy maklerskie, banki oraz Krajowy Depozyt (art. 9 ust. l p.o p.o.p.w.).21 Z kolei akcje „zmaterializowane", jeżeli mają być dopuszczone do publicznego obrotu, to dokumenty tych akcji muszą być uprzednio złożone do depozytu w domu maklerskim lub banku prowadzącym działalność maklerską albo w banku prowadzącym rachunki papierów wartościowych. W konsekwencji oznacza to pozbawienie mocy prawnej wspomnianych dokumentów (art. 67 p.o p.o.p.w.). Z powyższego wynika, że ustawa — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi z dnia 21 sierpnia 1997 r., w przeciwieństwie do swej poprzedniczki z dnia 22 marca 1991 r., nie ograniczyła się tylko do dematerializacji samego obrotu papierami wartościowymi (przeniesienie praw z papierów wartościowych nie wymagało przeniesienia własności dokumentu), w tym akcjami, ale konsekwentnie zrealizowała pełną koncepcję „zdematerializowanego" papieru wartościowego. Tym samym właściwa poprzedniej ustawie konstrukcja prawna tzw. „odcinka zbiorczego" (który miał ucieleśniać prawa do całej emisji akcji), stała się bezprzedmiotowa (zob. § 10 pkt l i 2 uchylonego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 kwietnia 1995 r. w sprawie zasad działania KDPW, Dz.U. Nr 56, póz. 293 oraz art. 190 p.o p.o.p.w.). Dowodem posiadania przez akcjonariusza akcji „zdematerializowanej" są wydawane mu w formie dokumentu przez podmioty prowadzące rachunki papierów wartościowych tzw. „imienne świadectwa depozytowe" o treści szczegółowo określonej przez ustawę (art. 10 p.o p.o.p.w.). Świadectwo to potwierdza „legitymację do realizacji wszelkich uprawnień wynikających" z akcji „wskazanych w jego treści, które nie są lub nie mogą być realizowane na podstawie zapisów na rachunku papierów wartościowych, a w szczególności uczestnictwa w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy" (art. 11 ust. l p.o p.o.p.w.). W przeciwieństwie do akcji „zdematerializowanej", która jest papierem wartościowym, wspomniane świadectwo należy zakwalifikować jako znak legitymacyjny (art. 92115 k.c.). 21 Szerzej na ten temat M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 18-20 i 159-161; por. A. Kondracka, Oia-rakter prawny dokumentu..., op. cit., s. 6-7. 2. Treść akcji Treść akcji została określona w art. 399 k.h. Każdy dokument, który ma się nazywać akcją, powinien zawierać następujące elementy: a) firmę i siedzibę spółki, b) sąd, w którym spółka jest zarejestrowana i liczbę rejestru, c) datę zarejestrowania spółki i emisji akcji, d) wartość nominalną akcji, liczbę, serię i rodzaj danej akcji i uprawnienia szczególne akcji, e) przy akcjach imiennych wysokość dokonanej wpłaty, f) ograniczenia co do przeniesienia własności akcji, g) przepisy statutu o związanych z akcją obowiązkach do świadczeń na rzecz spółki. Akcja powinna być nadto opatrzona pieczęcią spółki oraz podpisem zarządu.22 Brak któregokolwiek z wymienionych wyżej elementów nie powoduje nieważności praw z akcji. Przemawiają za tym następujące argumenty. Po pierwsze. Kodeks handlowy nie przewiduje przepisu na wzór art. 2 Prawa wekslowego, mówiącego o tym, że nie będzie uważany za weksel dokument, któremu brak jednej z cech przewidzianych w odpowiednim przepisie Prawa wekslowego. Po drugie, prawa z akcji nie powstają z chwilą wydania dokumentu akcji, lecz z chwilą rejestracji spółki lub nowej emisji (zob. rozdział 5). Akcjonariusze spółek prywatnych mają jednak roszczenie do spółki o wydanie im ważnego dokumentu akcji o treści ustalonej przepisem bezwzględnie wiążącym art. 399 k.h. Wadliwy dokument akcji może utrudnić akcjonariuszowi realizację jego prawa do zbycia akcji lub jej zastawienia (zob. rozdział 5). Akcje spółek publicznych danej emisji, rejestrowane w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych, są oznaczane tym samym kodem (art. 8 i art. 133 p.o p.o.p.w.). Kod ten faktycznie zastępuje w przypadku akcji „zdematerializowanych" treść dokumentu akcji tradycyjnych z art. 399 k.h. B Wzory dokumentów akcji na okaziciela, uprzywilejowanej oraz akcji z obowiązkiem powtarzających się świadczeń niepieniężnych zob. J. Jędrszczyk, W. Serda, A. Szumański, Wzory pism z zakresu prawa spółek, Kraków 1996, s. 285-290, wzory nr 60-63. S. Wartość akcji 3.1. Wartość nominalna Wartość nominalna widnieje na samym dokumencie akcji (art. 339 § l pkt 4. k.h.). Nie może być ona obecnie mniejsza niż l zł (art. 340 § l k.h.). Wszystkie akcje emitowane przez daną spółką muszą posiadać jednakową wartość nominalną (art. 307 § l k.h.). Konsekwencją jednakowej (równej) wartości nominalnej akcji jest ich niepodzielność (art. 344 § l k.h.). Niepodzielność ta polega na tym, że dana akcja nie może być rozdrobniona na dokumenty reprezentujące mniejszą wartość nominalną niż sama akcja. 3.2. Wartość emisyjna Wartością emisyjną akcji jest cena, za którą akcje te są wydawane akcjonariuszowi przez samą spółkę (emitenta akcji) w ramach tzw. obrotu pierwotnego. Wartość emisyjna nie może być niższa od jej wartości nominalnej (art. 311 § 4 k.h.), co jest konsekwencją nienaruszalności kapitału akcyjnego.23 Jeżeli zaś akcje są wydawane po cenie wyższej niż nominalna, wówczas cała nadwyżka (tzw. „agio" czy „premia emisyjna") powinna być uiszczona przed zarejestrowaniem spółki (art. 311 § 5 k.h.). Wartość emisyjną często określa się mianem ceny rynkowej obrotu pierwotnego. W momencie tworzenia spółki akcyjnej wartość tę określają założyciele w akcie zawiązania spółki (art. 314 § 2 k.h.). Dotyczy to spółki zawiązywanej metodą łączną (spółki prywatnej). W przypadku zaś tworzenia spółki akcyjnej metodą sukcesywną (spółki publicznej), potrzeba wskazania podmiotu określającego wartość emisyjną akcji jest w zasadzie bezprzedmiotowa, bowiem przepisy art. 319-328 k.h. w ogóle nie funkcjonują w praktyce.24 W przypadku zaś emisji nowych akcji w ramach podwyższenia kapitału akcyjnego, zarówno w spółce akcyjnej prywatnej, jak i publicznej, wartość (cena) emisyjna tych akcji winna być określona w uchwale o podwyższeniu tego kapitału (art. 433 § l pkt 4 k.h.). Ustalenia dokonuje tu bezpośrednio walne zgromadzenie, jako organ 3 Zob. na ten temat A. Szumański, Funkcja gwarancyjna kapitału zakładowego (akcyjnego), PiP 1997, nr 9, s. 78-88 oraz tenże (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I, Weiss, Prawo spólek..., op. cit., s. 441-444.. 24 Na temat metod tworzenia spółki akcyjnej, zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 393^łl5. spółki podejmujący powyższą uchwałę (art. 431 § l k.h.), lub walne zgromadzenie upoważnia zarząd spółki „albo" (alternatywa rozłączna) radę nadzorczą do oznaczenia ceny emisyjnej nowych akcji (art. 433 § l pkt 4 k.h.). Upoważnienie zarządu do ustalenia ceny emisyjnej nie wyklucza możliwości konsultacji tej kwestii z radą nadzorczą, której pogląd będzie miał charakter opinii. Cena emisyjna powinna się również znaleźć w ogłoszeniu o zaofiarowaniu nowych akcji dotychczasowym akcjonariuszom w ramach wykonania przez nich prawa poboru (art. 436 § 2 pkt 4 k.h.). Określenie wartości emisyjnej akcji w uchwale o podwyższeniu kapitału akcyjnego wywołuje szereg problemów prawnych, na które uwagę zwraca literatura.25 W szczególności należy tutaj wymienić kwestię dopuszczalności prawnej: 1) tzw. „widełkowego" określenia powyższej wartości, 2) różnicowania wartości emisyjnej akcji w odniesieniu do poszczególnych akcjonariuszy w ramach tej samej emisji, 3) zmiany wartości emisyjnej akcji ustalonej w uchwale. Należy podzielić stanowisko, że przepis art. 433 § l pkt 4 k.h. nie daje podstaw do określenia wartości emisyjnej w widełkach od ceny minimalnej do maksymalnej. Skoro „agio" ma być w całości wniesione przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału akcyjnego (art. 311 § 5 w zw. z art. 434 k.h.) i przelane na kapitał zapasowy spółki (art. 427 § 2 k.h.), to przy „widełkowym" jego określeniu wspomniany obowiązek byłby niewykonalny.26 Innym natomiast zagadnieniem prawnym jest spotykane w praktyce spółek publicznych „widełkowe" oznaczanie wartości emisyjnej akcji w prospekcie emisyjnym. Znajduje ono podstawę prawną w przepisie art. 80 ust. l p.o p.o.p.w., który dopuszcza w ogóle możliwość nieoznaczenia tej wartości w prospekcie emisyjnym (a tym samym prawo do jej widełkowego oznaczenia), z zastrzeżeniem jednak, że na zasadach określonych w ustawie wartość ta zostanie podana przed rozpoczęciem subskrypcji lub sprzedaży akcji (art. 80 i 81 p.o p.o.p.w.).27 Brak przepisów szczególnych w tej materii potwierdza działanie reguły z art. 433 § l pkt 4 k.h. W literaturze przyjmuje się pogląd, że nie jest możliwe różnicowanie wartości emisyjnej akcji w odniesieniu do dotychczasowych akcjonariuszy. Wynika to z zasady równouprawnienia akcjonariuszy,28 2' Szczegółowo o tym zob. M. Romanowski, Cena emisyjna akcji, PPH 1999, nr 7, s. 37-46. 26 Zob. M. Romanowski, Cena emisyjna..., op. cit., s. 39. 27 Tamże, s. 42-46. 28 Por. S. Sołtysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. cit., t. II, s. 963-964; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach..., op. cit., s. 201. którą należy traktować jako jedną z fundamentalnych zasad prawa akcyjnego (zob. bliżej rozdział 4, pkt 7.2.). Wobec potrzeb praktyki, zmierzającej do różnicowania tej wartości, m.in. ze względu na celowość pozyskania dla spółki określonego akcjonariatu (np. pracowniczego, menedżerskiego) czy odpowiednie rozproszenie akcjonariatu (przez pozyskanie drobnych akcjonariuszy) pojawił się pogląd, że zakaz różnicowania wartości emisyjnej nie obowiązuje29 w razie wyłączenia prawa poboru (na temat tego prawa zob. rozdział 6, pkt 2). Dotyczy to więc dotychczasowych akcjonariuszy, którym wyłączono prawo poboru, ale również i nowych akcjonariuszy przystępujących do spółki poprzez objęcie akcji nowej emisji, do których jeszcze tego prawa się nie stosuje. Należy stwierdzić, że wyłączenie prawa poboru nie jest równoznaczne z wykluczeniem działania zasady równouprawnienia akcjonariuszy, która obowiązuje nie tylko na płaszczyźnie praw udziałowych, ale odnosi się również do wkładów tych akcjonariuszy. Znajduje to wyraz w treści innej zasady prawa akcyjnego, tj. proporcjonalności praw i wkładów, stanowiącej konkretyzację zasady równouprawnienia akcjonariuszy (zob. rozdział 4, pkt 7.2.). Różnicowanie wartości emisyjnej akcji stwarza mimo wszystko pole do najrozmaitszych manipulacji jednych grup akcjonariuszy kosztem drugich, co w warunkach młodego rynku kapitałowego może się okazać szczególnie niebezpieczne. Natomiast problem potrzeby przyciągnięcia określonych grup akcjonariuszy (dla dobra spółki) może zostać zrealizowany przez wprowadzenie odpowiednich systemów finansowania zakupu akcji, co ma powszechnie miejsce w krajach rozwiniętej gospodarki rynkowej (leueraged buy-out).30 Pozwoli to pogodzić potrzeby praktyki bez naruszania podstawowych zasad prawa akcyjnego. Elementem zachęty dla akcjonariuszy, których spółka chce pozyskać, są z pewnością przywileje akcyjne, jako dopuszczony przez prawo wyjątek od zasady proporcjonalności praw i wkładów (zob. rozdział 4, pkt 3.2.). Nie wydaje się natomiast możliwe rozwiązanie powyższego dylematu za pośrednictwem instytucji „dopłaty",31 która nie może być traktowana jako element ceny emisyjnej akcji (czyli de facto wkładu akcjonariusza do spółki), bowiem jest ona zapłatą za przywileje akcyjne, które są związane z prawami udziałowymi (zob. wyraźny w tej materii przepis art. 357 § 3 k.h.). 29 M. Romanowski, Cena emisyjna..., op. cit., s. 40-41. x Bliżej na ten temat J. Baehr, Spółka z udziałem kapitałowym pracowników, Warszawa- Poznań 1993. •'" Por. A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach..., op. cit., s. 201. Nie ma z kolei przeszkód, aby do momentu otwarcia subskrypcji akcji organ spółki, który ustalił wartość emisyjną akcji, mógł ją zmienić. To samo dotyczy przypadku ceny określonej widełkowe w prospekcie emisyjnym przy publicznej subskrypcji akcji.32 3.3. Wartość rynkowa Wartość rynkowa wiąże się z ceną, którą akcja osiąga w ramach obrotu wtórnego, a więc transakcji pomiędzy dotychczasowym akcjonariuszem (zbywcą akcji) a nowym akcjonariuszem (nabywcą akcji). W spółkach publicznych ustalanie tej wartości odbywa się w sposób zinstytucjonalizowany, tj. w ramach giełdy papierów wartościowych (art. 98-110 p.o p.o.p.w.) albo w ramach tzw. rynku pozagieł-dowego (art. 111-117 p.o p.o.p.w.). Przykładem pierwszej kategorii jest w Polsce obrót akcjami dokonywany na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie S.A., gdzie obrót ten odbywa się na rynku podstawowym, równoległym, wolnym, nie licząc rynku praw pochodnych.33 Przykładem kategorii drugiej jest Centralna Tabela Ofert.34 Wartość rynkowa akcji w obrocie regulowanym (tj. giełdowym i pozagiełdowym — zob. art. 89-117 p.o p.o.p.w.) jest ze swej natury wartością spekulacyjną. Działa tutaj ekonomiczne prawo popytu i podaży. Nadmierna podaż może doprowadzić do tego, że wartość rynkowa akcji będzie mniejsza nawet od jej wartości nominalnej. Nie godzi to w interesy spółki i ochronę kapitału akcyjnego, gdyż osobą, która straci na wahaniach kursów akcji będzie nie spółka-emitent, lecz akcjonariusz zbywający wówczas akcje. Nauka ekonomii przewiduje szereg metod oceny rynkowej akcji (np. analiza fundamentalna, techniczna) oraz związane z tym różne strategie giełdowe.35 Rolą natomiast prawa jest wykluczenie takiego sztucznego wpływania na popyt lub podaż akcji danej spółki, w której tak ukształtowana wartość akcji odrywa się zupełnie od rzeczywistej wartości przedsiębiorstwa emitenta (art. 177 p.o p.o.p.w.).36 A! Szerzej na ten temat M. Romanowski, Cena emisyjna..., op. cit., s. 42-44. 33 Zob. Regulamin Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A., opublikowany w zbiorze przepisów pt. Prawo Giełdowe, red. J. Mojak i M. Jakubek, Lublin 1998,s. 85-134. 3< Zob. Regulamin Centralnej Tabeli Ofert S.A., Prawo Giełdowe..., op. cit., s. 345-371. 35 Zob. J. Socha, Rynek, giełda, inwestycje, Warszawa 1998, s. 267-303; na temat metod wyceny akcji zob. M.B. Mayo, Wstęp do inwestowania, Warszawa 1997, s. 215-254. 3<1 Przykładem zabronionych transakcji giełdowych są umowy o wzajemne odkupywanie i odsprzedawanie akcji celem wytworzenia sztucznego popytu (tzw. „wash sale"), zob. D. Scott, Wł Street Words, Boston 1988, s. 383-384; zob. też M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie..., op. cit., s. 872-878. Rozdział trzeci DOKUMENTY ORAZ ZDEMATERIALIZOWANE INSTRUMENTY FINANSOWE ZWIĄZANE Z AKCJĄ 1. Pojęcie i klasyfikacje Obok akcji w spółce akcyjnej występuje szereg innych dokumentów, z reguły „zmaterializowanych", które można kwalifikować z jednej strony jako papiery wartościowe (art. 9216 k.c.), zaś z drugiej strony jako znaki legitymacyjne (art. 92115 k.c.).37 Mają one przeważnie charakter pomocniczy względem akcji. Klasyfikacja tych dokumentów według jednego lub nawet kilku kryteriów jest niemożliwa, gdyż dokumenty te występują w różnej relacji do dokumentu akcji. Mogą być one jego załącznikiem (kupony dywidendowe — zob. pkt 2.1), poprzedzać chronologicznie wydanie akcji (świadectwo tymczasowe, promesa akcyjna — zob. pkt 2.2. i 2.3.), potwierdzać dodatkowe przywileje, które nie mogą być wyrażone w akcji (świadectwa założycielskie — zob. pkt 2.4.), czy potwierdzać prawa do akcji (imienne świadectwa depozytowe, czy kwity depozytowe, tzw. ADR-y lub GDR-y — zob. pkt 2.6.). Z kolei do zdematerializowanych instrumentów finansowych związanych z akcją, należy zaliczyć opcje akcyjne, w tym tzw. war-ranty, czyli innym słowy „prawa pochodne" lub „derywaty" (zob. pkt 3.1.), a także nowa kategoria pojęciowa tzw. prawo do akcji — 37 Na temat różnic pomiędzy papierem wartościowym a znakiem legitymacyjnym zob. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego..., op. cit., t. III, cz. 2, s. 988-990; W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1995, s. 418-427. PDA (zob. pkt 3.2.). Mają one zastosowanie tylko w publicznym obrocie akcjami. 2. Inne dokumenty ucieleśniające lub stwierdzające prawa w spółce akcyjnej 2.1. Kupony dywidendowe Kupony dywidendowe występują tylko w wypadku akcji tradycyjnych („zmaterializowanych"). Potrzeba posługiwania się nimi w spółce akcyjnej wynika przede wszystkim z niepodzielnego charakteru akcji (art. 344 § l k.h.). Opiewają one zwykle na okaziciela i uprawniają do poboru dywidendy za poszczególne okresy obrotowe spółki. Z chwilą wyczerpania się arkusza dywidendowego, akcjonariusz ma prawo otrzymać od spółki nowy arkusz, po przedłożeniu dokumentu akcji (tzw. „płaszcza" — zob. rozdział 2, pkt 1.2.), albo specjalnego dokumentu legitymacyjnego wydawanego przez spółkę, zwanego „talonem". Kupony dywidendowe traktuje się jako papiery wartościowe, gdyż są one ściśle związane z dokumentem akcji. Mogą być one przedmiotem samodzielnego obrotu. Inkorporowane w nich prawo do pobrania dywidendy jest niezależne od praw wynikających z samych akcji. Nie można uznać, że kupony dywidendowe są substytutem akcji. Dotyczą one bowiem tylko ściśle określonego prawa, którego realizacja jest ograniczona w czasie i nie obejmuje pozostałych praw majątkowych, a także praw korporacyjnych. Te ostatnie prawa mogą być inkorporowane tylko w akcji.38 2.2. Świadectwo tymczasowe Świadectwo tymczasowe jest również papierem wartościowym i inkorporuje te same prawa co akcja. Od akcji różni się tylko elementem tymczasowości, przy czym nie chodzi tu o tymczasowość praw, ale o tymczasowość dokumentu. Mimo tej cechy dokument ten może być przedmiotem samodzielnego obrotu, tzn. inkorporowane w nim prawa mogą być zbywane lub zastawiane (art. 350 k.h.). Świadectwo tymczasowe jest wystawiane w celu udokumentowania częściowej wpłaty na akcje na okaziciela. Akcje te bowiem wydaje się dopiero z chwilą uiszczenia pełnej wpłaty (art. 346 § l k.h.). 38 S. Janczewski, op. cit., s. 57. Wspomniane świadectwo winno mieć charakter imienny. Nie może być ono wydane przed rejestracją spółki czy rejestracją podwyższenia kapitału akcyjnego. W przeciwnym wypadku będzie ono nieważne (art. 346 § 4 k.h.). Na dokumencie świadectwa tymczasowego zaznacza się nie tylko pierwszą wpłatę, lecz każdą następną (art. 346 § 3 k.h.), aż do pełnego opłacenia akcji na okaziciela (zob. rozdział 4, pkt2.1.).39 Rozporządzenie świadectwem tymczasowym (w tym jego zbycie lub zastawienie) odbywa się na zasadach identycznych jak rozporządzanie akcjami imiennymi (art. 350 k.h.) — zob. rozdział 10, pkt 2-4. 2.2. Promesa akcyjna Promesa akcyjna jest dokumentem zbliżonym do świadectwa tymczasowego. Stanowi ona przyrzeczenie przydziału akcji przy zakładaniu spółki albo przy podwyższaniu kapitału akcyjnego. Nie jest natomiast poświadczeniem praw udziałowych w spółce. Promesa akcyjna rzadko występuje w praktyce polskich spółek. Może ona znaleźć zastosowanie w spółkach akcyjnych prywatnych, gdyż w spółkach publicznych ich rolę pełni nowy instrument finansowy, określany mianem prawa do akcji (PDA — zob. pkt 3.2.). Promesy akcyjnej nie można zakwalifikować jako papieru wartościowego, ze względu ma zasadę numerus ciausus papierów wartościowych.40 Jest więc znakiem legitymacyjnym w rozumieniu art. 921" k.c., potwierdzającym ekspektatywę prawa przyszłego akcjonariusza względem spółki.41 Zbycie promesy akcyjnej, a więc ekspektatywy praw z akcji, jest dopuszczalne zgodnie z zasadą wolności umów, wyrażoną w art. 353' k.c. Czynność taka jest jednak bezskuteczna wobec spółki, bowiem 39 M. Allerhand, Kodeks handlowy..., op. dt., tezy 3-5 do art. 346 k.h., s. 545-546; T. Dziu-żyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy z komentarzem, Kraków 1935, przedruk Bytom 1991, teza 2 do art. 346 k.h., t. III, s. 51-52; S. Sołtysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. dt., t. II, s. 316-317; A. Szaj-kowski. Prawo spółek..., op. dt., s. 406; wzór świadectwa tymczasowego — J. Jędr-szczyk, W. Serda, A. Szumański, Wzory pism..., op. dt., s. 291, wzór nr 64. 40 Bliżej na temat tej zasady zob. A. Szumański, Problem dopuszczalnośd prawnej emisji nowych typów papierów wartościowych, Z problematyki zasady numerus ciausus papierów wartościowych w prawie polskim (w:) Studia z prawa gospodarczego i handlowego, Księga pamiątkowa ku czci pro/. S. Włodyki, Kraków 1996, s. 428-443; M. Mi-chalski. Zasada numerus ciausus papierów wartościowych?, PS 1995, nr 11-12; M. Ro-manowski. Prawo o publicznym obrocie..., op. dt., s. 15-16; inaczej A. Chiopecki, Czy w prawie polskim obowiązuje zasada numerus ciausus papierów wartościowych ?, PS 1994, nr 2, s.34-37. '" K. Gandor, Prawa podmiotowe tymczasowe (ekspektatywy), Wrocław 1968. trudno na tym etapie mówić o wpisie do księgi akcyjnej (art. 352 k.h.) czy rozporządzeniu prawem przez zbycie znaku legitymacyjnego. 2.4-. Świadectwo założycielskie Świadectwo założycielskie jest natomiast formą wynagrodzenia za usługi oddane przy powstaniu spółki. W związku z tym świadectwo to może być przyznane także osobom, które uczestniczyły w procesie zakładania spółki, a nie zostały akcjonariuszami. Wydaje się je na okres maksymalnie 25 lat od chwili zarejestrowania spółki, Świadectwo założycielskie daje prawo uczestniczenia w podziale czystego zysku spółki w granicach określonych przez statut, po uprzednim odliczeniu na rzecz akcjonariuszy, określonej w statucie minimalnej dywidendy (art. 360 k.h.). Nie obejmuje ono natomiast pozostałych praw, jakie mają wspólnicy względem spółki, włączając w to także prawa majątkowe.42 Świadectwo założycielskie należy kwalifikować jako znak legitymacyjny, gdyż nie ma podstaw, aby traktować je jako papier wartościowy.43 2.5. Tytuły uczestnictwa Omówione wyżej świadectwo założycielskie może być też kwalifikowane jako „tytuł uczestnictwa w dochodach" spółki, o którym mowa w art. 309 § 2 zd. l k.h. Jest to kategoria szersza niż świadectwo założycielskie. Występuje ona w prawie niemieckim, jako tzw. „prawa do przywilejów" (Genussrechte), określane też mianem „praw do korzystania". Na prawa te wydaje się dokumenty zwane „świadectwami partycypacyjnymi" (Partizipationsscheine)^ Tytuły uczestnictwa są kategorią pośrednią pomiędzy tradycyjnymi prawami udziałowymi (akcjami) a obligacjami. Wynikające 42 M. Allerhand, Kodeks handlowy..., op. dt., tezy 2-4 do art. 360 k.h., s. 567-568; T. Dziu-żyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy..., op. dt., tezy l^ł do art. 360 k.h., t. III, s. 65; S. Sołtysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. dt., t. II, s. 396-408; A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. dt., s. 408; wzór świadectwa założycielskiego, zob. J. Jędrszczyk, W. Serda, A. Szumański, Wzory pism..., op. cit., s. 292, wzór nr 65. 43 Tak S. Sołtysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. dt., t. II, s. 397; J. Frąckowiak (w:) J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Pyzioł, I. Weiss, Kodeks handlowy..., op. cit., s. 506. 44 W literaturze polskiej na znaczenie tych praw zwrócił uwagę S. Sołtysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. dt., s. 402^08; z literatury niemieckiej zob. np. U. Huffer, Aktiengesetz, Munchen 1993, s. 968-974; G. Hueck, Gesellschaftsrecht, Munchen 1991, s. 290; G. Henn, Handbuch des Aktien-rechts, Heidelberg 1987, s. 476-478. z nich prawo do określonego przychodu dla inwestora jest uzależnione zazwyczaj od zysku spółki, czyli tym samym osoba uprawniona tak jak wspólnik ponosi ryzyko funkcjonowania przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę. Z drugiej jednak strony prawa te nie dają uprawnionym możliwości wpływania na losy spółki, czyli praw korporacyjnych. O atrakcyjności dla spółki tytułów uczestnictwa (jako „prawa do przywileju") decyduje fakt, że spółka nie musi realizować swoich zobowiązań finansowych wobec uprawnionego w oderwaniu od własnych wyników. Z kolei o ich atrakcyjności dla uprawnionego decyduje zakres udzielanych przywilejów. 2.6. Kwity depozytowe, imienne świadectwa depozytowe Pod pojęciem kwitów depozytowych (tj. tzw. ADR-ów czy GDR-ów), rozumie się dokumenty emitowane przez banki zagraniczne, które to dokumenty ucieleśniają prawo do akcji i prawa z akcji wydawanych np. przez polskie spółki akcyjne. Kwity te emituje bank zagraniczny (np. amerykański w wypadku American Depositary Rece-ipts lub inny bank zagraniczny w wypadku Global Depositary Receipts), zwany bankiem depozytowym. Bank nabywa na rynku pierwotnym lub wtórnym akcje spółek, np. polskich, i na ich podstawie emituje wspomiane wyżej kwity depozytowe. Same zaś akcje (zmaterializowane, zdematerializowane) są przechowywane przez bank kraju siedziby emitenta (np. bank polski), zwany bankiem powiernikiem lub bankiem kustodialnym. Z kolei nabywca kwitów (inwestor) traktuje je jako lokatę. W każdej chwili może on żądać ich umorzenia i wydania w ich miejsce akcji spółek, które były podstawą emisji kwitów.45 Kwity depozytowe są instytucją prawa obcego. Mają one zastosowanie do krajowych spółek publicznych, które chcą pozyskać duży kapitał wiedząc, że lokalny rynek kapitałowy jest ograniczony i nie jest w stanie wyjść naprzeciw powyższym potrzebom. Stąd np. polskie spółki publiczne mogą poszukiwać inwestorów na największych obcych rynkach kapitałowych, np. amerykańskm. Wobec szerokiej (funkcjonalnej) definicji papierów wartościowych w prawie amerykańskim (sec. 2 sbs. l Securities Act z 27. V. 1933), kwit depozytowy (American Depositary Receipt) jest kwalifikowany jako papier wartościowy. Ze względu jednak na obowiązywanie w prawie polskim zasady numerus ciausus papierów wartościowych kwity te można uznać tylko za znaki legitymacyjne (zob. wyżej). 45 Zob. monografie M. Grzybczyk, Emisja kwitów depozytowych, ADR i GDR polskich spółek akcyjnych, Warszawa 1997; J. Czeladko, Kwity depozytowe, Warszawa 1998; M. Grzybczyk, P. Ziemba, Emisja kwitów depozytowych i euroobligacji, Warszawa 2000; por. M. Wierzbowski, Kwity depozytowe (ADR-y i GDR-y) jako nowy środek pozyskiwania kapitału, Mon. Prawn. 1995, nr 11. Na temat imiennego świadectwa depozytowego, wydawanego akcjonariuszom spółek publicznych, których akcje są „zdematerializowane" — zob. rozdział 2, pkt 1.3. S. Zdematerializowane instrumenty finansowe związane z akcją 3.1. Opcje akcyjne, wan-anty Opcja akcyjna jest jednym z wielu praw pochodnych (derywatów), o których mowa w art. 3 ust. 3 p.o p.o.p.w. Pod pojęciem prawa pochodnego rozumie się prawo majątkowe, którego cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od jakiegoś instrumentu podstawowego (zwanego instrumentem pierwotnym lub bazowym), a nawet wskaźników ekonomicznych, takich jak np. indeksy giełdowe.46 Prawa pochodne są zdefiniowane w art. 3 ust. 3 p.o p.o.p.w. (jedynie na użytek tej ustawy), przyjmując jako punkt odniesienia cenę papierów wartościowych, z tym że pod pojęciem papieru wartościowego — w omawianym tutaj zakresie — rozumie się nie tylko akcje (art. 3 ust. l), ale zbywalne prawa majątkowe wynikające z akcji (art. 3 ust. 2.). Z powyższego wynika, że: Po pierwsze, opcji akcyjnej nie należy utożsamiać z prawem wynikającym z akcji (np. prawem do dywidendy, prawem poboru). To ostatnie prawo jest prawem „cząstkowym" z akcji, nie zaś prawem pochodnym (art. 3 ust. 2 p.o p.o.p.w.). Po drugie, opcja akcyjna jest prawem pochodnym o charakterze rzeczywistym, gdyż jej przedmiotem jest prawo żądania nabycia lub zbycia określonych akcji, a nie dokonanie rozliczenia pieniężnego z tytułu wartości abstrakcyjnego instrumentu bazowego, jakim jest indeks giełdowy (tzw. opcja indeksowa, stanowiąca prawo pochodne nierzeczywiste).47 Ustawa — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi uznaje prawa pochodne (w tym opcje akcyjne) za papiery wartościowe (art. 3 ust. 3). Ze względu na fakt, że ze swej istoty prawa te są przedmiotem publicznego obrotu, nie mają one tym samym formy dokumentu (art. 7 ust. l p.o p.o.p.w.). Dlatego też opcja akcyjna, 46 L. Sobolewski, Umowa opcji zbycia lub nabycia instrumentów finansowych, PUG 1998, nr l, s. 4; J. Socha, Rynek, giełda..., op. cit., s. 103. 47 M. Romanowski, Charakter prawny kontraktu opcyjnego, PPH 1999, nr 5, s. 26-27. jako prawo związane z akcją zdematerializowaną, jest też zdematerializowanym papierem wartościowym. Od opcji akcyjnych należy odróżnić kontrakty terminowe dotyczące akcji (tz-w.futures), które też zalicza się do praw pochodnych. W świetle tego kontraktu jedna ze stron zobowiązuje się do zakupu, a druga do sprzedaży określonej ilości akcji, po ustalonej cenie, w określonym czasie. Jest więc to umowa zbycia-nabycia akcji (umowa sprzedaży), której wykonanie następuje zawsze w precyzyjnie ustalonym czasie, lecz innym niż moment zawarcia umowy.48 W związku z tym kontrakt terminowy dotyczący akcji nie jest więc odrębną kategorią pojęciową w prawie akcyjnym, tak jak opcja akcyjna, i przez to powinien być rozpatrywany na płaszczyźnie rozporządzenia akcją, a nie zaś jako nowy instument finansowy, związany z akcją. Podstawą ustanowienia oraz wykonania opcji akcyjnej jest umowa pomiędzy uprawnionym z instrumentu podstawowego czyli akcji (np. akcjonariuszem, subemitentem) a nabywcą tego prawa. Umowa ta jest określana w praktyce mianem „kontraktu opcyjnego". Jeżeli opcja wynika z jednostronnej czynności prawnej (np. oferty), jest ze swej istoty prawem kształtującym. W sytuacji zaś, gdy jej ustanowienie oraz treść jest przedmiotem umowy (kontraktu opcyjnego), staje się ona wówczas roszczeniem uprawnionego. Wynika to stąd, że wykonanie opcji, a więc przeniesienie praw udziałowych z akcji pomiędzy nabywcą a wystawcą opcji, wymaga udziału drugiej strony kontraktu opcyjnego.49 Charakter prawny kontraktu opcyjnego jest dyskusyjny w literaturze. Pojawiają się różne jego kwalifikacje, tj. jako umowy przedwstępnej, umowy sprzedaży zawartej z warunkiem zawieszającym lub z prawem odstąpienia, umowy gry lub zakładu, aż wreszcie jako umowy nienazwanej.30 Opcje akcyjne występują jako tzw. opcje zakupu {„cali") czy sprzedaży akcji („put"). Istotą opcji zakupu akcji („cali") jest prawo do zakupu określonej ilości akcji przez jednego akcjonariusza od drugiego akcjonariusza na określonych warunkach (tj. wg już ustalonej ceny, czy przyszłej ceny rynkowej). Realizacja opcji „cali" przez uprawnionego nakłada na drugą stronę obowiązek sprzedaży posiadanych przez siebie akcji. Z kolei opcja sprzedaży akcji („put") polega na tym, że druga strona umowy ma obowiązek wykupienia akcji należących do akcjonariusza uprawnionego z opcji. vi M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie..., op. cit., s. 112-121. 4'' Z. Radwański, Prawo cywilne, cześć ogólna, Warszawa 1993, s. 74. s M. Romanowski, Charakter prawny kontraktu opcyjnego..., op. cit., s. 28-34 oraz powołane tam poglądy innych autorów. Ustanowienie opcji w kontrakcie opcyjnym ma charakter odpłatny. Cena opcji akcyjnej, zwana premią opcji, jest ceną jaką nabywca opcji płaci za prawo nabycia lub sprzedaży w przyszłości określonej ilości akcji po ustalonej cenie. Innymi słowy jest to cena za gotowość wystawcy opcji do sprzedaży akcji (opcja „cali" dla nabywcy) lub za gotowość kupienia akcji od nabywcy opcji (opcja „put" dla nabywcy). Wystawca opcji z reguły liczy na to, że jej wykonanie nie nastąpi z przyczyn ustalenia się niekorzystnej dla nabywcy opcji wartości rynkowej akcji w stosunku do wartości akcji ustalonej w kontrakcie opcyjnym. Nabywca opcji wykona przysługujące mu prawo, gdy będzie to dla niego opłacalne. Dotyczy to z reguły sytuaqi, gdy cena wykonania opcji jest dla uprawnionego niższa (w przypadku opcji kupna) lub wyższa (w przypadku opcji sprzedaży) od ceny rynkowej akcji w chwili wykonania opcji (tzw. opcja w cenie).51 Tym samym cena opqi oznacza dla nabywcy opcji pułap jego maksymalnego ryzyka. Szczególnym rodzajem opcji akcyjnej jest warrant, którego wystawcą może być tylko spółka akcyjna emitująca akcje, będące instrumentem bazowym dla warrantu. Nabywca warrantu ma prawo nabyć od wystawcy warrantu akcje jego przyszłych emisji po z góry określonej cenie (warrant subskrypcyjny) albo żądać zapłaty różnicy pomiędzy ceną wykonania warrantu a ceną rynkową akcji emitowanych przez wystawcę warrantu (warranty opcyjne sprzedaży lub kupna).52 3.2. Prawo do akcji (PDA) W spółkach publicznych wprowadzono w roku 1998 tzw. „prawo do nowych akcji", rozumiane jako „jednostkowy zbiór praw przysługujący akcjonariuszowi wobec spółki w okresie pomiędzy upu-blicznieniem spisu subskrybentów, którym przydzielono akcje a otrzymaniem akcji" (§ l uchwały nr 44/589/98 Rady Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. z dnia 29 kwietnia 1998 r. w sprawie warunków i trybu dopuszczania do obrotu giełdowego praw do nowych akcji). Wprowadzenie tego prawa zostało podyktowane koniecznością umożliwienia obrotu prawem we wspomnianych wyżej ramach czasowych, które mogą być długie, a przez to zniechęcać in- Na temat pojęć opcji „po cenie", „w cenie" i „nie w cenie" zob. M. Romanowski, Charakter prawny kontraktu opcyjnego .... op. cit., s. 27-28; tenże. Prawo o publicznym obrocie..., op. cit., s. 91-92. 52 M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie..., op. cit., s. 110-112. westorów giełdowych do inwestowania w akcje.53 Chodzi tu mianowicie o uniknięcie zamrożenia inwestycji giełdowej, która w tym czasie jest pozbawiona płynności, a więc możliwości zamiany na gotówkę. i Dopuszczalność rozporządzenia prawem do nowych akcji ji (PDA) znalazła swój wyraz w uchwale nr 300/98 Zarządu Giełdy Papierów Wartościowych z dnia 21 maja 1998 r. w sprawie szczegółowych warunków obrotu prawami do nowych akcji. Pod pojęciem rozporządzenia PDA należy rozumieć możliwość zbycia przez przyszłego akcjonariusza prawa do przyszłych praw udziałowych w spółce akcyjnej w stadium organizacji (która została zawiązana, a nie jest jeszcze zarejestrowana) albo w spółce akcyjnej, w której podwyższono kapitał akcyjny przez emisję nowych akcji, akcje zostały objęte, lecz nie nastąpiła jeszcze rejestracja zmiany statutu. Mimo powyższej regulacji w ramach prawa giełdowego oraz funkcjonowania tej instytucji prawnej w praktyce, PDA spotyka się z rozbieżnymi kwalifikacjami prawnymi. Mianowicie, prawo do akcji jest określane: 1) jako nowy papier wartościowy w rozumieniu art. 3 ust. l p.o p.o.p.w., znajdujący swą podstawę prawną w art. 77 ust. 2 p.o p.o.p.w., ulegający automatycznemu przekształceniu w akcje po ich rejestracji w sądzie rejestrowym;54 2) jako prawo pochodne (derywat), a przez to papier wartościowy w rozumieniu ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (art. 3 ust. 3);55 3) jako ekspektatywa wierzytelności osoby (która złożyła zapis na akcje) wobec emitenta (spółki akcyjnej prowadzącej subskrypcję), przy założeniu, że prawo to nie jest w ogóle papierem wartościowym (ani w rozumieniu ust. l, ani ust. 2 art. 3 p.o p.o.p.w.), lecz prawem majątkowym dopuszczonym do publicznego obrotu na rynku regulowanym w trybie art. 97 p.o p.o.p.w.56 Z powołanych wyżej poglądów należy opowiedzieć się za poglądem trzecim. Pomijając fakt, że prawo do akcji jest ze swej istoty prawem względnym tymczasowym, a więc ekspektatywa prawa (tj. B R. Czemiawski, Prawo do nowych akcji jako przedmiot obrotu giełdowego, Rzeczpospolita nr 111, z 13 maja 1998 r.; M. Romanowski, Prawo do akcji — nowy instrument finansowy, PPH 1998, nr l, s. 1-10; M. Michalski, Prawo do akcji, Mon. Prawn. 1998, nr 8 (cz. I), s. 307-309 i nr 9 (cz. II), s. 341-347; A. Chlopecki, A. Mikosz, Prawo do akcji w publicznym obrocie papierami wartościowymi (w.) Problematyka prawna papierów wartościowych, PPH 1999, nr 6 (wkładka), s. 3-12. 54 A. Chlopecki, A. Mikosz, Prawo do akcji..., op. cit. 55 M. Michalski, Prawo do akcji..., op. cit. 56 M. Romanowski, Prawo do akcji..., op. cit. praw udziałowych z akcji), pogląd trzeci nadaje się do przyjęcia wskutek eliminacji dwóch pozostałych poglądów. Nie wydaje się bowiem trafne określenie PDA jako nowego papieru wartościowego (art. 3 ust. l p.o p.o.p.w.) wobec: Po pierwsze działania w prawie polskim zasady numerus dau-sus papierów wartościowych. Po drugie, ograniczenia treści art. 77 ust. 2 p.o p.o.p.w. (ewentualnej podstawy normatywnej PDA jako papieru wartościowego) do subemisji usługowych. Po trzecie, braku jurdycznej koncepcji automatycznego „przekształcenia" jednego typu papieru wartościowego w inny typ. Polski system prawny dopuszcza jedynie tzw. zamianę (wymianę) jednego papieru wartościowego na drugi w ramach tego samego typu (np. zamiana akcji imiennych na akcje na okaziciela i odwrotnie, art. 345 § 2 k.h. — zob. rozdział 4, pkt 2.3.) lub różnych typów papierów wartościowych (np. obligacji na akcje, świadectw udziałowych na akcje NFI).57 Ponadto zamiana ta musi mieć wyraźną podstawę normatywną, czego nie ma w przypadku „przekształcenia" PDA na akcje. Z kolei pogląd drugi wypacza sens prawa pochodnego, które ze swej istoty odnosi się do już istniejącego instrumentu bazowego, a nie zaś papieru wartościowego, który dopiero powstanie w przyszłości.58 Należy zaznaczyć, że zakres podmiotowy przepisu art. 97 p.o p.o.p.w. jest szeroki i nie ogranicza się tylko do praw pochodnych na waluty lub stopy procentowe (słowa: „w szczególności"), zaś PDA poza publicznym obrotem papierami wartościowymi nie ma sensu.59 Prawo do akcji wygasa z chwilą rejestracji emisji akcji, na które prawo to zostało wystawione. Od tego momentu możemy już mówić o prawach z akcji, a więc o pełnych prawach udziałowych ucieleśnionych w akcji (zmaterializowanej czy zdematerializowanej). Potwierdza to trafność kwalifikacji PDA, jako ekspektatywy praw z akcji, tj. prawa tymczasowego i warunkowego, innymi słowy akcji „in statu nascendi". 57 Art. 20-23 ustawy z dnia 29 maja 1995 r. o obligacjach (Dz.U. Nr 83, póz. 420 ze zm.), zob. I. Weiss, część trzecia niniejszej publikacji, oraz art. 37 ustawy z dnia 30 kwietnia 1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji (Dz.U. Nr 44, póz. 202 ze zm.). 58 Tak M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie..., op. cit., s. 130. 59 Inaczej A. Chlopecki, A. Mikosz, Prawo do akcji..., op. cit., s. 12. Rozdział czwarty RODZAJE AKCJI 1. Klasyfikacje Akcja nie jest kategorią jednolitą. Kodeks handlowy rozróżnia akcje imienne i na okaziciela (art. 345 k.h.), następnie wyróżnia akcje uprzywilejowane (art. 357 k.h.), których naturalnym przeciwieństwem stają się akcje zwykłe, a także wprowadza pojęcie akcji użytkowych (art. 364 k.h.). W doktrynie wyodrębnia się nadto, na podstawie konkretnych przepisów kodeksowych, tzw. akcje gotówkowe i ich przeciwieństwo, tzw. akcje aportowe. Podobnie wymienia się, jako oddzielną kategorię, akcje, do których przywiązano powtarzające się świadczenia niepieniężne. Z kolei w praktyce pojawia się ostatnio pojęcie „złotej" akcji, znanej w innych systemach prawnych, co w konsekwencji sprowadza się do pytania o dopuszczalność tychże akcji w prawie polskim. 2. Akcje imienne i akcje na okaziciela 2.1. Akcje imienne Akcje imienne wiążą się z konkretną osobą, której imię i nazwisko lub nazwa (firma) figuruje w dokumencie akcji. Osoby te wpisuje się do księgi akcyjnej i z tą chwilą są one uważane wobec spółki za akcjonariuszy (art. 352 k.h.). Celem wydania akcji imiennych jest większe związanie akcjonariusza ze spółką, co może być traktowane jako element osobowy w spółce akcyjnej. Świadczą o tym następujące okoliczności: Po pierwsze, akcje imienne legitymują wobec spółki nie tylko osobę imiennie wskazaną w treści dokumentu czy wykazującą swoje prawa w następstwie cesji, ale też osobę będącą równocześnie posiadaczem tego dokumentu (art. 350 k.h., art. 9218 k.c.) i wpisaną do księgi akcyjnej (art. 352 k.h.) — zob. rozdział 5, pkt 4 i 6.60 Po drugie, rozporządzenie akcjami imiennymi wiąże się zwykle z pewnymi ograniczeniami (zob. rozdział 10, pkt 3), a zwłaszcza z koniecznością uzyskania zgody spółki (art. 348 § 3 i 4 k.h.), przez co spółka zapewnia sobie wpływ na charakter swego akcjonariatu. W pewnych przypadkach, określonych w Kodeksie handlowym, akcje muszą mieć wyłącznie charakter imienny. Do tych przypadków należą: 1) akcje wydawane za wkłady niepieniężne (art. 347 § l k.h.), czyli tzw. akcje aportowe (zob. pkt 5); 2) akcje wydawane przed pełną wpłatą (art. 346 § 2 k.h.); 3) akcje uprzywilejowane co do głosu (art. 358 zd. l k.h.); oznacza to, że akcje dające inne przywileje (zob. pkt 2.2.) mogą być akcjami na okaziciela; 4) akcje, do których jest przywiązany obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych (art. 361 § l k.h. — zob. pkt 7 i rozdział 9, pkt 2). W pozostałych przypadkach imienny charakter akcji może wynikać z woli akcjonariuszy wyrażonej w statucie spółki (art, 309 § l pkt 4 k.h.). Z tego tytułu akcjami imiennymi są zwykle akcje przyznawane założycielom spółki (tzw. akcje założycielskie), ze względu na ich uprzywilejowany charakter. Akcje imienne są zbywane przez przelew wierzytelności (cesję), połączony z wydaniem dokumentu akcji (zob. rozdział 10, pkt 4). 2.2. Akcje na okaziciela Akcje na okaziciela uprawniają do realizacji inkorporowanych w nich praw każdego ich posiadacza, a nie konkretnie oznaczoną osobę. W związku z tym są one zbywane przez przeniesienie posiadania dokumentu akcji lub jego odpowiednika w obrocie zdematerializowanym, z czym nie łączą się żadne ograniczenia. Powyższe cechy zadecydowały, że akcje te stanowią regułę w spółkach publicznych. M. Michalski, Legitymacja akcjonariusza w obrocie tradycyjnym oraz w publicznym obrocie papierami wartościowymi, Pr.Spółek 1999, nr 5, s. 11-20. Akcje na okaziciela nie mogą być wydawane przed pełną wpłatą (art. 346 § l zd. l k.h.). Dlatego też do tego czasu, lecz po uiszczeniu pewnej części wpłaty, rolę akcji na okaziciela pełni świadectwo tymczasowe (zob. rozdział 3, pkt 2.2.). 2.3. Dopuszczalność zamiany akcji imiennych na okaziciela i odwrotnie Kodeks handlowy dopuszcza zamianę akcji imiennych na akcje na okaziciela i odwrotnie, chyba że wyraźny przepis prawa lub postanowienie statutu to wyklucza.61 Wynika to wprost z treści art. 345 § 2 k.h. Jest to ponadto pochodną swobody akcjonariuszy w określeniu charakteru akcji, tj. imiennego lub na okaziciela62 w statucie spółki (art. 309 § l pkt 4 k.h.), w granicach, w których nie jest ona wykluczona (zob. pkt 2.1.). Brak tego określenia może stanowić podstawę do odmowy rejestracji spółki czy rejestracji podwyższenia kapitału akcyjnego, z mocy art. 16 § l k.h. Swoboda zamiany akcji imiennych na okaziciela i odwrotnie dotyczy akcji wydawanych za gotówkę. Ograniczenia tej swobody mogą mieć charakter bezwzględny lub względny. Przykładem pierwszego ograniczenia są akcje imienne, do których został przywiązany obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych (art. 361 § l k.h.). Przykładem zaś ograniczenia drugiego są nie w pełni opłacone akcje imienne wydawane za gotówkę, po ich całkowitym opłaceniu (art. 346 § 2 k.h.). Z kolei akcje wydawane za aporty, które z mocy prawa są akcjami imiennymi (zob. pkt 2.1.), mogą być zamienione na akcje na okaziciela po upływie okresu, o którym mówi przepis art. 347 § l k.h. Tym samym zakaz zamiany tych akcji na akcje na okaziciela ma charakter względny. W przypadku zaś akcji imiennych, uprzywilejowanych co do głosu, możliwa jest ich zamiana na akcje na okaziciela. Jednakże z mocy prawa oznacza to wygaśnięcie przywileju (art. 358 zd. 4 k.h.). Koszty zamiany ponosi spółka, gdyż nie ma podstaw, aby obciążać tymi kosztami akcjonariuszy. 61 Por. M. Michalski, Dopuszczalność konwersji postaci papierów wartościowych w polskim prawie papierów wartościowych, Mon. Prawn. 1997, nr 11, s. 432-436. 62 Rozróżnienia w statucie akcji na imienne i na okaziciela nie uważa się za wskazanie w tym dokumencie tzw. akcji „poszczególnych rodzajów" w rozumieniu art. 309 § l pkt 5 k.h.; por. S. Soitysiński (w:) S. Soitysinski, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. cit., t. II, s. 314. To ostatnie pojęcie wiąże się z klasyfikacją akcji na uprzywilejowane i zwykłe (zob. rozdział 4, pkt 3). S. Akcje zwykłe i akcje uprzywilejowanie 3.1. Akcje zwykłe Akcje zwykłe są to akcje, które ucieleśniają ustawowe prawa akcjonariuszy, a więc te, jakie wynikają z mocy k.h. Jeżeli statut spółki nie wprowadza żadnych przywilejów dla pewnej grupy akcjonariuszy, domniemuje się, że w spółce mamy do czynienia z akcjami zwykłymi. Teza ta wynika wprost z art. 309 § l pkt 5 k.h. Akcje zwykłe w sposób najpełniejszy realizują dwie kluczowe zasady prawa o akcjach, a mianowicie: 1) zasadę proporcjonalności wkładów akcjonariusza do spółki i przysługujących mu praw względem spółki oraz 2) zasadę równouprawnienia akcjonariuszy. Zasady te nie są wprawdzie wyrażone expressis yerbis w k.h.63 Wynikają one z ogółu przepisów tego kodeksu, a także wyjątkowego charakteru akcji uprzywilejowanych (art. 309 § l pkt 5 k.h.) oraz wprowadzenia przez kodeks górnych pułapów uprzywilejowania (zob. niżej). Zasada proporcjonalności wkładów i praw w spółce akcyjnej polega na tym, że akcjonariusz ma taki zakres praw w spółce jaki wynika z objętych przez niego akqi, zaś to jest z kolei następstwem wielkości wniesionych wkładów do spółki. Zasada ta odnosi się do obrotu pierwotnego, lecz jej skutki działają w obrocie wtórnym, gdyż zakres praw w spółce, przysługujący nabywcom akcji, jest taki sam jak przysługiwał ich zbywcom. Zasada równouprawnienia akcjonariuszy polega zaś na tym, że akcjonariuszy należy traktować jednakowo w takich samych okolicznościach. 3.2. Akcje uprzywilejowane Istota akcji uprzywilejowanych sprowadza się do tego, że pewnej grupie akcjonariuszy przyznaje się szczególne uprawnienia, które wychodzą poza zakres uprawnień wynikających z akcji zwykłych. Ilość tych akcji oraz przywiązane do nich uprawnienia powinny być 63 Wyraża ją natomiast przepis art. 20 projektu ustawy — Prawo spółek handlowych; zob. przypis 12, por. art. 42 Drugiej Dyrektywy Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 1976 r. o ochronie kapitału, EEC 77/91; zob. Prawo Wspólnot Europejskich a prawo polskie, prawo spółek, red. M. Safjan, Warszawa 1996, s. 82. dokładnie określone w statucie spółki akcyjnej (art. 357 § l w zw. z art. 309 § l pkt 5 k.h.). Uprawnienia te są związane z akcją, nie'zaś osobą akcjonariusza. Tym samym zbycie akcji uprzywilejowanej powoduje przejście ucieleśnionych w nich przywilejów na nabywcę akcji, chyba że statut wyraźnie przewiduje ich wygaśnięcie. Na temat uprawnień osobistych akcjonariusza, a więc związanych z jego osobą, a nie z akcją — zob. rozdział l, pkt 3. Przywileje akcyjne naruszają zasadę równouprawnienia akcjonariuszy oraz zasadę propocjonalności wkładu i praw akcjonariusza (zob. pkt 3.1.). Jednakże ich przyznanie można uzasadnić przynajmniej w dwóch przypadkach: Po pierwsze, chodzi tu o tzw. akcje założycielskie, przewidujące przywileje (z reguły maksymalne) dla akcjonariuszy obejmujących akcje pierwszej emisji," w odróżnieniu od akcjonariuszy obejmujących akcje następnych emisji, których akcje są albo zwykłe, albo mniej uprzywilejowane. Przywileje te uzasadnia się faktem ponoszenia największego ryzyka funkcjonowania spółki przez pierwszych chronologicznie akcjonariuszy (gdyż w momencie jej „rozruchu"), w przeciwieństwie do tych osób, które dopiero przystępują do spółki posiadającej już wtedy ugruntowane miejsce na rynku. Scenariusz ten jednak zawodzi, gdy spółka znajdzie się w trudnej sytuacji finansowej. Każdy wówczas przystępujący akcjonariusz będzie uzależniał swe wejście do spółki od zagwarantowania mu nie gorszej pozycji w spółce niż dotychczasowym akcjonariuszom. Jeżeli przywileje związane z akcjami założycielskimi są jednakowe, to mamy de facto do czynienia z ograniczonym zachowaniem zasady równouprawnienia akcjonariuszy. Po drugie, przyznanie akcji uprzywilejowanych jest często pewną formą „dowartościowania" akcjonariusza. Chodzi tutaj zwłaszcza o akcjonariusza, którego obecność w spółce może być źródłem uzyskania przez spółkę wielu korzystnych kontraktów, czy oszczędzenia wydatków, zaś faktyczne wkłady niepieniężne wspomnianego akcjonariusza (decydujące o jego atrakcyjności dla spółki) nie mają zdolności aportowej,65 zaś jego wkłady gotówkowe są symboliczne w stosunku do praw, które on chciałby mieć w spółce. Uprzywilejowanie akcji może dotyczyć zarówno praw majątkowych, jak i korporacyjnych (zob. rozdział 6 i 7). Przepis art. 357 § 2 " Znaczenie osób uprawnionych do akcji założycielskich jest szersze od znaczenia założyciela spółki akcyjnej w rozumieniu art. 308 zd. 2 k.h., tzn. osoby, która podpisała statut spółki. 65 Bliżej zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 466-470. k.h., który określa rodzaje przywilejów, zawiera jedynie wyliczenie przykładowe. W świetle tego przepisu uprzywilejowanie może dotyczyć: a) prawa głosu, b) dywidendy, c) podziału majątku w razie likwidacji spółki. Tym samym należy twierdzić, że na gruncie polskiego prawa spółek nie ma katalogu zamkniętego przywilejów akcyjnych (zob. niżej). Uprzywilejowanie akq'i co do dywidendy (zob. rozdział 6, pkt l) przyjmuje różne warianty. Na przykład akcjonariusze uprzywilejowani otrzymują stały procent czystego zysku, nadwyżka zaś jest rozdzielana proporcjonalnie pomiędzy nich i akcjonariuszy zwykłych albo odwrotnie, przyznaje się równy udział w czystym zysku każdej akcji, zaś nadwyżkę dzieli się tylko pomiędzy akqe uprzywilejowane. Kodeks handlowy przewiduje w bezwzględnie wiążącym przepisie art. 359 § l k.h. górną granicę uprzywilejowanej dywidendy, mając na uwadze ochronę interesów akcjonariuszy zwykłych. Dywidenda ta nie może być wyższa niż dwie jednostki powyżej przeciętnej stopy dyskontowej ustalanej przez NBP, obowiązującej dla weksli krajowych w ciągu ubiegłego roku obrotowego spółki. Podobnie jeżeli dywidenda uprzywilejowana nie była wypłacana, zaległe wypłaty nie mogą dotyczyć okresu dłuższego niż 5 lat (art. 359 § 2 k.h.) Uprzywilejowanie akcji co do udziału w masie likwidacyjnej spółki (zob. pkt rozdział 6, pkt 2) polega na zagwarantowaniu akcjonariuszom uprzywilejowanym pełnego zwrotu wniesionych przez nich wpłat na akcje (spłaty wartości emisyjnej akcji), a dokonanych z majątku spółki w razie jej likwidacji (art. 458 § 3 w zw. z art. 357 § 2 k.h.). Gwarancja ta nie może godzić w interesy osób trzecich, które muszą być zaspokojone przed akcjonariuszami, jako osobami ponoszącymi ryzyko gospodarcze funkcjonowania spółki. Wykonanie przy-wileju co do udziału w masie likwidacyjnej może prowadzić do tego, że posiadacze akcji zwykłych nic nie otrzymają z masy likwidacyjnej, gdyż przed nimi muszą otrzymać zwrot pełnego wkładu akcjonariusze uprzywilejowani. Kodeks handlowy chroni akq'onariuszy uprzywilejowanych tak dalece, że jeżeli majątku spółki nie wystarczy na zwrot sum wpłaconych na ich akcje, zaś akcje zwykłe nie zostały w pełni pokryte wpłatami, to wówczas spółka ma obowiązek ściągnąć od posiadaczy akcji zwykłych zaległe wpłaty na akcje (art. 456 k.h.). Uprzywilejowanie akcji co do głosu jest uprzywilejowaniem z zakresu praw korporacyjnych (zob. rozdział 7, pkt 2). Polega ono na tym, że taka akcja daje na walnym zgromadzeniu więcej głosów niż jedna (por. art. 404 k.h.), z zastrzeżeniem, że maksymalne uprzywilejowanie nie może przekroczyć pięciu głosów na jedną akcję (art. 358 k.h.). Akcje uprzywilejowane co do głosu są akcjami imiennymi (zob. pkt 2.1.), zaś przyznanie ich poszczególnym akcjonariuszom może być uzależnione od określonych warunków. Przykładem tego jest obowiązek wniesienia dopłat (zapłaty za przywilej), które zasilają kapitał zapasowy spółki, zgodnie z art. 42? § 3 k.h.66 Warunek ten znajduje także zastosowanie przy innych przywilej ach. Typowym warunkiem, od którego uzależnia się wydanie akcji uprzywilejowanych co do głosu, są ograniczenia w zakresie zbywania lub zastawiania takich akcji. Jest to w pełni uzasadnione, gdyż spółka zabezpiecza się w ten sposób przed „wrogim" przejęciem.67 Przepis art. 358 zd. 3 k.h. przewiduje tu dodatkowe gwarancje. Mianowicie zbycie akcji uprzywilejowanych co do głosu wbrew zastrzeżonym warunkom, a także zamiana takich akcji z imiennych na okaziciela, powoduje wygaśnięcie przywileju z mocy prawa (zob. pkt 2.3.). Kodeks handlowy wprowadza jeszcze swoiste uprzywilejowanie co do głosu dla drobnych akcjonariuszy, posiadających akcje zwykłe, a mianowicie przez ograniczenie prawa głosu akcjonariuszy mających większą ilość akcji (art. 404 zd. 2 k.h.). Przykładowo polega to na tym, że pewien pakiet akcji (np. 10 akcji), skupiony w ręku akcjonariusza posiadającego większą ich ilość (np. więcej niż 50 akcji), daje już nie ustawową ilość głosów (tj. 10), lecz tylko jeden głos. Tym samym akcje zwykłe drobnych akcjonariuszy stają się de facto akcjami uprzywilejowanymi co do głosu. Niezależnie od omówionych wyżej trzech przywilejów (przewidzianych w wyliczeniu z art. 357 § 2 k.h.), statut spółki akcyjnej może przyznać akcjonariuszom inne przywileje, z zastrzeżeniem, że nie będą naruszone przepisy bezwzględnie wiążące. Chodzi tu przede wszystkim o nienaruszanie przepisów ustanawiających górne pułapy uprzywilejowania akcji. Przykładem takiego uprzywilejowania może być przyznanie praw mniejszości grupie akcjonariuszy nie spełniającej ustawowych wymogów, od których uzależniona jest możliwość wykonywania tychże praw. W związku z tym grupa akcjonariuszy, reprezentująca np. 5% kapitału akcyjnego, może już wykonać te prawa, podczas gdy w świetle wzorca kodeksowego musiałaby się wykazać objęciem przynajmniej 10% tego kapitału (np. art. 394 § 2 k.h.). Mając na względzie fakt, że uprzywilejowanie akcji narusza zasadę równouprawnienia akcjonariuszy, a także często i zasadę proporcjonalności wkładu i praw akcjonariusza, należy wyciągnąć wnio- " Bliżej zob. tamże, s. 503-504. 67 Bliżej zob. tamże, s. 674-675 oraz podaną tam literaturę, sęk, że w praktyce powinno podchodzić się do przywilejów akcyjnych z wyjątkową ostrożnością, a wręcz nawet ze wstrzemięźliwością. Teza ta jeszcze bardziej dotyczy przyznawania wszelkich uprawnień osobistych akcjonariuszom, bez zgody których nie można pozbawić ich tych praw (zob. rozdział l, pkt 3). Odnosi się to także do skrajnego przypadku, gdy akcjonariusze ci nie wykonali swojego podstawowego obowiązku względem spółki, tj. wniesienia pełnego wkładu, a mają nadal prawo do obsadzenia kilku miejsc w radzie nadzorczej, co graniczy już z absurdem. Uprzywilejowanie akcji prowadzi często do konfliktu interesu pomiędzy dotychczasowymi i nowymi akcjonariuszami. Konflikt ten często kończy się przyznaniem nowym akcjonariuszom takich samych przywilejów, co dotychczasowym. W konsekwencji uprzywilejowanie akcji staje się fikcją. Wszystkie akcje spółki są de facto akcjami zwykłymi, z tym że generalnie dają one większe prawa niż te, które wynikają z k.h. 4-. Akcje użytkowe Akcje użytkowe są akcjami wydawanymi w miejsce akcji umorzonych (zob. rozdział 11, pkt l). W związku z tym są one akcjami nietypowymi, gdyż nie powstają poprzez wniesienie wkładu akcjonariusza na rzecz spółki, ale odwrotnie, poprzez zwrot jego wkładu, a ściśle — poprzez wypłatę temu akcjonariuszowi wartości nominalnej umarzanej akcji, chyba że statut przewiduje umorzenie według wartości bilansowej.68 Akcje użytkowe dają w zasadzie takie same prawa jak te, które są inkorporowane w każdej akcji zwykłej (zob. pkt 3.1.). Uczestniczą one na równi z akcjami nie umorzonymi w podziale nadwyżki rocznych zysków, po wypłacie dywidendy na rzecz akcjonariuszy posiadających akcje zwykłe, w wysokości określonej w art. 364 § 2 k.h. Uczestniczą ponadto w podziale nadwyżki majątku, pozostałej po pokryciu wartości nominalnej akq'i nie umorzonych, a także korzystają z innych praw służących zwykłym akcjom, np. prawa głosu (art. 364 § 2 i 3 k.h.). Podstawową cechą różniącą akcje użytkowe od akcji zwykłych jest fakt, że te pierwsze nie posiadają wartości nominalnej (art. 364 ffi K. Kruczalak, Umorzenie akcji, Pr.Spólek 1996, nr 10, s. 3-4; A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. cii., s. 406; S. Soltysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. dt., s. 423-428; J. Frąckowiak (w:) J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Pyziol, I. Weiss, Kodeks handlowy..., op. cii., s. 513-514. § l k.h.). W związku z tym akcja użytkowa nie daje tych praw, do których wykonywania potrzebne jest reprezentowanie określonego ułamka kapitału akcyjnego. W praktyce wyklucza się tutaj też zastosowanie praw mniejszości (zob. rozdział 8). Dlatego też akcję użytkową określa się mianem akcji „upośledzonej".69 Wydanie akcji użytkowej w zamian za umorzone akcje uprzywilejowane (zob. pkt 3.2.), powoduje wygaśnięcie wszystkich przy-wilejów. Jest to konsekwencją sformułowania znajdującego się w k.h., że akcje użytkowe korzystają z praw służących akcjom zwykłym (art. 364 § 3 k.h.), a więc nie akcjom uprzywilejowanym. Wobec powyższego, akcja użytkowa może dać co najwyżej prawo jednego głosu, nie uprawnia do uzyskania większej dywidendy oraz nie przyznaje preferencji przy podziale majątku spółki. 5. Akcje gotówkowe i akcje aportowe Podział na akcje gotówkowe i aportowe wiąże się z odmiennym sposobem pokrycia akcji, a tym samym innym sposobem wniesienia wkładu akcjonariusza do spółki. W wypadku akcji gotówkowych, wkład może być wnoszony etapowo (art. 311 § 3 k.h.), co nie jest dopuszczalne przy akcjach aportowych, jakkolwiek fizyczne wydanie przedmiotu wkładu niepieniężnego może nastąpić później.70 Wspomniany wyżej podział akcji prowadzi w konsekwencji do występowania odmiennego reżimu prawnego, po pierwsze, przy wydawaniu dokumentu akcji, oraz po drugie, przy ocenie zakresu prawa akcjonariusza do rozporządzenia akcją. W wypadku akcji gotówkowych, nie w pełni pokrytych, k.h. wyklucza możliwość wydania akcjonariuszowi dokumentu akcji na okaziciela (art. 436 § l k.h.). Nie dotyczy to więc akcji imiennych (art. 436 § 2 k.h.). Stąd spółka zamiast dokumentu akcji może wydać akcjonariuszowi świadectwo tymczasowe (zob. rozdział 3, pkt 2.2.). Z kolei, jeśli chodzi o zakres prawa akcjonariusza do rozporządzenia akcją, akcje aportowe z mocy prawa nie mogą być zbyte aż do chwili zatwierdzenia przez walne zgromadzenie sprawozdania i rachunków za drugi rok obrotowy. Ponadto akcje te muszą być akcjami imiennymi (art. 347 § l k.h.). Ograniczenia te nie dotyczą akcji gotówkowych (zob. rozdział 10, pkt 4). ''' Por. K. Kruczalak, Umorzenie akcji..., op. cit., s. 2. 70 Bliżej zob. A. Szuinański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 440. W świetle ostatnich poglądów doktryny,71 a także orzecznictwa Sądu Najwyższego," akcje wydawane przez spółkę przejmującą akcjonariuszom spółki przejmowanej, w ramach procesu łączenia się spółek, nie są akcjami aportowymi. 6. Akcje związane z obowiązkiem świadczeń Akcja związana z obowiązkiem świadczeń stanowi kategorię wyjątkową. Wynika to stąd, że akcja ucieleśnia przede wszystkim prawa akcjonariusza względem spółki, nie zaś jego obowiązki (zob. rozdział l, pkt 2). Z kolei omawiana akcja jest taką, która ucieleśnia zarazem prawa i obowiązki akcjonariusza. Kodeks handlowy dopuszcza możliwość przywiązania do akcji tzw. powtarzających się świadczeń niepieniężnych. Akcje te muszą mieć charakter imienny (art. 361 § l k.h., zob. rozdział 3, pkt 2.1.). Prawo do ucieleśnienia takiego obowiązku musi wyraźnie wynikać ze statutu. Kodeks handlowy wprowadza ograniczenia w zbywaniu wspomnianych akcji, jak również gwarantuje akcjonariuszowi prawo do odrębnego wynagrodzenia za wykonywanie tychże obowiązków wobec spółki (zob. rozdział 9, pkt 2). 7. Problem tzw. „złotej" akcji 7.1. Dwa podstawowe znaczenia pojęcia „złotej" akcji Tzw. „złota" akcja nie jest pojęciem normatywnym. Pojawiło się ono ostatnio w praktyce polskich spółek akcyjnych: a) z jednej strony, ze względu na potrzebę zagwarantowania określonemu akcjonariuszowi jego niepodważalnej, jakkolwiek niekoniecznie dominującej, pozycji w spółce akcyjnej; b) z drugiej zaś strony, z inspiracji obcych systemów prawnych a w szczególności prawa amerykańskiego, co z kolei jest konsekwencją udziału kapitału amerykańskiego w polskich spółkach. J. Modrzejewski, W. Opalski, M. Wypychowska, Charakter akcji wydawanych w zamian za majątek spółki przejętej w wyniku inkorporacji, PPH 1999, nr l, s. 36-37; R. Sa-siak, Problem stosowania art. 347 kodeksu handlowego w procesie łączenia się spółek handlowych, PrSpółek 1998, nr 5, s. 9-14; A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss Prawo spółek..., op. cit., s. 693-694 oraz podaną tam literaturę. Wyrok z dnia l października 1998 r, I CKN 338/98, OSNCP 1999 nr 3, póz. 99. Generalnie rzecz ujmując „złota" akcja to akcja, która daje jej posiadaczowi szczególne przywileje w spółce, wychodzące poza te, które przewiduje k.h. (art. 357 § 2). W praktyce dominują dwa znaczenia. Po pierwsze, jest to akcja z prawem „veta"; polega ona na tym, że statut określa katalog spraw, w których walne zgromadzenie nie może podjąć pewnych uchwał bez zgody posiadacza „złotej" akcji; znaczenie to najlepiej odpowiada potocznemu rozumieniu słowa „złoty", jako najbardziej cenny, o szczególnym znaczeniu; to znaczenie należy uznać w ostatniej praktyce za dominujące. Po drugie/jest to akcja, która gwarantuje akcjonariuszowi określony udział w zysku, bez względu na to czy spółka wypracuje zysk w danym roku obrotowym, z zastrzeżeniem jednak, że taka akcja nie daje akcjonariuszowi prawa głosu;73 jest to więc de facto tzw. akcja „niema"; od strony faktycznej nie różni się ona niczym od obligacji. 7.2. Problem dopuszczalności „złotej" akcji w prawie polskim (zagadnienia ogólne) Problem dopuszczalności prawnej „złotej" akcji w prawie polskim pozostaje otwarty.74 Wynika to stąd, że k.h. nie przewiduje katalogu zamkniętego przewilejów akcyjnych (zob. pkt 3.2.). Stąd teoretycznie istnieje możliwość ustanowienia nowych przywilejów ucieleśnionych w akcji, zaś akcję ucieleśniającą te przywileje można nazwać „złotą" akcją. Źródłem wszelkich przywilejów akcyjnych, a więc łącznie ze „złotą" akcją, jest statut spółki akcyjnej (por. art. 309 § l pkt 5 k.h.). Tym samym pytanie o dopuszczalność „złotej" akcji w prawie pol- 73 Rozwiązanie to występuje w systemie common law, jako tzw. „preferred stock" (akcje uprzywilejowane). Przywilej ten może polegać na wypłacie zaległej dywidendy (cummulatwe preferred stock) albo na równoległej wypłacie uprzywilejowanej dywidendy obok dywidendy przyznawanej akcjonariuszom na zasadch ogólnych. Z literatury amerykańskiej na ten temat zob. np. Ph.J. Scaletta Jr., G.D. Cameron III, Foundations of Business Law, Piano Texas 1986, s. 720-722; J.W. Collins, P.J. Ci-hon, M.A. Donnelly, R. Hratzler, J.P. Karp, F.J. Naffzinger, A.D. Wolfe, Business Law, New York-Toronto 1986, s. 820-823; zaś w literaturze angielskiej zob. M.S. 01iver i E.A. Marshall, Company Law, London 1994, s. 117-118; G. Morse, Company Law, London 1995,s. 235-246. 74 Przeciwko dopuszczalności „złotej akcji" zob. A. Szumański, „Złota" akcja wprawie polskim, PPH 1998, nr 12, s. 1-12; natomiast za jej dopuszczalnością opowiada się Ł. Gasiński [Dopuszczalność wprowadzenia „złotej akcji" do konstrukcji spółki, PPH 1999, nr 3, s. 27-35), który bardziej rozważa możliwość osiągnięcia w prawie polskim skutków „złotej" akcji przy pomocy innych instytucji prawnych, niż dopuszczalność tej odrębnej kategorii prawnej. skim jest pytaniem o zakres autonomii woli akcjonariuszy. Istnieją w tej materii dwa ograniczenia, a mianowicie: a) przepisy bezwzględnie wiążące zarówno Kodeksu handlowego, jak i innych ustaw, oraz b) tzw. natura spółki akcyjnej, co sprowadza się do tego, że nie można wprowadzać do statutu spółki takich postanowień, które spowodują, iż dana spółka będzie akcyjną tylko z nazwy, a faktycznie stanie się innym typem spółki; jest to fragment szerszego problemu jakim jest nadużycie formy prawnej spółki.75 Do przepisów, które potencjalnie mogą być naruszone w wyniku zastrzeżenia „złotej" akcji, należą przepisy o ograniczeniach przywilejów akcyjnych. Wszystkie te przepisy mają charakter bezwzględnie wiążący (zob. pkt 3). Powyższa teza jest w pełni uzasadniona, skoro „złota" akcja jest kategorią pojęciową z zakresu uprzywilejowania akcji. Z drugiej strony, mogą to być inne przepisy bezwzględnie wiążące, np. z zakresu ochrony kapitału akcyjnego, czy organów spółki akcyjnej. Wprowadzanie do spółki akcyjnej nowych elementów, sprzecznych z jej istotą, godzi w bezpieczeństwo obrotu prawnego. Częstym przykładem naruszania natury spółki akcyjnej jest zastrzeganie w statucie na rzecz posiadacza „złotej" akcji prawa do indywidulnej kontroli spółki na wzór art. 205 k.h. ze spółki z o.o. Praktykę tę należy uznać za niedopuszczalną. W konsekwencji, skoro „złota" akcja jest pojęciem względnym, tworzonym przez praktykę, to dopuszczalność wprowadzenia takiej akcji w statucie spółki akcyjnej należy rozpatrywać m concreto, mając na względzie przede wszystkim treść szczególnego przywileju, który ma być przyznany posiadaczowi „złotej" akcji. 7.3. Niedopuszczalność w prawie polskim akcji z prawem „veta" „Złotą" akcję, polegającą na przyznaniu jej posiadaczowi prawa veta w sprawach wyszczególnionych w statucie, należy uznać na gruncie prawa polskiego za niedopuszczalną. Teza ta jest konsekwencją treści przepisu art. 358 zd. 3 k.h., który mówi, że „jednej akcji nie można przyznać więcej niż pięć głosów". Przepis ten tworzy maksymalny pułap uprzywilejowania akcji co do głosu. Nie budzi zaś wątpliwości, że „złota" akcja w powyższym znaczeniu tworzy uprzywilejowanie co do głosu. Oznacza to, że za- 75 Na ten temat zob. S. Włodyka (w:) Prawo spółek, red. S. Włodyka, Kraków 1996, s. 149-160 oraz podaną tam literaturę; por. S. Soitysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szaj-kowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. cit., 1.1, s. 156-164. strzeżenie „złotej" akcji w statucie spółki akcyjnej byłoby formą obejścia powołanego wyżej przepisu. Wówczas w pełni uzasadnione jest zastosowanie sankcji nieważności wobec takiej klauzuli statutu z mocy art. 58 § l k.c. 7.4-. Niedopuszczalność w prawie polskim akcji „niemych", gwarantujących zawsze wypłatę dywidendy w wysokości określonej w statucie Problem dopuszczalności w prawie polskim wyżej określonych akcji „złotych" zawiera w sobie dwie kwestie prawne: a) dopuszczalności zastrzeżenia w statucie akcji bez prawa głosu, czyli tzw. akcji „niemej" oraz b) dopuszczalności zagwarantowania akcjonariuszowi prawa do dywidendy (w umówionej wysokości), bez względu na to, czy spółka osiągnie zysk za dany rok obrotowy. Pierwsza kwestia prawna w rzeczywistości nie wiąże się z uprzywilejowaniem akcjonariusza, a wręcz przeciwnie, z pogorszeniem jego uprawnień w stosunku do standardu przewidzianego w ramach akcji zwykłej. Dlatego też będzie ona analizowana odrębnie, a ściśle przy omawianiu prawa głosu (zob. rozdział 7, pkt 2). Z kolei kwestia druga, która z pewnością dotyczy uprzywilejowania, wydaje się, że nie napotyka na barierę w postaci górnej granicy uprzywilejowania, tak jak to ma miejsce przy prawie głosu, czy prawie do dywidendy (zob. pkt 3.2.). Jednakże takie uprzywilejowanie jest niedopuszczalne, gdyż narusza przepisy o ochronie kapitału akcyjnego i przeczy funkcji gwarancyjnej tego kapitału.76 Wobec powyższych przepisów nie można wypłacać dywidendy w oderwaniu od wyników finansowych spółki (zob. rozdział 6, pkt l). W konsekwencji należy uznać, że tak rozumiana „złota" akcja jest niedopuszczalna w prawie polskim. 76 Por. A. Szumański, Funkcja gwarancyjna kapitaht zakładowego (akcyjnego), PiP 1997, nr 6,s.78-88. Rozdział piąty POWSTANIE PRAW Z AKCJI A LEGITYMACJA AKCJONARIUSZA DO ICH WYKONYWANIA 1. Uwagi wprowadzające Powstanie praw z akcji jest zagadnieniem złożonym. Wynika to stąd, że pojęcie akcji nie ma charakteru jednoznacznego, gdyż występuje aż w trzech znaczeniach, tj. ułamka w kapitale akcyjnym, praw udziałowych ucieleśnionych w akcji, dokumentu akcji (zob. rozdział l, pkt 1.1.). W związku z tym, w celu ustalenia legitymacji akcjonariusza zarówno wobec spółki (skoro przysługują mu prawa majątkowe i korporacyjne, zob. rozdział 6-8), jak i wobec osób trzecich (skoro może on rozporządzić akcją, zob. rozdział 10), konieczne jest ustalenie wzajemnej relacji pomiędzy tymi znaczeniami pojęcia akcji. Jest to celowe ze względu na potrzebę udzielenia odpowiedzi na kluczowe pytanie, tj. jaki jest moment powstania praw udziałowych (znaczenie drugie akcji), od którego akcjonariusz może wykonywać przysługujące mu prawa względem spółki (legitymacja materialna). Problem ten pozostaje w ścisłym związku z innym pytaniem, wiążącym się z istotą akcji jako papieru wartościowego (znaczenie trzecie akcji), a mianowicie czy wydanie przez spółkę dokumentu akcji w spółkach prywatnych lub jego ekwiwalentu w spółkach publicznych (legitymacja formalna), jest konieczną przesłanką możliwości rozporządzenia prawami udziałowymi względem osób trzecich (stosunki zewnętrzne) także do wykonywania uprawnień względem spółki (stosunki wewnętrzne). Powyższe problemy prawne wymagają wyjaśnienia też na tle innych pojęć o charakterze normatywnym, które występują na gruncie przepisów k.h. Chodzi tu zwłaszcza o pojęcia „emisji", „objęcia" oraz „pokrycia" akcji. Wszystkie te pojęcia są związane z obrotem pierwotnym akcjami, a więc relacją „spółka — akcjonariusz", w przeciwieństwie do „nabycia" akcji czyli pojęcia z zakresu obrotu wtórnego akcjami, a więc relacji „dotychczasowy akcjonariusz — nowy akcjonariusz". W przypadku publicznego obrotu papierami wartościowymi, rolę spółki-emitenta akcji w obrocie pierwotnym może pełnić też sub-emitent usługowy, który obejmuje akcje emitenta na własny rachunek w celu ich dalszego zbywania w obrocie pierwotnym (art. 4 pkt 6 i 11 p.op.o.p.w.).77 Ustalenie momentu powstania praw udziałowych z akcji (znaczenie drugie akcji) i związku tego zdarzenia z wydaniem dokumentu akcji (znaczenie trzecie akcji) jest konieczne dlatego na tle pojęć „emisja", „objęcie", „pokrycie" akcji, gdyż te ostatnie pojęcia tworzą pewien ciąg czynności prawnych i faktycznych związanych z tworzeniem lub podwyższaniem kapitału akcyjnego. Tam z kolei akcja występuje w pierwszym znaczeniu, tj. jako ułamek w kapitale akcyjnym. 2. Emisja, objęcie, pokrycie akcji 2.1. Emisja akcji Pod pojęciem „emisji" akcji rozumie się proponowanie przez spółkę akcyjną inwestorom (potencjalnym akcjonariuszom) możliwości „objęcia" specjalnie w tym celu utworzonych akcji w zamian za wniesienie wkładu, czyli „pokrycie" akcji. Emisja akcji wiąże się nieodłącznie z wyodrębnieniem w spółce kapitału akcyjnego w momencie powstawania (zawiązania) spółki lub z podwyższeniem tego kapitału. Kwota wspomnianego kapitału powinna być cyfrowo oznaczona w statucie spółki (art. 309 § l pkt 4 k.h.) albo w uchwale o jego podwyższeniu (art. 433 § l pkt l k.h. w zw. z art. 432 § l k.h.), stanowiącej zarazem zmianę statutu spółki (art. 431 k.h.). Uprawnia to więc do sformułowania twierdzenia, że akcja jest ułamkiem w kapitale akcyjnym (znaczenie pierwsze akcji). 77 Bliżej na ten temat G. Domański, Umowa o subemisjf inwestycyjną io publicznym obrocie papierami wartościowymi, FUG 1998, nr 4, s. 2-A; M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie..., op. cit., s. 148-151. Związek „emisji" akcji z powstaniem spółki akcyjnej lub podwyższeniem kapitału akcyjnego przemawia za trafnością przyjętego wyżej rozumienia przedmiotowego pojęcia. Wynika to zwłaszcza: a) z instytucji „niedojścia spółki do skutku", która znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy nie wszystkie akcje emitowane przez spółkę zostaną objęte czy subskrybowane (por. art. 322 § 2 i 3, art. 438 k.h., a także art. 331 § l pkt 2 i § 2 pkt 2 k.h. i art. 439 § 2 pkt 3 k.h.); b) z obowiązku wniesienia przez akcjonariusza wkładu do spółki przed jej rejestracją lub rejestracją podwyższenia kapitału akcyjnego (art. 311 § 3, art. 330 pkt 4, art. 434 k.h.). Emisja akcji może być skierowana do oznaczonego lub do nieoznaczonego kręgu adresatów. Przypadek pierwszy dotyczy tzw. spółki prywatnej, zaś drugi tzw. spółki publicznej.78 Każdy z tych przypadków może mieć miejsce zarówno w sytuaq'i tworzenia spółki akcyjnej, jak i jej funkcjonowania, czyli podwyższenia kapitału akcyjnego. W sytuacji tworzenia spółki akcyjnej (tj. pierwotnego gromadzenia kapitału akcyjnego), w pierwszym przypadku mówimy o zawiązywaniu spółki metodą łączną, zaś w drugim przypadku o zawiązywaniu metodą sukcesywną (tj. gromadzeniu tego kapitału przez publiczną subskrypcję akcji).79 W sytuacji natomiast funkcjonowania spółki, emisja nowych akcji utworzonych w wyniku podwyższania kapitału akcyjnego, może być kierowana do oznaczonego kręgu adresatów zarówno w spółkach akcyjnych prywatnych, jak i publicznych, jeżeli w spółce nie zostało wyłączone prawo poboru (zob. rozdział 6, pkt 2). Jeżeli zaś prawo to zostało wyłączone lub ograniczone, nowa emisja akcji w spółkach publicznych z reguły jest kierowana do nieoznaczonych adresatów. 2.2. Objęcie akcji „Objęcie" akcji oznacza złożenie oświadczenia woli przez inwestora, w którym zobowiązuje się on względem spółki do wniesienia wkładu, a więc pokrycia określonej ilości akcji po określonej cenie emisyjnej (zob. rozdział 2, pkt 3.2.), w celu uzyskania praw udziałowych w spółce, w zakresie przyznanym mu przez spółkę, na zasadach określonych w statucie. Sposób objęcia akcji zależy od sposobu gromadzenia kapitału akcyjnego przez spółkę. 7!> Zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 450-452 oraz podaną tam literaturę. 711 Tamże, s. 452^61. Jeżeli jest to kapitał gromadzony przez spółkę zawiązywaną łącznie (spółkę prywatną), objęcie akcji następuje w akcie notarialnym, o którym mowa w art. 314 k.h. W sytuacji, gdy spółka prywatna emituje akcje w ramach podwyższenia kapitału akcyjnego (art. 433 § l k.h.), ich objęcie ma miejsce w zapisie na akcje nowej emisji, dokonanym przez dotychczasowych akcjonańuszy, w ramach wykonania prawa poboru (art. 436 § 2 pkt 7 k.h.). Jeżeli do spółki przystępują nowi akcjonariusze, w następstwie wyłączenia przez spółkę prawa poboru albo niewykonania w pełni prawa poboru przez dotychczasowych akcjonariuszy, objęcie akcji powinno nastąpić w akcie notarialnym. W sytuacji natomiast gromadzenia kapitału akcyjnego przez publiczną subskrypcję akcji, co w praktyce ma miejsce tylko w przypadku podwyższenia tego kapitału, proces objęcia akcji jest złożony. Obowiązują tutaj stosowane odpowiednio przepisy o publicznej subskrypcji akcji przy powstaniu spółki (art. 438 k.h.). Objęcie akcji następuje zasadniczo w dokumencie dokonania zapisu na akcje (art. 319 § 2 pkt l i 3 k.h.), z czym wiąże się obowiązek wpłaty na akcje, bez którego wykonania zapis nie dochodzi do skutku (art. 319 § 2 pkt 2 k.h.). Osoba, która dokonała zapisu na akcje, ma status „subskrybenta". Uzyskanie statusu akcjonariusza w odniesieniu do tak objętych akcji jest uzależnione od szeregu czynności uprzednich, do których zalicza się: a) dokonanie zapisu na wszystkie akcje, które były przedmiotem publicznej subskrypcji (art. 319-322 k.h. w zw. z art. 438 k.h.); b) przydzielenie przez zarząd spółki tymże subskrybentom akcji spółki odpowiadających ich zapisom (art. 323 § l k.h. w zw. z art. 438 k.h.); c) stwierdzenie objęcia wszystkich akcji przez zarząd spółki (w miejsce zgromadzenia organizacyjnego, art. 327 § l k.h. w zw. z art. 438 k.h.), które to stwierdzenie jest podstawą do wniesienia wniosku do sądu rejestrowego o wpisanie podwyższenia kapitału akcyjnego do rejestru handlowego (art. 439 k.h.). Po przydzieleniu akqi przez zarząd „subskrybenci" uzyskują status „przyszłego akcjonariusza", o czym wyraźnie mówi przepis art. 324 § 3 k.h.80 Od momentu objęcia akcji, tj. podpisania aktu notarialnego w trybie art. 314 k.h. albo dokonania zapisu na akcje w wykonaniu prawa poboru w trybie art. 436 k.h. (w spółce prywatnej), czy dokonania skutecznego zapisu na akcje w trybie art. 319-323 k.h. (w spółce publicznej), osoba dokonująca zapisu na akcje staje się w odniesieniu do obejmowanych akcji akcjonariuszem „in statu nascendi". Tamże, s. 456-461. 2.3. Pokrycie akcji Pokrycie akcji jest czynnością faktyczną. Polega ono na wniesieniu wkładu do spółki przez osobę obejmującą akq'ę, a więc przyszłego akcjonariusza (zob. pkt 2.2.). Pokrycie zasadniczo powinno nastąpić przed rejestracją zawiązywanej spółki czy rejestracją podwyższenia kapitału akcyjnego. Zależy ono jednak w istotny sposób od charakteru wkładu (art. 311 § 3, art. 331 § l pkt 3, art. 439 § 2 pkt 5 k.h.). Akcje mogą być pokryte wkładami pieniężnymi, wkładami niepieniężnymi lub w jeden i drugi sposób łącznie (art. 311 § 2 k.h.). Akcje pokrywane wkładami niepieniężnymi (aportami) powinny być pokryte w całości przed zarejestrowaniem spółki lub zarejestrowaniem podwyższenia kapitału akcyjnego (art. 311 § 3, art. 434 k.h.) Nie jest to jednak równoznaczne z obowiązkiem wydania spółce przez przyszłego akcjonariusza przedmiotu wkładu przed powyższym momentem.81 Akcje pokrywane wkładami pieniężnymi (gotówką, pieniądzem bankowym) nie muszą być pokryte w całości przed zarejestrowaniem spółki lub zarejestrowaniem podwyższenia kapitału akcyjnego. Nie obowiązuje w tym zakresie zasada jednoczesności gromadzenia kapitału akcyjnego.82 Wkłady te muszą być wniesione przynajmniej w 1/4 wartości nominalnej, gdyż cała nadwyżka wartości emisyjnej na nominalnej (agio, zob. rozdział 2, pkt 3.1. i 3.2.), musi być wniesiona przed tym momentem (art. 311 § 3-5 k.h.). Problematyka wkładów do spółki, a więc pokrycia akcji, należy do zakresu wykładu prawa spółek. Stąd nie będzie ona przedmiotem omówienia w ramach analizy prawa o akcjach. Szczególnie rozbudowana jest problematyka prawna wkładów niepieniężnych, których duże znaczenie w praktyce wynika w istotnym stopniu z braku wystarczającej ilości kapitału w rękach polskich inwestorów. Problematyka ta obejmuje zagadnienia pojęcia wkładu niepieniężnego, a więc kryteria zdolności aportowej, oznaczenie, wycenę tego wkładu, a następnie jego wniesienie oraz wydanie spółce przedmiotu wkładu i związaną z tym odpowiedzialność.83 81 Zob. A. Szumański, Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych, Warszawa 1997, s.57-204. 32 A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 440-441. 83 A. Szumański, Pojecie i przedmiot aportu do spółki akcyjnej, PPH 1995, nr l, s. 1-2; tenże. Wkłady niepieniężne..., op. cit. S. Znaczenie rejestracji emisji akcji Pełny status akcjonariusza uzyskuje osoba obejmująca akcje dopiero z chwilą rejestracji spółki (przy tworzeniu kapitału akcyjnego) lub z chwilą rejestracji nowej emisji (przy podwyższaniu kapitału akcyjnego). Powyższe twierdzenie wynika z treści art. 346 § 4 k.h., który uznaje za nieważne akcje wydane przed tym momentem. Oznacza to, że z ewentualnymi istniejącymi wówczas dokumentami akcji lub ich odpowiednikami, w przypadku akcji zdematerializowanych (znaczenie trzecie akcji), nie mogą być jeszcze związane prawa udziałowe (znaczenie drugie akcji). Związanie bowiem praw udziałowych z akcją jest zależne od możliwości przypisania akqi charakteru ułamka w kapitale akcyjnym (znaczenie pierwsze akcji), co z kolei jest konsekwencją wpisu tego kapitału (tworzonego, czy podwyższanego) do rejestru handlowego. 4-. Powstanie praw udziałowych z akcji a wydanie dokumentu akcji w spółkach prywatnych Wiadomo z praktyki, że dużo spółek prywatnych w ogóle nie wydaje swoim akcjonariuszom dokumentów akcji. Wywołuje to problem czy mogą istnieć prawa z akcji bez dokumentu. Praktyka ta dotyczy z reguły spółek akcyjnych o małej liczbie akcjonariuszy, dla których bardziej adekwatną formą organizacji gospodarczej byłaby spółka z o.o. Trudno bronić stanowiska, że brak wydania akcjonariuszowi dokumentu akcji w spółce prywatnej (brak legitymacji formalnej) oznacza nieistnienie jego praw udziałowych z akcji (brak legitymacji materialnej) tylko z tego tytułu, że nie może się on legitymować dokumentem, który z istoty papieru wartościowego winien ucieleśniać te prawa. Taki pogląd prowadziłby do absurdu. Prawa te bowiem powstają w chwili, gdy dana osoba uzyskuje w odniesieniu do objętych przez siebie akcji status akcjonariusza, czyli w momencie zarejestrowania nowo zawiązanej spółki akcyjnej lub zarejestrowania podwyższenia kapitału akcyjnego (zob. pkt 3). W obu przypadkach rejestracji mówimy o obrocie pierwotnym, skoro akcje dające akcjonariuszowi prawa udziałowe w spółce są dopiero obejmowane, a nie nabywane. Brak dokumentu akcji (brak legitymacji formalnej) utrudnia natomiast obrót wtórny akcjami, a ściśle przeniesienie praw z akcji na inną osobę. Co do zasady obrót ten powinien być niemożliwy, gdyż trudno sobie bowiem wyobrazić przeniesienie tych praw bez przeniesienia posiadania dokumentu akcji na okaziciela (art. 92112 k.c.) czy bez stosownych adnotacji i wydania dokumentu akcji imiennej (art. 350 k.h.), skoro prawa udziałowe z akcji są ucieleśnione w papierze wartościowym (dokumencie akcji). Sugerowałoby to tezę, że umowa konsensualna nabywcy akcji ze zbywcą prowadzi do obejścia przepisów art. 350 k.h. i art. 92112 k.c. (zob. niżej). Poza wszelkim sporem pozostaje okoliczność, że akcjonariusz ma roszczenie do spółki o wydanie dokumentu akcji. Jednakże w sytuacji, gdy spółka celowo przewleka wydanie dokumentu akcji (np. w obawie przed zmianami w składzie osobowym akcjonariuszy) albo nie wydaje akcjonariuszowi dokumentu równoważnego (tj. świadectwa tymczasowego, zob. rozdział 3, pkt 2.2.), wówczas wspomniane roszczenie w sposób wątpliwy chroni interesy akcjonariusza, jeżeli ten zamierza zbyć swe prawa z akcji. Dlatego też uzasadniony jest pogląd, że akcjonariusz może wtedy przenieść swe prawa z akcji na nabywcę w drodze zwykłej cesji.84 Możliwość ta przysługuje mu jedynie do momentu wydania przez spółkę dokumentów akcji lub świadectw tymczasowych (zob. rozdział 2, pkt 1.2. i rozdział 3 pkt 2.2.). Akcjonariusz posiada wówczas legitymację materialną praw z akcji, nie posiadając jeszcze legitymacji formalnej. Tezę o obowiązku wydania akcjonariuszowi przez spółkę dokumentu akcji wywodzi się z ogółu przepisów Kodeksu handlowego. Z pewnością do takich przepisów należy art. 348 § l k.h., który statuuje jedną z fundamentalnych zasad spółki akcyjnej, a mianowicie zasadę zbywalności akcji (zob. rozdział 10). Łatwo jest wyciągnąć wniosek, że stała odmowa wydania przez spółkę dokumentów akcji akcjonariuszowi przekreślałaby powyższą zasadę. Wynika to z treści art. 350 k.h. (dla akcji imiennych) i art. 921'2 k.c. (dla akcji na okaziciela). Taka praktyka wypaczałaby istotę spółki akcyjnej poprzez nieuprawnioną próbę nadania jej cech spółki osobowej. W wyjaśnieniu powyższych kwestii prawnych zawodzą wszystkie znane teorie powstania papieru wartościowego, tj. kreacyjna, emisyjna, dobrej wiary, umowna.85 Jest to podyktowane okolicznością, że teorie te nie odzwierciedlają specyfiki akcji jako papieru S. Soitysiński (w:) S. Soitysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. cit., t. II, s. 325; J. Frąckowiak (w:) J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Pyzioł, I. Weiss, Kodeks handlowy..., op. cit., s. 485; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach..., op. cit., s. 136. 85 T. Komosa, Papiery wartościowe..., op. cit., s. 2-3; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego..., op. cit., t. III, cz. 2, s. 987-988. wartościowego ucieleśniającego prawa udziałowe. Stan ten wynika z dwóch przyczyn. Po pierwsze, wspomniane teorie powstały głównie z myślą o papierach wartościowych inkorporujących wierzytelności pieniężne (np. weksle, czeki), gdzie chwila wystawienia dokumentu pokrywa się zasadniczo z powstaniem prawa ucieleśnionego w dokumencie, zaś różne mogą być tylko momenty, w których uprawniony może rozporządzić przysługującym mu prawem. Po drugie, przedmiotowe teorie nie przewidują miejsca dla chwili rejestracji całej emisji danego papieru wartościowego jako momentu powstania praw ucieleśnionych w dokumentach stanowiących te papiery, co zaś w przypadku akcji wynika wprost z przepisów prawa (art. 346 § 4, art. 431 § 4 k.h.). Skoro powstanie praw udziałowych (praw z akcji) następuje przed fizycznym wydaniem dokumentów akcji, lecz po zarejestrowaniu emisji akcji (zob. pkt 3), należy domniemywać, że przy stosowaniu powołanych wyżej teorii powstania papierów wartościowych do prawa o akqach chodzi przede wszystkim o ustalenie momentu powstania dokumentu akcji (trzecie znaczenie akcji), nie zaś o powstanie praw udziałowych (drugie znaczenie akcji). Wydaje się, że taki pogląd przyjmują zwolennicy teorii kreacyjnej akcji,86 bowiem argumentują jej trafność potrzebą zagwarantowania tej samej daty na wydrukowanych uprzednio dokumentach akcji. W świetle powyższych ustaleń należy opowiedzieć się przeciwko trafności teorii kreacyjnej w odniesieniu do akcji. Przyjmując założenia tej teorii, jednostronna czynność spółki w postaci wydrukowania, ostemplowania i podpisania dokumentu akqi byłaby równoznaczna z powstaniem praw z akcji. Powoduje to następujące konsekwencje. W wyniku zastosowania teorii kreacyjnej: 1) prawa udziałowe z akcji powstałyby w innym momencie niż rejestracja emisji akcji (kapitału akcyjnego); 2) możliwy w świetle tej teorii brak wydania sporządzonego już dokumentu akcji akcjonariuszowi powodowałby, że dokument ten byłby praktycznie bezużyteczny; 3) teoria kreacyjna dostarczyłaby znakomity mechanizm do obchodzenia przepisu art. 348 § l k.h., a więc ustrojowej zasady zbywalności akcji. 86 Teorię kreacyjną akcji przyjmują S. Soltysiriski (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlffwy..., op. dt., t. II., s. 276-277; J. Frąckowiak (w:) J. Frącko-wiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Pyziol, I. Weiss, Kodeks handlmuy..., op. cit., s. 469; w kierunku teorii emisji wypowiadają się M. Allerhand, Kodeks handlowy..., op. cit., teza 5 do art. 339 k.h., s. 532 oraz T. Dziużyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy..., op. cit., t. II, s. 42, teza 10 do art. 339 k.h. Jeżeli według tej teorii akcja powstaje z chwilą jej kreowania (wydrukowania, ostemplowania i podpisania), to brak wydania dokumentu akcji paraliżuje obrót akcjami. W sytuacji istnienia dokumentu akcji, lecz niewydania go akcjonariuszom, żaden akcjonariusz nie mógłby zbyć swych praw akcji ani w drodze cesji wobec treści art. 350 k.h. (zbycie prawa bez dokumentu), a tym bardziej nie mógłby zbyć praw z akcji w trybie art. 350 k.h. lub 92112 k.c. (zbycie prawa z dokumentem). Mając na względzie okoliczność niedostosowania do specyfiki akcji znanych w doktrynie teorii powstania papieru wartościowego, należy poszukiwać prób powiązania tych teorii z powstaniem akcji (jako dokumentów ucieleśniających prawa udziałowe) jedynie na płaszczyźnie teorii emisyjnej albo teorii umownej, jakkolwiek i one nie prowadzą do zadowalającego powiązania faktu wydania dokumentu z rejestracją emisji akcji. Zgodnie z treścią teorii emisyjnej, za moment początkowy powstania praw z papieru wartościowego przyjmuje się chwilę jego wydania (emisji) przez dłużnika (tutaj spółkę) osobie trzeciej (akcjonariuszowi). Należy jednak stwierdzić, że pojęcie emisji akcji w znaczeniu, o jakim mówi przedmiotowa teoria, odbiega od znaczenia przyjętego w prawie akcyjnym (zob. pkt 2.1.). W omawianym przypadku chodzi natomiast o emisję, która doszła do skutku (bowiem wszystkie akcje zostały objęte lub subskrybowane), następnie została ona zarejestrowania (gdyż powstanie lub podwyższenie kapitału akcyjnego odzwierciedlającego tę emisję wpisano do rejestru handlowego), a nadto doszło do wydania dokumentu akcji. Pojęcie „emisji" w powyższym znaczeniu bardziej odpowiada etymologii słowa emisja. Z kolei teoria umowna, w świetle której do powstania zobowiązania z papieru wartościowego nie wystarczy wystawienie samego dokumentu, ale zawarcie umowy pomiędzy wystawcą a odbiorcą dokumentu, ma swoje podstawy w odniesieniu do akcji w instytucji objęcia akcji (zob. pkt 2.2.), które następuje na zasadach określonych w statucie spółki akcyjnej. 5. Powstanie praw udziałowych z akcji a dokonanie zapisu na rachunku papierów wartościowych w spółkach publicznych Nieco inaczej przedstawia się stan prawny w przypadku spółek publicznych. Tu nie występuje problem wydania dokumentu akcji, skoro akcje są „zdematerializowane", zaś imienne świadectwo depozytowe jest tylko znakiem legitymacyjnym. Z drugiej jednak stro- ny, materialnym nośnikiem praw udziałowych z akcji jest zapis na koncie depozytowym Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych, znajdujący swój wyraz w odniesieniu do osoby konkretnego akcjonariusza w zapisie na rachunku papierów wartościowych prowadzonym na biura maklerskie.87 Przepis art. 7 ust. 2 p.o p.o.p.w. stwierdza, że „prawa z papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, powstają z chwilą zapisania papierów po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem tego rachunku". Przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 346 § 4 k.h., bowiem wynika z niego, że prawa udziałowe z akcji nie powstają w chwili rejestracji emisji w sądzie rejestrowym, jak tego wymaga norma ustrojowa z k.h. (zob. pkt 3), lecz w innym momencie. Nie ulega wątpliwości, że art. 7 ust. 2 p.o p.o.p.w. jest przepisem rangi ustawy, zaś wobec przepisu kodeksowego stanowi zarówno lex specialis, jak i lex posterior. Stąd trudno mówić o jego nielegalności. Narusza on jednak przyjęte przez ustawodawcę konstrukcje pojęciowe właściwe dla praw udziałowych, tworzone z myślą o ochronie bezpieczeństwa obrotu prawnego.88 6. Znaczenie wpisu do księgi akcyjnej Wpis do księgi akcyjnej dotyczy tylko akcji imiennych lub świadectw tymczasowych. Prowadzenie księgi akcyjnej jest obowiązkiem zarządu spółki (art. 351 § l k.h.), którego niewykonanie jest zagrożone sankcją karną (art. 490 § l pkt 2 k.h.), nie wspominając o odpowiedzialności odszkodowawczej względem spółki za działanie sprzeczne z prawem (art. 474 § l k.h.).89 Celem księgi akcyjnej jest wprowadzenie dodatkowego elementu legitymacji formalnej akcjonariusza, obok posiadania przez niego dokumentu akcji. Stanowi to element osobowy w spółce akcyjnej, jako 87 Por. M. Michalski, Legitymacja akcjonariusza..., op. cit., s. 14-17. 88 Tak M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie..., op. cit., s. 161; inaczej M. Michalski, Legitymacja akcjonariusza..., op. cit., s. 15. m Por. M. Michalski, Legitymacja akcjonariusza..., op. cit., s. 17-20,90. Zob. A. Szumański, Zakres prawa wspólnika spółki kapitałowej do udziału w zysku, Pr.Spólek 1997, nr 6, s. 10-16; K. Bandarzewski, Prawa akcjonariusza..., op. cit., s. 66-74; tenże. Prawo do udziału w zysku rocznym oraz prawo do dywidendy przysługujące akcjonariuszami w spółce akcyjnej, PUG 1996, nr 7-8, s. 7-14; por. S. Janczewski, op. cit., s. 71-73; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach..., op. cit., s. 127-131; K. Kruczalak, Prawo handlowe..., op. cit., s. 196; A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. cit., s. 457-459. spółce kapitałowej, zmierzający do zapewnienia określonego wpływu spółki na jej akcjonariat. Wpis do księgi akcyjnej ogranicza też pozycję prawną akcjonariusza, a więc tym samym wolność gospodarczą jednostki. Działa on jednak tylko w stosunkach wewnętrznych (akcjonariusz a spółka). Wynika to wprost z treści przepisu art. 352 k.h., który mówi, że „wobec spółki uważa się za akcjonariusza tylko tę osobę, która jest wpisana do księgi akcyjnej...". Dlatego też akcjonariusz posiadający akcję imienną, lecz nie wpisany do wspomnianej księgi, nie może skutecznie wykonywać swych praw korporacyjnych w spółce oraz praw majątkowych (np. prawa do dywidendy, prawa poboru), jakie mu przysługują wobec spółki (zob. rozdział 6-8). Nie zostają natomiast ograniczone prawa takiego akcjonariusza w stosunkach zewnętrznych. Tym samym może on skutecznie rozporządzić należącą do niego akcją imienną lub świadectwem tymczasowym, np. zbyć swe prawa udziałowe albo je zastawić. Z drugiej strony, wpisanie akcjonariusza do księgi akcyjnej ułatawia wykonywanie przez niego praw udziałowych. Jest to w szczególności widoczne na przykładzie prawa korporacyjnego do udziału w walnym zgromadzeniu (art. 399 § l k.h.). Wpis ten eliminuje bowiem skomplikowaną procedurę deponowania dokumentów akcji na tydzień przed odbyciem walnego zgromadzenia, odnoszącą się do akcji na okaziciela (art. 399 § 2 k.h.). Rozdział szósty PRAWA MAJĄTKOWE UCIELESMIOME W AKGJt 1. Prawo do dywidendy 1.1. Pojęcie, charakter prawa do dywidendy Prawem do dywidendy określa się prawo akcjonariusza do udziału w zysku rocznym spółki akcyjnej.90 Tym samym prawo do dywidendy czy prawo akcjonariusza do udziału w zysku są synonimami. Czymś innym jest natomiast udział akcjonariusza w zysku spółki z tego tytułu, że jest on członkiem rady nadzorczej lub członkiem zarządu (tzw. prawo do tantiemy). Wspomniany wyżej udział w zysku nie jest więc prawem akcjonariusza ucieleśnionym w akcji, lecz formą wynagrodzenia członka organu spółki.91 Prawo do dywidendy ma charakter bezwzględny, co oznacza, że akcjonariusz nie może być go całkowicie pozbawiony, obojętnie czy wspomniane pozbawienie wynikałoby z mocy statutu czy uchwały walnego zgromadzenia. Takie działanie spółki byłoby nieważne z mocy art. 58 § l k.c., gdyż narusza ono przepis art. 355 § l k.h. Od 90 Zob. A Szumański, Zakres prawa wspólnika do udziału w zysku, Pr.Spółek 1997, nr 6, s. 10-16; K. Bandarzewski, Prawa akcjonariusza..., op. cit., s. 66-74; tenże. Prawo do udziału w zysku rocznym oraz prawo do dywidendy przysługujące akcjonariuszowi w spółce akcyjnej, PUC 1996, nr 7-8, s. 7-14; por. A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach..., op. cit., s. 127-131; K. Kruczalak, Prawo handlowe..., op. cit., s. 196; A. Swajkowski, Prawo spółek..., op. cit., s. 457-459. 91 M. Hass-Symotiuk, Dywidendy i tantiemy w spółkach kapitałowych. Rachunkowość 1993, nr 6, s. 226-228. pozbawienia prawa do dywidendy należy odróżnić z kolei brak możliwości wykonania tego prawa przez akcjonariusza, gdyż ta ostatnia kategoria odnosi się tylko do ściśle oznaczonego roku obrotowego (zob. niżej). 1.2. Przesłanki wykonania prawa do dywidendy Wykonanie prawa do dywidendy jest uzależnione od spełnienia dwóch przesłanek prawnych: a) po pierwsze, od faktu osiągnięcia przez spółkę zysku w roku bilansowym (obrotowym) i b) po drugie, od treści uchwały walnego zgromadzenia o podziale tego zysku (art. 355 § l k.h.), a ściśle wartości, która w tej uchwale zostanie przeznaczona na wypłatę dywidendy dla akcjonariuszy. Z powyższego można wyciągnąć wniosek, że wykonanie przedmiotowego prawa zależy ściśle od wyników finansowych spółki. Jest to równoznaczne z ponoszeniem przez akcjonariusza ryzyka gospodarczego funkcjonowania spółki. Przeciwne zastrzeżenie w statucie spółki należy uznać za nieważne (zob. rozdział 4, pkt 7). Stanowi to cechę różniącą akcje od obligacji i od krótkoterminowych papierów dłużnych, zaś zbliżającą je do tzw. tytułów uczestnictwa w dochodach (zob. rozdział 3, pkt 2.5.). Z drugiej zaś strony, w wypadku nawet wypracowania zysku przez spółkę, wykonanie prawa do dywidendy pozostaje w pewnej zależności od tzw. „układu sił" w spółce. Problem ten dotyczy przede wszystkim drobnych akcjonariuszy, dla których dywidenda jest jedynym źródłem ich uczestnictwa w zysku spółki. Chodzi tu zwłaszcza o sytuację, w której walne zgromadzenie głosami akcjonariuszy większościowych (strategicznych) podejmuje uchwałę o niewypłaca-niu dywidendy za dany rok obrotowy i przekazaniu czystego zysku spółki na kapitał zapasowy, wiedząc, że akcjonariusze ci i tak otrzymają faktyczny udział w zysku, uzyskując wysokie wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji w zarządzie czy radzie nadzorczej (co z punktu widzenia rachunkowości jest kosztem spółki). Stałe podejmowanie uchwał o niewypłacaniu dywidendy za dany rok obrotowy, bez istotnego uzasadnienia sytuaq'ą finansową spółki, może być poczytane jako działanie wbrew dobrym obyczajom kupieckim, które ma na celu pokrzywdzenie akcjonariusza. Daje to podstawy do wniesienia przez drobnego akcjonariusza pozwu w trybie art. 413 k.h. (zob. rozdział 7, pkt 3). 1.3. Zakres prawa do dywidendy Wykazanie przez spółkę zysku za dany rok obrachunkowy nie uzasadnia jeszcze podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały o przekazaniu całego zysku po opodatkowaniu (czystego zysku) na dywidendy dla akcjonariuszy, nawet gdyby taka była ich wola. Wynika to stąd, że spółka akcyjna, w przeciwieństwie do spółki z o.o., musi tworzyć kapitał zapasowy, zaś k.h. określa obowiązkowy odpis z zysku na ten kapitał (art. 427 § l k.h.). Jeżeli nadto statut przewiduje odpisy na kapitały rezerwowe, fundusze celowe,92 wówczas potenq'alna pula zysku przeznaczona na dywidendy również ulega pomniejszeniu. Dla wielu spółek akcyjnych newralgiczny staje się problem, jaka forma udziału w zysku spółki ma pierwszeństwo przy jego podziale, tj. „dywidenda", a więc udział w zysku spółki akcjonariuszy, czy „tantiema", a więc udział w zysku spółki członków jej organów (rady nadzorczej, zarządu) — zob. pkt 1.1. Należy zająć stanowisko, że pierwszeństwo to przysługuje dywidendzie. Wynika to wprost z art. 429 k.h. Jeżeli zysk spółki jest za mały, aby usatysfakcjonować wszystkich zainteresowanych, to z pewnością nieuzasadnione byłoby przyznanie go kosztem akcjonariuszy na rzecz osób, które z racji swej funkcji w spółce winny były dążyć do maksymalizacji tego zysku. Odnosi się to przede wszystkim do tych członków organów spółki, którzy nie są akcjonariuszami. Gdyby zaś osoby te były akcjonariuszami, to przyznanie im udziału w zysku spółki w formie tantiemy, nie zaś dywidendy, byłoby ewidentnym naruszeniem zasady równouprawnienia akcjonariuszy (zob. rozdział 4, pkt 3.2.). Jeżeli już walne zgromadzenie określi w uchwale o podziale zysku za dany rok obrotowy pulę przeznaczoną na dywidendy, powstaje problem podziału tej puli pomiędzy akcjonariuszy. Kodeks nie reguluje tej kwestii przepisem bezwzględnie wiążącym, uważając, że jest to sprawa wewnętrzna akcjonariuszy. Stąd statut może ustanowić dowolny podział czystego zysku pomiędzy akcjonariuszy (art. 355 § 3 k.h.). Jeżeli statut zawiera w tej materii lukę, obowiązuje wówczas reguła, że zysk rozdziela się w stosunku do nominalnej wartości akcji, z tym że jeżeli akcje nie są całkowicie opłacone, odbywa się to w stosunku do dokonanych wpłat na akcje (art. 355 § 2 k.h.). To ostatnie zastrzeżenie odnosi się tylko do akcji gotówkowych, gdyż jedynie te mogą nie być w pełni pokryte (art. 311 § 3 k.h.). Nie dotyczy 92 Na temat tych kapitałów zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioi, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., cip. cit., s. 503-505 oraz podaną tam literaturę. więc ono akcji aportowych także w wypadku, gdy przedmiot aportu nie został jeszcze faktycznie wydany spółce (zob. rozdział 4, pkt 5 i rozdział 5, pkt 2.3.). Wątpliwości interpretacyjne wywołuje okoliczność, czy statut może wyłączyć regułę, że dywidendę wypłaca się nie w proporcji do objęcia, lecz do pokrycia akcji (art. 355 § 2 zd. 2 k.h.). Poza sporem pozostaje, że reguła ta jest słuszna. Obrazuje ona w pełni działanie zasady proporcjonalności wkładu i praw akcjonariusza. Z drugiej jednak strony, skoro k.h. w art. 355 § 3 dopuszcza możliwość ustanowienia innego podziału czystego zysku (innego niż w art. 355 § 2 k.h.), to nie ma żadnych podstaw, aby powyższą regułę uznać za bezwzględnie wiążącą. Tym samym odejście przez statut od powyższej reguły będzie oznaczać uprzywilejowanie akcjonariuszy, którzy nie opłacili w pełni objętych przez siebie akcji w stosunku do tych akcjonariuszy, którzy ten obowiązek wobec spółki w pełni wykonali. Taki zapis statutu można wytłumaczyć potrzebą pozyskania dla spółki nowych akcjonariuszy. Mamy tu wprawdzie do czynienia z naruszeniem zasady równouprawnienia akcjonariuszy, lecz z drugiej strony, każde uprzywilejowanie akcji narusza przecież powyższą zasadę. Dokonując podziału puli zysku przeznaczonej na wypłatę dywidendy, należy mieć na względzie fakt ewentualnego uprzywilejowania akcji co do dywidendy. Sposób tego uprzywilejowania wynika zawsze ze statutu. Kodeks handlowy określa tylko górną granicę uprzywilejowania, czyniąc to przepisem bezwzględnie wiążącym, art. 359 § l k.h. (bliżej na ten temat zob. rozdział 4, pkt 3.2.). 1.4-. Wypłata dywidendy Z wypłatą dywidendy wiążą się trzy problemy prawne, tj. a) data ustalenia prawa do dywidendy, b) termin jej wypłaty oraz c) forma wypłaty. Pod pojęciem daty ustalenia prawa do dywidendy należy rozumieć moment, w którym powstaje roszczenie akcjonariusza o wypłatę dywidendy za dany rok obrotowy, pod warunkiem, że walne zgromadzenie podjęło w powyższej materii uchwałę pozytywną, Kodeks handlowy nie reguluje tej kwestii. Należy więc wnosić, że jest to dzień podjęcia wspomnianej uchwały, chyba że uchwała ta wyraźnie wskaże inny dzień.93 Konieczność wskazania daty ustalenia prawa do dywidendy jest uzasadniona względami praktycznymi, a mianowicie potrzebą w Tak S. Sołtysiński (w:) S. Soltysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy.. op. cit., t. II, s. 373. określenia kręgu akcjonariuszy, którym spółka musi wypłacić dywidendę. Mając na uwadze fakt zbywalności akcji, należy wnosić, że uprawnionym do otrzymania dywidendy od spółki jest osoba, która była akcjonariuszem w tym dniu. Jest to reguła, od której istnieją wyjątki wynikające z treści umowy zbycia akcji (zob. pkt 1.9.). W spółkach prywatnych krąg osób uprawnionych będzie znany spółce z księgi akcyjnej (art. 352 k.h.) — zob. rozdział 5, pkt 6. Dotyczy to akcji imiennych. W wypadku akq'i na okaziciela uprawnionym będzie posiadacz akcji, a ściśle posiadacz kuponu dywidendowego (zob. rozdział 3, pkt 2.1. oraz rozdział 6, pkt 1.7.). Z kolei termin wypłaty dywidendy to data, w której spółka winna dokonać świadczenia na rzecz swojego akcjonariusza w postaci przeniesienia na jego rzecz wartości przyznanej mu dywidendy. Jest wskazane (w spółkach prywatnych), aby termin ten był określony w uchwale walnego zgromadzenia o podziale zysku. W braku jego ustalenia działa reguła z art. 455 k.c., tj. niezwłocznie po wezwaniu dłużnika (czyli spółki) do spełnienia świadczenia. W razie zaniedbania przez spółkę tego obowiązku akcjonariuszowi należą się odsetki (art. 359 § l k.c.), gdyż wartość dywidendy jest określana w pieniądzu (zob. niżej). Inna sytuacja występuje w spółkach publicznych. Po nowelizacji Kodeksu handlowego z dnia 21 sierpnia 1997 r., dodany przepis art. 355 § 4 k.h. nakłada na spółki publiczne obowiązek ustalenia w uchwale walnego zgromadzenia (o przeznaczeniu zysku do podziału), po pierwsze, daty ustalenia prawa do dywidendy, oraz po drugie, terminu wypłaty dywidendy. Zagadnienia szczegółowe w tej materii reguluje prawo giełdowe, a ściśle uchwała Nr 80/96 Zarządu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. z dnia 28 lutego 1996 r. w sprawie określenia zasad i trybu postępowania związanego z realizacją praw do dywidendy (PPG 1996, nr 17, s. 21; zm.uch. Nr 498/96, PPG 1996, nr 18, s. 36). Kodeks handlowy nie reguluje formy wypłaty dywidendy. Domniemuje się, że jest to świadczenie pieniężne. W doktrynie powszechnie przyjmuje się, że wypłata dywidendy może nastąpić w towarze.94 Jest to z pewnością atrakcyjna forma dla spółek surowcowych. Nie zawsze będzie ona jednak korzystna dla akcjonariusza. Dlatego też należy zająć stanowisko, że możliwość wypłaty dywidendy w formie niepieniężnej może mieć miejsce tylko wtedy, gdy statut to wyraźnie przewiduje. Nie wystarczy tutaj zastrzeżenie odpowiedniej klauzuli w uchwale o podziale zysku, chyba że za uchwałą głosowało 100% kapitału akcyjnego. Teza ta nie wynika 94 Por. tamże, s. 370-371. z konkretnego przepisu k.h., lecz można ją wyprowadzić z zasady równouprawnienia akcjonariuszy. Z istoty dywidendy wynika, że ma ona charakter pieniężny, zaś pieniądz jest dobrem najbardziej płynnym. Gdyby więc nie było podstawy w statucie (na który akcjonariusz musi się zgodzić, jeśli chce być akcjonariuszem danej spółki), wówczas większość akcjonariuszy łatwo mogłaby naruszać interesy mniejszości, np. drobnych akcjonariuszy, przyznając im bezwartościowy i kłopotliwy dla nich towar. Możliwość wypłaty dywidendy w towarze nie przekreśla obowiązku wyrażenia dywidendy w pieniądzu, chociażby ze względów księgowych. Tym samym zwłoka w zapłacie takiej dywidendy pociągnie za sobą konieczność zapłaty odsetek (art. 359 § l k.c.), mimo że samo świadczenie nie będzie miało charakteru pieniężnego. Wykluczyć należy możliwość wypłaty dywidendy w formie poszczególnych aktywów spółki, gdyż byłoby to związane z koniecznością „zwolnienia" pewnej części kapitału zapasowego czy rezerwowych.95 Byłoby to sprzeczne z istotą dywidendy, która jest kategorią pojęciową z zakresu zysku spółki. 1.5. Zakaz wypłaty akcjonariuszowi dywidendy za lata ubiegłe W praktyce często wyłania się problem, czy akcjonariuszom przysługuje prawo do tzw. „zaległej" dywidendy. Chodzi tu mianowicie o taki przypadek, gdy po pierwsze, spółka w latach ubiegłych miała zyski, lecz w ogóle nie były one rozdzielane pomiędzy akcjonariuszy (w formie dywidendy), gdyż cały zysk po dokonaniu obowiązkowych odpisów przeznaczono na rozwój spółki. Od strony bilansowej był on najczęściej przekazywany na kapitał zapasowy. Po drugie, w obecnym roku obrotowym spółka wykazała stratę, czyli w myśl art. 355 § l k.h. akcjonariuszom nie przysługuje za ten rok prawo do dywidendy. Akcjonariusze chcąc sobie jednak zagwarantować wypłatę z tytułu swych praw udziałowych, zamierzają podjąć uchwałę na walnym zgromadzeniu o „zwolnieniu" pewnej części kapitału zapasowego i wypłaceniu im przez spółkę dywidend, które kiedyś były możliwe do wypłacenia, lecz wtedy w imię interesu spółki ich nie wypłacono. Wyłania się więc pytanie o dopuszczalność prawną takiego działania, zwłaszcza, że nie zostało ono bezpośrednio uregulowane w przepisach prawa, tj. ani pozytywnie, ani negatywnie. Należy zająć stanowisko, że taka wypłata nie jest dopuszczalna. Stanowisko to jest zwykłą konsekwencją przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. Nr 121, póz. 591 ze zm.), 95 Zob. przypis 92. wprowadzających mechanizm umieszczania kapitału własnego spółki (akcyjnego, zapasowego, rezerwowych) w pasywach oraz zawężających prawo do wypłacenia wspólnikom przez spółkę akcyjną zysku tylko do przypadku, gdy aktywa przewyższają pasywa, łącznie z kapitałem własnym.96 Znajduje ono także potwierdzenie w treści powołanego wyżej przepisu art. 355 § l k.h., który wypłatę udziału w zysku wprost relatywizuje do „zysku rocznego". Rezygnacja przez akcjonariuszy (działających jako organ spółki akcyjnej w postaci walnego zgromadzenia) z wypłaty sobie dywidendy za dany rok obrotowy i przeznaczenie go na kapitał zapasowy czy na określony fundusz celowy powoduje, że uzyskane w ten sposób środki finansowe przestają już podpadać pod pojęcie zysku i stają się one już częścią pasywów spółki. Jest to równoznaczne z wyłączeniem prawa akcjonariuszy do rozdysponowania wspomnianymi środkami finansowymi, gdyż od tego momentu stają się one własnością spółki, nie zaś akcjonariuszy.97 Podobny pogląd zajmuje też SN w uzasadnieniu do wyroku z dnia 20 grudnia 1996 r., II CKU 38/96 (OSP 1997, nr 6, póz. 117 z glosą A. Szumańskiego, tamże s. 307-309)98 twierdząc, że skutkiem uchwały o przekazaniu zysku za dany rok obrotowy na kapitał zapasowy lub inny fundusz „jest w istocie rezygnacja wspólników z prawa do czystego zysku (w całości lub części) w proporcjach wyznaczonych wysokością udziałów każdego z nich w chwili podejmowania uchwal zatwierdzających bilans roczny i przeznaczających czysty zysk (lub jego część) na odpowiedni fundusz. Innymi słowy: czysty zysk przeznaczony na fundusz traci charakter zysku «do podziału"". W konsekwencji należy twierdzić, że powrót środków finansowych, „zwolnionych" przez akcjonariuszy z kapitału zapasowego czy funduszy celowych i podzielenie ich pomiędzy nimi tak jak czysty zysk za dany rok obrotowy, oznacza zmniejszenie majątku (kapitału własnego) spółki, co w braku osobistej odpowiedzialności akcjonariuszy za zobowiązania spółki, ewidentnie godzi w interesy jej wierzy -cieli. Nie jest tu wprawdzie wymagana sformalizowana procedura, jak przy obniżaniu kapitału akcyjnego (zob. art. 440-443 k.h.). Jednakże takie przesunięcie („wyprowadzenie") majątku (aktywów) 96 A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Pmiuo spółek..., op. cit., s. 500-503 oraz podaną tam literaturę. 97 Bliżej na ten temat A. Szumański, Zakres prawa wspólnika..., op. cit., s. 12-14 oraz powołane tam pozycje dotyczące spółki z o.o., które w pełni odnoszą się do spółki akcyjnej. 98 Teza tego orzeczenia brzmi: „Kapitał pochodzący ze zlikwidowanego funduszu celowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może być przeznaczony uchwałą wspólników do podziału jako czysty zysk tylko wówczas, gdy ten zysk wynika z bilansu za rok, w którym likwidacja nastąpiła (art. 191 k.h.)." spółki do majątku osobistego akcjonariuszy nie jest dopuszczalne, gdyż nie znajduje ono na to wyraźnej podstawy prawnej." Pewne zamieszanie w powyższej wykładni wprowadza przepis art. 427 § 5 k.h., który mówi, że walne zgromadzenie ma w zasadzie swobodę w dysponowaniu kapitałem zapasowym i kapitałami rezerwowymi, z wyjątkiem tylko fragmentu kapitału zapasowego, odpowiadającego 1/3 części kapitału akcyjnego, który jest zastrzeżony na finansowanie strat spółki. Sugerowałoby to, że pozostały fragment tego kapitału można by przeznaczyć na wypłaty zaległych dywidend. Byłby to jednak wniosek za daleko idący, który: a) jest sprzeczny z kluczowym w tej materii przepisem art. 355 § l k.h. (stanowiącym tutaj lex specialis); b) nie jest on tyle skonkretyzowany, aby w świetle wynikającej z ustawy o rachunkowości zasady ochrony kapitału własnego dopuścić do przesunięcia majątkowego z majątku spółki do majątku osobistego akcjonariusza (por. w tej kwestii inne, wystarczająco skonkretyzowane przepisy art. 361 § 4,458,494 k.h.); c) w wypadku „zwijania" przedsiębiorstwa spółki, wypłacanie zaległych dywidend stanowiłoby obejście przepisów o likwidacji spółki akcyjnej (art. 445^62 k.h.). W konsekwencji należy twierdzić, że de legę lata nie jest możliwe wypłacanie akcjonariuszom zaległych dywidend. Byłoby wskazane, aby taka możliwość została dopuszczona przez prawo w rozsądnych, określonych normatywnie granicach, dzięki którym wypłata ta nie zagrozi interesowi ani spółki, ani jej wierzycieli. Wymaga to interwencji ustawodawcy.100 Należy jednak zaznaczyć, że de legę lata zakaz „zwalniania" kapitału zapasowego nie dotyczy przypadku, gdy zajdzie konieczność pokrycia straty lub sfinansowania wydatków spółki innych niż wypłata zaległego zysku dla akcjonariuszy. 1.6. Zakaz wypłaty akcjonariuszowi zaliczki na dywidendę Prawo polskie nie przewiduje możliwości wypłaty akcjonariuszom zaliczki na dywidendę (tzw. dywidendy zaliczkowej). Należy uznać, że czynność ta de legę lata jest niedopuszczalna, gdyż w momencie wypłaty zaliczki nie można stwierdzić, że spółka na pewno wypracuje zysk za dany rok obrotowy. Tym samym zachodzi obawa, ze przepis art. 355 § l k.h. byłby naruszony, zaś roszczenie spółki do akcjonariusza z art. 356 § l k.h. o zwrot wypłaty dokonanej wbrew " A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 441- 444 i 500-505 oraz podaną tam literaturę. '°°Zob. art. 348 projektu ustawy — Prawo spółek handlowych..., op. cit., s. 75. przepisom prawa (zob. pkt 1.7.) nie daje żadnej gwarancji odzyskania tych pieniędzy przez spółkę. Dywidendy zaliczkowe występują na gruncie europejskiego prawa spółek. Dopuszcza je przepis art. 15 ust. 2 II.Dyr.U.Eur., który szczegółowo określa przesłanki ich stosowania. Jest to więc materia, w której prawo polskie wymaga dostosowania do prawa europejskiego.101 1.7. Przypadki uzasadniające obowiązek zwrotu spółce pobranej dywidendy Dokonanie wypłaty dywidendy wbrew przepisom prawa lub postanowieniom statutu (zob. pkt 1.3.-1.6.), stanowi nienależną wypłatę spółki na rzecz akcjonariusza. Z mocy art. 356 § l zd. l k.h. akcjonariusz jest wówczas zobowiązany do zwrotu spółce otrzymanych pieniędzy, chyba że był w dobrej wierze. Kodeks cywilny do-mniemuje dobrą wiarę (art. 7 k.c.), tym samym spółka będzie musiała w ewentualnym procesie wykazać akcjonariuszowi jego działanie w złej wierze (art. 6 k.c.). Ochrona dobrej wiary akcjonariusza w poborze przez niego dywidendy jest konsekwencją braku więzi osobowej w spółce akcyjnej oraz braku prawa do indywidualnej kontroli spółki przez akcjonariusza. Powoduje to, że akcjonariusz (zwłaszcza drobny) ma ograniczoną możliwość dowiedzenia się o legalności otrzymanej przez niego wypłaty od spółki tytułem dywidendy. Teza ta wynika z porównania przepisu art. 356 § l k.h. z jego odpowiednikiem ze spółki z o.o. (art. 192 § l k.h.), który w podobnej sprawie nie przyznaje wspólnikowi tej spółki wspomnianej ochrony. 1.?. Zbywalność prawa do dywidendy Prawo do dywidendy może być przedmiotem samodzielnego obrotu, a więc niezależnie od zbycia dokumentu akcji. Dotyczy to zarówno akcji spółek prywatnych, jak i publicznych. W spółkach prywatnych prawo do dywidendy jest inkroporo-wane w kuponie dywidendowym, który jest papierem wartościowym (zob. rozdział 3, pkt 2.1.). Tym samym akcjonariusz może zbyć prawa do dywidendy za te lata obrotowe, na które opiewa arkusz dywiden- " Zob. art. 23 Drugiej Dyrektywy U.Eur. o ochronie kapitału (w:) Prawo Wspólnot Europejskich..., op. cit., s. 70; por. art. 349 projektu ustawy — Prawo spółek handlowych..., op. cit., s. 75 oraz aprobujące uwagi M. Romanowskiego, Reforma prawa spółek..., op. cit., s. 19. dowy, bez równoczesnego zbywania akqi.102 Mamy tutaj de facto do czynienia z transakcją terminową.103 Wykluczyć należy tylko możliwość samodzielnego zbycia prawa do dywidendy w ogólności (a więc na wszystkie lata obrotowe spółki). Wtedy konieczne byłoby zbycie akcji. W spółkach publicznych należy też dopuścić możliwość samodzielnego obrotu tym prawem, jakkolwiek nie jest ono odrębnie notowane na giełdzie w przeciwieństwie do prawa poboru (zob. pkt 2.5.). Powstaje jednak problem kwalifikacji prawa do dywidendy we wspomnianych spółkach, czy jest ono „zbywalnym prawem majątkowym" wynikającym z papieru wartościowego (art. 3 ust. 2 p.o p.o.p.w.), czy podpada pod zakres pojęciowy prawa pochodnego (derywatu), skoro jego cena zależy bezpośrednio od ceny akcji (art. 3 ust. 3 p.o p.o.p.w.). Należy się opowiedzieć za pierwszą kwalifikacją, gdyż bardziej odpowiada charakterowi prawa do dywidendy, jako jednego z praw ucieleśnionych w akcji, zaś kwalifikacja wszystkich tego typu praw pod pojęcie prawa pochodnego prowadziłaby do tego, że kategora pierwsza (art. 3 ust. 2) byłaby bezprzedmiotowa. Zarówno pierwsza, jak i druga kwalifikacja dopuszcza zbywalność prawa do dywidendy w spółkach publicznych. 1.9. Problem osoby uprawnionej do dywidendy w wypadku zbycia akcji Problem prawa nabywcy akcji do dywidendy za okres poprzedzający nabycie tej akcji nie został uregulowany w k.h. Dla spółki osobą uprawnioną do pobrania dywidendy jest osoba, która była akcjonariuszem w dniu ustalania prawa do dywidendy (zob. pkt 1.4.). Teza ta jest pośrednio konsekwencją treści art. 352 k.h., że wobec spółki akcjonariuszem jest ten kto został wpisany do księgi akcyjnej lub jest posiadaczem akcji na okaziciela. W przypadku akcjonariusza spółki publicznej chodzi tu o inwestora, na którego rachunku papierów wartościowych zostały zapisane akcje (art. 11 p.o p.o.p.w.). Nie rozstrzyga to jednak stosunków pomiędzy zbywcą i nabywcą akcji. Wobec powyższego należy sięgnąć do umowy sprzedaży akcji. Do umowy tej, podobnie jak i do każdej umowy, odnosi się zasada autonomii woli stron (wolności umów), wyrażona w art. 353' k.c. Oznacza ona, że strony umowy mogą dowolnie ustalić komu będzie przysługiwać dywidenda za poprzedni rok obrotowy albo dokonać określonego podziału tej dywidendy pomiędzy zbywcę i nabywcę akcji. '°2 Por. I. Weiss, Prawa wspólników..., op. cit., s. 14-15; K. Bandarzewski, Prawa akcjonariusza..., op. cit., s. 69-70. 103 Bliżej na temat transakcji terminowych zob. A. Chlopecki, Opcje i transakcje terminowe w prawie polskim, Glosa 1996, nr, 6, s. 4-5; L. Sobolewski, Umowa opcji zbycia lub nabycia instrumentów finansowych..., op. cit., s. 4-11. W braku natomiast wyraźnego postanowienia umowy zbycia akcji w tej sprawie, w stosunkach wewnętrznych pomiędzy zbywcą i nabywcą akcji — prawo do dywidendy za poprzedający rok obrotowy (także w części, w której akcjonariuszem spółki był zbywca) przysługuje nabywcy akcji. Za taką tezą przemawiają następujące argumenty prawne. Po pierwsze, prawo do dywidendy jest związane z akcją, a nie z osobą akcjonariusza; w związku z tym, wszelkie prawa ucieleśnione w akcji, które nie zostały poddane odrębnemu obrotowi przechodzą na nabywcę akcji. Po drugie, dotychczasowy akcjonariusz (zbywca akcji) dostaje pośrednio swój udział w zysku spółki za poprzedni rok obrotowy (dywidendę) poprzez otrzymanie od nowego akcjonariusza (nabywcy) ceny akcji. Cena ta jest wynikiem negocjacji obu stron. Wiąże się ona z wartością rynkową akcji, a więc ułamkiem jaki akcja stanowi w majątku spółki kapitałowej (zob. rozdział 2, pkt 3.3.). Jeżeli akcja jest zbywana w trakcie roku obrotowego, strony umowy wprawdzie nie mogą dokładnie określić wysokości tego zysku oraz faktu czy on w ogóle będzie miał miejsce, a także jego części przeznaczonej na wypłaty dywidendy. Istnieją jednak różne metody wyceny akcji, a tym samym i prognozowania dywidendy. Jeżeli więc strony umowy zbycia akcji określą cenę akcji, to należy domniemywać, że brały one pod uwagę wartość prognozowanej dywidendy, która została w ten sposób niejako skonsumowana w cenie akcji. 2. Prawo poboru nowych akcji 2.1. Pojęcie i cel prawą poboru nowych akcji Prawo poboru akcji nowej emisji polega na tym, że dotychczasowi akcjonariusze spółki mają zagwarantowane z mocy ustawy (tj. art. 435 § l k.h.) pierwszeństwo w obejmowaniu akcji emitowanych przez spółkę w związku z podwyższeniem jej kapitału akcyjnego.104 Celem prawa poboru jest utrzymanie dotychczasowego „układu sił" w walnym zgromadzeniu spółki akcyjnej, w sytuacji, gdy spółka zmuszona jest dekapitalizować się przez podwyższenie swego " Por. I. Weiss, Prawa wspólników..., op. cit., s. 15-17; K. Bandarzewski, Prawa akcjonariusza..., op. cit., s. 75-79; A. Szajkowski, Prawo spólek..., op. cit., s. 348-459; A. Jaku-becki (w:) A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spólek, zarys..., op. cit., s. 211-212; A. Szumański (w:) W. Pyzioi, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spólek..., op. cit., s. 484-495. kapitału akcyjnego. Prawo to daje bowiem szansę dotychczasowym akcjonariuszom, aby nowe środki finansowe potrzebne spółce, pochodziły przede wszystkim od nich, co z jednej strony eliminuje konieczność wprowadzania do spółki nowych wspólników, zaś z drugiej strony proporcje wszystkich dotychczasowych akcjonariuszy w kapitale akcyjnym pozostają nie zmienione. Wyraża to rozbudowana procedura wykonywania tego prawa (art. 436-437 k.h.). Zjawisko to określa się potocznie w literaturze mianem ochrony kapitału akcyjnego przed jego „rozwodnieniem".105 Proporcje w strukturze kapitału akcyjnego zmienią się po podwyższeniu kapitału akcyjnego, jeżeli: a) po pierwsze, nie wszyscy dotychczasowi akcjonariusze wykonają przysługujące im prawo poboru z przyczyn np. braku posiadanych środków finansowych albo przyjęcia polityki zaprzestania dalszych inwestycji własnych w spółkę, nawet przy założeniu, że do spółki nie przystąpią osoby trzecie; b) po drugie, zajdzie konieczność dekapitalizowania spółki przez osoby trzecie; wówczas całość lub część podwyższonego kapitału akcyjnego nie będzie objęta przez dotychczasowych akcjonariuszy, bowiem wiadomo, że nie wykonają oni przysługującego im prawa poboru, albo prawo to zostanie im wykluczone w odniesieniu do danej emisji czy też odebrane generalnie (w całości lub w części) poprzez zmianę statutu (zob. pkt 2.3.). 2.2. Charakter prawny prawa poboru nowych akcji Prawo poboru nowych akcji jest prawem akcjonariusza ucieleśnionym w akcji. Jest to więc prawo związane z akcją, nie zaś z osobą akcjonariusza. Dlatego też za nietrafny należy uznać pogląd SN zawarty w uchwale z dnia 20 sierpnia 1996 r., III CZP 67/96 (OSNCP 1996, nr 12, póz. 155), której teza brzmi: „Uchwała walnego zgromadzenia, zmieniająca statut spółki akcyjnej przez pozbawienie dotychczasowych akcjonariuszy, wymaga zgody tych akcjonariuszy (art. 408 § 3 k.h.)". Prawo do poboru nie jest bowiem prawem osobiście przyznanym,106 lecz stanowi niejako „standardowe" uprawnienie akcjonariusza inkorporowane w każdej akcji zwykłej. Uprawnienia tego nie można nawet ujmować w kategorii przywileju akcyjnego (zob. rozdział 4, pkt 3.2.). Stąd trudno rozpatrywać relację przepisów art. 435 ")5 Zob. np. S. Janczewski, op. cit., s. 73. '06 Zob. glosę A.W. Wiśniewskiego do uch. SN z dnia 20 sierpnia 1996 r., III CZP 67/ 96, Glosa 1997, nr 7, s. 15-21 oraz glosę M. Litwińskiej, PPH 1997, nr, 7, s. 43-47. § 2 k.h. (mówiącego o wyłączeniu prawa poboru) i art. 408 § 3 k.h. (mówiącego o zgodzie akcjonariusza na pozbawienie go uprawnienia osobiście mu przyznanego) — na płaszczyźnie lex specialis — lex generalis, tak jak to uczynił w powołanym wyżej orzeczeniu Sąd Najwyższy. Oba przepisy dotyczą bowiem zupełnie innych zagadnień prawnych, tj. uszczuplenia prawa ucieleśnionego w akcji (art. 435 § 2 k.h.) oraz uszczuplenia prawa osobiście przyznanego (art. 408 § 3 k.h.). Uznanie prawa poboru za prawo osobiście przyznane akcjonariuszowi prowadziłoby do skutku, że przepis art. 435 k.h. byłby martwy i zbyteczny, skoro generalne pozbawienie tego prawa wymagałoby de facto zgody wszystkich akcjonariuszy w związku z treścią art. 408 § 3 k.h. Prawo poboru nie jest prawem bezwzględnym (inaczej więc niż prawo do dywidendy i w zasadzie wszystkie inne prawa inkorporo-wane w akcji). Może być ono wyłączone w statucie spółki (w pierwotnym brzmieniu) albo w następstwie zmiany statutu. Wyłączenie to przyjmuje postać: a) wyłączenia ogólnego, czyli odnoszącego się do wszystkich kolejnych emisji akcji; może być ono jednak zawsze przywrócone w wyniku następnej zmiany statutu, albo b) wyłączenia szczególnego, które wyklucza działanie tego prawa tylko w odniesieniu do konkretnej emisji (w całości lub w części); do tego ostatniego przypadku odnosi się przepis art. 435 § 2 k.h. (zob. pkt 2.3.). 2.3. Wyłączenie prawa poboru nowych akcji Wyłączenie prawa poboru akcji nowej emisji jest równoznaczne z pozbawieniem akcjonariusza jednego z jego praw ucieleśnionych w akcji. Kodeks handlowy używa tych pojęć zamiennie (por. art. 435 §2 k.h.). Wyłączenie (pozbawienie) prawa poboru następuje zawsze na mocy uchwały walnego zgromadzenia, bez względu na to czy wiąże się ono ze zmianą statutu czy też dotyczy wykluczenia wspomnianego prawa w ramach konkretnej emisji akcji. Uchwała ta jest podejmowana z reguły dobrowolnie. Wyjątek stanowi obowiązek wykluczenia prawa poboru, który wynika z art. 23 ustawy z dnia 29 czewca 1995 r. o obligacjach (Dz.U. Nr 83, póz. 420 ze zm.), a dotyczy tych akq'i nowej emisji, które będą wydawane w zamian za obligacje zamienne lub obligacje z prawem pierwszeństwa.107 107 Zob. I. Weiss, część trzecia niniejszej książki oraz A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 488-489 i podaną tam literaturę. Ze względu na to, że uchwała o pozbawieniu prawa poboru uszczupla prawa akcjonariusza w spółce, k.h. określa dodatkowe formalne przesłanki jej podjęcia, niezależne od przesłanek obowiązujących w wypadku wszystkich uchwał walnego zgromadzenia spółki akcyjnej (art. 396^101, 404-407 k.h.). Te dodatkowe przesłanki gwarantują ochronę interesów akcjonariuszy, których prawa będą uszczuplone, przewidując wyjątkowy charakter takiej uchwały. Do tych formalnych przesłanek należą: a) kwalifikowany charakter uchwały, tj. podjęcie jej większością 4/5 głosów oddanych (art. 435 § 2 zd. 2 k.h.), a nie bezwzględną większością głosów oddanych (art. 407 k.h.); b) konieczność szczegółowego jej umotywowania, wskazującego na to, że uchwała była podjęta w interesie spółki (art. 435 § 2 zd. 2 k.h.), czego k.h. w przypadku innych uchwał nie przewiduje; c) konieczność wyraźnego zapowiedzenia w porządku obrad walnego zgromadzenia w/w uchwały (art. 435 § 2 zd. 3 k.h.); oznacza to coś więcej niż reguła z art. 397 § l k.h.; stąd należy wnosić, że nie działa w tym przypadku zasada, że można podjąć uchwałę w sprawie nie przewidzianej w porządku obrad walnego zgromadzenia, jeżeli na sali jest cały kapitał akcyjny i nikt z obecnych nie podniesie sprzeciwu. Jeżeli pozbawienie prawa poboru nastąpi przez zmianę statutu, przy podejmowaniu uchwały przez walne zgromadzenie wymagana jest większość 4/5 głosów oddanych (art. 435 § 2 k.h.), a nie większość 3/4 głosów oddanych, która obowiązuje przy zmianach statutu (art. 408 § l k.h.). Przepis art. 435 § 2 k.h. stanowi bowiem lex specialis wobec przepisu art. 408 § l k.h. Na temat stosowania do wyżej wymienionego przypadku przepisu art. 408 § 3 k.h. — zob. pkt 2.2. Kodeks handlowy wyraźnie określa również materialną przesłankę uchwały pozbawiającej dotychczasowych akcjonariuszy prawa poboru, czyniąc to w formie zwrotu niedookreślonego. Jest nią tzw. „interes spółki". Przykładem takiego interesu jest potrzeba pozyskania inwestora strategicznego z zewnątrz, który np. dekapitalizuje spółkę, uzdrowi jej gospodarkę, wniesie nowe technologie. Nie zachodzi z pewnością taki interes, jeżeli wyłącznym celem uchwały o pozbawieniu prawa poboru jest tzw. rozwodnienie kapitału akcyjnego, prowadzące do utraty przez pewną grupę akcjonariuszy np. praw mniejszości. Taka uchwała może być zaskarżona do sądu nie tylko w trybie art. 414 k.h. (godzenie w dobre obyczaje kupieckie, pokrzywdzenie akcjonariusza), lecz także w trybie art. 413 § l k.h. (sprzeczność z prawem, tj. z przepisem art. 435 § 2 zd. l k.h.). Wyłączenie prawa poboru akcji nowej emisji jest dokonywane często „pod określonego" inwestora strategicznego, który decyduje się na przystąpienie do spółki na określonych warunkach. Jest to najczęściej przypadek tzw. „przyjaznego" przejęcia spółki akcyjnej, które nie zawsze musi się sprowadzać do łączenia się spółek przez inkorporację.108 Inwestor ten zazwyczaj zawiera ze spółką umowę, określającą warunki swego przystąpienia. Wyłączenie prawa poboru jest często konieczne dlatego, gdyż po podjęciu uchwały o podwyższeniu kapitału akcyjnego, akq'onariusze niezadowoleni z przejęcia spółki mogliby wykonać prawo poboru, uniemożliwiając w ten sposób inwestorowi strategicznemu objęcie pakietu kontrolnego w spółce, a tym samym doprowadzić do niewykonania tej umowy. Dopuszczalność zawarcia wspomnianej umowy została potwierdzona w wyroku SN z dnia 24 października 1996 r„ III CKN 4/96 (OSNCP 1997, nr 2, póz. 23), którego teza brzmi: „Objęcie akcji kolejnej emisji przez osobę trzecią, wskazaną przez organ spółki, przy jednoczesnym wyłączeniu dotychczasowych akcjonariuszy od poboru tych akcji, następuje w trybie indywidualnej umowy".109 2.4-. Wykonanie prawa poboru nowych akcji Wykonanie prawa poboru nowych akcji jest uregulowane szczegółowo w k.h., w zasadzie odrębnie dla spółek akcyjnych prywatnych (art. 437 k.h.) oraz dla spółek publicznych (art. 347' k.h.), jakkolwiek podstawowy w tej materii art. 436 k.h., mówiący o insty-tycji ogłoszeń, bez dokonania których akcjonariusz nie może wykonać prawa poboru — jest wspólny. Teza ta wynika z dodania do art. 436 k.h. nowego przepisu oznaczonego jako „§ 3". Przepis ten, jako zamieszczony w art. 436 k.h., nakazuje w materii ogłoszeń stosować przepisy ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Sugeruje to, że przepisy art. 436 § l i 2 k.h. stanowią wobec tej ustawy lex specialis (por. rozdział l, pkt 2.2.). Wykonanie prawa poboru (w sytuacji, gdy nie zostało ono wyłączone) jest możliwe w następstwie dokonania dwóch, ewentualnie trzech czynności prawnych: a) dokonania ogłoszeń, w których zarząd spółki „zaofiarowuje" dotychczasowym akcjonariuszom (osobom uprawnionym) możliwość objęcia akcji nowych emisji (art. 436,437 § l, art. 437' § 1-2 k.h.); 11)8 A. Szumański (w:) W. Pyziol, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 674-678 i podana tam literatura. ""Bliżej na ten temat zob. A.W. Wiśniewski, Jeszcze o wyłączeniu akcjonariuszy od poboru akcji, PPH 1997, nr 10, s. 23-27; por. glosę M. Litwińskiej do tego wyroku, PPH 1997, nr 8, s. 29-31. b) dokonania zapisu na akcje nowej emisji przez dotychczasowego akcjonariusza, zainteresowoanego wykonaniem prawa poboru (art. 436 § 2 pkt 7 k.h.); c) ewentualnie przydzielenia przez zarząd akcji nie objętych w ramach wykonania prawa poboru (art. 437 § 2 i art. 437' § 3-4 k.h.). Ogłoszenie o prawie poboru winno być dokonane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Wynika to z ogólnej reguły z art. 338 zd. l k.h., jakkolwiek zestawienie przepisów art. 436 § l z art. 441 k.h. (z których tylko ten ostatni powołuje wprost jako miejsce dokonania ogłoszenia tenże Monitor) może rodzić w tej materii niepotrzebne wątpliwości. Ogłoszenie w Monitorze nie wyklucza też zamieszczenia tego ogłoszenia w czasopiśmie, wskazanym w statucie spółki do dokonywania ogłoszeń. W spółkach publicznych, niezależnie od dokonania przedmiotowego ogłoszenia w powyższy sposób, wymagane jest wskazanie w prospekcie emisyjnym terminu wykonania prawa poboru. Teza ta wynika wprost z art. 437' § l k.h., a pośrednio z art. 84 ust. l p.o p.o.p.w. (zob. pkt 2.5.). Prospekt emisyjny, a ściśle jego skrót, ma być ogłoszony w dwóch dziennikach ogólnopolskich (art. 79 ust. l p.o p.o.p.w.) Liczba ogłoszeń została ograniczona po nowelizacji Kodeksu handlowego z dnia 22 grudnia 1995 r. (Dz.U. z 1996 r. Nr 6, póz. 43) z trzech do jednego. Stanowi to uproszczenie procedury wykonywania prawa poboru. Treść omawianego ogłoszenia nawiązuje w dużym stopniu do treści uchwały o podwyższeniu kapitału akcyjnego (por. art. 433 k.h.). Zapis na akcje dokonywany przez dotychczasowego akcjonariusza, w związku z wykonaniem jego prawa poboru, dotyczy zarówno spółek prywatnych, jak i publicznych. Potwierdza to argument z wprowadzenia szczegółowych regulacji tej materii, odnoszących się do spółek publicznych, które nie uchylają treści art. 436 § 2 pkt 7 k.h. Zapis na akcje objęte prawem poboru stanowi ofertę w rozumieniu art. 66 k.c., skierowaną przez akcjonariusza do spółki.110 Kwalifikacja ta wynika z treści art. 436 § 2 pkt 7 k.h., w świetle której akcjonariusz jest związany zapisem do określonego terminu wskazanego w ogłoszeniu. W ciągu tego terminu nowa emisja ma być zgłoszona do rejestru handlowego, gdyż w przeciwnym przypadku zapis ten przestaje wiązać akcjonariusza. Wynika to stąd, że zapis na akcje w rozumieniu art. 436 § 2 pkt 7 k.h. jest inną instytucją prawną niż zapis na akcje, o którym mowa w art. 319 k.h.111 "°Por. S. Sołtysiński (w:) S. Soitysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks fiandlowy..., op. cit., t. II, s. 989. '" Na temat pojęcia i charakteru prawnego zapisu na akcje zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prcaoo spółek..., op. cit., s. 457-459 i podaną tam literaturę. W wypadku spółki prywatnej, możliwe jest wyznaczenie dwóch terminów, w którym dotychczasowi akcjonariusze mogą wykonać prawo poboru. Pierwszy jest wyznaczony w ogłoszeniu i ma on wynosić przyjmniej 3 tygodnie od dnia ogłoszenia (art. 436 § 2 pkt 8 k.h.), zaś drugi, niezwłocznie po bezskutecznym upływie pierwszego. Drugi termin ma trwać co najmniej 2 tygodnie. Dotyczy on wszystkich akcjonariuszy, łącznie z tymi, którzy wykonali przysługujące im w pierwszym terminie prawo poboru (art. 437 § l k.h.). W spółce publicznej sytuacja jest uproszczona, gdyż wykonanie zapisu jest możliwe tylko w jednym terminie (art. 437' § l k.h.) Akcjonariusze spółki publicznej, którym służy prawo poboru, mogą w terminie jego wykonania dokonać jednocześnie dodatkowego zapisu na akcje w liczbie nie większej niż wielkość emisji, na wypadek niewykonania prawa poboru przez pozostałych akcjonariuszy (art. 437' § 2 k.h.). Możliwość wykonania prawa poboru w drugim terminie w spółce prywatnej, czy dokonanie dodatkowego zapisu na akcje nie objęte w spółce publicznej, chroni pozycję dotychczasowych akcjonariuszy przed inwestorami zewnętrznymi w przypadkach, gdy spółka akcyjna wymaga dekapitalizowania i decyduje się na podwyższenie kapitału akcyjnego. Wzmacnia ponadto pozycję w spółce tych akcjonariuszy wobec pozostałych, którzy nie decydują się na wykonanie przysługującego im prawa poboru, a także nie dokonują zapisu na akcje nie objęte przez innych dotychczasowych akcjonariuszy. Swobodne uznanie zarządu w dokonywaniu przydziału akcji nie objętych dotyczy tylko tych akcji, co do których akcjonariusze nie wykonali przysługującego im prawa poboru. Odnosi się to zarówno do spółki prywatnej (art. 437 § 2 k.h.), jak i publicznej (art. 4371 § 4 k.h.). W spółce prywatnej, w pierwszym i drugim terminie wykonywania prawa poboru, obowiązuje zasada proporcjonalności, określona w art. 435 § l k.h., chyba że statut przyjmuje inne kryteria podziału. Jeżeli więc w pierwszym terminie z prawa poboru nie skorzystali wszyscy uprawnieni lub nie dokonano zapisów na wszystkie akcje nowej emisji (np. akcjonariusze wykonali to prawo częściowo), wówczas w braku innych statutowych kryteriów, na akcje pozostałe do rozdysponowania, akcjonariusze mogą również dokonywać zapisów proporcjonalnie. W przypadku, gdy po drugim terminie pozostaną akcje, na które nie dokonano zapisów, wówczas obowiązują kryteria przydziału akcji przyjęte przez zarząd, z zastrzeżeniem, że akcje te nie będą obejmowane poniżej ich ceny emisyjnej. W spółce publicznej, w pierwszym, a zarazem jedynym terminie, obowiązuje też zasada proporcjonalności (art. 435 § l k.h.), z tym, że z mocy prawa (art. 437' § 2 k.h.) spółka uznaje dodatkowe zapisy, w granicach emisji, również zgodnie z zasadą proprocjonalności. Swobodne uznanie zarządu dotyczy tylko przypadku, gdy w wyniku wykonywania prawa poboru nie dokonano zapisów na wszystkie akcje, także z zastrzeżeniem, że nie będą one przydzielane po cenie niższej niż cena emisyjna (art. 437' § 3 i 4 k.h.). 2.5. Zbywalność prawa poboru Prawo poboru akcji spółek może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Jest to wprawdzie prawo akcjonariusza względem spółki, ale jako prawo majątkowe może być zbyte na rzecz osoby trzeciej (zob. rozdział 10, pkt l), chyba że statut spółki prywatnej zawiera w tej materii stosowne ograniczenia, np. wymóg uzyskania zgody spółki. W spółkach publicznych nie ma mowy o powyższych ograniczeniach (por. punkty „b" § 4-8 Regulaminu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie SA., t.j. Ceduła Giełdy Warszawskiej Nr 182 z dnia 22 września 1997 r., dodatek). Prawo poboru, jako przedmiot transakcji pomiędzy akcjonariuszem (zbywcą), a osobą trzecią (nabywcą), jest odrębnie notowane na giełdzie papierów wartościowych. Zagadnienia te reguluje obecnie uchwała Nr 23/94 Zarządu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. z dnia 25 stycznia 1994 r. w sprawie szczegółowych warunków obrotu prawem poboru (PPG nr 3, s. 14, zm. uchwała Nr 335/96, PPG nr 17, póz. 19). 2.6. Pi-awa poboru nowych akcji a publiczny obrót papiei-ami wartościowymi Proponowanie objęcia dotychczasowym akcjonariuszom akcji nowej emisji w wykonaniu prawa do poboru, nie stanowi publicznego obrotu papierami wartościowymi, nawet jeżeli liczba uprawnionych akcjonariuszy będzie większa niż 300 osób (art. 2 ust. l pkt 7 p.op.o.p.w.). Dotyczy to tylko spółek, których akcje nie są dopuszczone do publicznego obrotu. Spółka publiczna jest bowiem zobowiązana wprowadzać do publicznego obrotu każdą kolejną emisję akcji (art. 84 ust. l p.o p.o.p .w.) Obrót prawem poboru nie jest objęty zakresem wyjątku z art. 2 ust. l pkt 7 p.o p.o.p.w., stąd podpada pod zakres publicznego obrotu papierami wartościowymi. Potwierdza to przepis art. 3 ust. 2, który prawa zbywalne z akcji traktuje jak papiery wartościowe w rozumieniu tejże ustawy. 8. Prawo do udziału w masie likwidacyjnej 3.1. Pojęcie i znaczenie prawa do udziału w masie likwidacyjnej Pod pojęciem prawa do udziału w masie likwidacyjnej należy rozumieć roszczenie akcjonariusza o zwrot przysługującej mu części majątku spółki, w sytuacji, gdy prowadzone jest postępowanie likwidacyjne.112 Innymi słowy, jest to mechanizm prawny, umożliwiający akcjonariuszowi zwrot jego wkładu wniesionego do spółki, pod warunkiem, że nie naruszy to praw osób trzecich (wierzycieli), którzy, w przeciwieństwie do akcjonariuszy, nie ponoszą (co do zasady) ryzyka gospodarczego funkcjonowania tej spółki (zob. pkt 3.2.). Działanie tego mechanizmu jest ograniczone do przypadku, w którym spółka podlega rozwiązaniu i przeprowadzane jest postępowanie li-kwidcyjne (art. 445^62 k.h.). W trakcie bowiem funkcjonowania spółki nie jest możliwy zwrot akcjonariuszowi przez spółkę jego wkładu, gdyż godziłoby to w nienaruszalność kapiału akcyjnego i związaną z nim funkcję gwarancyjną.113 Jest to ponadto wyraźnie zakazane przez k.h. (art. 353), podobnie jak pobieranie odsetek od wkładu (art. 354 k.h.). Alternatywnym mechanizmem „odzyskania" wkładu przez akcjonariusza wobec udziału w masie likwidacyjnej, jest umorzenie akcji (rozdział 11, pkt l) lub jej zbycie (rozdział 10, pkt 2). W wypadku pierwszym zwrot wkładu finansuje spółka (zwrot sensu stricto), zaś w drugim — nabywca akcji (zwrot sensu largo). Zwrot wkładu przez umorzenie akcji następuje albo przez obniżenie kapitału akcyjnego (co pogarsza sytuację finansową spółki) albo z czystego zysku (co uszczupla z kolei dywidendę innych akcjonariuszy czy też pomniejsza potencjalny kapitał zapasowy, na który mógłby być przeniesiony ten zysk). Odzyskanie wkładu przez akcjonariusza w następstwie zbycia akcji nie uszczupla majątku spółki, gdyż przysporzenie dla akcjonariusza następuje nie od spółki, lecz od osoby trzeciej, tj. od nabywcy akcji. 2 Por. I. Weiss, Prawa wspólników..., op. cit., s. 18-19; K. Bandarzewski, Prawa akcjonariusza..., op. cit., s. 80-84; A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. cit., s. 459; S. Janczew-ski, op. cit., s. 75. 113 Zob. przypis 76 i 99. 8.2. Przesłanki realizacji prawa udziału w rnasie likwidacyjnej Realizacja prawa do udziału w masie likwidacyjnej uzależniona jest od spełnienia trzech przesłanek; dwie pierwsze mają charakter przedmiotowy, zaś trzecia czasowy:114 a) muszą być zaspokojone lub zabezpieczone roszczenia wierzycieli (art. 449 k.h.); zaspokojeniu podlegają roszczenia wymagalne i bezsporne, a zabezpieczeniu roszczenia sporne lub jeszcze nie wymagalne, np. przez złożenie odpowiednich kwot do depozytu sądowego; b) wartość majątku spółki przewyższa wartość wszystkich zobowiązań, a więc po ich pokryciu pozostaje nadwyżka do podziału pomiędzy wszystkich akcjonariuszy; c) musi upłynąć co najmniej rok od daty ostatniego ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwaniu wierzycieli do zgłoszenia ich wierzytelności wobec likwidowanej spółki (art. 458 § l k.h.). 2.3. Forma realizacji prawa udziału w rnasie likwidacyjnej Zwrot części majątku spółki, należny akcjonariuszowi w przypadku likwidacji spółki, następuje w zasadzie w gotówce. Świadczą o tym odpowiednie sformułowania k.h. (np. „spieniężenie majątku spółki — art. 452 § l k.h., „spłacenie akcji" — art. 458 § 3 k.h.). Nie można jednak wykluczyć przypadku, że wydanie przedmiotowej części majątku nastąpi w formie zwrotu aportu wniesionego do spółki. Powyższy przypadek należy uznać za dopuszczalny tylko wtedy, gdy statut wyraźnie będzie przewidywał taką możliwość (art. 458 § 4 w zw. 458 § 3 k.h.).115 3.4-. Sposoby obliczania udziału w masie likwidacyjnej Kwotę pieniężną odzwierciedlającą udział akcjonariusza w masie likwidacyjnej spółki oblicza się w ten sposób, że wartość majątku spółki, określoną przez likwidatorów według bilansu na dzień otwarcia likwidacji (art. 451 k.h.), a pozostałą po zaspokojeniu wszystkich wierzycieli zewnętrznych spółki, dzieli się pomiędzy akcjonariuszy proporcjonalnie do dokonanych przez nich wpłat na kapitał akcyjny (art. 458 § 2 k.h.). W sytuacji, gdy w danej spółce mamy do czynienia z akcjami uprzywilejowanymi co do podziału majątku w razie likwidacji spółki, wówczas kwotę przeznaczoną do podziału dzieli się następująco: 114 Zob. I. Weiss, Prawa wspólników..., op. cit., s. 18-19. "5 A. Szumariski (w:) W. Pyziol, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spólek..., op. cit., s. 718-721. a) w pierwszej kolejności są spłacane wspomniane wyżej akcje uprzywilejowane w granicach sum wpłaconych na każdą z nich; b) następnie, w ten sam sposób akcje zwykłe; c) w ostatniej kolejności, nadwyżka majątku (jeśli pozostanie) jest dzielona na zasadach ogólnych pomiędzy wszystkie akcje (art. 458 § 3 k.h.). Pod pojęciem zasad ogólnych należy rozumieć dokonywanie spłat na akcje w stosunku do wpłat na kapitał akcyjny, a więc proporcjonalnie do części wpłaconej ceny nominalnej akcji. Na przykład jeżeli akcjonariusz wpłacił połowę ceny nominalnej akcji, to w przypadku likwidacji spółki otrzyma on połowę kwoty, którą by uzyskał, gdyby wpłacił całą sumę. Ze względu na dyspozytywny charakter przepisów art. 458 § 2 i 3 k.h. strony mogą ustanowić w statucie odmienne reguły podziału majątku na wypadek likwidacji, z zastrzeżeniem, że przedmiotem podziału jest część majątku pozostała po zaspokojeniu wierzy cieli (arg. z art. 458 § 4 k.h.). W związku z tym dopuszczalne są takie rozwiązania, które jeszcze w większym stopniu będą chroniły interes akcjonariuszy uprzywilejowanych, np. że cała nadwyżka majątku będzie dzielona tylko pomiędzy tych akcjonariuszy. Rozdział siódmy PRAWA KORPORACYJNE UC1ELESMIOME W AKCJI 1. Prawo do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu 1.1. Pojęcie, charakter prawny, osoby uprawnione Prawo do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu spółki akcyjnej ma charakter bezwzględny/ bowiem akcjonariusz nie może być pozbawiony możliwości udziału w obradach walnego zgromadzenia i wyrażania tam swojego stanowiska.116 Gwarancją powyższego prawa jest procedura zawiadamiania akcjonariuszy o zwołaniu walnego zgromadzenia (art. 396 k.h.), a także możliwość wytoczenia przez akcjonariusza bezzasadnie niedopuszczonego do udziału w walnym zgromadzeniu, powództwa do sądu o unieważnienie uchwały walnego zgromadzenia (art. 413 § l i 2 pkt 3 k.h.). Omawiane prawo dotyczy zarówno akcjonariuszy imiennych, jak i akcjonariuszy na okaziciela. Podobnie „legitymujący się zaświadczeniem o utraconych akcjach na okaziciela (...) ma prawo uczestniczenia w walnym zgormadzeniu spółki akcyjnej, tak jak akcjonariusz, który spełnił warunki unormowane w art. 399 § 2 k.h. (orz. SN z dnia 13 maja 1958 r./ CR 721/57, OSN 1959, z. 2, póz. 85). '" Por. I. Weiss, Prawa wspólników..., op. dt., s. 8-9; K. Bandarzewski, Prawa akcjonariusza..., op. dt., s. 13-23; S. Janczewski, op. dt., s. 66-70; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach..., op. dt., s. 131-134; K. Kruczalak, Prawo handlowe..., op. dt., s. 196; A. Szaj-kowski. Prawo spółek..., op, dt., s. 453. 1.2. Uczestnictwo w walnym zgromadzeniu przez pełnomocnika Akcjonariusz może uczestniczyć w walnym zgromadzeniu osobiście lub przez pełnomocnika. Dotyczy to również wykonywania prawa głosu (zob. pkt 2). Wyraźną podstawę prawną stanowi w tej materii przepis art. 405 § l k.h. Kodeks handlowy wyłącza możliwość udzielenia pełnomocnictwa członkom zarządu czy pracownikom spółki (art. 405 § 2 k.h.), mając na względzie fakt, że związek tych osób z przedsiębiorstwem spółki wyklucza możliwość właściwego reprezentowania interesów akcjonariuszy. Zakaz ten blokuje funkqonowanie wielu pracowniczych spółek akcyjnych. W praktyce przewiduje się tam faktyczną reprezentację pewnych grup pracowniczych (np. stanowisk pracy) przez jedną osobę (pracownika) na zasadzie nieformalnego porozumienia. Nie wyklucza to jednak prawa pracownika-akcjonariusza do udziału w walnym zgromadzeniu, nawet jeżeli nie został on „delegatem" innych pracowników na podstawie powyższego porozumienia. Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie pod rygorem nieważności i dołączone do protokołu walnego zgromadzenia (art. 405 § 3 k.h.). Wobec jasnego w tej materii przepisu nie ma obowiązku udzielania pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego, mimo że obrady walnego zgromadzenia są protokołowane przez notariusza (art. 412 § l k.h., por. art. 99 § l k.c.). Polskie prawo nie zna instytucji proxy solicitation, a więc publicznej oferty reprezentowania interesów akcjonariuszy na walnym zgromadzeniu. Instytucja ta występuje w niektórych ustawodawstwach krajowych,117 a także w projekcie Trzynastej Dyrektywy Rady Unii Europejskiej z dnia 14 września 1990 r. o ofercie przejęcia (90/C 249/ 09, OJ No C 240, 26.9.90)."8 Ma ona na celu swoiste wykorzystanie głosów akcjonariuszy (z reguły drobnych), którzy z własnego wyboru nie uczestniczą w walnym zgromadzeniu. Ich głosy skupione w jednej ręce mogą już odgrywać istotną rolę w podejmowaniu uchwal na walnym zgromadzeniu. De legę lata nie ma przeszkód, aby stosować przedmiotową instytucję. Nie podpada ona pod pojęcie publicznego obrotu papierami wartościowymi (art. 2 ust. l p.op.o.p.w.), gdyż jej przedmiotem jest uczestnictwo w walnym zgromadzeniu i wykonywanie prawa głosu nie zaś obrót akcjami (pierwotny i wtórny). W wypadku jednak upowszechnienia się tej instytucji prawnej konieczna byłaby w tej materii regula- 117 M. Spyra, Ochrona mniejszości w spółce publicznej, rozważania prawnoporównawcze, Rynek Kapitałowy 1998, nr 6, s. 19-20. 118 Bliżej na temat tej dyrektywy A. Szumariski (w:) Prawo spółek..., red. S. Wlodyka, op. cit., s. 704-707. cja prawna. Nie chodzi tutaj o regulację dopuszczalności proxy solicitation, ale zagwarantowania przez prawo ochrony interesów akcjonariu-szy-mocodawców. Interesy te mogą być bowiem łatwo naruszone przez pełnomocników, realizujących w spółce przy pomocy omawianego instrumentu własne cele. Stąd w ustawodawstwach regulujących pro-xy solicitation granice merytoryczne pełnomocnictwa, którymi pełnomocnik jest związany, a także przypadki możliwych odstępstw. 2. Prawo głosu na walnym zgromadzeniu 2.1. Pojęcie i charakter prawny Prawo głosu na walnym zgromadzeniu ma również charakter bezwzględny, w związku z czym akcjonariusz nie może być tego prawa pozbawiony.119 Wynika to z faktu, że k.h. przyznaje każdej akcji przynajmniej prawo jednego głosu (art. 404 zd. l k.h.). Stąd nie będą ważne takie postanowienia statutu lub uchwały walnego zgromadzenia, które wprowadzają tzw. „akcje nieme", czyli pozbawione prawa głosu (por. rozdział 4, pkt 7.4.). Prawo polskie przewiduje wyjątki od powyższej zasady. Jeden z nich dotyczy akcji własnych spółki, z których nie wykonuje się prawa głosu (art. 365 § 4 k.h.). Chodzi tu o akcje własne, które spółka nabyła w drodze egzekucji na zaspokojenie swoich roszczeń względem akcjonariusza, niemożliwych do zaspokojenia z innego majątku tego akcjonriusza, a także o akcje nabyte celem ich umorzenia (art. 365 § 2 k.h.). Pozostałe wyjątki wynikają z przepisów szczególnych, np. z art. 156 p.o p.o.p.w., który jest sankqą za naruszenie przepisów o nabywaniu znacznych pakietów akcji w publicznym obrocie (art. 147,149,151, 152,154 i 155 wyżej wymienionej ustawy), czy z art. lid ust. 6 ustawy z dnia 28 lipca 1990 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn. Dz.U. z 1996 r. Nr 11, póz. 62 ze zm.), gdy nabywca akcji nie powiadomił lub nie uzyskał zgody Ministra Finansów w sytuacji określonej w ust. l. 2.2. Ograniczenia w wykonywaniu prawa głoeu Niedopuszczalności akcji niemych na gruncie prawa polskiego nie należy mylić z ograniczeniem prawa głosu albo wyłączeniem możliwości jego realizacji z woli akcjonariuszy. "'' Por. A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. cit., s. 454-455; K. Kruczalak, Praivo handlowe..., op. cit., s. 196. Przypadek ograniczenia prawa głosu ma miejsce wtedy, gdy akcjonariusz koncentruje w swym ręku większą ilość akcji, a statut zmniejsza liczbę głosów, która należałaby mu się z racji ilości posiadanych przez niego akcji (art. 404 zd. 2 k.h.). Następuje wówczas odstępstwo od reguły ogólnej stanowiącej, że jedna akcja daje jeden głos. Wprowadzenie takiego rozwiązania w statucie uszczupla prawa dużych akcjonariuszy i stanowi de facto formę uprzywilejowania drobnych akq'onariuszy, gdyż mamy tutaj do czynienia z odejściem od zasady proporq'onalności wkładów i praw w spółce (zob. rozdział 4, pkt 3.2.). Z kolei wyłączenie możliwości realizaq'i prawa głosu znajduje zastosowanie tylko w ściśle wymienionych przypadkach, które ogólnie dotyczą sprawy zakresu odpowiedzialności tego akcjonariusza wobec spółki z jakiegokolwiek tytułu, następnie przyznania mu wynagrodzenia oraz umów i sporów pomiędzy nim a spółką (art. 406 k.h.). Skoro powyższe przypadki ograniczenia prawa głosu stanowią wyjątki od reguły ogólnej, nie mogą być one intrepretowane rozszerzające. W powyższej sprawie wypowiedział się Sąd Najwyższy twierdząc, że „Ustawowy zakaz głosowania członków zarządu przy powzięciu uchwał dotyczących pociągnięcia ich do odpowiedzialności/jako zawierający ograniczenie podstawowego uprawnienia akcjonariusza — głosowania na walnym zgromadzeniu, powinien być tłumaczony w sposób ograniczający i stosowany tylko wtedy, gdy uchwała ma bezpośrednio decydować o pociągnięciu członków zarządu do odpowiedzialności" (orz. SN z dnia 5 listopada 1936 r., C I 2810/35, PPH 1937, póz. 1608). Naruszenie wspomnianych ograniczeń może się spotkać z sankcją karną z art. 485 k.h. W wypadku naruszenia ograniczeń działających z mocy ustawy, znajduje zastosowanie nadto sankcja nieważności czynności prawnej (art. 58 § l k.c.) oraz sankcja odszkodowawcza wobec akcjonariusza, zaś jeżeli ograniczenia te działają z mocy statutu tylko sankcja odszkodowawcza. 2.S. Ilość głosów Akcjonariuszowi przysługuje podczas głosowania tyle głosów ile ma akcji, chyba że są to akcje uprzywilejowane co do głosu (zob. rozdział 4, pkt 3.2.) albo statut ograniczył prawo głosowania akcjonariuszy posiadających większą ilość akcji (zob. pkt 2.2.). W przeciwieństwie natomiast do realizacji prawa do dywidendy (zob. rozdział 6, pkt 1.3.), wykonywanie prawa głosu (faktyczna ilość głosów) nie następuje w proporcji do wpłat dokonanych na akcje. Nie jest więc możliwy przypadek, że pokrycie akcji w połowie da prawo do 1/2 głosu, gdyż o realizacji tego prawa decyduje jedynie okoliczność objęcia akcji, a nie jej pokrycia.120 S. Prawo do zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia 3.1. Pojęcie, przyczyny Prawo do zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia polega na możliwości wniesienia przez akcjonariusza pozwu do sądu gospodarczego przeciwko spółce o unieważnienie tejże uchwały. Prawo to jest jednym z mechanizmów rozwiązywania konfliktów pomiędzy akcjonariuszem a spółką.121 Ma ono na celu ochronę akcjonariusza, którego interesy zostały naruszone w następstwie podjęcia uchwały walnego zgromadzenia, wyrażającej co do zasady wolę większości akcjonariuszy. Prawo chcąc wyeliminować potencjalne „pieniactwo" ze strony akcjonariuszy, godzące w stabilność spółki (skoro uchwały jej organu mogą być unieważnione) — wprowadza ograniczenia przedmiotowe we wnoszeniu wspomnianego pozwu. Mianowicie, akcjonariusz może zaskarżyć uchwałę walnego zgromadzenia: a) gdy została ona podjęta wbrew przepisom prawa lub postanowieniom statutu (art. 413 § l k.h.) oraz b) kiedy dana uchwała jest wprawdzie zgodna z przepisami prawa albo postanowieniami statutu, ale została podjęta wbrew dobrym obyczajom kupieckim i godzi w interesy spółki lub ma na celu pokrzywdzenie akcjonariusza (art. 414 § l k.h.). 3.2. Problem wykluczenia prawa drobnych akcjonariuszy do zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia spółki publicznej Negatywne skutki zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia są szczególnie dotkliwe w spółkach publicznych. Procesy w tej sprawie podważają z reguły wiarygodność spółki, co może wpłynąć na 120 Rozwiązanie to przyjęte przez Kodeks handlowy nie wydaje się merytorycznie słuszne. Częste są w praktyce przypadki, kiedy akcjonariusze, którzy nie w pełni pokryli swe akcje gotówkowe, korzystają na walnym zgromadzeniu (do czasu unieważnienia ich akcji, zob. rozdział 11, pkt 2) z takich samych praw jak ci, którzy wykonali swój obowiązek względem spółki. Projekt ustawy — Prawo spółek handlowych przyjmuje odmienne rozwiązanie (zob. art. 411 § 2 proj. PSH, s. 91), czyniąc to jednak w formie przepisu względnie wiążącego. "' Bliżej na ten temat zob. A. Szumariski (w:) W. Pyziol, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spólek..., op. dt., s. 601-607 oraz podaną tam literaturę. spadek wartości ich akcji, nie mówiąc już o konieczności zawieszenia notowań akcji tych spółek na giełdzie. Zjawisko to zostało wykorzystane przez niektórych uczestników rynku kapitałowego. Pojawiła się wręcz kategoria „szantażystów" spółek publicznych, którzy jako ich akcjonariusze „wyceniają" ewentualną swoją rezygnację z wykonania przysługującego im prawa korporacyjnego do zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia spółki.122 Często są to osoby podstawione. Chcąc wykluczyć te negatywne praktyki, nowelizacja Kodeksu handlowego z dnia 21 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 118, póz. 754, zawarta w ustawie p.o p.o.p.w.) wprowadziła w nowym przepisie art. 414 § 2 k.h. ograniczenie omawianego prawa korporacyjnego w spółkach publicznych, powodując, że nie ma ono już tam charakteru bezwzględnego. Ograniczenie to polega na wyłączeniu możliwości zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia spółki publicznej przez grupę akcjonariuszy, posiadających bezpośrednio akcje uprawniające do wykonywania mniej niż 1% ogólnej liczby głosów. Należy zaznaczyć, że ograniczenie to dotyczy tylko drugiego z wymienionych wyżej powodów zaskarżenia takiej uchwały (art. 414 § l k.h., zob. pkt 3.1.). Doceniając wagę omawianego problemu powyższe ograniczenie należy ocenić krytycznie, jako sprzeczne z Konstytucją RP, która w art. 45 ust. l przyznaje jednostce prawo do sądowej ochrony swoich interesów. Jest to wprawdzie nierozwiązalny dylemat granicy między ochroną jednostki, gwarantowaną przez prawo, a nadużyciem tej ochrony przez jednostkę. Kierując się zasadami państwa prawa, a także potrzebą stabilizacji systemu prawnego, w pełni należy przyłączyć się do głosów przeciwnych rozwiązaniu przyjętemu w art. 414 § 2 k.h.123 Rozwiązania tego problemu należy poszukiwać w zmniejszeniu „atrakcyjności" rynkowej prawa do zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia z przyczyn podanych w art. 414 § l k.h. Wydaje się, że taki wymóg spełnia okoliczność, że zaskarżenie wspomnianej uchwały z powyższych przyczyn nie wstrzymuje postępowania o jej zarejstrowanie.124 Zgodzić się należy natomiast ze stanowiskiem, że wprowadzanie sankcji finansowych za wniesienie oczywiście bezzasadnego powództwa (np. zapłaty określonej wielokrotności kosztów sądowych i zastępstwa procesowego), nie jest zawsze skuteczne (np. 122 Z pewnością jest to argument za majątkowym charakterem praw korporacyjnych w spółkach kapitałowych. 123 Tak J. Szwaja, P. Skrzyszkowski, Krytycznie o ograniczeniu praw akcjonariuszy spółek publicznych, Pr.Spólek, 1998, nr 4, s. 2-7; zob. też na ten temat stenogram z dyskusji na konferencji zorganizowanej w Krakowie przez Dom Maklerski Penetrator, pt. Ochrona akcjonariuszy mniejszościoivych, Rynek Kapitałowy 1998, nr 6, s. 4-15. '"Zob. art. 423 § 2 projektu ustawy — Prawo spółek handlowych..., op. cit., s. 94. przy podstawionych powodach). Jednakże wprowadzenie takiej sankcji zawsze ogranicza negatywne skutki nadużycia prawa, bez naruszania zasad konstytucyjnych.125 4-. Prawo do wytoczenia powództwa na rzecz spółki [actio pf-o eoc/o) 4.1. Pojęcie i charakter prawny Prawo do wytoczenia powództwa o odszkodowanie na rzecz spółki akcyjnej przysługuje akcjonariuszowi z mocy art. 477 § l k.h. Ma ono charakter subsydiamy w tym znaczeniu, że nie przysługuje akcjonariuszowi od razu od chwili ujawnienia czynu wyrządzającego spółce szkodę. Od tego momentu musi przynajmniej upłynąć rok. Jest to czas, w którym sama spółka powinna wystąpić o odszkodowanie, a ściśle członkowie jej zarządu, jako organu reprezentującego spółkę na zewnątrz (art. 369 § l k.h.). Jednakże bardzo często członkowie zarządu nie są zainteresowani wytoczeniem tego powództwa. Dotyczy to przypadku, kiedy to oni wyrządzili szkodę spółce przez działalność sprzeczną z prawem czy postanowieniami statutu spółki (art. 474 § l k.h.), co należy uznać za zrozumiałe. Z drugiej strony, członkowie zarządu nie chcą, jako spółka, wytaczać powództwa odszkodowawczego przeciwko członkom rady nadzorczej w trybie art. 474 § l k.h., gdyż obawiają się, że mogą być oni za to odwołani ze swych funkcji, jeżeli taka kompetencja przysługuje radzie nadzorczej (art. 366 § 3 i art. 368 k.h.), a przynajmniej obawiają się zawieszenia ich w funkcji (art. 383 § l k.h.). Podobne obawy mogą odnosić się do wniesienia pozwu w imieniu spółki przeciwko jej założycielom, czy biegłym rewidentom (art. 471^173 k.h.), którzy mogą być wpływowymi osobami w spółce. W konsekwencji, jeżeli zawiedzie zarząd czy inne organy spółki, prawo do ochrony interesów spółki przysługuje indywidualnie każdemu akcjonariuszowi, a nawet posiadaczowi tytułu uczestnictwa w zyskach spółki lub majątku spółki (zob. rozdział 3, pkt 2.4. i 2.5.). Stąd nazwa wspomnianego powództwa actio pro sodo jest w pełni uzasadniona. Określa ona nietypową dla spółki akcyjnej instytucję prawną, która w tej konkretnej sprawie daje prawo akcjonariuszowi do reprezentowania spółki, podczas gdy prawo to przysługuje organowi spółki, tj. jej zarządowi (art. 369 § l k.h.). 125 Tamże, art. 423 § 5 proj. PSH. Ą-.2. Postępowanie związane z wnoszeniem powództwa na rzecz spółki Postępowanie związane z wytaczaniem actio pro sodo jest szczegółowo uregulowane w art. 477-480 k.h. Uregulowana jest tam właściwość miejscowa sądu (art. 480 k.h.)/ przedawnienie roszczeń spółki o odszkodowanie (art. 479 k.h.), możliwość wnoszenia zarzutu przez członków władz spółki, udzielenia im pokwitowania przez spółkę czy zrzeczenia się roszczenia o odszkodowanie (art. 478 k.h.). Kodeks handlowy tworzy mechanizmy zabezpieczające członków organów spółki przed wnoszeniem przez akcjonariusza przedmiotowego powództwa bez powodu, w celu jedynie „dokuczenia" tym osobom. Pomijając zagadnienie wniesienia opłaty sądowej, przepis art. 477 § 2 k.h. dopuszcza możliwość uzależnienia omawianego powództwa od złożenia kaucji (na wniosek pozwanego). Na kaucji tej służy pozwanemu pierwszeństwo przed wszystkimi wierzyciela-mi powoda (art. 477 § 3 k.h.). We wspomnianym duchu wprowadzony jest też obowiązek naprawienia przez akcjonariusza pozwanemu szkody, jeżeli powództwo okaże się bezzasadne, a powód wnosząc je działał w złym zamiarze lub dopuścił się rażącego niedbalstwa (art. 477 §4 k.h.). 5. Prawo do zablokowania nieformalnych procedur zwoływania i odbywania walnego zgromadzenia Procedura zwoływania walnego zgromadzenia spółki akcyjnej jest skomplikowana, czasochłonna i wiąże się dla spółki z kosztami (art. 396 k.h.).126 Podobnie nie jest dopuszczalne podejmowanie uchwał przez walne zgromadzenie w sprawach nie objętych wcześniej ustalonym porządkiem obrad (art. 397 § l k.h.). Kodeks handlowy przewiduje jednak możliwość nieformalnego zwołania walnego zgromadzenia, a także podjęcia uchwały w sprawie nie przewidzianej w porządku obrad pod warunkiem, że na sali będzie reprezentowany cały kapitał akcyjny (art. 398 § l i 397 § l k.h.). Z natury rzeczy praktycznie dotyczy to tylko spółek akcyjnych o małej liczbie akcjonariuszy. Ponadto w powołanych wyżej przepisach wprowadzono dodatkowy warunek, sprowadzający się do tego, że nikt z obecnych akcjonariuszy nie podniesie sprzeciwu. Oznacza to, że akcjonariuszowi zostaje przyznane indywidualne prawo „veta" wobec tak określonych działań nieformalnych, dopuszczonych przez k.h. we wspomnianych granicach. "'Zob. A. Szamański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s. 642-644. 6. Problem zakresu prawa akcjonariusza do kontroli spółki 6.1. Brak prawa akcjonariusza do indywidualnej kontroli spółki Spółka akcyjna, w przeciwieństwie do spółki z o.o. (zob. art. 205 k.h.), nie przewiduje prawa akcjonariusza do wykonywania indywidualnej kontroli nad spółką. Prawo to zostało przekazane do wyłącznej kompetencji organów spółki, tj. rady nadzorczej, komisji rewizyjnej.127 Ponadto istnieje kontrola spółki wykonywana przez biegłych rewidentów, badających sprawozdanie finansowe spółki z mocy ustawy o rachunkowości (art. 64-70). W związku z powyższym za nieważne należy uznać postanowienia statutu, które przyznają jednemu lub kilku akcjonariuszom prawa do wykonywania indywidualnej kontroli spółki, jako przejaw tzw. „złotej akcji", z czym łączy się dostęp do wszystkich dokumentów spółki (zob. rozdział 4, pkt 7). 6.2. Prawo kontroli spółki przez akcjonariusza na walnym zgromadzeniu O namiastce prawa kontroli akcjonariusza nad spółką można mówić poprzez jego udział na walnym zgromadzeniu (zob. pkt l). Akcjonariusz wykonuje to prawo poprzez głosowanie (zob. pkt 2). Orientację w sprawach spółki zapewnia przysługujące mu prawo do informacji (zob. pkt 6). Szczególnym wyrazem wspomnianej wyżej kontroli spółki przez akcjonariusza jest jego głosowanie w sprawch kwitowania członków organów spółki.'28 7. Prawo do informacji Spółka winna udostępnić akcjonariuszom roczne sprawozdanie finansowe z działalności spółki, raport biegłego rewidenta oraz sprawozdanie rady nadzorczej i komisji rewizyjnej, przynajmniej na 15 dni przed odbyciem walnego zgromadzenia (art. 68 ust. o rachunk.) Te oto informacje pozwalają akcjonariuszowi zorientować się w sytuacji finansowej. Akcjonariusz ma ponadto prawo do zadawania pytań na walnym zgromadzeniu członkom zarządu, rady nadzorczej, 127 Tamże, s. 638-642. 28 Por. A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. cit., s. 456. komisji rewizyjnej oraz zaproszonym ekspertom, wskutek czego jego wiedza o stanie spółki może być większa.129 Szczególne obowiązki informacyjne zostały nałożone na spółki publiczne, rozszerzając w ten sposób prawo do informacji poza krąg obecnych akcjonariuszy, z myślą o ewentualnych przyszłych akcjonariuszach (inwestorach). Obowiązki te są określone w ustawie — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (art. 79-83), zaś ich niedopełnienie jest zagrożone sankcjami administracyjnymi, cywilnymi i karnymi (art. 85 i art. 174). ^. Bierne prawo wyborcze do organów spółki Każdy akcjonariusz teoretycznie może być powołany w skład zarządu, rady nadzorczej czy komisji rewizyjnej. Funkcje te nie są zastrzeżone tylko dla akcjonariuszy, stąd mogą być powołane osoby z zewnątrz (menedżerowie, eksperci). O tym czy dany akcjonariusz będzie członkiem organów spółki zadecyduje „układ sił" w spółce. Pewne decyzje w tej sprawie mogą wynikać już z mocy statutu (np. prawo do wskazania przez akcjonariusza członka rady nadzorczej, zob. rozdział l, pkt 3). Pewni akcjonariusze są z mocy prawa wyłączeni z pełnienia funkcji organów spółki. Wynika to z zakazów przewidzianych w k.h. (art. 375, art. 378), a także w przepisach szczególnych.130 129 Gwarancją tego prawa jest jawność danych o spółce akcyjnej w granicach określonych przez prawo. Chodzi tu przede wszystkim o wymóg ogłaszania faktu oraz porządku obrad walnego zgromadzenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym; zob. I. Hykawy, Polski system ogłaszania danych a dyrektywy Wspólnoty Europejskiej, PPH 1996, nr 12, s. 8-16. '"Na temat zakazów wynikających z przepisów szczególnych zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spólek..., op. cit., s. 623-626. Rozdział ósmy PRAWA MNIEJSZOŚCI l WIĘKSZOŚCI ZWIĄZANE Z AKCJĄ 1. Prawa mniejszości 1.1. Pojęcie i charakter- praw mniejfizofici Pod pojęciem ochrony praw mniejszości rozumie się grupę przepisów, mających na celu zabezpieczenie pozyq'i prawnej w spółce tej części akcjonariuszy, którzy nie stanowią większości, a których interesy mogłyby być zagrożone przez działania organów spółki, realizujących zwykle cele ekonomiczne akcjonariuszy reprezentujących tzw. pakiet kontrolny akcji. Od strony merytorycznej ochrona praw mniejszości polega na egzekwowaniu przez mniejszość swoich praw do współdecydowania o losach spółki w ramach walnego zgromadzenia, które przysługują każdemu akcjonariuszowi z istoty akcji (zob. rozdział 7, pkt l i 2), następnie na wprowadzeniu ściślejszej kontroli nad funkcjonowaniem zarządu (rozdział 7, pkt 6). Ochrona praw mniejszości może być rozumiana wąsko albo szeroko. Rozumienie wąskie uzależnia realizację tych praw od dysponowania przez grupę akcjonariuszy pewnym ułamkiem kapitału akcyjnego.'3' Z reguły jest to 1/10 lub 1/5 tego kapitału. Punktem w Por. I. Weiss, Prawa mniejszości w spółkach kapitałowych, PPH 1995, nr 10, s. 22; tenże, Prawa wspólników..., op. cit., s. 9-10 oraz K. Bandarzewski, Prawa akcjonariusza..., op. cit., s. 95-120. odniesienia przy obliczaniu powyższych ułamków jest kapitał akcyjny, a nie ilość głosów akcjonariuszy. W związku z tym w procesie ustalania czy pewnej grupie akcjonariuszy przysługują prawa mniejszości nie ma znaczenia fakt, czy akcja jest uprzywilejowana (zob. rozdział 4, pkt 3.2.), podobnie nie bierze się pod uwagę akcji umorzonych (zob. rozdział 11, pkt l) i wydawanych za nie akcji użytkowych (zob. rozdział 4, pkt 4), bo te nie mają wartości nominalnej. Rozumienie szerokie natomiast obejmuje ponadto przypadki, w których akcjonariusz może bez względu na reprezentowany przez niego ułamek kapitału akcyjnego przeciwstawiać się działaniom organów spółki, a na wcześniejszym etapie także i działaniom założycieli.132 Tym samym rozumienie to obejmuje także prawa indywidualne. Wobec faktu, że prawa mniejszości są traktowane jako prawa kolektywne (zob. rozdział l, pkt 4), należy się opowiedzieć za wąskim ich rozumieniem, skoro prawa indywidualne stanowią odrębną kategorię w klasyfikacji praw akcjonariusza ucieleśnionych w akcji. Ze względów poznawczych celowe jest ich łączne rozpatrywanie, lecz nie jako „prawa mniejszości", ale pod innym pojęciem, np. „ochrona drobnych akcjonariuszy", które objęłoby prawa mniejszości sensu stricte i prawa indywidualne drobnego akcjonariusza związane z akcją, blokujące działania większości (zob. rozdział 7, pkt 3 i 5). Prawa mniejszości mają charakter „defensywny". Ich wykonanie wiąże się z wprowadzeniem przez mniejszość pewnych dodatkowych trudności w funkcjonowaniu organów spółki, które to organy wyrażają zazwyczaj wolę większości (por. art. 394, 395, 348 i 349 k.h.). Pozwala to większości niejako „dostrzec" w spółce mniejszość i brać pod uwagę jej zdanie w podejmowaniu decyzji gospodarczych w spółce. Z kolei prawa indywidualne ucieleśnione w akcji, które służą ochronie drobnych akcjonariuszy (prawa mniejszości w znaczeniu szerokim), można podzielić na „ofensywne" oraz „defensywne".133 Przykładem środka defensywnego jest blokowanie nieformalnych procedur zwoływania i odbywania walnego zgromadzenia organów spółki (zob. rozdział 7, pkt 5), zaś przykładem środka ofensywnego jest prawo zaskarżenia do sądu uchwały walnego zgromadzenia przez akqonariusza (zob. rozdział 7, pkt 3). "2 Za szerokim ujęciem praw mniejszości, a więc łącznie z prawami indywidualnymi akcjonariusza, opowiadają się: T. Komosa, J. Modrzejewski, Sposoby ochrony praw mniejszości w spólkach kapitałowych, PUG 1991, z. 11-12, s. 204-209. 133 Tamże, s. 206-207. 1.2. Prawa mniejszości uwarunkowane reprezentowaniem 1/10 części kapitału akcyjnego Podstawowym prawem mniejszości z analizowanej grupy jest prawo domagania się zwołania przez mniejszość nadzwyczajnego walnego zgromadzenia, jak również prawo umieszczenia w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia spraw nie uwzględnionych w takim porządku proponowanym przez zarząd (art. 394 § l k.h.). Pisemne żądanie w pierwszej sprawie należy złożyć „zawczasu" na ręce zarządu, jeżeli zaś zarząd nie zwoła walnego zgromadzenia w ciągu 2 tygodni od złożenia żądania, wówczas wspomniani akcjonariusze mogą sami zwołać to zgromadzenie, po uzyskaniu uprzednio upoważnienia sądu rejestrowego. W drugiej zaś sprawie żądanie powinno być złożone w podobny sposób jak w sprawie pierwszej, z tym jednak, że „przez nakazanie złożenia wniosku o uzupełnienie porządku obrad »zawczasu« (art. 394 § l zd. 2 k.h.), ustawa wypowiada żądanie, aby przedmiotem uchwały walnego zgromadzenia wspólników spółki akcyjnej były tylko sprawy, o których umieszczeniu na porządku obrad ogłoszono w sposób przepisany, tj. zgodnie z art. 396 § l k.h." (orz. SN z dnia 17 czerwca 1937 r., C I 2538/36 OSN 1938, z. IV). Dalszym prawem z tej grupy jest możliwość doprowadzenia do ponownego sprawdzenia listy obecności uczestników walnego zgromadzenia przez wybraną w tym celu komisję (art. 403 § 2 k.h.). Podobnie przy publicznej subskrypcji akcji, przyszli akcjonariusze mniejszościowi mogą się domagać na zebraniu organizacyjnym przed rejestracją spółki (art. 324-327 k.h.) ponownego zbadania sprawozdania założycieli przez specjalną komisję (art. 328 § l k.h.). W badaniu tym chodzi o sprawdzenie rzetelności: a) wyceny aportów; b) określenia wysokości wynagrodzenia za usługi świadczone przy powstaniu spółki oraz c) podania wartości nabytych przedmiotów jeszcze przed rejestracją spółki. W realizacji tego prawa zachodzi jednak pewna odrębność, gdyż 1/10 część kapitału akcyjnego liczy się tylko od akcji pokrytych gotówką (zob. rozdział 4, pkt 5) i nie korzystających z żadnych szczególnych uprawnień (zob. rozdział 4, pkt 3.2.). 1.2. Prawa mniejszości uwarunkowane reprezentowaniem 1/5 części kapitału akcyjnego Do grupy praw mniejszości uwarunkowanych reprezentowaniem przez akcjonariuszy lub jednego akq'onariusza przynajmniej 1/5 części kapitału akcyjnego, zalicza się przede wszystkim przypadki związane z wprowadzeniem ściślejszej kontroli nad funkcjonowaniem zarządu. Po pierwsze, akcjonariusze mniejszościowi mogą żądać, aby obok rady nadzorczej powstała komisja rewizyjna i odwrotnie (art. 377 § 3 i 4 k.h.). Komisja rewizyjna jest — zdaniem akcjonariuszy mniejszościowych — pewną przeciwwagą dla rady nadzorczej, która z reguły jest opanowana przez większość. Tym samym kontrola spółki dokonana przez komisję rewizyjną będzie dla mniejszości bardziej wiarygodna niż podobna kontrola prowadzona przez radę nadzorczą. Po drugie, przy wyborach do rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej akcjonariusze ci są władni doprowadzić do specyficznej procedury wyborów (tj. grupami), wskutek której, jeden członek rady czy komisji będzie de facto reprezentantem interesów tej grupy akcjonariuszy (art. 379 § 3 i 4, 380 § 2 k.h.). 2. Prawa większości Prawa większości, podobnie jak prawa mniejszości, mają charakter kolektywny. Ich wykonanie jest uzależnione od posiadania przez większość określonego ułamka kapitału akcyjnego, aby bez udziału w głosowaniu na walnym zgromadzeniu mniejszości, większość mogła podjąć tam pewne uchwały wymagające kwalifikowanej większości głosów. Przepisy o spółce akcyjnej w zasadzie nie przewidują typowych praw większości (takich jak w spółce z o.o. — por. art. 280 § l k.h.). Pewnym rodzajem wspomnianych praw są uchwały o przekształceniu spółki akcyjnej w spółkę z o.o. (art. 492 § l k.h.), czy uchwały o zmianie przedsiębiorstwa spółki bez obowiązku wykupu akcji osób, które nie zgadzają się na tę zmianę (art. 409 § 5 k.h.). Niezależnie od wymaganej w tych uchwałach kwalifikowanej większości głosów, przesłanką ich podjęcia jest obecność akcjonariuszy reprezentujących przynajmniej połowę kapitału akcyjnego. Typowe prawa większości mogą być zastrzeżone z mocy statutu. Nie jest prawem większości przypadek kwalifikowanej większości głosów (np. art. 408 § l, 409 § l, 435 § 2 k.h.), gdyż jest tam mowa o głosach oddanych przez obecnych na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy lub ich pełnomocników, nie zaś o konieczności reprezentowania przez pewną grupę akcjonariuszy określonej części kapitału akcyjnego większej niż połowa. Nie jest również prawem większości prawo przyznane osobiście akcjonariuszowi czy przywi-lej związany z jego akcjami, nawet jeżeli zapewniają temu akcjonariuszowi dominującą pozycję w spółce. Są to bowiem prawa indywidualne, a nie prawa kolektywne (zob. rozdział l, pkt 3). Rozdział dziewiąty OBOWIĄZKI AKCJONARIUSZY ZWIĄZAME Z OBJĘCIEM AKCJI 1. Obowiązek wniesienia wkładu do spółki (pokrycia akcji) Wniesienie wkładu do spółki jest podstawowym obowiązkiem akcjonariusza względem spółki.134 Wykonanie tego obowiązku uzasadnia uzyskanie przez akcjonariusza praw w spółce, tj. majątkowych, korporacyjnych oraz praw mniejszości i większości (zob. pkt 2-4). Działa tutaj równocześnie zasada proporcjonalności wkładu i praw, która w drodze postanowień statutu może doznawać wyjątków, lecz jednak w granicach określonych przez prawo (zob. rozdział 4, pkt 3.2 i 7). Wspomniany obowiązek powstaje z chwilą objęcia akcji (zob. rozdział 5, pkt 2.2.), zaś jego wykonanie jest określane mianem pokrycia akcji (zob. rozdział 5, pkt 2.3.). Wykonanie obowiązku wniesienia wkładów przebiega nieco inaczej w przypadku wkładów pieniężnych i wkładów niepieniężnych. W przypadku pierwszym mówimy o obowiązku pełnego i terminowego pokrycia akcji. Wynika to stąd, że zgodnie z art. 311 § 3 '"Por. S. Janczewski, op. di., s. 64-65; A. Jakubecki (w:) A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek, zarys..., op. di., s. 194-195; K. Kruczalak, Prawo handlowe..., op. di., s. 195; A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. di., s. 461^63; zob. też A.W. Wiśniewski (Prawo o spółkach..., op. di., s. 104-110 i 120-126), który obowiązki akcjonariuszy traktuje zbyt szeroko, w sposób budzący wątpliwości natury konstrukcyjnej, zaliczając do tzw. „innych obowiązków akcjonariuszy" także i zapis na sąd polubowny (s. 122-124) oraz umowy zawierane między akcjonariuszami (s. 124-126). k.h. tzw. akcje gotówkowe (zob. rozdział 4, pkt 3.1.) nie muszą być od razu pokryte w całości, tj. przed rejestracją spółki lub rejestracją podwyższenia kapitału akcyjnego. Wymagane jest wniesienie co najmniej 1/4 części wartości nominalnej akcji oraz całej nadwyżki wartości emisyjnej nad Wartością nominalną czyli „agio" (zob. rozdział 1, pkt 3.2.). Tym samym dla spółki powstaje ryzyko niepełnego pokrycia akcji, a przynajmniej ryzyko nieterminowego uiszczania rat na pełne pokrycie akcji przez akcjonariusza (zob. niżej). W sytuacji zaś wkładów niepieniężnych powyższy problem nie powstaje, gdyż akcje wydawane w zamian za te wkłady, czyli tzw. akcje aportowe (zob. rozdział 4, pkt 5), powinny być pokryte w całości przed rejestracją spółki czy rejestracją podwyższenia kapitału akcyjnego. Sytuacja ta niesie jednak ze sobą dwa zagrożenia dla spółki, sprowadzające się w końcu do braku faktycznego otrzymania od akcjonariusza wkładów, które były deklarowane w oświadczeniu o objęciu akcji. Pierwsze zagrożenie polega na niewłaściwej wycenie aportu, a ściśle jej „nadszacowaniu", w wyniku czego spółka wyda akcjonariuszowi akcje o większej wartości niż realna wartość jego wkładu. Negatywne skutki tego zagrożenia są eliminowane przez sformalizowaną procedurę wyceny wkładu niepieniężnego (art. 312-313 k.h.). Drugie z kolei zagrożenie polega na braku wydania spółce przez akq'onariu-sza przedmiotu aportu, zwłaszcza, że prawo polskie (w przeciwieństwie do europejskiego) nie określa nieprzekraczalnej granicy czasowej wniesienia wkładu.135 Rodzi to jednak odpowiedzialność akcjonariusza za faktyczne niewniesienie przedmiotu aportu do spółki.136 Przy wkładach pieniężnych spółka powinna określić dokładnie terminy i wysokości wpłat na akcje gotówkowe. Miejscem właściwym do tego jest statut spółki, a w braku takiego zapisu w statucie podjęta później uchwała walnego zgromadzenia. Niezależnie od powyższego akcjonariusze powinni być jeszcze dwukrotnie wezwani przez zarząd do dokonania wpłat na akcje. Wezwania te mogą przyjąć formę ogłoszeń albo listów poleconych, z tym że pierwsze wezwanie powinno być dokonane na miesiąc, drugie zaś nie później niż 2 tygodnie przed dokonaniem wpłaty (art. 342 § 1-4 k.h.). Niedostosowanie się akcjonariusza obejmującego akcje gotówkowe do treści wezwania, naraża go na sankcje ze strony spółki, określone w art. 343 k.h., a to na zapłatę odsetek, następnie odszkodowania umownego,137 aż w ostateczności na unieważnienie jego akcji (zob. rozdział 10, pkt 2). 135 Artykuł 9 ust. 2 Drugiej Dyrektywy U.Eur. o ochronie kapitału (w:) Prawo Wspólnot Europejskich..., op. cit., s. 61-62. 136 Zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s.482-ł84. '"Tamże, s. 48(M82, W wypadku niepełnego opłacenia akcji (gotówkowej), która ma być akcją na okaziciela, spółka nie może wydać akcjonariuszowi dokumentu akcji. Musi natomiast wydać imienne świadectwo tymczasowe na dowód częściowej wpłaty (art. 346 § l k.h.). Następne wpłaty na akcje winny być uwidaczniane na tym świadectwie. Z kolei, jeżeli powyższy stan faktyczny dotyczy akcji imiennych, akcje te mogą być wydane akcjonariuszowi przed pełną wpłatą (art. 346 § 2 k.h.), lecz następne wpłaty winny być wówczas też uwidaczniane, lecz na dokumencie akcji (art. 346 § 3 k.h.), zob. również rozdział 3, pkt 2.2. i rozdział 4,pkt 5. 2. Obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych Obowiązek ten, podobnie jak i każdy inny obowiązek akcjonariusza poza wniesieniem wkładu, ma charakter wyjątkowy (zob. rozdział l, pkt 2). Może być on przywiązany tylko do akcji imiennych (art. 361 § l k.h.) i musi być wyraźnie zastrzeżony w statucie (art. 309 § 2 pkt 2 k.h.). Akcje, do których został przywiązany obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych mogą być przenoszone tylko za zgodą spółki (art. 361 § 2 k.h., zob. rozdział 4, pkt 6). Wspomniane wyżej świadczenie niepieniężne może polegać na dostawie konkretnych towarów czy świadczeniu oznaczonych usług przez akcjonariusza na rzecz spółki. Nie może to być więc świadczenie pieniężne, gdyż wówczas w spółce akcyjnej mielibyśmy de facto do czynienia z obowiązkiem dopłat akcjonariusza na rzecz spółki, znanym ze spółki z o.o. (art. 178-179 k.h.), a stanowiącym element obcy w pełni kapitałowej spółce kapitałowej jaką jest spółka akcyjna. Z drugiej strony, dopłatę w spółce akcyjnej rozumie się inaczej niż w spółce z o.o., a mianowicie jako zapłatę za przywilej (art. 357 § 3 k.h.). Przedmiotowe świadczenie ma ponadto charakter periodyczny („powtarzające się świadczenie niepieniężne"). Odsłania to cel omawianego obowiązku, jakim jest gospodarcze związanie akcjonariusza ze spółką, a także zapewnienie sobie przez spółkę świadczeń kooperacyjnych, niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania jej przedsiębiorstwa (por. art. 361 § 2 k.h.). Powstaje więc w ten sposób obowiązek zawarcia umowy przez akcjonariusza ze spółką, możliwy do wyegzekwowania w trybie art. 64 k.c. i art. 1047 k.p.c. Statut może również przewidywać odszkodowanie umowne (zryczałtowane odszkodowanie) za niedopełnienie tego obowiązku akcjonariusza (art. 361 § 3 k.h.). Nie ulega wątpliwości, że obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych jest elementem osobowym w spółce akcyjnej, co z natury rzeczy zawęża możliwość zastosowania tej instytucji prawnej tylko do spółek prywatnych. Dodatkowe świadczenia niepieniężne akcjonariusza na rzecz spółki, inkroporowane w akcji (zob. rozdział 4, pkt 6), mają charakter odpłatny. Stan ten rodzi dwa zagrożenia. Po pierwsze, że spółka nie będzie płaciła akcjonariuszowi należnego mu wynagrodzenia (ceny), tłumacząc to okolicznością, że jako wspólnik ponosi on ryzyko gospodarcze funkcjonowania spółki. Po drugie, wynagrodzenie akcjonariusza za te świadczenia będzie tak rażąco wygórowane, że spółka z pewnością uzyskałaby dany towar czy usługę taniej od osoby trzeciej. Kodeks handlowy znakomicie rozwiązuje tę kolizję interesów. Przyznaje on mianowicie akcjonariuszowi prawo do zapłaty należnej mu ceny czy wynagrodzenia nawet wtedy, gdy bilans nie wykaże czystego zysku (art. 361 § 4 zd. l k.h.). Tym samym nie można mówić o otrzymaniu przez akcjonariusza wypłaty od spółki wbrew przepisom prawa (art. 356 § l w zw. 355 § l k.h.). W kwestii drugiej kodeks stanowi, że wynagrodzenie akcjonariusza nie może przewyższać zwykłej ceny przyjętej w obrocie (art. 361 § 4 zd. 2 k.h.). W wypadku, gdyby świadczenie akcjonariusza na rzecz spółki miało wady, należy wówczas stosować przepisy prawa umów, a więc dotyczące konkretnych umów nazwanych, które zostały zawarte pomiędzy spółką a akcjonariuszem (np. sprzedaży, dzieła itd.), albo stosować przepisy k.c., znajdujące zastosowanie przy umowach nienazwanych. S. Brak obowiązków korporacyjnych Z akcji nie wynikają dla akcjonariusza żadne obowiązki korporacyjne. Kodeks handlowy nie przewiduje obowiązku uczestniczenia akcjonariusza w walnym zgromadzeniu, zaś absencja akcjonariusza nie ma wpływu na legalność odbycia tego zgromadzenia, ani na ważność podjętych tam uchwał. Podobnie akcjonariusz nie ma obowiązku prowadzenia spraw spółki i reprezentowania jej na zewnątrz. Przeciwne rozwiązanie byłoby sprzeczne: a) z kapitałowym charakterem spółki (np. spółkę reprezentowałoby 1000 akcjonariuszy) oraz b) z przyznaniem tej spółce osobowości prawnej, w związku z czym miejsce wspólników prowadzących sprawy spółki i reprezentujących ją na zewnątrz zajmują organy osoby prawnej. Dyskusyjna jest natomiast kwestia, czy akcjonariusz ma obowiązek lojalności względem spółki.138 Z pewnością obowiązek można byłoby wyprowadzić z ogólnej reguły jaką jest animus societatis. Należy jednak zająć stanowisko, że reguła ta nie stosuje się w pełni do najbardziej kapitałowej spółki kapitałowej jaką jest spółka akcyjna. Innymi słowy, nie ma prawnego obowiązku lojalności akcjonariusza względem spółki. Przemawiają za tym następujące argumenty: a) obowiązek ten expressis verbis został przewidziany tylko w odniesieniu do członków zarządu spółki (art. 375 k.h.), a nawet w ograniczonym stopniu wobec członków rady nadzorczej (art. 386 § 4 k.h.); b) obowiązki odszkodowawcze wobec spółki dotyczą jedynie członków władz (organów), zaś akcjonariuszy tylko wtedy, gdy wykonywali pewne czynności zarządcze w spółce w stadium organizacji (art. 471-472 k.h.), podobnie jak i przestępstwo działania na szkodę spółki może być popełnione tylko przez jej „funkcjonariuszy" (art. 482 § l k.h.); nie można obowiązku lojalności akcjonariuszy względem spółki wywodzić z penalizacji podżegania czy pomocnictwa do przestępstwa działania na szkodę spółki, gdyż przepis karny (art. 482 § 2 k.h.) dotyczy każdej osoby („kto"), a nie tylko akcjonariuszy; c) obowiązek lojalności akcjonariusza wobec spółki jest sprzeczny z w pełni kapitałowym charakterem spółki akcyjnej; taki obowiązek wspólnika jest przede wszystkim cechą spółki osobowej ze względu na to, że tam wspólnicy prowadzą sprawy spółki i reprezentują ją na zewnątrz; obowiązek lojalności akcjonariusza byłby absurdalny w spółkach publicznych, gdyż prowadziłby on do zakazu nabywania akcji spółek konkurencyjnych przez inwestorów giełdowych; pomijając zasadę wolności gospodarczej taki zakaz przeczyłby roli akcjonariusza w tej spółce jako inwestora pasywnego; inwestorami pasywnymi mogą być też akcjonariusze spółek prywatnych; o lojalności wspólnika wobec spółki kapitałowej można mówić tylko w odniesieniu do spółek z o.o. ze względu na występujące tam elementy osobowe; to samo należałoby powiedzieć na zasadzie wyjątku o „małych" spółkach akcyjnych, które strukturą wspólników i kapitału są bliższe spółce z o.o. niż spółce akcyjnej; d) obowiązki akcjonariusza, poza obowiązkiem wniesienia wkładu, mają charakter wyjątkowy, zaś wyjątków nie interpretuje się w sposób rozszerzający (zob. rozdział l, pkt 2). 138 S. Sołtysiński (w:) S. Soitysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlmuy..., op. cit., 1.1, s. 127-131. W przeciwieństwie do innych typów spółek (w tym i spółki z o.o.), akcjonariusz nie ma obowiązku współdziałania z pozostałymi wspólnikami spółki, ani nie ma obowiązku uwzględniania ich interesów podczas głosowania na walnym zgromadzeniu. Jest to również konsekwencja w pełni kapitałowego charakteru spółki akcyjnej. W spółce z o.o. istnieje obowiązek współdziałania akcjonariuszy, którego naruszenie jest zagrożone sankcją wyłączenia wspólnika ze spółki (art. 280-282 k.h.).139 Spółka akcyjna nie posiada odpowiednika wspomnianej wyżej instytucji prawnej. "'Do spółki akcyjnej nie ma z pewnością zastosowania teza wyroku SN z dnia 19 marca 1997 r., CKN 31/97, OSP 1997, póz. 208, podjętego na grucie spółki z o.o., która brzmi: „Niemożliwość bezkonfliktowego współdziałania ze wspólnikiem, będąca następstwem relacji interpersonalnych wewnątrz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, może stanowić ważną przyczynę wyłączenia go ze spółki na podstawie art. 280 § l k.h." Wobec braku odpowiednika przepisów art. 280-282 k.h. na gruncie spółki akcyjnej trudno jest mówić o skutkach prawnych negatywnych relacji interpersonalnych pomiędzy akcjonariuszami; por. D. Fuchs, Wykluczenie akcjonariusza ze spółki, Mon. Prawn. 1996, nr 11, s. 403-404. Rozdział dziesiąty ROZPORZĄDZENIE AKCJĄ 1. Zagadnienia ogólne 1.1. Pojęcie, charakter prawny i dopuszczalność rozporządzenia akcją Pod pojęciem rozporządzania akcją należy rozumieć przede wszystkim jej zbycie (przeniesienie własności), ponadto inne nią rozporządzenie, takie jak zastawienie czy ustanowienie na niej prawa użytkowania (ustanowienie ograniczonych praw rzeczowych), a także jej wydzierżawienie (ustanowienie prawa obligacyjnego).140 Przedmiotem rozporządzenia są, we wszystkich powołanych wyżej przypadkach, prawa z akcji nie zaś „rzecz" czyli akcja. Przyjęcie przeciwnej klasyfikacji uniemożliwiłoby obrót zdematerializowanymi papierami wartościowymi. Nie przekreśla to jednak faktu, że powołane wyżej czynności prawne mają charakter realny, a więc nie mogą być dokonane bez przeniesienia posiadania dokumentu akcji (w obrocie zmaterializowanym) czy dokonania odpowiednich zapisów na rachunkach (w obrocie zdematerializowanym). Dopuszczalność zbycia akcji nie budzi wątpliwości. Wynika ona wprost z przepisu art. 348 § l k.h., który brzmi: „Akcje są zbywalne". Ponadto jest on konsekwencją kapitałowego charakteru spółki akcyjnej. Nie ma natomiast takich przepisów w odniesieniu do pozostałych form rozporządzenia akcją. Należy jednak wnosić, że co do za- "Por. I. Weiss, Prawa wspólników..., op. cit., s. 12-13; S. Sołtysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlmuy..., op. cit., 1.1, s. 151-156. sady są one dopuszczalne, w myśl argumentum afortioń, że jeżeli wolno więcej to wolno mniej. Ponadto przemawiają za tym szczegółowe podstawy prawne. Dopuszczalność ustanowienia zastawu na akcjach, jako zastawu na prawach, wynika z przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 327 i n. k.c. Jednakże w k.h. występują przepisy zakazujące zastawiania akcji w szczególnych określonych tam przypadkach, w których słowo „zastaw" pojawia się w języku normatywnym (art. 347 § l, art. 365 § l k.h.). A contrario można wyciągnąć wniosek, że w pozostałych przypadkach zastaw na akcjach jest dozwolony (bliżej na ten temat zob. pkt 5.1.). Z kolei dopuszczalność ustanowienia użytkowania akcji jako użytkowania na prawach znajduje podstawę prawną w przepisie art. 265 § l k.c., zaś w wypadku dzierżawy rolę takiego przepisu pełni art. 709 k.c. Użytkowanie oraz dzierżawa praw z akcji, mimo powołanych wyżej podstaw prawnych, może budzić wątpliwości, pod kątem czy przez ich ustanowienie nie wypacza się istoty praw udziałowych i statusu akcjonariusza, że miejsce wspólników w spółce zajmą użytkownicy czy dzierżawcy praw z akcji, przy założeniu, że wykonują oni ogół tych praw. Zachodzi też obawa czy takie rozporządzenie akcjami w większej skali nie będzie stanowiło obejścia przepisów o zbywalności udziałów, a to już może godzić w jedną z istotnych cech spółki akcyjnej (bliżej na ten temat zob. pkt 6 i 7). 1.2. Rozporządzenie prawem „cząstkowym" z akcji (problem dopuszczalności „rozszczepienia" praw z akcji) Problematyka prawa do rozporządzenia akcją zawiera w sobie nie tylko kwestię charakteru prawnego rozporządzenia (zbycie, zastaw, użytkowanie, dzierżawa, pkt 1.1.), lecz także zagadnienie zakresu prawa do rozporządzenia. Chodzi tutaj o odpowiedź na pytanie, czy przedmiotem obrotu może być jedno lub więcej praw ucieleśnionych w akcji (prawa cząstkowe), czy też musi to być ogół tych praw. W pierwszym wypadku mówimy o dopuszczalności tzw. „rozszczepienia" praw z akcji, zaś w wypadku drugim — o jego zakazie. W doktrynie słusznie przyjmuje się, że istnieje funkcjonalny związek praw majątkowych i korporacyjnych.141 Nie przekreśla to jednak faktu, że dopuszcza się „rozszczepialność" praw z akcji, lecz tylko w zakresie praw majątkowych.142 Poza sporem jest więc możli- "1 A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. cit., s. 452-453. '"S. Soltysiński (w:) S. Soltysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., 1.1, op. cit., s. 151-156; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach..., op. cit., s. 128,132-133. wość odrębnego rozporządzenia prawem do dywidendy (zob. rozdział 6, pkt 1.8.), prawem poboru (zob. rozdział 6, pkt 2.5.) czy prawem do udziału w masie likwidacyjnej. W związku z tym zakaz „rozszczepialności" praw z akcji odnosi się wyłącznie do praw korporacyjnych. Innymi słowy, prawa korporacyjne ucieleśnione w akcji nie mogą być przedmiotem odrębnego obrotu. Byłoby to sprzeczne z naturą stosunku spółki. Zakaz odrębnego rozporządzania prawami korporacyjnymi nie wyklucza możliwości ustanowienia pełnomocnictwa do wykonywania tych praw czy posługiwania się pomocnikami (ekspertami).'43 Problem zakazu rozszczepialności praw korporacyjnych z akcji wyłania się w postaci pytania o obowiązek przeniesienia tychże praw na inną osobę, w sytuacji, gdy akcjonariusz rozporządził prawami majątkowymi ucieleśnionymi w akcji. Zagadnienie to występuje przede wszystkim w ocenie prawa zastawnika z akcji, czy może on wykonywać uprawnienia korporacyjne właściciela akcji czyli zastawcy (bliżej na ten temat zob. pkt 5). To samo dotyczy praw użytkownika czy dzierżawcy akcji (zob. pkt 6). 1.3. Rozporządzenie prawem pochodnym z akcji albo ekspektatywą praw z akcji (odesłanie) Niezależnie od dopuszczalności odrębnego zbywania niektórych praw cząstkowych z akcji (zob. pkt 1.2.) przedmiotem rozporządzenia mogą być: a) prawa pochodne (derywaty) z akcji, których wartość zależy od wartości instrumentu bazowego jakim jest akcja, zob. rozdział 3, pkt 3.1.; b) ekspektatywą praw z akcji (tzw. prawo do akcji — PDA), zob. rozdział 3, pkt 3.2. Prawa te, określane też mianem nowych instrumentów finansowych związanych z akcją, występują praktycznie tylko na gruncie publicznego obrotu akcjami. Dopuszczalność rozporządzenia nimi znajduje podstawę w szczegółowych przepisach prawa giełdowego, dotyczących zarówno derywatów, jak i PDA (zob. rozdział 3, pkt 3.1. i 3.2.). Ponadto należy stwierdzić, że możliwość rozporządzenia tymi prawami legła u podstaw ich powstania jako nowych instrumentów finansowych. 143 S. Sołtysiński, tamże. 2. Pojęcie, charakter i reżim prawny zbycia akcji 2.1. Pojęcie i charakter prawny zbycia akcji Zbycie akcji polega na przeniesieniu własności praw z akcji przez akcjonariusza (zbywcę) na rzecz osoby trzeciej (nabywcę), która w jego miejsce staje się akcjonariuszem tej spółki, tj. podmiotem praw inkorporowanych w akcji. Oznacza to, że wspomniana transakcja odbywa się poza spółką, a w jej wyniku nie następują żadne zmiany w majątku spółki. Przysporzenie majątkowe na rzecz akcjo-nariusza-zbywcy nie dokonuje się bowiem z majątku spółki, lecz z majątku osobistego nabywcy akcji, czyli nowego akcjonariusza.144 Zbycie akcji jest podstawowym sposobem wystąpienia akcjonariusza ze spółki. Do innych sposobów prowadzących do tego skutku należą: a) umorzenie akcji, które jednak odbywa się kosztem majątku spółki lub kosztem zysku spółki możliwym do rozdysponowania pomiędzy akcjonariuszy (zob. rozdział 11, pkt l), albo także b) udział akcjonariusza w masie likwidacyjnej spółki, co z kolei wiąże ze zwinięciem przedsiębiorstwa spółki i jej rozwiązaniem (zob. rozdział 6, pkt 3). Wobec jednak podanych wyżej konsekwencji, tj. uszczuplenia majątku spółki, czy utraty jej bytu prawnego, umorzenie akcji, czy zwrot udziału w masie likwidacyjnej należy traktować jako wyjątkowe sposoby wystąpienia wspólnika ze spółki, wskutek czego zbycie akcji staje się w tej materii instytucją podstawową. Możliwość zbywania akcji jest jedną z fundamentalnych cech spółki akcyjnej i konsekwencją jej kapitałowego charakteru, tj. zmienności substratu osobowego spółki przy stałości jej kapitału (majątku). Ta oto możliwość decyduje o atrakcyjności spółki akcyjnej dla inwestorów, którzy spekulacyjnie inwestują swój kapitał w akcje, licząc na możliwość ich sprzedaży po wyższej cenie niż cena nabycia (zob. rozdział l, pkt 3.2.). Bez zbywania akcji nie miałyby sensu spółki publiczne (giełdowe). '"Na temat zbycia akcji zob. A. Jakubecki (w:) A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek, zarys..., op. cit., s. 197-198; K. Kruczalak, Prawo handlowe..., op. cit., s. 193-194; A. Szajkowski, Prcaoo spółek..., op. cit., s. 411^114; A.W. Wiśniewski, Prawo o spółkach..,, op. cit., s. 134-158; por. S. Sołtysiński (w:) S. Soltysiń-ski, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks liandlowy..., op. cit., t. II, s. 328-359; J. Frącko-wiak (w:) J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Pyzioi, I. Weiss, Kodeks lian-diowy..., op. cit., s. 485^91. Zbycie akcji zakłada przeniesienie ogółu praw inkroporowa-nych w akcji (majątkowych, korporacyjnych, mniejszości i większości — zob. rozdział 6-8), a w wyjątkowych wypadkach nawet i obowiązków (zob. rozdział 4, pkt 6). Na temat dopuszczalności odrębnego zbywania niektórych (praw cząstkowych) — zob. rozdział 6, pkt 1.8. oraz pkt 2.5., a także praw pochodnych (derywatów) — zob. rozdział 3, pkt 3.1. i ekspek-tatywy praw z akcji (PDA) — zob. rozdział 3, pkt 3.2. Zbycie akcji jest zasadniczo transakcją sprzedaży, jakkolwiek przeniesienie własności praw z akcji może nastąpić w drodze zamiany, darowizny lub innej umowy albo czynności prawnej zobowiązującej do przeniesienia własności (por. art. 155 k.c.). Stąd cena akcji jest ustalana bezpośrednio pomiędzy zbywcą i nabywcą. Dotyczy to głównie spółek prywatnych. W spółkach publicznych cena ta jest wyznaczana w sposób instytucjonalny, za pośrednictwem giełdy papierów wartościowych. W obu przypadkach mamy wtedy do czynienia z wartością rynkową akcji, która może być mniejsza od jej wartości nominalnej (zob. rozdział 2, pkt 3.3.). Stroną ponoszącą negatywne, podobnie jak i pozytywne skutki różnicy pomiędzy wartością rynkową a wartością nominalną i emisyjną jest zawsze akcjonariusz (zbywca, nabywca), zaś nigdy bezpośrednio spółka. 2.2. Reżim prawny zbywania akcji Akcje co do zasady są zbywalne (art. 348 § l k.h., por. pkt 1.1.). Skoro jest to sprzedaż, do umowy zbycia akcji będzie się stosowało przepisy k.c. o umowie sprzedaży (art. 535 i n.), po uprzednim uwzględnieniu stosownych przepisów k.h., które pełnią tutaj rolę lex spedalis, a także przepisów k.c. o papierach wartościowych (art. 9216 i n. k.c.), pełniących też rolę przepisów szczególnych. Przepisy k.h. o zbywaniu akcji (art. 348-352) nie regulują treści samej transakcji sprzedaży akcji, gdyż to należy do materii k.c. Regulują natomiast zagadnienie ograniczeń w zbywaniu akcji, a więc zakresu swobody akcjonariusza w podejmowaniu decyzji o zbyciu należących do niego akcji spółki (zob. pkt 3). Ponadto regulują one sposób zbywania akcji (pkt 4). Wprowadzenie ograniczeń w zbywaniu akcji jest podyktowane przede wszystkim ochroną spółki przed jej „wrogim" przejęciem.145 Spółka chce pozostawić sobie bowiem wpływ na wybór nabywcy zbywanej akcji, aby nie była to np. firma konkurencyjna, która nabywając pakiet kontrolny spółki doprowadzi do pogorszenia sytuacji 145 Zob. przypis 108. finansowej tej spółki, a nawet i do jej bankructwa, aby przejąć w ten sposób jej rynek. To samo dotyczy też grupy akcjonariuszy, którzy z podobnych powodów nie chcą dopuścić nowych wspólników do spółki. Określenie przez k.h. sposobów zbywania akcji jest konsekwencją faktu kompleksowego regulowania przez ten kodeks problematyki prawnej akcji jako papieru wartościowego. Przedmiotem transakcji zbycia akcji są wprawdzie prawa ucieleśnione w akcji, lecz co do zasady nie jest to możliwe bez wydania dokumentu akcji (zob. rozdział 5, pkt 4 i 5). Reżim prawny zbywania akcji jest zróżnicowany. Zależy on od określenia uprawnionego z akcji (zob. rozdział 4, pkt 2). Inny jest bowiem sposób zbywania akqi imiennych czy na okaziciela (zob. pkt 4). Różnie kształują się też ograniczenia w zbywaniu akcji. Zasadniczo dotyczą one tylko akcji imiennych, lecz rodzaj ograniczenia jest zależny od tego, czy mamy do czynienia z akcją uprzywilejowaną, aportową, czy związaną z obowiązkiem świadczeń (zob. rozdział 4, pkt 3-6). Ograniczenia te mogą wynikać z mocy k.h., ze statutu albo z mocy umowy akcjonariuszy (zob. pkt 3). Znajdują one zastosowanie jedynie w spółkach akcyjnych prywatnych, gdyż zastrzeżenie ich w spółkach publicznych uniemożliwiłoby wprowadzenie akcji tych spółek do obrotu giełdowego.14* S. Ograniczenia w zbywaniu akcji 2.1. Ograniczenia wynikające z mocy Kodeksu handlowego Ograniczenia kodeksowe dotyczą akcji imiennych, wydawanych za wkłady niepieniężne, czyli tzw. akcji aportowych (zob. rozdział 4, pkt 5) oraz akcji imiennych, do których przywiązany jest obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych (zob. rozdział 4, pkt 6). W pierwszym przypadku ograniczenie przyjmuje postać czasowego zakazu zbycia akcji (art. 347 § l k.h.), zaś w przypadku drugim konieczności uzyskania zgody spółki na zbycie takiej akcji (art. 361 §2 k.h.) Czasowy zakaz zbywania akcji aportowych trwa do momentu zatwierdzenia przez walne zgromadzenie sprawozdania i rachunków za drugi rok obrotowy (art. 347 § l k.h.). W tym czasie przedmiotowe akcje znajdują się w posiadaniu spółki. Sens omawianego ograni- }v1 Zob. § 3 pkt b, § 5 pkt b i § 6 pkt b Regulaminu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie (zob. przypis 33). czenia zmierza do zabezpieczenia wszelkich roszczeń odszkodowawczych spółki względem akcjonariusza na wypadek, gdyby aport w rzeczywistości nie został wniesiony albo został wyceniony w sposób wygórowany. Spółka ma wówczas pierwszeństwo przed innymi wierzytelnościami (art. 347 § 2 k.h.). Dotyczy to zarówno akcji wydawanych przy tworzeniu spółki czy przy podwyższaniu kapitału akcyjnego (art. 434 k.h.). Stosowanie powyższego ograniczenia zbywalności akcji aportowych wywołuje wątpliwości w przypadkach szczególnych tam, gdzie nie zachodzi wspomniane wyżej zagrożenie dla spółki. Sztandarowym tego przykładem są akcje wydawane w zamian za obligacje zamienne (zob. część trzecia, rozdział 7, pkt 3.3.). Ograniczenie to może zniechęcać inwestorów do nabywania obligacji zamiennych czy również obligacji z prawem pierwszeństwa wiedząc, że otrzymają oni za to mało płynny instrument finansowy. Jednakże nie ulega wątpliwości, że akcje wydawane za obligacje są akcjami aportowymi, stąd twierdzenie, że nie stosuje się do nich ograniczenia z art. 347 § l k.h. byłoby wykładnią contra legem. To samo dotyczy akcji wydawanych wspólnikom spółki z o.o. przekształconej w spółkę akcyjną, gdyż przepis art. 497 § 2 k.h. wyraźnie odsyła do przepisów o wkładach niepieniężnych, czyli w tym również do art. 347 § l k.h. Nie stosuje się natomiast omawianego ograniczenia do akcji spółki przejmującej, wydawanych akcjonariuszom przejętej spółki akcyjnej, gdyż przepisy o łączeniu się spółek, tj. art. 463 oraz art. 464 § l pkt 2 k.h. stanowią lex specialis wobec art. 347 § l k.h. Podobna interpretacja odnosi się do akcji nowo zawiązanej spółki, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek.147 2.2. Ograniczenia wynikające z mocy przepisów szczególnych Ograniczenia w zbywaniu akcji mogą wynikać też z przepisów szczególnych. Ograniczenia te mogą mieć charakter czasowy lub podmiotowy. Przykładem sytuacji pierwszej jest przepis art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (zob. rozdział l, pkt 2.3.). W świetle tego przepisu pracownicy jednoosobowej spółki Skarbu Państwa, powstałej w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, nie mogą zbyć akcji nabytych nieodpłatnie w trybie tej ustawy, przez okres 2 lat od dnia zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji tej spółki na zasadach ogólnych. 147 Zob. przypisy 71 i 72. Przykładem sytuacji drugiej jest przepis art. 99 ust. 2 p.o p.o.p.w., zgodnie z którym akcje spółki prowadzącej giełdę papierów wartościowych mogą nabywać wyłącznie domy maklerskie, Skarb Państwa, banki, towarzystwa funduszy powierniczych, zakłady ubezpieczeń oraz emitenci papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu i notowanych na tej giełdzie. S.S. Ograniczenia wynikające z mocy statutu Ograniczenia te polegają najczęściej na konieczności uzyskania przez akcjonariusza zezwolenia spółki na zbycie akcji imiennej (art. 348 § 2 k.h.). Innym ograniczeniem statutowym może być zakaz zbywania akcji na rzecz oznaczonego kręgu osób, np. akcjonariuszy spółki konkurencyjnej. Zezwolenia na zbycie akcji udziela w formie pisemnej zarząd, chyba że statut zastrzega tę czynność do kompetencji rady nadzorczej albo nawet i walnego zgromadzenia. Spółka może odmówić zezwolenia bez podania przyczyny, ale w sytuacji odmowy powinna zawsze wskazać nabywcę tejże akcji. Szczegóły związane ze wskazaniem nabywcy oraz sposobem określenia i zapłaty ceny powinien regulować statut. Jeżeli statut nie będzie zawierał w tej materii żadnych postanowień, wówczas oznacza to, że zbycie akcji imiennej nie jest uzależnione od konieczności uzyskania zgody spółki (art. 348 § 4 k.h.). S.4-. Ograniczenia wynikające z mocy urnowy akcjonariuszy Akcjonariusze, chcąc niedopuścić do „wrogiego" przejęcia spółki, zawierają między sobą umowę, w której zobowiązują się nie zbywać swych akcji przez pewien, oznaczony w umowie okres czasu. Istotnym elementem tejże umowy jest zdeponowanie przez akcjonariuszy ich akcji u osoby trzeciej, np. u notariusza czy w banku. Stąd umowy te nazywane są mianem umów o zasyndy kowanie akcji czy winkulację akcji.148 Umowa ta nie wywołuje żadnych skutków wobec spółki, gdyż spółka nie jest ani jej stroną, ani tej umowy nie można kwalifikować jako świadczenie na rzecz czy przez osobę trzecią (art. 391 i 393 k.h.). Dopuszczalność zawarcia umów o winkulację akcji wynika z zasady swobody umów, wyrażonej w art. 353' k.c. Jednakże k.h. wprowadza wobec tych umów jedno ograniczenie. Mogą być one zawierane tylko na pewien czas (art. 349 k.h.). Zawarcie ich na czas nie oznaczony stanowi zaś obejście przepisu o zbywalności akcji (art. 348 § l k.h.), a więc jest ono nieważne z mocy art. 58 § l k.c. '•"S. Janczewski, op. cit., s. 59; A. Szpunar, Akcje..., op. cit., s. 21. 3.5. Skutki prawne zbycia akcji wbrew ograniczeniu Skutek prawny umowy zbycia akcji wbrew istniejącemu ograniczeniu zależy od charakteru prawnego tego ograniczenia. Jeżeli taka umowa została zawarta wbrew ograniczeniu wynikającemu z mocy ustawy (zob. pkt 3.1-3.2.), należy przyjąć skutek nieważności w trybie art. 58 § l k.c. (czynność prawna sprzeczna z prawem). Skutek ten nie godzi w interesy spółki, wręcz przeciwnie chroni je, zaś dotyka on jedynie stron umowy, tj. zbywcę i nabywcę akcji. W pozostałych przypadkach (zob. pkt 3.3-3.4.) można jedynie mówić o sankcji odszkodowawczej wobec spółki (przy zbyciu akcji bez zgody spółki) lub wobec pozostałych akcjonariuszy (przy umowie o winkulację akcji). Sama zaś umowa zbycia akcji jest ważna. Nie można wywodzić nieważności umowy zbycia akcji z faktu, że nabywca akcji nie jest wpisany do księgi akcyjnej, gdyż wpis ten wywołuje jedynie skutki wewnętrzne (art. 352 k.h.). Oznacza to jednak, że nabywca akcji wbrew ograniczeniom statutowym, który w związku z tym nie zostanie wpisany do księgi akcyjnej, nie będzie mógł wykonywać praw z akcji względem spółki. W odniesieniu do praw korporacyjnych jest to jednak ograniczenie czysto teoretyczne, gdyż w praktyce taki nabywca będzie się legitymował pełnomocnictwem zbywcy akcji (wpisanego do księgi akcyjnej) do uczestniczenia na walnym zgromadzeniu spółki (art. 405 § l k.h.). 4-. Sposób zbycia akcji 4-.1. Sposób zbycia akcji imiennych Przeniesienie akcji imiennych albo świadectw tymczasowych odbywa się przez cesję praw objętych akcją. Wspomniany wyżej przelew wierzytelności akcjonariusza względem spółki dokonuje się przez pisemne oświadczenie bądź na samej akcji lub świadectwie tymczasowym, bądź w odrębnym dokumencie i przez wręczenie akcji lub świadectwa tymczasowego (art. 350 k.h.). W pierwszym przypadku oświadczenie akcjonariusza może być umieszczone na przedniej lub na odwrotnej stronie dokumentu akcji lub świadectwa tymczasowego. Treść tego oświadczenia może być dowolna, byleby z niego wynikało, że akcje lub świadectwo tymczasowe przenosi się na określoną osobę. Nie jest natomiast możliwe przeniesienie praw z akcji lub świadectwa tymczasowego przez złożenie samego podpisu zbywcy na dokumencie akcji lub świadectwa tymczasowego, gdyż ustawodawca nie przewiduje tu formy indosu. Z kolei, jeżeli oświadczenie o cesji ma być złożone odrębnie, tj. poza dokumentem akcji lub świadectwa tymczasowego, wówczas oświadczenie to ze swej istoty powinno być złożone w formie pisemnej, jakkolwiek jest to forma pisemna dla celów dowodowych. 4-.2. Sposób zbycia akcji na okaziciela Zbycie akcji na okaziciela następuje przez zwykle przeniesienia posiadania dokumentu akcji. Wynika to z treści art. 92112 k.c. Posiadacz takiej akcji jest uważany za akcjonariusza także wobec spółki (art. 352 k.h.). 4-.2. Sposób zbycia akcji zdematerializowanych W spółkach publicznych do przeniesienia praw ucieleśnionych w akcji nie jest konieczne wydanie nabywcy przez zbywcę dokumentu akcji, tak jak to ma miejsce w wyżej podanych przypadkach, odnoszących się do spółek prywatnych (zob. pkt 4.l.-4.2.). Odrębność ta stanowi konsekwencję niematerialnego charakteru akcji dopuszczonych do publicznego obrotu papierami wartościowymi (zob. rozdział 2, pkt 1.3.) Zgodnie z art. 7 ust. 3 p.o p.o.p.w, umowa zobowiązująca do przeniesienia papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, przenosi te papiery z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na rachunku papierów wartościowych. Ostatecznie transakcja zbycia akcji zdematerializowanych jest zarejestrowana i rozliczona w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych (art. 7 ust. 3 i art. 126 ust. 2 p.o p.o.p.w., § 51-69 Regulaminu KDPW). Zarejestrowanie zbycia praw z akcji na koncie zbywcy oraz uznanie jego rachunku pieniężnego kwotą należną mu z tego tytułu następują jednocześnie. Zarejestrowanie nabycia praw z akcji na koncie nabywcy oraz obciążenie jego rachunku też następują jednocześnie (§ 53 Regulaminu KDPW). 5. Zastawienie akcji 5.1. Ustanowienie zastawu na akcji Dopuszczalność ustanowienia zastawu na akcjach nie budzi wątpliwości,149 mimo że przepisy o spółce akcyjnej nie zawierają w tej mate- '49 Naobszemiej powyższą problematykę omawia J. Frąckowiak, Zastaw na akcjach, Rejent 1995, nr l, s. 11-33; zob. też M. Król, Zastaw na akcjach jako zabezpieczenie sploty kredytu, Pr .Spółek 1997, nr 7-8, s. 53-58. rii wyraźnych przepisów, tak jak to jest na gruncie spółki z o.o. (np. art. 180,181 § l k.h.). Jednakże za tą dopuszczalnością przemawia: a) argument afortioń, że jeżeli akcjonariusz ma prawo zbyć akcję (coś więcej) to również może tę akcję zastawić (coś mniej); b) przepisy o spółce akcyjnej w pewnych szczególnych przypadkach zakazują zastawiania akcji (tj. akcji aportowych — art. 347 § l k.h.) albo przyjmowania akcji w zastaw (tj. akcji własnych — art. 365 § l zd. l k.h.). A contrario należy uważać, że w pozostałych przypadkach zastawianie akcji jest dopuszczalne, skoro nie ma ogólnej normy zakazującej; c) rozwiązanie to nie pozostaje w sprzeczności z k.c., skoro akcja jest zbywalna (art. 327 k.c.). Przedmiotem zastawu na akcji są prawa ucieleśnione w akcji, nie zaś „rzecz" czyli dokument akcji. Stąd do zastawu na akcji stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego o zastawie na prawach, tj. 327-335 k.c. W świetle art. 329 § l zd. l k.c. do ustanowienia zastawu na prawie stosuje się odpowiednio przepisy o przeniesieniu tego prawa. Stąd w wypadku akcji imiennych konieczne jest zawarcie umowy zastawu pomiędzy akcjonariuszem (zastawcą) a jego wierzycielem (zastawnikiem) oraz wręczenie dokumentu akcji zastawnikowi (por. art. 350 k.h.). Podobne czynności będą miały miejsce przy zastawieniu akcji na okaziciela (art. 92112 k.c.), por. pkt 4.1. i 4.2. W obu przypadkach z mocy art. 329 § l zd. 2 k.c. konieczne jest zawarcie umowy ustanowienia zastawu w formie pisemnej szczególnej, tj. z datą pewną. Pojęcie daty pewnej określa art. 81 k.c. W praktyce spółek będzie to najczęściej poświadczenie notarialne. Ustanowienie zastawu na akcjach spółek publicznych podlega szczególnemu reżimowi prawnemu. Tworzą go przepisy § 73-81 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie trybu i warunków postępowania domów maklerskich i banków prowadzących działalność maklerską oraz banków prowadzących rachunki papierów wartościowych (Dz.U. Nr 163, póz. 1159). Jest to więc regulacja normatywna, a nie akt pozanormatywnego prawa giełdowego, stanowiącego lex contractus. Z zarządzenia tego wynika, że jeżeli posiadacz rachunku papierów wartościowych obciąży zastawem należące do niego akcje znajdujące się na jego rachunku, dom maklerski, po przedstawieniu umowy zastawu, dokonuje przeniesienia tych akcji na blokowane konto na rachunku papierów wartościowych (zob. § 73 ust. l rozp.). Dom maklerski prowadzący rachunek papierów wartościowych, na którym zarejestrowano akcje obciążone zastawem, wystawia zastawcy imienne świadectwo depozytowe, które powinno zawierać informację o obciążeniu akcji i wysokości wierzytelności objętej zastawem (§ 73 ust. 4 rozp.). Umowa zastawu przedsta- wiana domowi maklerskiemu winna, podobnie jak przy zastawianiu akcji spółek prywatnych, być zawarta w formie szczególnej, tj. z datą pewną (art. 329 § l zd. 2 k.c.). S. 2. Skutki ustanowienia zastawu na akcji Ocena skutków ustanowienia zastawu na akcji sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, jakie prawa ucieleśnione w akcji przysługują zastawnikowi, a jakie pozostają przy zastawcy. Pytanie to stanowi fragment szerszego problemu prawnego, a mianowicie dopuszczalności rozszczepienia praw z akcji (zob. pkt 1.2.). Należy przyjąć, że zastawnikowi przysługują te wszystkie prawa majątkowe ucieleśnione w akcji, które można podciągnąć pod zakres pożytków prawa (art. 54 k.c.). Wynika to przepisu art. 319 k.c. w zw. z art. 328 k.c. Nie ma bowiem żadnych podstaw, aby przepisu tego nie stosowało się do zastawu na akcji.150 W konsekwencji do pożytków praw ucieleśnionych w akcji, które zastawnik może pobierać i zaliczać na poczet wierzytelności i związanych z nią roszczeń, należy prawo do dywidendy (zob. rozdział 6, pkt l), a także w wypadku rozwiązania spółki i likwidacji jej przedsiębiorstwa, prawo do udziału w masie likwidacyjnej (zob. rozdział 6, pkt 3). Pod wspomniane pojęcie nie podpada z praw majątkowych prawo poboru (zob. rozdział 6, pkt 2), które powinno pozostać przy zastawcy. Wykonywanie przez zastawnika prawa do dywidendy może rodzić wątpliwości, komu będzie przysługiwała dywidenda za dany rok obrotowy, zastawcy czy zastawnikowi, jeżeli ustanowienie zastawu nastąpi w trakcie roku obrotowego. Jeżeli umowa o ustanowieniu zastawu nie zawiera w tym zakresie odpowiedniego postanowienia, należy wówczas stosować reguły intrepretacyjne, które mają miejsce przy zbyciu akcji (zob. rozdział 6, pkt 1.9.). Prawa majątkowe zastawcy (akcjonariusza), a wykonywane przez zastawnika, są wystarczająco chronione, gdyż po wygaśnięciu zastawu zastawnik jest zobowiązany złożyć akcjonariuszowi rachunek z wykonywania swoich uprawnień (art. 319 zd. 2 k.c. w zw. z art. 328 k.c.) Kierując się zakazem rozszczepiania praw korporacyjnych (zob. pkt 1.2.) należy zająć stanowisko, że zastawnik nie może wykonywać praw korporacyjnych ucieleśnionych w akcji (zob. rozdział 7), które l z istoty stosunku spółki przysługują tylko akcjonariuszowi. Nie wyka daje się, aby podstawę prawną do tezy przeciwnej stanowił przepis art. 330 k.c., uprawniający zastawnika do wykonywania wszelkich 150 Tamże, s. 22. czynności i dochodzenia roszczeń, które zmierzają do zachowania prawa obciążonego zastawem. Z art. 399 § l k.h. wynika, że osobami uprawnionymi do udziału w walnym zgromadzeniu, a tym samym uprawnionymi do wykonywania prawa głosu, są „właściciele akcji". Ten sam wniosek można wyprowadzić z art. 352 k.h. Nie ulega wątpliwości, że przepisy te stanowią lex specialis wobec art. 330 k.c. Z drugiej strony, argumentacja ta może zawodzić przy akcjach na okaziciela, gdzie posiadacz akcji (a więc tutaj zastawnik) wydaje się być osobą uprawnioną do wykonywania powyższych praw korporacyjnych. Jednakże zastawnik nie jest posiadaczem samoistnym (art. 336 k.c.), zaś należy wnosić, że przepisy art. 399 § 2 i art. 252 k.h. dotyczą tylko posiadaczy samoistnych. W przeciwnym wypadku, mielibyśmy do czynienia z dwoma reżimami prawnymi statusu zastawnika, co należy uznać za rozwiązanie nie do przyjęcia.151 Ustanowienie zastawu na akcjach wyklucza możliwość zbycia akcji przez akcjonariusza, skoro dokument akcji znajduje się u zastawnika (art. 350 k.h., art. 92112 k.c.). Dotyczy to spółek prywatnych. Inaczej jest w spółkach publicznych, gdzie dom maklerski wystawia zastawcy imienne świadectwo depozytowe. Stwarza to podstawę do działania reguły z art. 311 k.c. w zw. z art. 328 k.c., w świetle której zastawca jest uprawniony do zbycia przedmiotu zastawu w trakcie trwania zastawu. W wypadku niezaspokojenia zastawcy przez akcjonariusza z wierzytelności, w związku z którą został ustanowiony zastaw na akcji, zastawnik może zbyć akcje. Następuje to w trybie przepisów o sądowym postępowaniu ezgekucyjnym (art. 312 w zw. 328 k.c.). W literaturze postuluje się inny, prostszy tryb zaspokojenia zastawnika, a mianowicie w drodze zwykłej sprzedaży akcji.152 6. Użytkowanie akcji 6.1. Funkcja gospodarcza użytkowania akcji Użytkowanie akcji pełni inną funkcję gospodarczą niż jej zastawienie. O ile celem gospodarczym ustanowienia zastawu na akcji jest danie przez akcjonariusza zabezpieczenia wierzycielowi (osobie trzeciej) w związku z zaciągniętym zobowiązaniem (z reguły pieniężnym), o tyle w przypadku użytkowania akcji chodzi o przekazanie osobie trzeciej (użytkownikowi) możliwości wykonywania praw z ak- '''' Tamże, s. 28-29. 15:1 Tamże, s. 32-33. cji (co do zakresu tych praw zob. pkt 6.3.). Wynika to z istoty użytkowania praw, które jest ustanawiane przez ich właściciela (tutaj akcjonariusza) po to, aby prawnie zagwarantować użytkownikowi (tutaj osobie trzeciej nie będącej akcjonariuszem) możliwość „używania" tych praw i „pobieranie pożytku" (art. 252 w zw. z art. 265 § 2 k.c.). Z powyższego należy wnosić, że użytkowanie akcji staje się substytutem zbycia akcji, w sytuacjach gdy zbycie praw z akcji jest: a) niemożliwe (np. ze względu na czasowy zakaz zbycia akcji wynikający z mocy prawa, statutu spółki akcyjnej, czy umów o winkulację akcji) albo b) przynajmniej utrudnione (np. wobec konieczności uzyskania zgody spółki na zbycie akcji). Z istoty tych ograniczeń wynika, że ustanawianie użytkowania na akcjach będzie się odnosić głównie do akcji imiennych, jakkolwiek nie należy wykluczyć też takiej możliwości w przypadku akcji na okaziciela, tj. objętych umową akcjonariuszy o ich winkulację (zob. pkt. 3). Powyższa teza znajduje potwierdzenie w praktyce, która z natury rzeczy jest ograniczona do spółek prywatnych. Chodzi tu przede wszystkim o znany przypadek „pełzającego" wykupywania akcji pracowniczych w prywatyzowanych jednoosobowych spółkach Skarbu Państwa. Akcje te są objęte ustawowym zakazem zbycia przez okres 2 lat od momentu rozpoczęcia prywatyzacji wspomnianych spółek (art. 38 ust. 3 u.o kom.i pryw.p.p., zob. pkt 3.2.). Dlatego też inwestorzy zajmujący się „skupywaniem" tych akcji (w celu uzyskania pakietu kontrolnego w spółce) zawierają umowę przedwstępną nabycia akcji (nieujawnianą wobec spółki), zaś do momentu zawarcia umowy przyrzeczonej zawierają umowę o ustanowieniu użytkowania na tych akcjach (ujawnianą spółce). Standardową klauzulą takich umów jest udzielenie przez akcjonariusza pracowniczego pełnomocnictwa inwestorowi do wykonywania praw korporacyjnych z użytkowanych akcji, takich jak udział w walnym zgromadzeniu oraz prawo głosu na tym zgromadzeniu. Jest to konsekwencją wątpliwości doktrynalnych, istniejących wokół zakresu praw użytkownika akcji (zob. pkt 6.3.).153 Podobne umowy są również zawierane w odniesieniu do spółek pracowniczych, powstałych w ramach prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa państwowego (art. 39-54 u. o kom. i pryw.p.p.), 1B Powołany wyżej przypadek budzi wątpliwości co do jego legalności. Przepis art. 58 § l k.c. uznaje za nieważną czynność prawną mającą na celu obejście ustawy (tutaj art. 38 ust. 3 u. o kom. i pryw. p.p.). Jednakże skutkiem nieważności może być objęta co najwyżej umowa przedwstępna. w sytuacjach gdy statut spółki przewiduje czasowy zakaz zbywania akcji na rzecz osób trzecich nie będących akcjonariuszami pracowniczymi. Instytucja prawna użytkowania akcji może być przydatna w przypadku zarządzania portfelem akcji osób trzecich przez profesjonalne firmy zarządzające, którym akcjonariusze chcą przekazać czasowo ogół praw z należących do nich akcji, zachowując jednak sobie (z różnych powodów) tytuł własności do tych praw. W tym przypadku ustanowienie użytkowania akcji pełniłoby funkcje ekonomiczne, zbliżone do umowy „zbycia" akcji z zastrzeżeniem prawa własności (art. 589-591 k.c.). 6.2. Ustanowienie użytkowania akcji Dopuszczalność ustanowienia użytkowania akcji wynika z przepisu art. 265 § l k.h., który stanowi, że „przedmiotem użytkowania mogą być także prawa". W konsekwencji przedmiotem użytkowania w omawianym przypadku są prawa udziałowe z akcji. Określenia „użytkowanie akcji" nie należy traktować jako skrótu myślowego, gdyż wieloznaczne pojęcie akcji zawiera też w sobie prawa udziałowe, ucieleśnione w dokumencie akcji lub jego odpowiedniku w obrocie publicznym (zob. rozdział l, pkt 1.1.). Dopuszczalność użytkowania praw udziałowych spotkała się z rozbieżnymi ocenami w dotychczasowej literaturze, która po pierwsze, nie jest obszerna i po drugie, dotyczy użytkowania udziału w spółce z o.o.154 Przeciwnicy dopuszczalności ustanowienia użytkowania na prawach udziałowych stoją na stanowisku, że nie jest to do pogodzenia z istotą praw, które z mocy stosunku spółki mogą przysługiwać tylko wspólnikowi, a nie osobie trzeciej. Stąd powołanie się na przepis art. 265 k.c. stanowi wypaczenie woli ustawodawcy, bowiem zerwaniu ulega związek wspólnika ze spółką. Ponadto powoływany jest argument, że k.h. posługuje się tylko pojęciem „zbycia" i „zastawienia" udziału (co odnosi się także do akcji, zob. pkt 1.1.), z czego wyprowadza się tezę o obowiązywaniu zasady numerus ciausus sposobów rozporządzenia prawami udziałowymi.'55 ^ Za dopuszczalnością ustanowienia użytkowania na prawach udziałowych wypowiada się J. Górecki, Użytkowanie udziału w spółce z ograniczona odpowiedzialnością, PPH 1998, nr 5, s. 21-24; zaś przeciwko Z. Roszewski, O itżytlwioaniu udziałów w spółce z ograniczona odpowiedzialnością, PPH 1999, nr 4, s. 8-17. "''Zob. Z. Roszewski, O użytkowaniu udziałów..., op. dt., s. 14-17. Należy opowiedzieć się za dopuszczalnością ustanowienia użytkowania akcji. Przemawia za tym szereg argumentów. Po pierwsze, rozporządzenie prawami udziałowymi z akcji następuje poza spółką, gdyż ma ono miejsce w stosunkach pomiędzy akcjonariuszem o osobą trzecią; tym samym nie jest do utrzymania pogląd o naruszeniu stosunku spółki, a także pogląd o katalogu zamkniętym form rozporządzenia prawami udziałowymi, gdyż w tej materii obowiązuje zasada wolności umów. Po drugie, nie ma podstaw prawnych, aby w spółce kapitałowej przypisywać osobisty charakter wykonywania praw udziałowych; byłoby to zwłaszcza sprzeczne z naturą spółki akcyjnej, gdzie elementy osobowe mają charakter wyjątkowy, zaś wyjątków nie intrepretu-je się w sposób rozszerzający; przyjmując osobisty charakter wykonywania praw udziałowych należałoby też uznać za niedozwolone udzielenie pełnomocnictwa do udziału w walnym zgromadzeniu spółki akcyjnej i wykonania prawa głosu, co jednak znajduje wyraźną podstawę prawną w przepisie art. 405 § l k.h. Po trzecie, teza o naruszeniu stosunku spółki przez powierzenie wykonywania praw udziałowych osobie trzeciej przekreśliłaby możliwość funkcjonowania instytucji finansowych zajmujących się zawodowo zarządzaniem cudzymi akcjami na zasadach odpłatnych. W konsekwencji, nie ma podstaw, aby wykluczyć możliwość stosowania przepisu art. 265 § l k.c. do spółek kapitałowych, w tym zwłaszcza do spółki akcyjnej. Z przepisów art. 245 § l w zw. z art. 265 § 3 k.h. wynika, że do ustanowienia użytkowania na prawach udziałowych z akcji stosuje się odpowiednio przepisy o przeniesieniu własności praw z akcji czyli, innymi słowy, o zbyciu akcji (zob. pkt 2-A). Wobec powyższego należy twierdzić, że do ustanowienia użytkowania akcji konieczne jest zawarcie umowy pomiędzy akcjonariuszem (właścicielem akcji) a osobą trzecią dla spółki (użytkownikiem). Nie jest tutaj wymagana forma szczególna (por. art. 348 k.h. odnośnie zbycia akcji oraz a contrario art. 329 § l zd. 2 k.c. w zakresie ustanowienia zastawu na akcji, zob. pkt 5). Wątpliwości interpretacyjne budzą natomiast dwie kwestie prawne, związane z zakresem odpowiedniego stosowania przepisów o zbyciu akcji do ustanowienia użytkowania akcji, a mianowicie: a) czy do skuteczności umowy ustanowienia użytkowania akcji konieczne jest wydanie użytkownikowi dokumentu akcji; odnosi się to zarówno do akcji imiennych oraz akcji na okaziciela ze względu na treść art. 350 k.h. oraz art. 92112 k.c.; b) czy w przypadku ustanowienia użytkowania akcji obowiązują per analogiom ograniczenia w zbywaniu akcji (zob. pkt 3). Mając na względzie istotę odpowiedniego stosowania przepisów prawa (określone przepisy stosuje się wprost, inne z modyfikacjami, zaś pozostałych w ogóle się nie stosuje), należy twierdzić, że w obu powołanych wyżej przypadkach nie stosuje się przepisów o zbyciu akcji. Przeciwko obowiązkowi wydania dokumentu akcji przez akcjonariusza użytkownikowi przemawia okoliczność, że zatarłaby się wówczas granica pomiędzy użytkowaniem akcji a jej zbyciem. Użytkownik praw z akcji mając dokument akcji mógłby łatwo zbyć prawa udziałowe z akcji, przez co naruszyłby interes właściciela akcji (akcjonariusza). Zakwestionowana zostałaby w ten sposób istota gospodarcza użytkowania akcji, sprowadzająca się do przekazania użytkownikowi ogółu praw z akcji (zob. niżej pkt 6.3.) bez przekazania tytułu własności do tych praw (zob. pkt 6.1.). Podobnie nie wydaje się celowe stosowanie do użytkowania akcji ograniczeń w zbywaniu akcji, które mają na celu zachowanie wpływu na charakter akcjonariatu spółki. Natomiast w omawianym przypadku w ogóle nie zachodzi niebezpieczeństwo zmiany osoby akcjonariusza. Z przepisów art. 351-352 k.h. nie wynika obowiązek wpisu użytkowania akcji do księgi akcyjnej, która odnosi się tylko do akcji imiennych (zob. rozdział 5, pkt 6). Z istoty zakresu praw użytkownika wynika, że taki wpis byłby celowy, aby ułatwić użytkownikowi względem spółki możliwość wykonywania przysługujących mu praw, mimo że użytkowanie akcji, jako ograniczone prawo rzeczowe, jest skuteczne erga omnes, a więc także wobec spółki. 6.2. Skutki ustanowienia użytkowania akcji Podstawowym skutkiem ustanowienia użytkowania akcji jest przekazanie przez akcjonariusza (właściciela akcji) użytkownikowi uprawnienia do wykonywania praw udziałowych z akcji. W literaturze, opowiadającej się za dopuszczalnością ustanowienia użytkowania akcji, przedmiotem sporu pozostaje zakres tych praw, które z mocy umowy akcjonariusza z użytkownikiem mają przysługiwać temu ostatniemu.156 Powyższy problem sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy obok praw majątkowych ucieleśnionych w akcji (zob. rozdział 6), jest możliwe przekazanie użytkownikowi uprawnienia do wykonywania praw korporacyjnych z akcji (zob. rozdział 7). Poza sporem po- '"Zob. J. Górecki, Użytkowanie udziałów..., op. cit., s. 23-24 oraz powołaną tam literaturę niemiecką. zostaje natomiast możliwość wykonywania przez użytkownika wybranych praw udziałowych, gdyż dopuszczalność rozszczepienia praw z akcji jest przyjęta w doktrynie (bliżej na ten temat zob. pkt l .2.). Odpowiadając na powyższe pytanie należy stwierdzić, że teoretycznie możliwe są trzy koncepcje. Po pierwsze, prawa korporacyjne przysługują tylko akcjonariuszowi, po drugie, przysługują tylko użytkownikowi akcji i po trzecie, akcjonariusz i użytkownik wspólnie wykonują te prawa (w sposób zliżony do współwłasności udziału w spółce z o.o., art. 184 k.h.), zaś w przypadku braku ich konsensusu prawa te nie mogą być wykonywane. Wydaje się, że żadna z tych koncepcji nie wyjaśnia istoty przedmiotowego problemu. Bezspornie należy odrzucić koncepcję trzecią, jako powstałą na gruncie spółki z o.o., i wobec tego związaną z elementami osobowymi w spółce kapitałowej, a przez to nie przystającą do specyfiki akcji, w szczególności akcji na okaziciela. Koncepcja pierwsza wypacza natomiast sens ekonomiczny użytkowania udziału, którego celem jest przekazanie użytkownikowi ogółu praw z akcji w zamian np. za czynsz, z wyjątkiem tylko tytułu własności, który pozostaje przy akcjonariuszu. Koncepcja ta jest możliwa do przyjęcia jedynie na gruncie zastawu na akcjach, gdzie ewentualne wykonywanie praw korporacyjnych przez zastawnika (zob. pkt 5.3.) stanowi „dobro nie chciane", skoro celem zastawu jest uzyskanie zabezpieczenia. W przypadku zaś użytkowania akcji, możliwość wykonywania praw korporacyjnych często decyduje o ustanowieniu tego prawa, skoro użytkownik chce uzyskać w spółce dodatkowe głosy i przejąć tym samym kontrolę nad spółką, co z kolei z określonych powodów (zob. pkt 6.1.) nie jest możliwe w drodze nabycia akcji. Innymi słowy, użytkowanie akcji bez przeniesienia na użytkownika przynajmniej wybranych praw korporacyjnych (takich jak udział w walnym zgromadzeniu czy prawo głosu na tym zgromadzeniu) i ograniczenie praw użytkownika tylko do praw majątkowych z akcji (np. do pobierania dywidendy) — nie ma sensu gospodarczego, przez co koncepcja pierwsza ma walor jedynie teoretyczny. Z kolei przyjęcie koncepcji drugiej bez żadnych ograniczeń może spowodować, że zaniknie granica pomiędzy zbyciem a użytkowaniem akcji, przez co mogą być zagrożone interesy właściciela akcji czyli akcjonariusza. W konsekwencji należy się opowiedzieć za koncepcją podziału praw z akcji pomiędzy jej właściciela (akcjonariusza) i użytkownika akcji. Prawa związane ściśle z istotą własności akcji przysługują akcjonariuszowi („prawa właścicielskie"), zaś pozostałe prawa z akcji związane z jej zarządzaniem pakietem akcji („używanie" z art. 252 k.c.) oraz „pobieraniem pożytków" (art. 252 k.c.) przysługują użytkownikowi akcji („prawa eksploatacyjne"). Do pierwszej grupy praw należy zaliczyć z praw korporacyjnych — prawo do zbycia i innego rozporządzenia akcji, zaś z praw majątkowych — prawo poboru akcji nowych emisji (rozdział 6, pkt 2). Dyskusyjne jest czy prawo do zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia oraz actio pro sodo (rozdział 7, pkt 3 i 4) przysługują tylko akcjonariuszowi, czy mogą przysługiwać też użytkownikowi, jako instrumenty zachowania praw objętych zarządzaniem. Do drugiej grupy praw należą z praw korporacyjnych — prawo do udziału w walnym zgromadzeniu, prawo głosu, prawo do zablokowania nieformalnych procedur zwoływania i odbywania walnego zgromadzenia, prawo do informacji (rozdział 7, pkt l, 2, 5 i 7), zaś z praw majątkowych — prawo do dywidendy (rozdział 6, pkt l). Dyskusyjne jest czy prawo do udziału w masie likwidacyjnej objemuje użytkownika, skoro wkład do spółki był bez wątpienia wniesiony przez akcjonariusza, zaś większa wartość tego udziału od wkładu była zasługą użytkownika. Problem ten winna rozstrzygnąć umowa o ustanowieniu użytkowania akcji. Odpłatność użytkowania akcji jest materią pozostawioną woli stron. Uzasadnieniem gospodarczym ustanowienia użytkowania praw z akcji jest czasowe przekazanie ogółu tych praw osobie trzeciej w zamian za „stabilny" czynsz, przy zachowaniu sobie przez akcjonariusza możliwości wykonywania tych praw w przyszłości i pobierania bezpośrednio z nich pożytków, po wygaśnięciu użytkowania. W sytuacji, gdy ustanowienie użytkowania akcji jest w zasadzie czynnością prawną pozorną, rolę czynszu pełni cena za akcje, płacona akcjonariuszowu przy zawarciu umowy przedwstępnej zbycia akcji (zob. pkt 6.1.). 7. Wydzierżawienie akcji Wydzierżawienie akcji pełni podobną funkcję gospodarczą jak ustanowienie użytkowania akcji. Stąd większość problemów prawnych związanych z ustanowieniem tego prawa, zakresem praw z akcji przysługujących wydzierżawiającemu (akcjonariuszowi) oraz dzierżawcy (osobie trzeciej), jest identyczny jak w przypadku użytkowania akcji (zob. pkt 6). Różnica pomiędzy dzierżawą a użytkowaniem akcji sprowadza się do tego, że dzierżawa jest prawem obligacyjnym (jedną z umów nazwanych, art. 693-709 k.c.), zaś użytkowanie ograniczo- nym prawem rzeczowym (art. 252-265 k.c.). Ma to wpływ na legitymację uprawnionego z akcji, w zależności od przyjętego przez akcjonariusza sposobu rozporządzenia jego prawami udziałowymi. Użytkowanie akcji, jako prawo rzeczowe, jest skuteczne względem wszystkich (erga omnes), a więc także wobec samej spółki (z zastrzeżeniem treści art. 352 k.h.), zaś dzierżawa akcji działa tylko w stosunkach akcjonariusz i dzierżawca akcji (inter partes). Oznacza to, że wykonywanie większości praw z akcji, które z mocy umowy będą należeć do dzierżawcy akcji, będzie wymagało wobec spółki pełnomocnictwa od akcjonariusza. Ponadto dzierżawa akcji musi mieć charakter odpłatny (art. 693 § l k.h.), w przeciwieństwie do jej użytkowania. Oznacza to, że dzierżawcy akcji będą przysługiwały wybrane prawa udziałowe z akcji w zamian za „czynsz" płacony akcjonariuszowi. Podstawę prawną do ustanowienia dzierżawy akcji stanowi przepis art. 709 k.c. dopuszczający dzierżawę praw (por. pkt 6.2.). Rozdział jedenasty UMORZEMIE l UMIEWAŹMIEMIE AKCJI 1. Umorzenie akcji 1.1. Pojęcie i przyczyny umorzenia akcji Pod pojęciem umorzenia akcji rozumie się jej prawne unicestwienie. Unicestwienie to polega na wygaśnięciu (pozbawieniu) praw udziałowych akcjonariusza, ucieleśnionych w akcji. Dotyczy to również obowiązków, np. powtarzających się świadczeń niepieniężnych.157 Wspomniane określenie ma charakter doktrynalny, gdyż k.h., mimo że posługuje się przedmiotowym pojęciem (art. 363-364, 309 § 2 pkt 3), nie zawiera jego normatywnej definicji. W literaturze powołuje się szereg przyczyn umorzenia akcji.'58 Należy do nich zaliczyć: a) wyrównanie straty bilansowej; spółka obniża wówczas swoje pasywa; czyni to również w celu stworzenia możliwości dokonania wypłat na rzecz akcjonariuszy; 157 Zob. K. Kruczalak, Umorzenie akcji, Pr.Spóiek 1996, nr 10, s. 2-A; A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. cit., s. 409; S. Sołtysiński (w:) S. Soltysiński, A. Szajkowski, J. Szwa-ja. Kodeks hnndlowy..., op. cit., t. II, s. 417-418; J. Frąckowiak (w:) J. Frąckowiak, A. Kidyba, i\. Kruczalak, W. Pyzioł, I. Weiss, Kodeks handlowy..., op. cit., s. 511-512; zob. też M. Michalski, Problematyka prawna umarzania papierów wartościowych, Glosa 1997, cz. I, s. 1-7,1998, cz. II, s. 1-5. '•'"Por. literaturę dot. umorzenia udziału w spółce z o.o., która znajduje zastosowanie do spółki akcyjnej, zob. np. A. Koch, Przesłanki i sposoby umorzenia udziałów w spółce z o.o.. Rejent 1995, nr 2, s. 52-59; A. Jamróg, Umorzenie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (w:) Studia z prawa gospodarczego i handlowego. Księga Pamiątkowa ku czi prof. S. Wlodyki, Kraków 1996, s. 190-192. b) amortyzację aportów, wygaśnięcie ograniczonych w czasie praw majątkowych (np. koncesji), co również daje możliwość stopniowego zwrotu wkładów akcjonariuszom; ma to szczególne znaczenie przy tzw. zwijaniu przedsiębiorstwa spółki; c) wystąpienie akcjonariusza ze spółki, w wypadku, gdy nie znajduje on nabywcy na swoje akcje, albo sytuację, gdy akcjonariusz chce wystąpić ze spółki, a spółka nie zamierza dopuścić do wstąpienia na jego miejsce nowych akcjonariuszy; umorzenie akcji staje się wówczas elementem ochrony spółki przed „wrogim" przejęciem;159 d) nabycie przez spółkę własnych akcji, które stanowi dopuszczalny prawnie wyjątek od zakazu nabywania przez spółkę własnych akcji (zob. art. 365 § l i 2 k.h.). 1.2. Charakter prawny umorzenia akcji Umorzenie akcji jest czynnością prawną podejmowaną przez spółkę, wtedy gdy spółka uzna to za konieczne lub celowe. Często decyzja spółki w tej sprawie jest podejmowana na wniosek akcjonariusza. Jednakże akcjonariusz nie ma roszczenia do spółki o umorzenie przysługujących mu akcji, gdyż omawiana instytucja jest prawem spółki, a nie prawem akcjonariusza ucieleśnionym w akcji. Dyskusyjne jest czy umorzenie akcji jest czynnością prawną jednostronną czy dwustronną.160 Należy przychylić się do poglądu, że jest to czynność prawna dwustronna, pomiędzy spółką a akcjonariuszem, którego akcje mają być umarzane. Przemawiają za tym następujące argumenty: a) obowiązuje zasada katalogu zamkniętego czynności prawnych jednostronnych,'61 zaś z przepisów k.h. nie można jednoznacznie wyprowadzić takiego charakteru umorzenia akcji; b) podjęcie uchwały w sprawie umorzenia akcji z reguły następuje na wniosek zainteresowanego akcjonariusza'62 albo przynajmniej za jego aprobatą; c) nawet gdybyśmy przyjęli dopuszczalność tzw. przymusowego umorzenia akcji, a więc wbrew woli akcjonariusza, to de legę lata jest to możliwe tylko wówczas, gdy statut dokładnie opisze przypadki, w których to nastąpi;'63 skoro akcjonariusz musi ''" Zob. przypis 108. lta Por. A. Jamróg, Umorzenie udziatów..., op. dt., s. 192-198; C. Wiśniewski, Umorzenie udziałów w spółce z ograniczony odpowiedzialnością, FUG 1991, nr 8-9, s. 142-146. 161 W. Czachórski, Zobowiązania..., op. cit., s. 415. '"A. Szajkowski, Prawo spółek..., op. cit., s. 409. '"S. Sołtysiński (w:) S. Soltysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. cit., t. II, s. 420; J. Frąckowiak (w:) J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Py- zioi, I. Weiss, Kodeks handlowy..., op. cit., s. 511. uprzednio wyrazić zgodę na brzmienie statutu, to tym samym godzi się on na umorzenie akcji na określonych tam warunkach, a więc składa w tej materii swe oświadczenie woli; przymusowe umorzenie akcji reguluje prawo europejskie, przewidując szczegółowe przesłanki takiego umorzenia.'" 1.8. Przesłanki umorzenia akcji Akcja może być umorzona jedynie wtedy, gdy statut to przewiduje (art. 363 § l k.h.). Oznacza to, że w braku odpowiedniego zapisu w statucie, typu „akcje mogą być umorzone", spółka musi zmienić uprzednio swój statut, a dopiero później podjąć uchwałę o umorzeniu akcji. Nie ma przeszkód, aby obie uchwały można było podjąć na jednym walnym zgromadzeniu. Uchwała o zmianie statutu podjęta przez walne zgromadzenie jest ważna, lecz do czasu jej rejestracji bezskuteczna (art. 431 § 1-4 k.h.). Stąd na podstawie ważnej uchwały o zmianie statutu, można podjąć też ważną uchwałę o umorzeniu akcji, która stanie się skuteczna dopiero po rejestracji zmiany statutu. Statut może ograniczyć się tylko do ogólnej klauzuli o dopuszczalności umorzenia akcji albo regulować bardziej lub mniej szczegółowo przypadki, w których akcje spółki mogą być umorzone. Chodzi tam o regulację tzw. „warunków i sposobu umorzenia akqi" (art. 309 § 2 pkt 3 k.h.), a więc o określenie w statucie tytułów umorzenia oraz przesłanek ich zastosowania. Brak takiego określenia nie powoduje nieważności umorzenia akcji, lecz umorzenie to może być wówczas uznane przez spółkę za bezskuteczne względem niej. Uchwałę o umorzeniu konkretnych akq'i podejmuje walne zgromadzenie. Kompetencja ta przysługuje walnemu zgromadzeniu nawet wówczas, jeżeli nie została ona wyraźnie przyznana w statucie. Innymi słowy, nie działa tutaj zasada domniemania kompetencji zarządu.165 Wynika to stąd, że umorzenie akcji wiąże się ze ściśle określonymi przez ustawodawcę sposobami umorzenia (pkt l .3.), a te z kolei należą do wyłącznej kompetencji walnego zgromadzenia (podział zysku, obniżenie kapitału akcyjnego). Uchwała walnego zgromadzenia jest podejmowana zwykłą większością głosów oddanych (art. 407 k.h.), chyba że statut stanowi warunki surowsze. Skoro umorzenie akcji odbywa się z reguły na wniosek akcjonariusza, to wniosek ten należy traktować jako swoistego rodzaju '" Zob. art. 36-38 Drugiej Dyrektywy U.Eur. o ochronie kapitału (w:) Prawo Wspólnot Europejskich..., op. cit., s. 78-80. "^Zob. A. Szumański (w:) W. Pyzioi, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek..., op. cit., s.614-616 i 635. przesłankę. Wniosek ten nie jest potrzebny w wypadku umorzenia przymusowego, jeżeli w rzeczywistości będzie miał miejsce przypadek opisany w statucie tytułem przyczyny umorzenia (zob. pkt 1.2.). 1.4-. Sposoby umorzenia akcji Kodeks handlowy zna dwa sposoby umorzenia akcji, tj. z czystego zysku lub przez obniżenie kapitału akcyjnego (art. 363 § 2 k.h.). Umorzenie akcji z czystego zysku nie odbywa się kosztem istniejącego majątku spółki, lecz kosztem albo innych akcjonariuszy (którzy w związku z tym mogą otrzymać mniejsze dywidendy), albo kosztem przyszłego majątku spółki (gdyż kwoty przeznaczone na wypłaty dla akcjonariuszy, których akcje są umarzane, mogłyby być przeniesione na kapitał zapasowy czy kapitały rezerwowe spółki). Umorzenie w powyższy sposób może być w zasadzie dokonane tylko przez zwyczajne walne zgromadzenie, które podejmuje uchwałę o podziale zysku (art. 390 § 2 pkt 3 k.h.). W przeciwnym przypadku nie byłoby wiadomo czy spółka uzyska za dany rok obrachunkowy czysty zysk. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją analogiczną do zakazu wypłaty dywidendy cząstkowej (zob. rozdział 6, pkt 1.6.). Nie dotyczy to przypadku, gdy spółka posiada zysk niepo-dzielony z lat ubiegłych (zob. póz. A. VI. w bilansie spółki po stronie pasywów, zob. zał. nr l do ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, Dz.U. Nr 121, póz. 591 ze zm.). Na temat pojęcia czystego zysku zob. rozdział 6, pkt 1.3. Z kolei umorzenie przez obniżenie kapitału akcyjnego wiąże się z koniecznością zwolnienia pewnych aktywów spółki, odpowiadających wartościowo sumie obniżenia tego kapitału. Z aktywów tych będą sfinansowane wypłaty na rzecz akcjonariuszy, których akcje są umarzane. Wspomniany wyżej sposób umorzenia akcji wiąże się z koniecznością przeprowadzenia skomplikowanej, czasochłonnej i niepewnej w skutkach procedury, której istotną część pełni tzw. postępowanie konwokacyjne, a więc pytanie się wierzycieli spółki o zgodę na obniżenie kapitału akcyjnego (art. 441 k.h.). Kodeks handlowy dopuszcza możliwość odstąpienia od obowiązku przeprowadzenia postępowania konwokacyjnego wtedy, gdy skutkiem obniżenia kapitału akcyjnego „nie zwraca się akcjonariuszom wpłat, dokonanych przez nich na akcje" (art. 441 § 2 k.h.). W sytuacji umorzenia akcji będzie chodzić o przypadek, w którym zwolnione aktywa przez obniżenie kapitału akcyjnego mają pokryć stratę spółki (zob. pkt 1.1.). 1.5. Skutki umorzenia akcji Skutki prawne umorzenia akcji nie są zawsze jednakowe. Zależą one w dużym stopniu od zastosowanego sposobu umorzenia akcji (zob. pkt 1.4.), a także zakresu umorzenia (zob. niżej). Zasadniczo wiążą się jednak one z dokonaniem wypłat przez spółkę na rzecz akcjonariusza, którego akcje są umarzane. Mamy tutaj do czynienia ze swoistym zwrotem wkładu akcjonariusza na akcje (bliżej na temat kontrowersji z tym związanych zob. pkt 1.6.). Jest to więc wyjątek od zasady wyrażonej w art. 353 k.h., że podczas trwania spółki nie wolno zwracać akcjonariuszom dokonanych wpłat na akcje ani w całości, ani w części. Umorzenie akcji może (a więc nie musi) wiązać się z wystąpieniem akcjonariusza ze spółki. Wystąpienie to nastąpi wówczas, gdy umorzone będą w całości wszystkie akcje należące do danego akcjonariusza. Jeżeli zaś akcje te będą umorzone częściowo, np. przez zmniejszenie ich wartości nominalnej, albo nie wszystkie akcje jego będą umorzone, akcjonariusz pozostaje w spółce. W pierwszym przypadku, jeżeli umorzenie częściowe dotyczy wszystkich akcji, nie zmienia się jego pozycja w spółce, gdyż zachowuje on takie same prawa jak miał dotychczas. W wypadku zaś drugim, pozycja ta ulega pogorszeniu, bowiem następuje uszczuplenie praw akcjonariusza związanych z akcją. Nie stanowi to jednak uszczuplenia praw osobiście przyznanych akcjonariuszowi, stąd na takie umorzenie akcji nie jest wymagana jego zgoda w trybie art. 408 § 3 k.h. (zob. rozdział l, pkt 3). Nawet pełna wypłata akcjonariuszowi wartości jego wkładu wniesionego do spółki tytułem pokrycia wszystkich objętych przez niego akcji nie musi zawsze oznaczać wystąpienia akcjonariusza ze spółki. Ma to miejsce wtedy, gdy spółka w zamian za akcje umorzone wydaje akcjonariuszowi akcje użytkowe (art. 364 k.h.), które dają mu określone, jakkolwiek nie pełne, prawa w spółce (bliżej na ten temat zob. rozdział 4, pkt 4). Dlatego też wydanie akcji użytkowych należy rozpatrywać w kategoriach preferowania akcjonariusza, a nie uszczuplania jego pozyqi w spółce. Nie przypadkowo przepis art. 364 § l k.h. mówi o możliwości losowania akcji, które będą umarzane w celu wydania akcji użytkowych. Często wydanie takiej akcji może być formą rekompensaty świadczeń spółki na rzecz akcjonariusza.166 Pełne umorzenie akcji z czystego zysku prowadzi do tego, że suma wartości nominalnej pozostałych (nie umorzonych) akcji nie '"Por. K. Kruczalak, Umorzenie akcji..., op. cit., s. 3; M. Allerhand, Kodeks handlowy..., op. cit., s. 574. będzie już równa sumie kapitału akcyjnego. Dla pozostałych w spółce akcjonariuszy będzie to równoznaczne ze zwiększeniem wartości rynkowej ich akcji, gdyż udział akcjonariusza w majątku spółki (kapitałach własnych) będzie się rozkładał pomiędzy mniejszą ilość osób. Umorzenie zaś akcji przez obniżenie kapitału akcyjnego, zarówno pełne (niektórych akcji) lub częściowe (wszystkich akcji), powoduje zmniejszenie wartości nominalnej tych akcji. Obowiązuje tutaj wymóg zachowania minimalnej wartości akcji (art. 340 § l k.h.). Pełne umorzenie niektórych akcji przez obniżenie kapitału akcyjnego może w perspektywie prowadzić do wzrostu wartości rynkowej pozostałych akcji. 1.6. Probierń wartości umorzonej akcji W doktrynie panują rozbieżne poglądy na okoliczność wysokości kwoty wypłacanej akcjonariuszowi przez spółkę w wypadku umorzenia akcji. Chodzi tutaj o przypadek, gdy statut spółki nie reguluje wyraźnie tej kwestii. Jeden z poglądów stoi na stanowisku, że spółka winna wypłacić akcjonariuszowi wartość nominalną umarzanych akcji167 zaś drugi, że wartość bilansową (rynkową).168 Należy opowiedzieć, się za pierwszym z wymienionych poglądów. Przemawiają za tym następujące argumenty. Po pierwsze, umorzenie udziału jest wyjątkową kategorią prawną, umożliwijącą wyjście akcjonariusza ze spółki, gdyż odbywa się zawsze kosztem spółki czy pozostałych akcjonariuszy, w przeciwieństwie do kategorii podstawowej jaką jest zbycie akcji (zob. rozdział 10, pkt 2-4), w wyniku której z kolei majątek spółki (kapitały własne) nie ulega żadnej zmianie.'69 Skoro wyjątków nie interpretuje się rozszerzające, to umorzenia akcji nie można rozpatrywać jako instrumentu zaspokojenia akcjonańusza występującego ze spółki, gdyż umorzenie akcji jest prawem spółki, a nie akcjonariusza (zob. pkt 1.2.). Po drugie, jeżeli ustawodawca chce zagwarantować wspólnikowi spółki kapitałowej wypłatę z majątku spółki ekwiwalentu wartości rynkowej jego udziału w spółce, to mówi o tym wyraźnie, np. przy wykluczeniu wspólnika ze spółki z o.o. — zob. art. 280 § 3 zd. 2 k.h.170 '"Tak K. Kruczalak, Umorzenie akcji..., op. cit., s. 2-3; tenże, glosa do uch. SN z dnia 28 września 1995 r., III CZP 124/95, OSN 1996, nr 6, póz. 109, s. 277-278. "•"Tak S. Soltysiński (w:) S. Soltysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy..., op. cit., t. II, s. 419; J. Frąckowiak (w:) J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Pyziol, I. Weiss, Kodeks handlowy..., op. cit., s. 512. "''Por. K. Kruczalak, Umorzenie akcji..., op. cit., s. 2-3. ""Tamże, s. 3. Po trzecie, ustawodawca chroni przy umorzeniu akcji przede wszystkim interes spółki i jej wierzycieli, mając na względzie to, że umorzenie to następuje zawsze kosztem majątku spółki; nie ma więc potrzeby, aby dbał w tym momencie o akcjonariusza, którego akcje będą umarzane, zwłaszcza, że akcjonariusz ten godząc się na statut miał możliwość zadbania o swoje interesy, przez doprowadzenie do zapisu w statucie o wypłacie kwot równych wartości rynkowej umarzanych akcji; gdyby akcjonariusze większościowi narzucili rozwiązania odmienne, to zainteresowany inwestor nie objąłby pewnie akcji w spółce, zaś w skrajnych przypadkach jego interesy, jako akcjonariusza, mogą być chronione przez zaskarżenie uchwały walnego zgromadzenia o umorzeniu akcji (według wartości nominalnej) w trybie art. 414 k.h. (rozdział 7, pkt 3). Po czwarte, wartość bilansowa umarzanych akcji, która według zwolenników drugiego poglądu ma zabezpieczać akcjonariusza przed nieuzasadnionymi korzyściami spółki, nie zawsze będzie oznaczać wystąpienie takiej korzyści, gdy wartość rynkowa może być mniejsza od wartości nominalnej. W wypadku przeciwnym, nie ma powodu, aby akcjonariusz dostawał mniej od wartości nominalnej jego akcji. Umorzenie jest bowiem bliższe wypłacie wkładu akcjonariusza w trakcie trwania spółki (art. 353 k.h.) niż jego udziału w masie likwidacyjnej (zob. rozdział 6, pkt 2.3.). Wkład akcjonariusza może być wprawdzie większy niż wartość nominalna objętych przez niego akcji, lecz wniesiona przez niego nadwyżka (agio) jest kategorią nie związaną z kapitałem akcjnym, lecz zapasowym. Umorzenie akcji pozostaje zaś w ścisłym związku z kapitałem akcyjnym, co jest widoczne na przykładzie sposobów umorzenia akcji (zob. pkt 1.4.). 2. Unieważnienie akcji 2.1. Pojęcie, przyczyny, charakter prawny unieważnienia akcji Unieważnienie akcji oznacza pozbawienie mocy prawnej samego dokumentu akcji, nie zaś praw inkorporowanych w dokumencie, które nadal istnieją.171 W miejsce dawnego dokumentu (unieważnionego) wydaje się nowy, który ucieleśnia te same prawa co dokument poprzedni. Unieważnienie akcji należy odróżnić od jej umorze- 171 Por. J. Mojak, Unieważnienie akcji, Pal. 1994, nr 1-2, s. 30; zob. też A. Szumański, Unieważnienie akcji nie w pebii opłaconych a publiczny obrót papierami wartoscioiwmi, PPH 1996, nr 10, s. 7. nią. W tym drugim przypadku likwidacji ulega nie tylko dokument akcji, lecz również prawa w nim inkorporowane (zob. pkt l). Unieważnienie akcji może nastąpić z inicjatywy samej spółki lub na wniosek akcjonariusza czy innej osoby mającej interes prawny. Pierwszy przypadek ma miejsce wówczas, gdy akcjonariusz zalega względem spółki z wpłatami na akcje oraz także, gdy nie płaci należnych spółce z powyższego tytułu odsetek lub odszkodowania umownego (art. 343 k.h., zob. rozdział 9, pkt l oraz niżej pkt 2.2-2.3.). Przypadek drugi znajduje zastosowanie wówczas, gdy nastąpiło znacznie uszkodzenie akcji, tak że nie nadaje się ona do dalszego obiegu. Spółka powinna wówczas na żądanie akcjonariusza wydać w zamian dawnego nowy egzemplarz akcji za zwrotem kosztów sporządzenia (art. 362 k.h.). Ponadto unieważnienie akcji może nastąpić na wniosek akcjonariusza lub innej osoby mającej interes prawny, w wypadku, gdy dokumenty akcji uległy zniszczeniu lub utraceniu. Unieważnianie akcji zniszczonych lub utraconych (zgubionych) regulował art. LXV przepisów wprowadzających Kodeks handlowy. Przepis ten dotyczył tylko akcji imiennych (świadectw tymczasowych). Został on jednak uchylony na mocy art. 13 ust. l pkt 9 dekretu z dnia 10 grudnia 1946 r. o umarzaniu utraconych dokumentów (Dz.U. z 1947 r. Nr 5, póz. 20). Dekret ten stosuje się do unieważnienia dokumentu akcji w powołanych wyżej przypadkch. Wynika to, po pierwsze, z treści jego art. l ust. l, gdzie jest mowa o utracie, zniszczeniu, zagubieniu lub bezprawnym zaborze dokumentu, oraz z treści art. 12 ust. l, gdzie są wymienione m.in. papiery wartościowe wyłączone z zakresu przedmiotowego dekretu, a wśród nich nie ma akcji.172 Użyte w nazwie dekretu słowo „umarzanie" nie odpowiada umorzeniu akcji w rozumieniu art. 363 k.h. Stąd uzasadnione jest twierdzenie o stosowaniu dekretu do unieważnienia akcji. Unieważnienie akcji na mocy ww. dekretu następuje mocą postanowienia sądu po przeprowadzeniu postępowania nieprocesowego. W pozostałych przypadkach jest to jednostronna czynność prawna spółki. 2.2. Unieważnienie akcji nie w pełni opłaconych Istota unieważnienia akcji nie w pełni opłaconych (art. 343 k.h.) polega na tym, że dokumenty akcji znajdujące się w posiadaniu nierzetelnego akcjonariusza ulegają anulowaniu, zaś w ich miejsce spółka wydaje nowe akcje o tym samym nominale oraz pod tymi samymi 172 S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego..., op. cit., t. III, cz. 2, s. 995; zob.}. Mojak (w:) Prnw papierów wartościowych, wprowadzenie, zbiór przepisów, Lublin 1996, s. 16. numerami. Następnie w sposób określony w Kodeksie handlowym (art. 343 § 2 i 3 k.h.) sprzedaje te nowe akcje osobom trzecim lub innym akcjonariuszom, aby uzyskać przynajmniej kwotę wymaganą do statutowego pokrycia kapitału akcyjnego oraz poniesionych w związku z tym przez spółkę kosztów (arg. z art. 343 § 4 k.h.). Za związkiem instytucji unieważnienia akcji z realnym pokryciem kapitału akcyjnego173 przemawia też treść przepisu art. 343 § 5 k.h., w świetle której, jeżeli suma uzyskana ze sprzedaży nowych akcji wydanych w miejsce unieważnionych nie pokryje wskazanych wyżej należności spółki, wówczas za niedobór odpowiadają solidarnie będący w zwłoce akcjonariusz oraz jego poprzednicy (przy akcjach imiennych — arg. z art. 346 § l k.h. oraz z art. 343 § 2 zd. l k.h.) albo subskrybent (przy publicznej subskrypcji akcji). Przepis art. 343 k.h. reguluje zarówno przesłanki (§ l), przebieg (§ 2-3) oraz skutki (§ 3-7) unieważnienia akcji. Z treści tego przepisu wynika, że postępowanie w sprawie unieważnienia akcji należy ujmować szeroko, gdyż jego skutkiem jest nie tylko samo unieważnienie akcji nie w pełni opłaconych, czy wydanie w ich miejsce nowych, lecz przede wszystkim doprowadzenie do pełnego pokrycia kapitału akcyjnego spółki przez sprzedaż nowych akcji. Do przesłanek postępowania w sprawie unieważnienia akcji należą: a) miesięczna zwłoka akcjonariusza z zapłatą przynajmniej jednej raty wpłaty na akcje, łącznie z odsetkami oraz odszkodowaniem umownym, gdy było ono zastrzeżone w statucie (art. 343 § l w zw. z art. 342 § 5 k.h.); b) wezwanie akcjonariusza do zapłaty powyższych pozycji pod rygorem unieważnienia akcji, chyba że taka sankcja zostanie zapowiedziana w dwukrotnych ogłoszeniach zarządu spółki o konieczności dokonania wpłat na akcje (art. 343 § l w zw. z art. 342 § 2-3 k.h.) albo w wezwaniach kierowanych indywi-dulnie do poszczególnych akcjonariuszy listami poleconymi (art. 342 § 5 k.h.). Na szeroko rozumiane postępowanie w sprawie unieważnienia akcji nie w pełni opłaconych składają się następujące czynności prawne i faktyczne: a) podjęcie przez spółkę uchwały o unieważnieniu akcji nie w pełni opłaconych oraz wydaniu w ich miejsce nowych akcji pod tymi samymi numerami; ze względu na fakt, że unieważnienie akcji jest czynnością spółki, stąd stosowne uchwały będzie podejmował zarząd, chyba że statut przekaże decyzje w tej 'Zob. przypisy 76 i 99. sprawie radzie nadzorczej czy walnemu zgromadzeniu (arg. z art. 343 § 1-3 k.h.); b) zawiadomienie będącego w zwłoce akqonariusza o unieważnieniu akcji z tytułu ich nieopłacenia, a także zawiadomienie poprzedników tego akcjonariusza, którzy w ciągu ostatnich 5 lat byli wpisani do księgi akcyjnej (art. 343 § 2 w zw. z art. 351 k.h.); c) ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym numerów unieważnionych akcji (art. 343 § 3 k.h. w zw. z art. l ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 22 grudnia 1995 r. o wydawaniu Monitora Sądowego i Gospodarczego, Dz.U. z 1996 r. Nr 4, póz. 42); d) wydanie nowych akcji w miejsce unieważnionych (art. 343 § 3 k.h.). Skutkiem unieważnienia akcji i wydania w ich miejsce nowych akcji jest: a) sprzedaż nowych akcji przez spółkę „za pośrednictwem notariusza, komornika lub maklera giełdowego" (art. 343 § 3 zd. l k.h.);174 zasady ustalania ceny sprzedaży określa przepis art. 343 § 3 zd. 2 k.h.; b) zaspokojenie spółki przez zaliczenie sumy uzyskanej ze sprzedaży na zaległą ratę po pokryciu kosztów ogłoszeń i sprzedaży, odsetek za zwłokę i odszkodowania umownego (art. 343 § 4 zd. l k.h.); c) dokonanie rozliczeń pomiędzy spółką a byłym akcjonariuszem z tytułu sprzedaży nowych akcji wydanych w miejsce unieważnionych. Jeżeli suma uzyskana ze sprzedaży jest wyższa niż kwoty, o których mowa wyżej, różnica jest zwracana byłemu akcjonariuszowi (art. 343 § 4 zd. 2 k.h.). W przypadku, gdy suma ta nie pokryje wspomnianych kwot, wówczas spółka ma roszczenie o zapłatę różnicy, które może dochodzić w trybie postępowania sądowego. Roszczenie to przysługuje spółce względem akcjonariusza będącego w zwłoce, jego poprzedników i subskrybenta (art. 343 § 5 k.h.). Wierzytelności spółki do poprzedników i subskrybenta przedawniają się z upływem 5 lat od daty wpisu przeniesienia akcji do księgi akcyjnej (art. 343 § 6 k.h.). Kodeks handlowy reguluje także rozliczenia akcjonariusza będącego w zwłoce z jego poprzednikami i sub-skrybentem w sytuacji, gdy ci ostatni pokryli spółce niedobór. Mają oni względem tego akcjonariusza roszczenie zwrotne, które także przedawnia się w ciągu 5 lat (art. 343 § 7 k.h.). '"Zob. J. Mojak, Unieważnienie akcji..., op. cit., s. 32-33. Oferowanie przez spółkę za pośrednictwem notariusza, komornika, czy maklera nabycia nowych akcji wydanych przez spółkę w miejsce unieważnionych, nie stanowi publicznego obrotu papierami wartościowymi, mimo że oferta jest kierowana za pośrednictwem środków masowego przekazu do nieoznaczonego adresata lub do więcej niż 300 osób. Wynika to stąd, że przepis art. 343 k.h. stanowi lex specialis wobec art. 2 ust. l p.o p.o.p.w.175 2.3. Unieważnienie akcji spółek publicznych Unieważnianie akcji spółek publicznych stanowi bardzo specyficzną problematykę prawną, której związek merytoryczny z pojęciem „unieważnienia akcji" (zob. pkt 2.1.) jest luźny. W problematyce tej chodzi o skutki prawne unieważnienia całej emisji akcji w wyniku podwyższenia kapitału akcyjnego, a nie tylko niektórych akcji, nie w pełni opłaconych (zob. pkt 2.2.). Z istoty zdematerializowanego charakteru akcji spółek publicznych (zob. rozdział 2, pkt 1.3.) wynika, że tym bardziej nie będą tutaj miały zastosowania przypadki zniszczenia czy zagubienia dokumentu akcji. Unieważnienie całej emisji może być konsekwencją albo uchylenia postanowienia sądu o wpisie podwyższenia kapitału akcyjnego spółki publicznej do rejestru handlowego, albo unieważnienia uchwały walnego zgromadzenia o podwyższeniu tego kapitału (zob. art. 134 p.o p.o.p.w.). Negatywny skutek powyższych zdarzeń dla spółki i jej akcjonariuszy wiąże się nieodłącznie z faktem, że akcjom danej emisji, dającym takie same uprawnienia i posiadającym ten sam status w publicznym obrocie. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych nadaje odrębne oznaczenie zwane „kodem". Krajowy Depozyt na wniosek emitenta może nadać akcjom różnych emisji ten sam kod pod warunkiem, że spełniają one powyższe wymogi (art. 8 ust. l i 2 p.o p.o.p.w.). Mamy wówczas do czynienia z tzw. „asymilacją" akcji. Unieważnienie emisji (określane też żargonowo mianem jej „zniesienia") powoduje, że w ramach akcji objętych jednym kodem mamy akcje ważne i nieważne. Powstaje więc problem oddzielenia jednych akcji od drugich (tzw. „odławianie akcji"). Wspomniany wyżej problem był przedmiotem zainteresowania doktryny,176 która w braku normatywnego rozstrzygnięcia na gruncie dawnego prawa o publicznym obrocie papierami wartościo- 175 Bliżej na ten temat A. Szumański, Uniełvażnienie akcji..., op. cit., s. 6-12. '76 G. Domański, Skutki zniesienia przez sqd emisji akcji w spółce publicznej po pouczeniu emisji, PPH 1996, nr 10, s. 34-35; L. Sobolewski, Unieważnienie akcji dopuszczonych do publicznego obrotu, PPH 1996, nr 12, s. 1-7 wymi proponowała różne rozwiązania zmierzające do wycofywania z obiegu akcji unieważnionych. Z jednej strony, była to metoda redukcji, polegająca na odpowiednim obniżeniu wartości nominalnej wszystkich akcji danego emitenta, przy czym wartość wycofywanych akcji miała być określana według ich ceny emisyjnej, zwaloryzowa-nej ewentualnie wskaźnikiem inflacji.177 Z drugiej zaś strony, sugerowano stosowanie per analogiom konstrukcji umorzenia akcji.178 Obecnie kwestie te reguluje przepis art. 134 p.o p.o.p.w., który w pierwszej kolejności nakazuje stosować redukcję łącznej wartości nominalnej akcji oznaczonych danym kodem, zaś jeżeli nie jest to możliwe, to redukcję ogólnej liczby akcji oznaczonych tym samym kodem.179 Przepis ten posługuje się pojęciem „unieważnienia" akcji. Nakłada on bowiem na spółkę obowiązek zwrotu na rzecz akcjonariuszy wartości unieważnionych akcji według ich ceny emisyjnej (art. 134 ust. 4). Nie jest to jednak „unieważnienie" akcji w rozumieniu przyjętym w prawie spółek (zob. pkt 2.1.), lecz autonomiczna instytucja prawna, polegająca na nieważności emisji akcji, a tym samym na braku powstania praw z akcji. '^G. Domański, Skutki zniesienia..., op. cit., s. 35. 178 L. Sobolewski, Unieważnienie akcji..., op. cit., s. 6-7. 179 M. Romanowski, Unieluażnienie emisji akcji w spółce publicznej, PiP 1998, nr 5, s. 51-67. CZĘŚĆ TRZECIA OBLIGACJE Ireneusz Weiss BIBLIOGRAFIA Babczuk A., Emisje obligacji komunalnych w Polsce pod rzyciami ustamy z 19 czenoca 1995 r. o obligacjach, Finanse komunalne 1998, nr 3; Baran T., Smardzewski K., Zawila-Nie-dźwiedzki}., Obligacje komunalne w USA i krajach europejskich, Sam. Ter. 1998, nr 7 i 8; Betlej T., Obligacje komunalne jako sposób pozyskiwania kapitału, PUC 1997, nr 6; Bron-son R.B., Wadlington C.H., Kiedy finansowanie obligacjami komunalnymi jest dobrym pomysłem?, Sam. Ter. 1995, nr 3; Cheroutes M., Finansowanie przez obligacje — dośiviad-czenia zachodnie. Sam. Ter. 1995; Drętkiewicz A., Informacja na temat emisji obligacji gminy Płock, Sam. Ter. 1995, nr 3; Czapla W., Obligacje komunalne i mieszkaniowe, Warszawa 1996; Domański G., Umowa o subemisje inwestycyjna w publicznym obrocie papierami wartościowymi, PUC 1998, nr 4; Faerber E., Wszystko o obligacjach, Warszawa 1996; Fa-rys K., Obligacje niezabezpieczone, zabezpieczone całkowicie, zabezpieczone częściowo, RP 1997, nr 4; Grasela M., Obligacje zamienne na akcje, Kraków 1999; Gronkiewicz-Waltz H., Nowe prawo o obligacjach, PUC 1989, nr 4; Grzybczyk M., Emisja euroobliga-cji w świetle przepisólp prawa dewizowego, RP 1998, nr 3; tenże. Wybrane zagadnienia emisji papierów wartościoicych polskich przedsiębiorstw na zagranicznych rynkach kapitalowydt, Rejent 1997, nr l; tenże. Wytyczenie prawa poboru akcji w związku z emisji} obligacji zamiennych, Mon. Prawn. 1998, nr 2; Grzybek M., Emisja obligacji zamiennych przez spółkę akcyjna, PUG 1997, nr 2; Jurga R., Michalski M., Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997; tychże. Obligacje w świetle ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r., PUG 1996, nr l; Jurga R., Zabezpieczenie wierzytelności wynikających z obligacji, PUG 1998, nr 9; Kałkowski L., Tradycje polskich obligacji komunalnycłi, Sam. Ter. 1995, nr 3; Ko-mosa T., Papiery wartościowe, PPH 1995, nr 4; Koziorowski I., Obrót papierami wartościowymi złożonymi do depozytu, PPH 1997, nr 7; Kruczalak K., Problematyka prawna papierów wartościowych, Gdańsk 1993; Kurzęba B., Przestępstwa z ustawy o obligacjach, PS 1999, nr 7 i 8; Lasota L., Obligacje szansą rozwoju gmin, Sam. Ter. 1995, nr 3; Mach A., Emisja obligacji a publiczny obrót papierami wartościowymi, PPH 1989, nr 10; Michalski M., Konwersja obligacji, Mon. Prawn. 1997, nr 11; Mirecki A., Emisja akcji w celu zamiany na obligacje, Pr.Spólek 1999, nr l i 2; tenże. Skutki organizacyjnoprawne uchwa- ły o emisji obligacji zamiennych na akcje, Pr.Spółek 1998, nr 7-8; tenże. Sytuacja prawna stron w procesie realizacji obligacji zamiennych, PPH 1998, nr 11; tenże. Tryb podwyższania kapitału akcyjnego w drodze emisji obligacji zamiennych na akcje, Pr.Spółek 1998, nr 12; tenże. Uchwala walnego zgromadzenia akcjonariuszy o emisji obligacji zamiennych na akcje, Pr.Spółek 1998, nr 6; Mrowieć Z., Obligacje zamienne — problematyka zamiany obligacji na akcje, PUC 1998, nr l; Ofiarski Z., 3-letnia pożyczka państwowa o zmiennej stopie oprocentowania, Bank i Kredyt 1994, nr 12; tenże. Obligacje indeksowanej rocznej pożyczki państwowej, PUC 1994, nr 10; tenże. Długoterminowe obligacje skarbowe, Bank i Kredyt 1996, nr 3; Olszewski J., Papiery wartościowe w świetle nowych ustaw. Weksle, czeki, obligacje, akcje, świadectwa udziałowe i rekompensacyjne, obrót papierami wartościowymi, Warszawa 1998; Ptak B., Ustawa o obligacjach. Komentarz, Kraków 1996; Rey N., Doświadczenia amerykańskie szansą dla Polski, Sam. Ter. 1995, nr 3; Romanowski M., No-welizacja ustawy o obligacjach, PPH 1997, nr 11; tenże. Obligacja zamienna a charakter prawny wkładu w spółce akcyjnej, PiP 1997, z. 9; tenże. Podwyższenie kapitału akcyjnego spółki publicznej w drodze zamiany obligacji na akcje, Mon. Prawn. 1996, nr 12; tenże, Uchwala o emisji obligacji zamiennych, PPH 1997, nr 3; tenże. Wartość obligacji zamiennej, PPH, nr 4; Sobolewski L., Obligacje zamienne — nowy instrument na rynku kapitałowym, PPH 1997, nr 2; tenże. Obligacje i inne papiery dłużne, Warszawa 1999; tenże, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 1997; Weiss I., Prawo o obligacjach (w.) Prawo papierów wartościowych, red. S. Włodyka, Kraków 1995; tenże. Działalność inwestycyjna spółki akcyjnej, PPH 1994, nr 6; tenże. Podwyższenie kapitaht akcyjnego drogi} uprzedniej emisji obligacji zamiennych i z prawem pierwszeństwa, Pr.Spółek 1997, nr 3; tenże, Procesy emitowania obligacji przez spółki kapitałowe, Pr.Spółek 1997, nr 5; tenże. Obligacje, Warszawa 1997; tenże. Uprawnienia spółek kapitałowych do emitowania obligacji, Pr.Spółek 1997, nr 4; tenże. Zastosowanie obligacji w gospodarce, PUC 1992, nr 4; Za-krzewski R., Nowa ustawa o obligacjadz, PUG 1996, nr 3; tenże. Przestępstwa stypizowa-ne w ustawie o obligacjach, Mon. Prawn. 1995, nr 11. Rozdział pierwszy OBLIGACJE JAKO PAPIERY WARTOŚCIOWE 1. Pojęcie obligacji Wyżej wyróżniono (zob. część pierwsza) dwa zasadnicze podziały papierów wartościowych, a mianowicie: 1) papiery wartościowe ucieleśniające wierzytelności i inne papiery wartościowe oraz 2) papiery wartościowe imienne oraz wystawione na okaziciela i wystawione na zlecenie. Obligacje z punktu widzenia tych podziałów należą do papierów wartościowych opiewających na wierzytelności, a wystawiane są jako papiery wartościowe na okaziciela albo jako papiery wartościowe imienne. Pojęcie obligacji określa jej legalna definicja. Ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligaq'ach (Dz.U. Nr 83, póz. 420, Nr 118, póz. 574; z 1997 r. Nr 88, póz. 554, Nr 118, póz. 754; z 1998 Nr 106, póz. 668 — zwana dalej w skrócie u. oblig.) definiuje w art. 4 ust. l obligację, stanowiąc, iż jest ona papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. Przytoczona definicja określa istotę obligacji jako szczególnego papieru wartościowego, występującego pod taką nazwą. Stąd znaczenie tej definicji wykracza poza obligacje podlegające przepisom ustawy o obligacjach i może znaleźć odniesienie także i do obligacji skarbowych i obligacji NBP (chociaż zostały one wyłączone spod działania tej ustawy), gdyż regulujące je przepisy nie zawierają odrębnych ich definicji. Z powyższej definicji można wyprowadzić cechy obligacji. 2. Cechy obligacji Obligacje są papierami wartościowymi, co oznacza, że ucieleśniają określone prawa majątkowe tak ściśle z nimi związane, że są jedynym prawnie skutecznym sposobem legitymacji uprawnionego. Posiadanie obligacji jako papieru wartościowego stanowi niezbędną przesłankę istnienia i wykonywania tych praw. Tym samym obligacja przedstawia określoną wartość tożsamą z wartością inkorporowa-nych w niej praw.' Jako papiery wartościowe obligacje mogą być przenoszone przez ich nabywców na inne podmioty. Przeniesienie tych praw na inny podmiot przez dotychczasowego właściciela jest równoznaczne z przeniesieniem własności dokumentu jakim jest obligacja.2 Ponieważ obligacja, jako dokument, jest papierem wartościowym, realizacja praw ucieleśnionych w obligacji w razie jej utraty wymaga umorzenia tego dokumentu. Warunkiem rozporządzenia prawami ucieleśnionymi w obligacji jest jej posiadanie, a przesłanką realizacji tych praw jest przedłożenie obligacji w określonym czasie emitentowi (art. 9216 k.c.). Spełnienie wówczas przez emitenta świadczenia wynikającego z obligacji do rąk obligatariusza, zwalnia emitenta z zobowiązania, chyba że działał w złej wierze (art. 9217 k.c.). Inaczej kwestia ta przedstawia się w przypadku obligacji dopuszczonych do publicznego obrotu, bowiem nie mają one formy dokumentu i występują w postaci zdematerializowanej. Prawa z takich obligacji powstają z chwilą ich zapisania po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem takiego rachunku, a umowa zobowiązująca do przeniesienia tych obligacji przenosi je również z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na takim rachunku (art. 7 ust. l, 2 i 3 ustawy z dnia 3 października 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi — Dz.U. Nr 118, póz. 754; z 1998 r. Nr 107, póz. 669 — zwana dalej w skrócie p.o p.o.p.w.). Rachunki papierów wartościowych pro- ' Stąd etymologia słowa obligacja wywodzi się z języka łacińskiego od słowa obli- gatio, oznaczającego zobowiązanie. Por. Ł. Koncewicz, Newy słownik podręczny la- dńsko-polski, Warszawa 1939, s. 567 2 Por. S. Grzybowski, Papiery wartościowe (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Prawo zobowiązań — część szczególcwa, Ossolineum 1976, s. 985. wadzą domy maklerskie i banki prowadzące takie rachunki.3 Wtórny obrót obligacjami dopuszczonymi do publicznego obrotu odbywa się za pośrednictwem domów maklerskich i banków prowadzących działalność maklerską na giełdowym lub pozagiełdowym rynku regulowanym (art. 5 ust. l pkt 2 p.o p.o.p.w.), zob. część dziewiąta. Obligacje są papierami wartościowymi emitowanymi w seriach. Określenie pojęcia seria papierów wartościowych zawiera ustawa z dnia 3 października 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, która w art. 4 pkt l stanowi, że papiery wartościowe reprezentujące prawa majątkowe, emitowane w serii, podzielone są na określoną liczbę równych jednostek. W konsekwencji tego art. 17 u. oblig. stanowi, że obligacje tej samej emisji dają obligatariu-szom jednakowe uprawnienia wynikające z obligacji. Stąd poszczególne obligacje nie mogą być wewnętrznie dzielone na części, gdyż podział taki naruszałby powyższą zasadę równych praw obligatariu-szy. Możliwe jest natomiast dokonanie takiego podziału, obejmującego wszystkie obligacje w danej serii (tzw. split).4 Emitent jest dłużnikiem obligatariusza, który jest jego wierzy-cielem. Pomiędzy pojęciem dłużnika i emitenta obligacji zachodzi toż- 3 Zgodnie z art. 30 ust. l ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, póz. 754; z 1998 r. Nr 107, póz. 669) domy maklerskie prowadzą działalność maklerską za zezwoleniem Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Uzyskania takiej zgody wymaga: l) oferowanie papierów wartościowych w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej, 2) nabywanie lub zbywanie papierów wartościowych na cudzy rachunek, na zasadach określonych w art. 34 (usługi brokerskie), 3) nabywanie lub zbywanie papierów wartościowych na własny rachunek, celem realizacji zadań związanych z organizacją rynku regulowanego, 4) zarządzanie cudzym pakietem papierów wartościowych, 5) doradztwo w zakresie obrotu papierami wartościowymi, 6) prowadzenie rachunków papierów wartościowych oraz rachunków pieniężnych służących do ich obsługi, 7) pośrednictwo w nabywaniu lub zbywaniu papierów wartościowych, będących w obrocie na zagranicznych rynkach regulowanych (art. 30 ust. 2 p.o p.o.p.w.). Nie wymaga natomiast uzyskania takiego zezwolenia m.in.: l) przygotowywanie analizy celowości i sposobu pozyskiwania kapitału oraz analizy czynników wpływających na wybór sposobu pozyskiwania kapitału przez zleceniodawcę, 2) przygotowywanie analizy celowości wprowadzenia i sposobu wprowadzenia do publicznego obrotu określonych papierów wartościowych zleceniodawcy, 3) przygotowywanie analizy skutków i kosztów emisji lub wprowadzenia do publicznego obrotu określonych papierów wartościowych, 4) sporządzanie prospektu emisyjnego i memorandum informacyjnego, 5) nabywanie lub zbywanie papierów wartościowych na własny rachunek celem realizacji umów o subemisje inwestycyjne lub usługowe, 6) podejmowanie czynności faktycznych i prawnych, których celem jest realizacja umów o subemisje inwestycyjne i subemisje usługowe, 7) reprezentowanie posiadaczy papierów wartościowych wobec emitentów tych papierów (art. 31 ust. l p.o p.o.p.w.). 4 Por. szerzej na temat równości praw obligatariuszy B. Ptak, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Kraków 1996, s. 452 i n. samośč personalna i ciągłość czasowa, aż do wykonania zobowiązań wynikających z obligacji. Wykonania tych zobowiązań emitent nie może więc przerzucić na inny podmiot. Wyjątek od tej zasady zawiera art. 24 ust. 3 zd. 2 u. oblig. stanowiąc, że w przypadku zniesienia lub podziału jednostki samorządu terytorialnego, będącej emitentem obligacji, odpowiedzialność za zobowiązania wynikające z emisji obligacji ponoszą solidarnie jednostki samorządu terytorialnego, które przejęły jej majątek. Wierzytelności przysługującej nabywcy obligacji odpowiada obciążający emitenta dług i dlatego obligacje stanowią dłużne papiery wartościowe. Wierzytelności ucieleśnione w obligacjach mogą mieć z kolei charakter pieniężny lub niepieniężny albo, z tego punktu widzenia, charakter mieszany. Wierzytelności pieniężne obejmują obciążający emitenta obowiązek wykupu obligacji w terminie określonym w obligacji lub warunkach jej emisji, jako świadczenie główne, oraz obowiązek zapłaty oprocentowania, co stanowi świadczenie uboczne. O terminach wykupu obligacji i sposobach ich oprocentowania, zob. rozdział 2, pkt 6 i 7. Z kolei wierzytelności niepieniężne polegają, ogólnie rzecz biorąc, na obciążającym emitenta obowiązku spełnienia określonego majątkowego świadczenia niepieniężnego. Świadczenie to oznacza dla obligatariusza prawo do uzyskania określonego dobra niepieniężnego. O rodzajach świadczeń niepieniężnych zob. pkt 7.3. W obligacjach mieszanych występują łącznie wierzytelności pieniężne i niepieniężne. W każdym jednak przypadku, zgodnie z art. 5 ust. l pkt 4 u. oblig., obligacja musi zawierać określenie jej wartości nominalnej. Z obligacji wynika dla obligatariusza roszczenie względem emitenta o spełnienie powyższych świadczeń. W przypadku gdyby emitent nie zaspokoił tego roszczenia dobrowolnie obligatariusz może domagać się zaspokojenia swojego roszczenia na drodze przymusowej z majątku emitenta, tak jak każdy wierzy ciel, a w przypadku obligacji zabezpieczonych, dodatkowo — także od innych podmiotów lub z określonych rzeczy w zależności od formy zastosowanego zabezpieczenia (zob. rozdział 4, pkt 2.3.). S. Problem nazwy „obligacje" Taki sam charakter prawny jak obligacje mają niektóre papiery wartościowe występujące pod innymi nazwami, emitowane w seriach, w których emitenci zobowiązują się do ich wykupu i zapłaty oprocentowania. Można tu wymienić bony skarbowe, bony pieniężne NBP, bony bankowe i bony inwestorskie, które zostaną omówione w części ósmej. Rozdział drugi RODZAJE OBLIGACJI 1. Podstawa i znaczenie klasyfikacji obligacji Klasyfikację obligacji można oprzeć na różnych kryteriach. Wynikające stąd podziały obligacji niejednokrotnie będą się krzyżować. Znaczenie tych podziałów wynika z zastosowania do określonych rodzajów obligacji różnych przepisów prawa. 2. Obligacje podlegające przepisom ustawy o obligacjach i obligacje wyłączone spod jej działania Ustawa o obligaqach znajduje zastosowanie do obligacji emitowanych przez wymienione w niej (art. 2) podmioty. Natomiast na mocy art. 3 wyłączone zostały spod jej działania obligacje emitowane przez Skarb Państwa i NBP, które podlegają w związku z tym odrębnej regulacji prawnej i przedstawione zostaną niżej (zob. rozdział 12). Należy zaznaczyć, że do obu kategorii powyższych papierów wartościowych znajduje zastosowanie nazwa obligacje. S. Obligacje krajowe (wewnętrzne) i obligacje zagraniczne (zewnętrzne) Kryterium powyższego podziału stanowi miejsce emisji obligacji.5 Obligacje krajowe emitowane są w kraju emitenta, wystawiane w zasadzie w walucie krajowej i przeznaczone przede wszystkim dla nabywców krajowych. Z kolei obligacje zagraniczne emitowane są poza granicami państwa emitenta (stąd zwane są też obligacjami zewnętrznymi). Wystawiane są w walucie obcej z nastawieniem na nabywców zagranicznych. Stąd też podlegają regulacji prawa obowiązującego w państwie lub w państwach, w których są emitowane. Rodzajem obligacji zagranicznych są euroobligacje, emitowane na rynkach kapitałowych krajów Unii Europejskiej. 4-. Obligacje wystawiane na okaziciela i obligacje imienne Zgodnie z art. 14 u. oblig. obligacje mogą być imienne lub na okaziciela. Kryterium powyższego podziału stanowi sposób oznaczenia obligatariusza. Z podziału tego wynika szereg konsekwencji prawnych. Jeśli wskazują imiennie określoną osobę, przeniesienie in-korporowanych w nich praw następuje przez przelew połączony z wydaniem obligacji (art. 9218 k.c.). Jeśli wystawione zostały na okaziciela, przeniesienie wynikających z nich praw odbywa się przez samo wydanie obligacji (art. 92112 k.c.). Obligacje dopuszczone do publicznego obrotu przyjmują formę zdematerializowaną, w postaci elektronicznych zapisów komputerowych, a obligatariusz otrzymuje jedynie imienne świadectwo depozytowe, stanowiące potwierdzenie tego zapisu. Przeniesienie obligacji przez obligatariusza na inny podmiot (czyli wtórny obrót) odbywa się za pośrednictwem domów maklerskich lub banków prowadzących działalność maklerską, w formie odpowiednich zapisów na prowadzonych przez nie kontach dotychczasowych obligatariuszy, sprzedających obligacje i ich nabywców. Podział ten wiąże się z wtórnym obrotem papierami wartościowymi w inny jeszcze sposób. Zgodnie z art. 16 ust. 2 u. oblig., tylko w odniesieniu do obligacji imiennych emitent może w warunkach emisji wprowadzić zakaz lub ograniczenie ich zbywania. Również Niektórzy autorzy stosują podział na obligacje krajowe i międzynarodowe, a te dzielą na euroobligacje i obligacje zagraniczne. Por. R. Jurga, M. Michalski, OMi-Hacje w świetle nowej ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r., FUG 1996, nr l, s. 5. tylko takie obligacje w razie ich utraty mogą być odtworzone przez sąd w trybie właściwym dla umarzania utraconych dokumentów (art. 26 u. oblig.). 5. Obligacje ucieleśniające wierzytelności pieniężne, wierzytelności niepieniężne i wierzytelności mieszane Podział ten, przewidziany w art. 4 u. oblig., oparty jest na kryterium przedmiotu praw ucieleśnionych w obligacji. Wierzytelności pieniężne zawierają zobowiązanie emitenta do wykupu obligacji w określonym terminie oraz do zapłaty określonego oprocentowania. Wierzytelności niepieniężne polegają na obowiązku spełnienia przez emitenta na rzecz obligatariusza określonego świadczenia niepieniężnego. Możliwe jest także połączenie w obligacji mieszanej obu rodzajów tych wierzytelności. 6. Obligacje o stałym, zmiennym i zerowym oprocentowaniu Podział ten dokonany jest ze względu na sposób oprocentowania obligacji. Obligacje o stałym oprocentowaniu (stable coupon bonds} przynoszą ich właścicielom równe oprocentowanie w odpowiednich terminach (np. rocznych) przez cały okres, aż do ich wykupienia przez emitenta. Obligacje o zmiennym oprocentowaniu (floating ratę notes} przynoszą ich właścicielom oprocentowanie, którego wielkość jest różna dla różnych terminów wyznaczonych w obligacji w okresie do wykupienia ich przez emitenta. Obligacje indeksowane (indexed bonds) cechują się tym, że stopa ich oprocentowania aktualizowana jest w stosunku do stopy inflacji. Jest to więc szczególny przypadek obligacji o zmiennym oprocentowaniu, wyróżniający się tym, iż wysokość tego oprocentowania, jako z góry niewiadoma, nie jest w obligacji konkretnie określona, podana jest natomiast zasada sposobu jego wyliczenia. Obligacje o kuponie zerowym (coupon bonds} polegają na tym, ze są od razu emitowane z dyskontem w stosunku do ich wartości nominalnej. Nabywca płaci więc za obligację jej wartość nominalną, pomniejszoną o należne w przyszłości oprocentowanie. Wartość nominalna podlega natomiast jednorazowej spłacie dopiero w momen- cię wykupu obligacji, kryjąc w sobie skapitalizowane oprocentowanie pod postacią dyskonta, które stanowi różnicę pomiędzy wartością nominalną a niższą od niej ceną emisyjną obligacji. Wyjątek stanowią tu obligacje zamienne na akcje, które nie mogą być emitowane poniżej wartości nominalnej, a więc z dyskontem (art. 20 ust. 2 u. oblig.). Taki zakaz wynika z konieczności pełnego pokrycia podwyższenia kapitału akcyjnego przy zamianie tych obligacji na akcje, o czym będzie mowa niżej (zob. rozdział 7, pkt 3.3). Możliwe jest także połączenie w obligacji oprocentowania i dyskonta. Będzie to miało miejsce przy sprzedaży obligacji przez emi-tenta z dyskontem poniżej wartości nominalnej, a równocześnie przewidziane będzie dla nich ponadto oprocentowanie, liczone od wartości nominalnej. Wykup takich obligacji odbywa się według ich wartości nominalnej, co już zawiera w sobie dla obligatariusza dochód w postaci dyskonta, a ponadto dochód ten powiększony jest o wypłacane przez emitenta oprocentowanie. Oprocentowanie lub dyskonto obligacji stanowią koszt uzyskania przez emitenta tą drogą kapitału, który porównuje z kosztami uzyskania kapitału z innych zewnętrznych źródeł, a dla obligatariuszy stanowią korzyści, które biorą pod uwagę nabywając obligacje i porównując je z innymi wariantami zainwestowania swego kapitału (zob. rozdział 5, pkt 2). 7. Obligacje krótkoterminowe, erednioterminowe i długoterminowe Obligacje krótkoterminowe mają termin wykupu krótszy niż rok i służą emitentowi do pozyskania kapitału obrotowego." Obligacje średnioterminowe mają termin wykupu powyżej roku, a poniżej 5 lat, długoterminowe powyżej 5 lat. Służą do uzyskania kapitału inwestycyjnego (zob. rozdział 6). Obligacje krótko- i średnioterminowe wykupywane są zwykle jednorazowo, natomiast obligacje długoterminowe mogą być wykupywane jednorazowo, ale niekiedy stosowane są w odniesieniu do nich inne zasady wykupu. Może być np. 6 Wyjątkowo obligacje krótkoterminowe mogą również służyć finansowaniu inwestycji realizowanych w krótkim cyklu inwestycyjnym. Taki charakter mają tzw. inwestycje modernizacyjne, polegające na wymianie wyposażenia przy wykorzystaniu dotychczasowych powierzchni użytkowych. Por. I. Weiss, R. Jurga, Inwestycje budowlane, Warszawa 1999, s. 95. Obligacje krótkoterminowe mogą też czasem dostarczyć inwestorowi środków finansowych na dokończenie procesu inwestycyjnego. zastosowany do nich wykup przedterminowy. Możliwość takiego wykupu emitent zastrzega w warunkach emisji, a stosuje na wypadek, gdyby uzyskanie środków z innych źródeł okazało się bardziej korzystne. Jest to jeden z przypadków związanych z tzw. obligacjami konwersyjnymi. ^. Obligacje konwersyjne i obligacje o niezmiennej treści Kryterium tego podziału stanowi możliwość dokonania zmiany treści obligacji czyli ich konwersji. W oparciu o to kryterium można wyróżnić obligacje konwersyjne i obligacje pozostałe o niezmiennej treści. Konwersja obligacji może mieć charakter ustawowy lub umowny. Przykładem konwersji ustawowej, która wynika wprost ex legę, jest unormowanie zawarte w art. 24 ust. 4 u. oblig., przewidujące automatyczne przekształcenie zastrzeżonego w obligacji świadczenia niepieniężnego w świadczenie pieniężne w wypadku, gdy emitent opóźnia się w spełnieniu świadczenia niepieniężnego. Z kolei konwersja umowna może przewidywać w warunkach emisji zmianę różnych elementów treści obligacji, zależną od zajścia różnych okoliczności, jak np.: - wzmiankowana wyżej możliwość wcześniejszego wykupu obligacji przez emitenta, - podanie daty, po upływie której nie obowiązują zakaz lub ograniczenia zbywania obligaq'i imiennych, - przekształcenie po określonej dacie obligacji imiennych w obligacje na okaziciela, - uzależnienie wysokości oprocentowania od zajścia określonego zdarzenia, np. od wysokości wskaźnika inflacji (czyli zastosowanie obligacji indeksowanych (zob. pkt 6.), - obniżenie albo utrata oprocentowania po wykonaniu przez obligatariusza prawa pierwszeństwa do wykupu akcji, zastrzeżonego w obligacji jako świadczenie niepieniężne (zob. rozdział 7, pkt 3.4), - należy zaznaczyć, że w każdym przypadku, zgodnie z zasadą równości praw wszystkich obligatariuszy, wyrażoną w art. 17 u. oblig., konwersja musi dotyczyć wszystkich obligacji z tej samej emisji w jednakowym stopniu. Q. Obligacje całkowicie zabezpieczone, częściowo zabezpieczone i niezabezpieczone Podział powyższy można wyprowadzić stąd, czy, a jeśli tak to w jakim stopniu, obligacje zostały zabezpieczone. Obligacje całkowicie (tj. w całości) zabezpieczone polegają na tym, że wynikające z nich zobowiązania emitenta wzmocnione są dodatkowo różnymi formami zabezpieczeń przez samego emitenta lub inne podmioty. Obligacje zabezpieczone częściowo korzystają z zabezpieczeń, które tylko w pewnym zakresie dodatkowo pokrywają i tym samym wzmacniają zobowiązania emitenta, natomiast obligacje niezabezpieczone opierają się wyłącznie na samym zobowiązaniu emitenta wynikającym z obligacji. Szczegółowe unormowania w tym zakresie zawiera ustawa o obligacjach, zob. rozdział 4, pkt 2.3. 10. Obligacje pozbawione ryzyka i obligacje o mniejszym lub większym stopniu ryzyka Ze względu na ryzyko związane z realizacją zobowiązań wynikających z obligacji, występują obligacje pozbawione takiego ryzyka i obligacje związane z odpowiednim stopniem ryzyka.7 Do obligacji pozbawionych w zasadzie ryzyka należą obligacje emitowane przez Skarb Państwa i NBP albo poręczone przez te instytucje. Stąd zaliczane są do tzw. pupilamych papierów wartościowych, w których mogą być lokowane kapitały nieletnich. Preferowane są także jako lokaty instytuqi ubezpieczeniowych8 i funduszy inwestycyjnych.9 Stosunkowo niewielkie ryzyko związane jest z obligacjami b komunalnymi, ze względu na stałe dochody gmin i innych jednostek samorządu terytorialnego jako emitentów, uzyskiwane z tytułu podatków i opłat oraz dochodów z ich majątku. 7 E. Faerber (Wszystko o obligacjach, Warszawa 1996, przekład) wskazuje, że obligacje niezabezpieczone, emitowane przez przedsiębiorstwa, mają pokrycie jedynie w wypłacalności emitenta, tzn. w jego zdolności do wykupu obligacji i zapłaty należnego oprocentowania. Z tego punktu widzenia istotne znaczenie ma rodzaj składników majątku emitenta — ze względu na ich płynność — jako podstawa zaspokojenia roszczeń obligatariuszy w przypadku jego niewypłacalności (s. 72). 8 Por. art. 63 pkt l ustawy z dnia 28 lipca 1990 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U. Nr 59, póz. 344 ze zm.). 9 Por. art. 46 ust. 2 pkt l ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 139, póz. 933). W stosunku do jednostek samorządu terytorialnego, jako podmiotów prawa publicznego, nie może być ogłoszona upadłość, stąd obligatariuszom obligacji komunalnych w najgorszym wypadku zagraża jedynie opóźnienie w uzyskaniu świadczeń wynikających z tych obligacji.10 Pozostałe obligacje związane są z określonym stopniem ryzyka, zależnym od standingu ekonomicznego emitenta i od zastosowanych form zabezpieczeń i ich zakresu stanowiącego całkowite lub tylko częściowe zabezpieczenie. Największe ryzyko związane jest z tzw. „obligacjami śmieciowymi"" (junk bonds), dla których przewidziane jest Wprawdzie wysokie oprocentowanie, ale emitenci ich nie mogą wykazać się dobrą sytuacją ekonomiczną i nie są znani na rynku. 11. Obligacje emitowane w trybie subskrypcji publicznej i w trybie niepublicznym Ze względu na zastosowany tryb emisji można wyróżnić obligacje emitowane w trybie publicznej subskrypqi i w trybie niepublicznym, tj. w trybie emisji zamkniętej, ograniczonej do nie więcej niż 300 indywidualnie oznaczonych adresatów. Do obu tych trybów emisyjnych odnoszą się różne unormowania prawne i różnie kształtuje się proces emisyjny stanowiący ciąg określonych czynności (zob. rozdział 9). 12. Obligacje przeznaczone do obrotu publicznego i obligacje przeznaczone do obrotu prywatnego Kryterium powyższego podziału stanowi przeznaczenie lub nieprzeznaczenie obligacji do obrotu publicznego. Obligaq'e przeznaczone do obrotu publicznego wymagają dopuszczenia do tego obrotu przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd, z czym wiąże się specjalne postępowanie (zob. rozdział 9, pkt 5). Stąd w okresie międzywojennym inwestycje w obligacje komunalne wynosiły w Polsce tyle samo co inwestycje w akcje. Por. L. Kałkowski, Tradycje polskich obligacji komunalnych, Sam. Ter. 1995, nr 3, s. 48. W USA obligacje „śmieciowe" emitowane są przez nowe, rozwijające się przedsiębiorstwa lub przez przedsiębiorstwa, które popadły w kłopoty finansowe, dla których są jedynym źródłem pozyskiwania kapitału. Por. E. Faerber, op. cii., s. 77. Podział powyższy wiąże się z podziałem poprzednim, opartym na kryterium zastosowanego trybu emisji, ale się z nim nie pokrywa. Obligacje emitowane w trybie publicznej subskrypcji uczestniczą w obrocie publicznym tylko wtedy, gdy termin ich wykupu wynosi przynajmniej rok lub jest dłuższy od roku. W tym zakresie oba powyższe podziały pokrywają się wzajemnie. Jeśli natomiast obligacje subskrybowane publicznie mają termin wykupu krótszy niż rok, nie uczestniczą w obrocie publicznym i podlegają odrębnym unormowaniom. Oznacza to w konsekwencji możliwość występowania trzech procesów emisyjnych obligacji, podlegających różnym unormowaniom i obejmujących różniące się między sobą, a składające się na nie ciągi czynności (zob. pkt 9.2.). 13. Obligacje ogólne i obligacje przychodowe Ze względu na źródło pokrycia zobowiązań wynikających z obligacji można wyróżnić powyższy podział obligacji. Obligacje ogólne mają swoje źródło w realizacji świadczeń, które z nich wynikają w ogólnych dochodach emitenta. Świadczenia wynikające z obligacji przychodowych realizowane są z dochodów jakie przynosi przedsięwzięcie finansowane z emisji obligacji, co wynika z art. 10 ust. l pkt 7 i 8 w zw. z pkt l u. oblig. (zob. rozdział 6). Rozdział trzeci FUMKCJE OBLIGACJI 1. Pojęcie i rodzaje funkcji obligacji Przez funkcję obligacji należy rozumieć zadania jakie spełniają te papiery wartościowe. Z podmiotowego punktu widzenia funkcje obligacji różnicują się ze względu na to, czy odnoszą się tylko do emitenta, tylko do obligatariuszy czy też mają charakter ogólny (uniwersalny), niezależny od tego jakiego podmiotu dotyczą.12 2. Funkcja pożyczkowa obligacji Funkcja pożyczkowa występująca po stronie emitenta polega na tym, iż uzyskuje on tą drogą kapitał, jakim może rozporządzać. Emitent może oczywiście uzyskać środki finansowe pochodzące ze źródeł zewnętrznych także w inny sposób. Dokonując więc wyboru wariantu, jaki stanowi dla niego emisja obligacji, kieruje się m.in. kosztem uzyskania środków finansowych. Koszt uzyskania tych środków drogą emisji obligacji stanowi ich oprocentowanie lub dyskonto i same koszty emisji. Funkcja pożyczkowa konkretyzuje się w zależności od przeznaczenia środków pieniężnych uzyskanych przez emitenta z emisji obligacji. Emitenci będący podmiotami gospodarczymi przeznaczają te " Por. szerzej na ten temat I. Weiss, Zastosowanie obligacji w gospodarce, PUC 1992, nr 4. środki na rozwój, bowiem celem emisji, który musi być wyraźnie oznaczony w każdej obligacji (czego wymaga art. 5 ust. l pkt 3 u. oblig.) jest najczęściej określone przedsięwzięcie inwestycyjne (zob. rozdział 6). W tym przypadku funkcja pożyczkowa obligacji konkretyzuje się więc w funkcję pożyczkowo-rozwojową. Jeśli przy tym realizowane ze środków uzyskanych z emisji obligacji przedsięwzięcie prowadzi do restrukturyzacji podmiotu gospodarczego, można mówić o towarzyszącej funkcji poprzedniej, funkcji pożyczkowo-restrukturyzacyjnej. Również i podmioty emitujące obligacje komunalne mają na względzie obie te funkcje z tym, iż dotyczą one przede wszystkim przedsięwzięć inwestycyjnych, dokonywanych w zakresie infrastruktury lokalnej. W przypadkach banków, obok powyższych funkcji emisja obligacji umożliwia rozszerzenie działalności kredytowej, a więc można wyodrębnić w tym zakresie funkcję pożyczkowo-kredytową takich obligacji. Odrębna konkretyzacja funkcji pożyczkowej dotyczy obligacji skarbowych (zob. rozdział 12, pkt 4). S. Funkcja lokacyjna obligacji Funkcja lokacyjna, występująca po stronie obligatariusza, polega na tym, iż inwestuje on swoje wolne środki finansowe nabywając obligacje. Podobnie jak emitent dokonujący wyboru źródeł finansowania przedsięwzięcia inwestycyjnego, także i obligatariusz ma do wyboru różne warianty lokowania wolnych środków finansowych, a dokonując wyboru wariantu, jaki stanowi dla niego nabycie obligacji, kieruje się m.in. spodziewanym dochodem jaki uzyska pod postacią oprocentowania lub pod postacią dyskonta, a w przypadku obligacji inkorporujących świadczenia niepieniężne kieruje się korzyściami, jakie mu mogą przynieść takie obligacje w porównaniu z obligacjami, które ucieleśniają jedynie świadczenie pieniężne (zob. rozdział 5, pkt 2.). Obligacje zaliczane są do papierów wartościowych o stałym dochodzie, nawet gdy są to obligacje o zmiennym oprocentowaniu, bowiem zapewniają obligatariuszowi przyrzeczony dochód.13 Inaczej niż akcje, ponieważ dochód w postaci dywidendy przypadający na akcje ma charakter zmienny, zależny od każdorazowej uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy decydujących o tym, jaka część rocznego zysku zostanie rozdzielona pomiędzy nich (art. 390 § 2 pkt 2 w zw. z art. 355 k.h.). Możliwe jest również zupełne wyłączenie zysku od podziału między akcjonariuszy. Najbardziej konkurencyjnymi dla obligacji są z tego punktu widzenia terminowe lokaty bankowe,14 a więc spadek ich oprocentowania powoduje wzrost atrakcyjności obligacji. Obligatariusze nabywając określone obligacje kierują się także stopniem związanego z nimi ryzyka (zob. rozdział 2, pkt 10.). 4-. Funkcje ogólne (uniwersalne) obligacji 4-.1. Pojęcie i rodzaje funkcji ogólnych W odróżnieniu od wyżej przedstawionych funkcji, obligacje spełniają funkcje ogólne niezależnie od podmiotów, których dotyczą. Do tych funkcji należą: funkcja płatnicza, funkcja obiegowa oraz funkcja gwarancyjna. 4-. 2. Funkcja płatnicza Funkcja płatnicza obligacji polega na możliwości regulowania zobowiązań w drodze przeniesienia obligacji przez aktualnego jej właściciela na jego wierzyciela, przez co zastępuje środki pieniężne. 4-. S. Funkcja obiegowa Funkcja obiegowa obligacji polega na możliwości przenoszenia obligacji przez jej właściciela na inny podmiot, co jest równoznaczne z przeniesieniem praw inkorporowanych w obligacji. Sposób tego przeniesienia zależny jest od tego czy obligacja jest imienna, czy wystawiona na okaziciela. W pierwszym wypadku, prócz wydania obligacji, konieczne jest również dokonanie przelewu (art. 9218 k.c.). W drugim przypadku wystarcza samo wydanie obligacji (art. 921'2 k.c.), jest to więc szczególnie łatwy obrót obligacjami na wtórnym rynku papierów wartościowych, a ponadto tylko te obligacje mogą brać udział w obrocie giełdowym i w pozagiełdowym obrocie regulowanym. ''' E. Faerber (op. cit., s. 4) zwrócił uwagę na podobieństwo, jakie wykazują obligacje i terminowe lokaty bankowe z uwagi na przysługujące lokującemu i obligatariuszowi, w jednym i w drugim przypadku, prawo uzyskania w określonym terminie zwrotu kapitału oraz uzyskania oprocentowania. Wskazuje natomiast na różnicę polegającą na tym, że inwestor może sprzedać obligację przed terminem wykupu, nie tracąc oprocentowania, natomiast lokujący kapitał w banku traci oprocentowanie w przypadku wycofania lokaty przed upływem umownego terminu. Połączenie funkcji obiegowej z funkcją płatniczą pozwala na zaspokojenie tą drogą przez obligatariusza roszczeń jego wierzycie-li, wyrażających zgodę w danym przypadku na traktowanie obligacji jako surogatu pieniądza, będącego obowiązującym środkiem płatniczym na 'terenie państwa. 4-.4-. Funkcja gwarancyjna Funkcja gwarancyjna obligacji polega na określonym stopniu pewności, że zobowiązania emitenta wynikające z obligacji zostaną zrealizowane. Funkcja ta wiąże się z różnym stopniem ryzyka w odniesieniu do różnych rodzajów obligacji. Jak już wyżej wskazano (rozdział 2, pkt 10), najpewniejsze i najbezpieczniejsze są obligacje emitowane lub gwarantowane przez Skarb Państwa i NBP oraz obligacje komunalne. Funkcja gwarancyjna w odniesieniu do innych obligacji konkretyzuje się w sposób zależny od ich podziału na obligacje zabezpieczone całkowicie lub częściowo oraz niezabezpieczone (zob. rozdział 4, pkt 4). Ponadto funkcja gwarancyjna przejawia się jeszcze w możliwości szybkiego dochodzenia wynikających z nich roszczeń na drodze postępowania nakazowego. gaqi: Rozdział czwarty EMITEMCI l ICH ZDOLMOSČ EMISYJNA 1. Emitenci 1.1. Klasyfikacja ernitentów Ustawa o obligacjach wymienia cztery grupy emitentów obli- 1) podmioty prowadzące działalność gospodarczą, posiadające osobowość prawną (art. 2 ust. l pkt l); 2) gminy, powiaty, województwa zwane dalej „jednostkami samorządu terytorialnego", a także związki tych jednostek oraz miasto stołeczne Warszawa (art. 2. ust. l pkt 2); 3) inne podmioty posiadające osobowość prawną, upoważnione do emisji obligacji na podstawie innych ustaw (art. 2 ust. l pkt 3); 4) banki (art. 2 ust. 2). Równocześnie spod działania ustawy o obligacjach wyłączone zostały obligacje emitowane przez Skarb Państwa i NBP (art. 3 pkt l i 2). Wyżej wymienionych emitentów można klasyfikować w oparciu o dwa kryteria: l) ze względu na sposób powołania można wyróżnić emitentów, którym ustawa o obligacjach przyznaje prawo do emitowania obligacji oraz emitentów, którym to prawo przyznają przepisy innych ustaw, a ustawa o obligacjach prawo to jedynie potwierdza. W pierwszym przypadku powołanie emitentów w ustawie o obligacjach ma więc charakter konstytutywny, w drugim przypadku deklaratoryjny; 2) ze względu na sposób zastosowania przepisów ustawy o obligacjach, występuje podział na emitentów, do których przepisy te znajdują zastosowanie wprost i emitentów, do których stosuje się je odpowiednio. Oba te podziały służą do przedstawienia charakterystyki wyżej wymienionych czterech grup emitentów obligacji. 1.2. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą, posiadające osobowość prawną Zgodnie z art. 33 k.c. osobami prawnymi są jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną.15 Uzyskują ją w zasadzie przez wpis do odpowiedniego rejestru, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej (art. 37 § l k.c.). Z kolei prowadzenie działalności gospodarczej stanowi pojęcie, którego wyjaśnienie znajduje się w ustawie z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 41, póz. 324 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. l tej ustawy działalnością gospodarczą jest działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa, prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taką działalność. W porównaniu z poprzednio obowiązującą ustawą z dnia 27 września 1988 r. o obligacjach (Dz.U. Nr 34, póz. 254),16 aktualna ustawa o obligacjach ograniczyła tym samym krąg potencjalnych emitentów obligacji, wyeliminowała bowiem wymienione tam w art. 2 ust. 3 i 4 osoby prawne, prowadzące jedynie uboczną działalność gospodarczą.17 Dokonane w ten sposób ograniczenie zakresu podmiotowego emitentów w omawianej podgrupie podyktowane zostało ochroną interesów obligatariuszy.18 Prawo do emisji obligacji 15 Por. szerzej na ten temat Z. Radwański, Prawo cywilne — cześć ogólna, Warszawa 1994, s. 4 i n. "' Na temat poprzedniego unormowania por. I. Weiss, Prawo o obligacjach (w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. Włodyka, Kraków 1995. 17 Tak samo R. Jurga, M. Michalski, op. cit., s. 6. i n.; R. Zakrzewski, Noiva ustawa o obligacjach, PUC 1996, nr 3, s. 8; B. Ptak, op. cit., s. 28. Natomiast K. Farys {Czyje obligacje?, Penetrator 1997, nr l, s. 30 i n.) wykazała na podstawie szerokiej analizy przepisów prawnych, nie tylko zawartych w ustawie o obligacjach, że stan prawny w odniesieniu do fundacji i stowarzyszeń, prowadzących ubocznie działalność gospodarczą, jest niejasny i wysunęła postulat de legę ferenda, aby wyraźnie przyznać tym podmiotom zdolność do emitowania obligacji, ponieważ nie naruszy to zasady pewności i bezpieczeństwa obrotu gospodarczego. 18 R. Jurga, M. Michalski (op. cit., s. 7} trafnie zwrócili uwagę, iż dopuszczenie do emisji obligacji podmiotów prowadzących jedynie ubocznie działalność gospodarczą mogłoby sprowadzać tę działalność — paradoksalnie — tylko do emisji obligacji, dla uzyskania tą drogą środków finansowych na statutowe cele tych podmiotów. Dlatego uprawnienie podmiotu nie prowadzącego działalności gospodarczej do emitowania obligacji musi wynikać ze szczególnego przepisu prawa. zostało tu bowiem ściśle powiązane z wymogiem wykonywania, jako głównej (statutowej), działalności gospodarczej, która powinna zapewnić emitentom uzyskanie środków pozwalających na wykonanie zobowiązań wynikających z obligacji. Podstawa prawna do emitowania obligacji przez te podmioty znajduje się w samej ustawie o obligacjach, zawarta jest bowiem w art. 2 ust. l pkt l. W tej podgrupie emitentów, spełniających obie wymienione wyżej cechy, znajdują się spółki z o.o., spółki akcyjne, których celem statutowym jest wykonywanie działalności gospodarczej,19 towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, przedsiębiorstwa państwowe i spółdzielnie. 1.3. Jednostki samorządu terytorialnego i ich związki oraz miasto stołeczne Warszawa Ogólną podstawę prawną do emitowania obligacji przez te podmioty zawiera ustawa z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, póz. 1014), która w art. 112 ust. 2 pkt l stanowi, że deficyt budżetu jednostki samorządu terytorialnego może być pokryty przychodami pochodzącymi m.in. ze sprzedaży papierów wartościowych wyemitowanych przez tę jednostkę. Przez deficyt budżetowy jednostki samorządu terytorialnego rozumie się ujemną różnicę pomiędzy dochodami, a wydatkami tego budżetu (art. 112 ust. l). Równocześnie powyższa ustawa zawiera dopuszczalne limity zadłużenia jednostki samorządu terytorialnego, wpływające m.in. na wielkość emisji obligacji. W szczególności, zgodnie z art. 113 ust. l, łączna kwota przypadających do spłaty w danym roku budżetowym rat kredytów i pożyczek oraz potencjalnych spłat kwot, wynikających z udzielonych przez jednostkę samorządu terytorialnego poręczeń wraz z należnymi w danym roku odsetkami od tych kredytów i pożyczek oraz należnych odsetek i dyskonta, a także przypadających w danym roku budżetowym wykupów papierów wartościowych emitowanych przez tę jednostkę, nie może przekroczyć 15% planowanych na dany rok budżetowy dochodów tej jednostki samorządu terytorialnego. Ponadto art. 114 powyższej ustawy zawiera dalsze ograniczenie, stanowiąc, że łączna kwota długu jednostki samorządu terytorialnego na koniec roku budżetowego nie może przekroczyć 60% dochodów danej jednostki w tym roku budżetowym. 19 Celem spółki akcyjnej może być bowiem prowadzenie każdej dozwolonej działalności, a więc niekoniecznie działalności gospodarczej. Por. A. Szumański, Spóf-ka akcyjna (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998, s. 376. Uchwała budżetowa jednostki samorządu terytorialnego zawiera upoważnienie dla zarządu do przeprowadzenia takiej emisji obligacji (art. 124 ust. 2 pkt l). Należy zaznaczyć, że z mocy tej ustawy wszystkim tym podmiotom przysługuje osobowość prawna. Taka podstawa prawna oznacza więc powołanie tych emiten-tów w ustawie o obligacjach w sposób deklaratoryjny, stanowi bowiem jedynie potwierdzenie uprawnienia wynikającego z powołanej wyżej ustawy. 1.4-. Inne podmioty posiadające osobowość prawną, upoważnione do emisji obligacji na podstawie innych ustaw Także więc i w tym przypadku powołanie tych podmiotów w ustawie o obligacjach ma charakter deklaratoryjny, stanowi bowiem tylko potwierdzenie takiego ich uprawnienia wynikającego z innych ustaw. Ustawa o obligacjach nie wymaga przy tym od tych podmiotów, aby wykonywały działalność gospodarczą. Mogą to więc być podmioty, które w ogóle nie prowadzą działalności gospodarczej albo wykonują ją tylko ubocznie. Uprawnienia takie posiadają: 1) na podstawie art. 88c ust. l ustawy z dnia 31 stycznia 1980 r. o ochronie i kształtowaniu środowiska (tekst jedn. Dz.U. z 1994 r. Nr 49, póz. 196 ze zm.), Narodowy Fundusz i Wojewódzkie Fundusze Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej; 2) na podstawie art. 3 ust. l i art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi oraz zmianie niektórych ustaw (tekst jedn. Dz.U. z 1995 r. Nr 57, póz. 299), Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa — za uprzednią zgodą Ministra Finansów; 3) na podstawie art. l ust. l i art. 8 ustawy z dnia 29 grudnia 1993 r. o utworzeniu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Dz.U. z 1994 r. Nr l, póz. 2 ze zm.) — również po uzyskaniu zgody Ministra Finansów — wymieniona w tytule tej ustawy Agencja. Nasuwa się pytanie, dlaczego jednostki samorządu terytorialnego, ich związki oraz miasto stołeczne Warszawa nie znalazły się w powyższej grupie emitentów, skoro mieściłyby się pod jej określeniem, jako „inne podmioty" upoważnione do emisji obligacji nie przez ustawę o obligacjach, lecz przez inne ustawy? Wyodrębnienie tych podmiotów w osobną grupę wynika stąd, iż wyłącznie w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego, ich związków i miasta stołecznego Warszawy, adresowane są niektóre unormowania ustawy o obligacjach, a mianowicie art. 6 ust. 4 pkt l i ust. 5, art. 10 ust. 5 i art. 24 ust. 3 zd. 2, co uzasadnia ich inny status prawny niż owych „innych podmiotów", powołanych do emitowania obligacji na podstawie odrębnych ustaw. 1.5. Banki Zgodnie z art. 2 ust. 2 u. oblig., banki emitują obligacje na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. — Prawo bankowe (Dz.U. Nr 140, póz. 939, cyt. dalej jako — pr. bank.), a w zakresie w niej nie uregulowanym, mają odpowiednie zastosowanie przepisy ustawy o obligacjach. Powołanie banków jako emitentów obligacji ma więc w ustawie o obligaqach charakter deklaratoryjny, bowiem uprawnienie powyższe wynika z przepisów innej ustawy, którą jest Prawo bankowe. Równocześnie — inaczej niż w odniesieniu do wymienionych poprzednio trzech grup emitentów — przepisy ustawy o obligacjach mają w zakresie emitowania obligaq'i jedynie odpowiednie zastosowanie. Zgodnie z art. 5 ust. l pkt 5 pr. bank., emisja papierów wartościowych została zaliczona do czynności bankowych, zaś art. 89 tejże ustawy zawiera ogólne upoważnienie dla banków do emitowania bankowych papierów wartościowych (co obejmuje również emisję obligacji) na warunkach podanych do publicznej wiadomości. Zgodnie z art. 89 ust. 2 i ust. 3 pr. bank., bank informuje Prezesa NBP o zamierzonej emisji papierów wartościowych na 30 dni przed terminem emisji, wskazując warunki i wartość emisji. Prezes NBP może określać, w drodze zarządzenia, wartość i warunki emisji bankowych papierów wartościowych, na których emisję wymagana jest zgoda Prezesa NBP. 2. Zdolność emisyjna emitentów 2.1. Przesłanki zdolności emisyjnej Zdolność emisyjna emitentów obligacji zależy od spełnienia szeregu przesłanek, wymaganych przepisami ustawy o obligacjach. Przesłanki powyższe dzielą się na dwie zasadnicze grupy. Pierwsza grupa obejmuje przesłanki o charakterze wstępnym i podstawowym, które muszą zawsze być spełnione przez emitentów, niezależnie od rodzaju emitowanych przez nich obligacji. Druga grupa obejmuje przesłanki dodatkowe, które różnicują się w zależności od tego czy dotyczą obligacji całkowicie zabezpieczonych, czy niezabezpieczo- nych lub zrównanych z nimi pod tym względem obligacji częściowo zabezpieczonych. Tak więc w przypadku emitowania obligacji całkowicie zabezpieczonych, muszą być spełnione zarówno przesłanki wstępne, jak i przesłanki dodatkowe, odnoszące się do tych obligacji, a w przypadku emitowania obligacji nie zabezpieczonych lub zabezpieczonych częściowo również przesłanki wstępne, a ponadto inne przesłanki dodatkowe wymagane przy emitowaniu tych właśnie obligacji. 2.2. Przesłanki wstępne (podstawowe) Przesłanki zaliczone do tej grupy — jak już wyżej wskazano — wymagane są do wszystkich obligacji emitowanych na podstawie przepisów ustawy o obligacjach. Taki uniwersalny charakter mają dwie przesłanki, a mianowicie: 1) zaliczenie potencjalnego emitenta do jednej z wyżej wymienionych (pkt 4.1.) grup podmiotów, mających uprawnienia do emitowania obligacji; 2) podjęcie decyzji o emisji obligacji przez uprawniony organ emitenta. Należy przypomnieć, że we wszystkich czterech grupach emitentów obligacji występują wyłącznie osoby prawne, a osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie (art. 38 k.c.). W odniesieniu do obligacji wyraźne postanowienia co do organu, któremu przysługuje decyzja w przedmiocie emitowania obligacji występują co do spółki akcyjnej i jednostek samorządu terytorialnego, ich związków oraz miasta stołecznego Warszawy. W przypadku spółki akcyjnej art. 388 pkt 5 k.h. przyznaje wyłączną kompetencję w tym zakresie walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy, które podejmuje uchwałę większością głosów oddanych, chyba że statut przewiduje surowsze wymagania (art. 408 § l k.h.). Z kolei w przypadku jednostek samorządu terytorialnego, ich związków oraz miasta stołecznego Warszawy, na podstawie art. 124 ust. 2 pkt l ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych, emisji obligacji dokonuje zarząd jednostki samorządu terytorialnego na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie budżetowej tej jednostki. Zgodnie z art. 133 tejże ustawy, czynności prawne związane z taką emisją dokonywane są przez dwóch członków zarządu wskazanych w uchwale zarządu, przy czym dla ważności tych czynności konieczna jest kontrasygnata skarbnika danej jednostki samorządu terytorialnego. Nadzór nad gospodarką finansową jednostek samorządu terytorialnego i ich związków oraz miasta stołecznego Warszawy — co obejmuje również emisję obligacji komunalnych — sprawują regionalne izby obrachunkowe. W przypadku pozostałych emitentów, decyzja o emisji obligacji będzie należeć do organu wykonawczego, zgodnie z domniemaniem jego kompetencji, chyba że przekazana została w akcie założycielskim do kompetencji innego organu. 2.2. Przesłanki dodatkowe wymagane przy emisji obligacji całkowicie zabezpieczonych Emitenci spełniający wymagania, wynikające z wyżej wskazanych przesłanek wstępnych, muszą w przypadku emisji obligacji całkowicie zabezpieczonych spełnić ponadto następujące przesłanki dodatkowe, które stanowią: 1) zabezpieczenie w całości zobowiązań wynikających z obligacji; 2) wykorzystanie w tym celu jedynie form zabezpieczeń, taksa-tywnie wymienionych w ustawie o obligacjach, przy uwzględnieniu specyficznych unormowań przewidzianych dla niektórych z tych form; 3) możliwości łączenia powyższych form zabezpieczeń jedynie w sposób dozwolony w przepisach ustawy o obligacjach. Ad l. Zabezpieczenie całkowite obejmuje wartość nominalną emitowanych obligacji wraz z sumą należnego oprocentowania (art. 6 ust. 2 infme u. oblig.). Powyższy wymóg dotyczy nie tylko obligacji, z których wynikają wyłącznie świadczenia pieniężne, ale i takich obligacji, w których inkorporowane są świadczenia niepieniężne, wszystkie bowiem obligacje muszą zawierać oznaczenie ich wartości nominalnej (art. 5 ust. l pkt 4 i art. 10 ust. l pkt 3 u. oblig.). Wymóg taki wynika z dwóch okoliczności. Po pierwsze, uzasadniony jest tym, że opóźnienie emitenta w spełnieniu świadczenia niepieniężnego powoduje przekształcenie się na mocy art. 24 ust. 4 u. oblig. tego świadczenia w świadczenie pieniężne na zasadach określonych w warunkach emisji. Po drugie, wykorzystanie świadczenia niepieniężnego, zastrzeżonego w obligacji, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem obligata-riusza. Obligatariusz może więc nie skorzystać z powyższego uprawnienia i przedstawić obligację w określonym w warunkach emisji terminie do wykupu wraz z oprocentowaniem. Obligacje całkowicie zabezpieczone mogą być zabezpieczone dodatkowo ponad wymaganą w tym przypadku wartość nominalną wraz z oprocentowaniem. Zgodnie z art. 5 ust. 3 u. oblig. nazwa „obligacje zabezpieczone" może być stosowana wyłącznie do obligacji całkowicie zabezpieczonych. Ad 2. Sposoby zabezpieczenia obligacji całkowicie zabezpieczonych zostały wymienione w art. 6 ust. 2 u. oblig. jako: 1) ustanowienie zastawu lub hipoteki albo 2) udzielenie gwarancji przez NBP lub bank posiadający kapitał własny w wysokości nie wyższej niż równowartość 10 000 000 ECU, albo 3) udzielenie zabezpieczenia przez Skarb Państwa, albo 4) udzielenie zabezpieczenia przez bank zagraniczny lub międzynarodową instytucję finansową, posiadające kapitał własny w wysokości nie niższej niż równowartość 10 000 000 ECU, albo 5) udzielenie poręczenia przez gminy. Wyliczenie powyższe ma charakter taksatywny, niedopuszczalne są więc w odniesieniu do obligacji całkowicie zabezpieczonych inne formy zabezpieczeń. Ponadto z poszczególnymi formami zabezpieczeń ustawa o obligacjach wiąże szczególne unormowania. Już z samego wyliczenia form zabezpieczeń wynikają wymagania co do potencjału ekonomicznego podmiotów udzielających emitentom zabezpieczeń. Równocześnie zastrzeżono w art. 6 ust. 5 u. oblig., że jednostki samorządu terytorialnego oraz miasto stołeczne Warszawa mogą poręczać zobowiązania wynikające z obligacji emitowanych przez: 1) inne jednostki samorządu terytorialnego oraz związki między-gminne; 2) spółki prawa handlowego, w których dana jednostka samorządu terytorialnego lub miasto stołeczne Warszawa dysponuje ponad 50% głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu akcjonariuszy; 3) przedsiębiorstwa, dla których organem założycielskim jest dana jednostka samorządu terytorialnego lub miasto stołeczne Warszawa, do wysokości 15% dochodów jednostki samorządu terytorialnego planowanych w roku, w którym następuje udzielenie poręczenia. Udzielenie poręczenia wymaga uchwały organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego lub rady miasta stołecznego Warszawy, co stanowi rozszerzenie uprawnień tych organów. Ponadto ustawa o obligacjach zawiera, w odniesieniu do wyżej wymienionych sposobów całkowitego zabezpieczenia obligacji, specyficzne unormowania dotyczące zastawu i hipoteki. Zgodnie z art. 10 ust. 2 u. oblig. przedmiot zastawu lub hipoteki powinien być poddany wycenie przez uprawnionego biegłego. Do ustanowienia hipoteki wystarcza oświadczenie woli wła-ściciela nieruchomości. Wpis w księdze wieczystej powinien wskazywać w szczególności: 1) uchwałę lub oświadczenie emitenta o emisji obligacji i jej datę, 2) sumę, na którą ustanawia się hipotekę, 3) liczbę, serie, numery i wartość nominalną obligacji, 4) sposób i wysokość oprocentowania obligacji, o ile jest ono przewidziane, 5) terminy i sposób wykupu obligacji. Obligatariuszy imiennie się nie oznacza (art. 7 ust. l u. oblig.). Unormowanie powyższe odnoszące się do hipoteki stanowi uproszczenie w stosunku do przepisów obowiązujących w tym zakresie. Gdyby ustawa o obligacjach nie zawierała tego unormowania, ustanowienie hipoteki byłoby znacznie bardziej skomplikowane. Zgodnie bowiem z art. 245' § l k.c. do ustanowienia hipoteki wymagana jest umowa pomiędzy wierzycielem a właścicielem nieruchomości, która ma być obciążona hipoteką oraz wpis do księgi wieczystej (art. 67 ust. l ustawy o księgach wieczystych i hipotece — zwanej dalej jako u.k.w.i h.). Równocześnie oświadczenie właściciela nieruchomości wymaga formy aktu notarialnego (art. 245 § 2 k.c.). Konieczne więc byłoby oświadczenie wszystkich obligatariuszy, wyrażające zgodę na ustanowienie hipoteki, a następnie wymienienie ich przy wpisie do księgi wieczystej, co praktycznie — zwłaszcza w przypadku publicznej subskrypcji obligacji — byłoby niemożliwe, a ponadto sprzeczne z istotą obligacji zabezpieczonych, które muszą być zabezpieczone już wcześniej, tj. jeszcze przed wydaniem ich obligatariuszom (art. 15 u. oblig.). Stąd ustawa o obligacjach zadowala się w tym względzie jedynie oświadczeniem właściciela nieruchomości i rezygnuje przy wpisie do księgi wieczystej z wymienienia obligatariuszy. Z kolei art. 7 ust. 2 u. oblig. stanowi, że protokół umorzenia wykupionych obligacji, sporządzony przez notariusza, jest tytułem do wykreślenia hipoteki, ustanowionej w celu zabezpieczenia wierzytelności obligatariuszy. Unormowanie to zawiera zatem konkretyzację w stosunku do ogólnego wymagania przewidzianego w art. 31 ust. l ustawy o księgach wieczystych i hipotece, zgodnie z którym, w celu wykreślenia hipoteki wymagany jest dokument z podpisem notarialnie poświadczonym, a obowiązki w tym względzie obciążają wierzyciela (art. 100 u.k.w.i h.). Ustawa o obligacjach stanowi zatem w tym względzie uproszczenie, wprowadzając w art. 7 ust. 2 u. oblig., jako podstawę do wykreślenia hipoteki, sporządzony przez notariusza protokół umorzenia wykupionych obligacji. W braku powyższego przepisu konieczne byłoby przedstawienie przez emitenta wszystkich wykupionych obligacji, a ponadto oznacza to zwolnienie obligatariuszy z obowiązku przewidzianego w art. 100 u.k.w.i h. Dobór dopuszczalnych form zabezpieczeń obligacji i sposób ich unormowania ma na celu zapewnienie możliwie największej ochrony interesów obligatariuszy. Powyższy cel realizowany jest w odniesieniu do poszczególnych sposobów dopuszczalnych zabezpieczeń w różny sposób. Zabezpieczenie obligacji poprzez ustanowienie zastawu lub hipoteki oznacza więc, że obligatariuszom służyć będzie w przypadku przeprowadzenia egzekucji pierwszeństwo przed innymi wierzycielami osobistymi właścicieli rzeczy, objętych tym zastawem lub hipoteką (art. 306 k.c. i art. 65 u.k.w.i h.). Mogą to być przedmioty należące tak do emitentów, jak i do osób trzecich za ich zgodą. W przypadku gdy zastaw lub hipoteka ustanowione zostały na rzeczach należących do samych emitentów to jest to korzystne dla obligatariuszy, mimo że emitenci na podstawie art. 8 ust. l u. oblig. odpowiadają całym swoim majątkiem za zobowiązania wynikające z obligacji. Emitenci mogą mieć bowiem jeszcze innych wierzycieli, których roszczenia konkurowałyby bez ustanowienia tych form zabezpieczeń z roszczeniami obligatariuszy. Z ewentualnym zastosowaniem zastawu jako formy zabezpieczenia obligacji wiąże się szereg problemów budzących wątpliwości. Przede wszystkim pojawia się wstępne pytanie, czy zastaw przewidziany w ustawie o obligacjach, jako jedna z dopuszczalnych form zamkniętego wyliczenia zabezpieczenia obligacji, zawartego w art. 6 ust. 2 pkt l, obejmuje również zastaw rejestrowy. Otóż instytucja zastawu uregulowana jest przepisami art. 306-335 k.c., natomiast zastaw rejestrowy unormowany jest w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz.U. Nr 149, póz. 703; z 1997 r. Nr 121, póz. 769). Obie te regulacje prawne wykazują zasadnicze różnice, wyrażające się m.in. tym, że przesłanką ustanowienia zastawu kodeksowego jest wydanie jego przedmiotu zastawnikowi lub za jego zgodą osobie trzeciej, natomiast przesłanka taka nie zachodzi w przypadku zastawu rejestrowego, który dopuszcza nawet pozostawienie przedmiotu zastawu w posiadaniu zastawcy, a ponadto tak zakres wierzycieli, jak i przedmiotu zastawu jest tu ograniczony, występują również różnice w sposobie dochodzenia roszczeń przez zastawnika. Gdyby więc przyjąć, że są to odrębnie uregulowane i różniące się od siebie instytucje, uzasadniony byłby wniosek, że formą zabezpieczenia obligacji może być tylko zastaw kodeksowy, gdyż zastosowanie zastawu rejestrowego wymagałoby umiejscowienia go w wyliczeniu dopuszczalnych form zabezpieczeń obligacji w art. 6 ust. 2 pkt l u. oblig., niezależnie od zastawu uregulowanego w Kodeksie cywilnym. Kolejny problem wiąże się z realną możliwością zastosowania zastawu kodeksowego, jako formy zabezpieczenia obligacji. Należy przypomnieć, że przedmiotem zastawu mogą być rzeczy ruchome (art. 306 k.c.) i prawa (art. 237 k.c.)/ stanowiące własność dłużnika lub osoby trzeciej za jej zgodą. Ustanowienie zastawu powstaje w wyniku umowy zawartej pomiędzy właścicielem przedmiotu zastawu a wierzycielem, połączone z wydaniem rzeczy ruchomej wierzycie-Iowi lub osobie trzeciej, na którą strony zgodziły się (art. 307 k.c.), a w przypadku ustanowienia zastawu na prawach, z przeniesieniem tego prawa na zastawnika (art. 329 k.c.). Jak stąd wynika, ustanowienie zastawu jako formy zabezpieczenia obligacji, wymagałoby więc zawarcia umowy pomiędzy emitentem lub osobą trzecią, jako wła-ścicielami przedmiotu zastawu, a obligatariuszami, jako wierzycielami, wydania rzeczy ruchomej obligatariuszom lub osobie trzeciej, na którą strony powyższej umowy wyraziły zgodę lub przeniesienia na te podmioty praw stanowiących przedmiot zastawu. Na tle tych czynności zasadnicza trudność wiąże się z wydaniem rzeczy ruchomej zastawnikom, którymi są wszyscy obligatariu-sze, a zatem każdy z nich powinien otrzymać taki sam przedmiot zastawu, co w praktyce byłoby oczywiście niemożliwe, a przekazanie rzeczy jednemu z nich lub kilku rzeczy tylko niektórym z nich, naruszałoby zasadę równych uprawnień wszystkich obligatariuszy, sformułowaną w art. 17 u. oblig. Wprawdzie wyjściem w tym przypadku byłoby wydanie rzeczy ruchomej, za zgodą stron, osobie trzeciej, ale gdyby przedmiotem zastawu miały być takie rzeczy ruchome, stanowiące własność emitenta i uczestniczące w jego działalności gospodarczej, jak np. środki transportu czy maszyny itp., to mogłoby to w znacznym stopniu utrudnić lub nawet uniemożliwić tę działalność. Z tych samych przyczyn mało prawdopodobne jest, aby zastaw mógł być ustanowiony na podobnych elementach majątku innej osoby, bo również utrudniałoby to jej działalność gospodarczą. Z kolei ustanowienie zastawu na prawach, wymagałoby ich przeniesienia w jednakowym stopniu na wszystkich obligatariuszy, co praktycznie jest nierealne. Możliwe jest natomiast ustanowienie zastawu na papierach wartościowych i powierzenie ich notariuszowi jako osobie trzeciej. Kolejny problem wiąże się z samym zawarciem umowy pomiędzy właścicielem przedmiotu zastawu a obligatariuszami. Można przyjąć, iż ustanowienie zastawu powstaje w drodze umowy zawartej w sposób konkludentny z chwilą nabycia przez obligatariusza obligacji, a emitent lub agent emisji występuje jako pełnomocnik wła-ściciela przedmiotu zastawu, chyba że sam jest jego właścicielem, gdyż wówczas występuje we własnym imieniu. Ten sam problem dotyczy również tych innych form zabezpieczeń obligacji, które powstają w wyniku umowy zawartej pomiędzy podmiotem udzielającym zabezpieczenia a wierzycielami, co dotyczy poręczenia i gwarancji (zob. rozdział 9, pkt 4.2.). Udzielanie zabezpieczenia przez Skarb Państwa lub gwarancji przez NBP w pełni zabezpiecza interesy obligatariuszy jako pozbawione w zasadzie ryzyka. Z kolei dopuszczenie do udzielenia gwarancji przez bank polski lub zabezpieczenia przez bank zagraniczny lub międzynarodową instytucję finansową, uzależnione od wielkości potencjału ekonomicznego tych podmiotów, wyrażonej sumą co najmniej 10 000 000 ECU kapitału własnego, stwarza domniemanie, że podmioty te będą w stanie wywiązać się z zobowiązań objętych przyjętymi przez nie zabezpieczeniami obligacji. Wreszcie udzielenie poręczeń przez jednostki samorządu terytorialnego oraz miasto stołeczne Warszawę ograniczono w sposób zabezpieczający z jednej strony interesy obligatariuszy, a z drugiej strony realną możliwość wywiązania się przez poręczycieli emitentów z zobowiązań wynikających z obligacji. Oznacza to zapewnienie tą drogą ochrony interesów obligatariuszy nabywających obligacje spółek kapitałowych, poręczonych przez jednostki samorządu terytorialnego, poprzez ograniczenie związanego z tym ryzyka, a równocześnie ochronę majątku poręczycieli. Ad 3. Łączenie dopuszczalnych form zabezpieczeń nie może następować w sposób dowolny. Możliwe jest zastosowanie jednej lub więcej niż jednej z dopuszczalnych form zabezpieczeń, ale w ramach wykluczających się w art. 6 ust. 2 u. oblig. wariantów. Na takie rozumienie powyższego unormowania wskazują łączniki „lub", zastosowane wewnątrz poszczególnych wariantów, pozwalające na łączenie odpowiednich sposobów całkowitego zabezpieczenia obligacji (alter-nacja) oraz użycie łączników „albo" (dysjunkcja), oznaczających wykluczanie się poszczególnych wariantów zabezpieczeń.2" Takie wariantowo ujęte zabezpieczenia pozwalają potencjalnym obligatariu-szom na jasną ocenę ryzyka związanego z obligacją. 2.4-. Przesłanki dodatkowe wyrnagane przy etnisji obligacji niezabezpieczonych i zabezpieczonych tylko częściowo W odniesieniu do obligacji niezabezpieczonych lub częściowo zabezpieczonych obowiązują inne niż w przypadku obligacji całkowicie zabezpieczonych przesłanki dodatkowe. Przesłankami tymi są: l) określenie minimalnej wartości kapitału i funduszy własnych emitentów, jako emitentów obligacji; 20 Tak B. Ptak, op. cit., s. 152. Natomiast R. Jurga, M. Michalski (op. cit., s. 8) wbrew temu unormowaniu dopuszczają dowolne łączenie powyższych form zabezpieczeń, byleby pokryły w całości wartość nominalną obligacji wraz z sumą należnego oprocentowania. Podobnie L. Sobolewski, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 1997,s. 74 i n. 2) uprzednie składanie przez nich sprawozdań finansowych w okresie 3 lat poprzedzających emisję obligacji. Ad. l. Ustawa o obligacjach określa wartość kapitału i funduszy własnych emitentów obligacji niezabezpieczonych na co najmniej pięciokrotność minimalnego kapitału akcyjnego (art. 6 ust. 3), który zgodnie z art. 311 § l k.h. wynosi 100 000 zł. Równocześnie obowiązuje wymóg pełnego pokrycia kapitału akcyjnego, co oznacza wyłączenie w tym przypadku przewidzianej w art. 311 § 3 k.h. możliwości pokrycia kapitału akcyjnego w przypadku wkładów pieniężnych przy zawiązaniu spółki akcyjnej jedynie w 1/4 części wartości nominalnej wydawanych za te wkłady akcji. Ustawa o obligacjach wymaga więc tym samym, aby kapitał akcyjny spółek akcyjnych emitujących obligacje był kapitałem w pełni rzeczywistym. Z tych samych przyczyn ustawa o obligacjach wymaga od spółdzielni, będącej emitentem takich obligacji, pełnego pokrycia funduszu udziałowego (art. 6 ust. 3). Ustalenie na takim poziomie minimalnego kapitału własnego lub funduszy własnych emitentów oznacza już wstępnie przyznanie uprawnień do emitowania takich obligacji podmiotom o stosunkowo wysokim potencjale ekonomicznym. Ad. 2. Ustawa o obligacjach nie zadowala się powyższą przesłanką i wymaga równoczesnego spełnienia przez emitentów drugiej jeszcze przesłanki, którą jest uprzednie składanie przez nich sprawozdań finansowych w okresie 3 lat poprzedzających emisję obligacji niezabezpieczonych. Składanie rocznych sprawozdań finansowych przez określone podmioty przewidują przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. Nr 121, póz. 591 ze zm.). Na podstawie art. 50 ust. 2 tej ustawy, roczne sprawozdania finansowe w pełnym zakresie zobowiązane są sporządzać podmioty, które osiągnęły w roku obrotowym, za który sporządza się takie sprawozdanie, co najmniej dwie z trzech następujących wielkości: 1) gdy średnioroczne zatrudnienie wyniosło co najmniej 50 osób; 2) suma aktywów bilansu na koniec roku obrotowego wyniosła równowartość w walucie polskiej l 000 000 ECU i 3) przychód netto ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych wyniósł równowartość w walucie polskiej 2 000 000 ECU. Powołane wyżej wielkości dodatkowo świadczą o wysokim potencjale ekonomicznym tych podmiotów. Z kolei roczne sprawozdania finansowe w uproszczonym zakresie składają na podstawie wyżej powołanego przepisu podmioty, które w danym roku obrotowym nie osiągnęły dwóch z powyższych trzech wielkości. W każdym razie w obu tych przypadkach, wymóg składania sprawozdań finansowych przez emitentów obligacji niezabezpieczonych w okresie 3 kolejnych lat obrotowych oznacza, że zostali oni w tym czasie sprawdzeni przez rynek i utrzymali się na nim, co stanowi potwierdzenie ich dobrej kondycji ekonomicznej. Ustawa o obligacjach nie wypowiada się co do sposobów i skutków zabezpieczenia obligacji częściowo zabezpieczonych, zadowalając się tylko możliwością emitowania takich obligacji (art. 6 ust. l).21 Należy przypomnieć, że obligacje częściowo zabezpieczone nie mogą korzystać z nazwy „obligacje zabezpieczone", która z mocy art. 5 ust. 3 zarezerwowana została jedynie dla obligacji całkowicie zabezpieczonych. Można więc przyjąć, że w odniesieniu do obligacji częściowo zabezpieczonych mogą znaleźć zastosowanie nie tylko sposoby zabezpieczeń, dopuszczalne w przypadku obligacji całkowicie zabezpieczonych, ale i inne możliwe formy zabezpieczeń.22 Emisja obligacji częściowo zabezpieczonych rodzi pytanie czy zastosowanie częściowego zabezpieczenia zwalnia emitentów takich obligacji od wymogów związanych z emisją obligacji niezabezpieczonych, o czym była mowa wyżej. Gdyby przyjąć, że byłoby to możliwe, powstałaby w ten sposób droga do obejścia powyższych wymogów. Wystarczyłoby bowiem, aby emitent posiadający niewielki kapitał własny zastosował niewielkie zabezpieczenie w stosunku do emisji obligacji o dużej wartości nominalnej powiązanej z wysokim oprocentowaniem, aby pokonać tę barierę. Dlatego należy przyjąć, że emisja obligacji częściowo zabezpieczonych możliwa jest tylko dla emitentów spełniających warunki przewidziane dla emisji obligacji niezabezpieczonych, jak i zabezpieczonych tylko częściowo, a nie spełniający warunków do emitowania obligacji niezabezpieczonych, mogą emitować tylko obligacje zabezpieczone całkowicie. Od dodatkowych wymagań, stawianych emitentom obligacji niezabezpieczonych i obligacji częściowo zabezpieczonych, ustawa o obligacjach wprowadza w art. 6 ust. 4 dwa wyjątki. Wymagania te nie dotyczą mianowicie: 1) banków, które emitują obligacje w ramach programu uzdrawiającego, zgodnie z przepisami o prawie bankowym, a ich nabywcą jest Skarb Państwa lub NBP; 2) jednostek samorządu terytorialnego, ich związków oraz miasta stołecznego Warszawy. 21 B. Ptak (op. cit., s. 165) wymagania te — w odróżnieniu od zabezpieczeń prawnych — nazywa zabezpieczeniem ekonomicznym. Por. także wyżej przypis nr 7. 2 Tak R. Jurga, M. Michalski, op. cit., s. S. Oba te wyjątki podyktowane są innymi względami. Pierwszy z nich znajduje swoje uzasadnienie w tym, iż ich wyłącznymi nabywcami są Skarb Państwa i NBP, nie wymagający tak daleko idącej ochrony prawnej jak inni obligatariusze. Z kolei wyłączenie jednostek samorządu terytorialnego oraz miasta stołecznego Warszawy ma inne uzasadnienie, bowiem ochrona interesów nabywców obligacji komunalnych została zapewniona prawnie w inny sposób na podstawie przepisów innych ustaw. Przede wszystkim więc emisja obligaq'i komunalnych wiąże się z uchwaleniem budżetu tych jednostek, z czym przepisy ustawy o finansach publicznych wiążą, w odniesieniu do emisji obligacji, określone ograniczenia (zob. rozdział 4, pkt 1.3.). Nadzór nad wykonywaniem powyższych przepisów spełniają regionalne izby obrachunkowe. 2.5. Pi-awne skutki naruszenia przesłanek zdolności emisyjnej Określona przez ustawę o obligacjach zdolność emisyjna emitentów przysługuje pojedynczym emitentom, nie mogą więc oni dokonywać wspólnych emisji obligacji. W przypadku zamiaru sfinansowania wspólnego przedsięwzięcia przez więcej niż jednego emi-tenta — poprzez emisję obligacji — konieczne byłoby w tym celu utworzenie wspólnego podmiotu w formie prawnoorganizacyjnej, wymaganej od emitentów przez ustawę o obligacjach (np. spółki z o.o. lub spółki akcyjnej), a więc wyposażonego w zdolność do emitowania obligacji. Emitowanie obligacji przez emitentów nie posiadających zdolności do emitowania określonych obligacji, stanowi naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy o obligacjach, a więc jest z mocy art. 58 k.c. nieważne, a obligatariuszom przysługują wobec takich emitentów roszczenia odszkodowawcze. Emisja obligacji dokonana przez nieuprawniony do tego podmiot zakazana jest pod sankcją karną, przewidzianą w art. 38 ust. l u.oblig. i zagrożona jest karą grzywny do 5 000 000 zł lub karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat. Tej samej karze podlega ten kto działając w imieniu lub w interesie osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej dopuszcza do emisji takich obligacji. Rozdział piąty 1. Zakres podmiotowi) obligatariatu Krąg potencjalnych obligatariuszy jest w zasadzie nieograniczony. Emitenci mogą jednak ograniczyć zakres obligatariuszy kierując propozycje nabycia obligacji do indywidualnych adresatów w liczbie nie większej niż 300 osób (art. 9 ust. l pkt 2 u. oblig.). Taka emisja obligacji o charakterze niepublicznym ogranicza już na rynku pierwotnym zakres podmiotowy obligatariuszy. Najczęściej będzie to miało miejsce w odniesieniu do kooperantów emitenta, będącego podmiotem gospodarczym. Obligacje emitowane w tym trybie mogą być wystawiane jako imienne lub na okaziciela (art. 14 u. oblig.). Obligacje imienne mogą być przez emitenta połączone z zakazem lub ograniczeniem ich zbywania, wprowadzonym w warunkach emisji (art. 16 ust. 2 u. oblig.), co prowadzi do utrwalenia utworzonego na rynku pierwotnym zakresu podmiotowego obligatariuszy. Przy zastosowaniu natomiast trybu publicznej subskrypcji (zob. rozdział 9, pkt 5), zakres podmiotowy obligatariuszy jest zarówno na rynku pierwotnym, jak i wtórnym nieograniczony. 2. Motywy nabywania obligacji przez obligatariuszy Obligatariusze nabywając obligacje kierują się różnymi motywami. Generalnie rzecz biorąc, celem nabycia obligacji będzie dla nich funkcja lokacyjna obligacji, w obligacjach bowiem osoby fizyczne będą lokować oszczędności, a podmioty gospodarcze i inne osoby prawne wolne środki finansowe, kierując się spodziewanymi korzyściami, jakie określone obligacje mają im przynieść, porównując z innymi możliwymi instrumentami lokowania kapitału. Kooperanci emi-tentów obligacji mogą jednak kierować się dodatkowo, a niekiedy przede wszystkim, dążeniem do udzielenia tą drogą pomocy emiten-tom — a to w celu dokonania restrukturyzacji i podniesienia jakościowego poziomu wytwarzanych przez nich produktów lub świadczonych usług." S. Ryzyko wynikające z nabycia obligacji Przesłanki wymagane dla zdolności emisyjnej emitentów mają na celu zapewnienie ochrony interesów obligatariuszy. Różnie w związku z tym układa się jednak ryzyko grożące obligatariuszom, w zależności od tego czy związane jest z wyżej przedstawionymi przesłankami, wymaganymi przy emitowaniu obligacji całkowicie zabezpieczonych, niezabezpieczonych lub zabezpieczonych częściowo. Zachodzi w związku z tym swoiste stopniowanie tego ryzyka. Jeśli więc emitowane są obligacje niezabezpieczone, ochrona ta wynika z wymaganej minimalnej wielkości kapitału własnego emitenta, a ponadto z okoliczności, iż przez ostatnie 3 lata utrzymał się na rynku. W przypadku emisji obligacji częściowo zabezpieczonych, wzmocniona jest dodatkowo o to częściowe zabezpieczenie, opierające się dalej głównie na wielkości wymaganego minimalnego kapitału emitenta. W przypadku emisji obligacji całkowicie zabezpieczonych, wyraża się przede wszystkim w samym zabezpieczeniu obligacji, a dodatkowo w kapitale własnym emitenta, który może być niższy jednak niż minimalny kapitał emitentów, wymagany dla emisji obligacji niezabezpieczonych lub częściowo zabezpieczonych. Jeszcze wyższy stopień ochrony interesów obligatariuszy występuje w przypadku emisji obligacji całkowicie zabezpieczonych przez emitentów spełniających wymagania przewidziane dla emisji obligacji niezabezpieczonych, a także w przypadku zastosowania zabezpieczenia przewyższającego zabezpieczenie całkowite. Nabywając określone obligacje obliga-tariusze uwzględniają oczywiście związany z nimi stopień ryzyka. 23 Zwłaszcza kooperanci bierni, wytwarzający produkty finalne, mogą być zainteresowani podniesieniem poziomu jakościowego elementów dostarczanych im przez kooperantów czynnych lub powiększeniem ilości tych elementów. Udzielenie w tym celu pomocy finansowej przez kooperantów biernych może nastąpić poprzez nabycie obligacji emitowanych przez kooperantów czynnych. Rozdział szósty CEL EMISJI OBLIGACJI 1. Obowiązek określenia celu emisji i przeznaczenia środków uzyskanych z emisji na ten cel Jak wynika z art. 5 ust. l pkt 3 u. oblig. obligacja musi określać m.in. cel jej wyemitowania, czyli inaczej mówiąc — cel, dla którego realizacji zostaną wykorzystane środki pieniężne uzyskane przez emitentów ze sprzedaży obligaqi. Emitenci zobowiązani są środki te przeznaczyć wyłącznie na te cele. Przeznaczenie środków uzyskanych z emisji obligacji na inne cele, zagrożone jest na podstawie art. 41 u. oblig. grzywną do 5 000 000 zł lub karą pozbawienia wolności do lat 2 albo obiema tymi karami łącznie. 2. Cel emisji obligacji krótkoterminowych Wyżej wskazano (zob. rozdział 2, pkt 7), że obligacje krótkoterminowe mają termin wykupu krótszy niż rok. Celem emisji takich obligacji rzadko bywa tylko finansowanie przedsięwzięcia inwestycyjnego emitenta. Może to mieć miejsce wówczas, gdy cykl inwestycyjny takiego przedsięwzięcia jest krótki, co może mieć miejsce w odniesieniu do inwestycji modernizacyjnych, wymagających tylko wymiany wyposażenia przy wykorzystaniu istniejących pomieszczeń lokalowych. Również takie przeznaczenie obligacji krótkoterminowych może mieć miejsce w przypadku dofinansowania znajdującego się w stadium końcowym procesu inwestycyjnego. Szybkie zakończenie tego procesu inwestycyjnego może zapewnić wykonanie zobowiązań wynikających z obligacji krótkoterminowych, na co pozwolą efekty uzyskane z uruchomionego szybko przedsięwzięcia inwestycyjnego. Najczęściej jednak celem emisji obligacji krótkoterminowych będzie powiększenie kapitału obrotowego emitenta, a ewentualnie spłata nadmiernego zadłużenia, co umożliwi mu rozszerzenie działalności gospodarczej i odzyskanie zdolności kredytowej. Również więc i obligacje krótkoterminowe, tak jak i długo- i średniotermino-we, spełniają dla emitentów funkcję pożyczkowo-rozwojową. 3. Cel emisji obligacji długo- i średnioterminowych W przypadku obligacji długo- i średnioterminowych celem emisji jest działalność inwestycyjna emitenta. Tym samym emisja obligacji łączy się ściśle z procesem inwestycyjnym, stanowiącym całość czynności niezbędnych do zrealizowania określonej inwestyqi. Czynności te pozostają ze sobą w związku czasowym i przyczynowym. Związek czasowy oznacza, że czynności te dokonywane są kolejno po sobie, a związek przyczynowy polega na tym, iż czynność poprzednia stanowi przyczynę dla czynności następnej, będącej jej skutkiem, a zarazem przyczyną kolejnej czynności. Czynności te układają się zatem w ciągi.24 Finansowanie inwestycji poprzez emisję obligacji stanowi właśnie jedno z dalszych ogniw takiego ciągu czynności, składających się na konkretny proces inwestycyjny. Przedtem jednak potencjalny emitent obligacji, jako inwestor, musi odpowiedzieć na szereg pytań, a mianowicie, czy w ogóle inwestować, w co, jak i gdzie inwestować, a więc — innymi słowy — musi ocenić czy dana inwestycja jest dla niego niezbędna (może swój cel osiągnąć przecież w inny sposób, np. poprzez import albo krajowe zakupy dóbr i usług), a jeśli tak, to jaki będzie miała profil gospodarczy (gałąź, branża, grupa asortymentowa), gdzie będzie zlokalizowana, na jakiej technice, technologii i organizacji będzie oparta i jaką wielkość będzie przedstawiała." Najbardziej efektywne dla emitentów są w tym przypadku inwestycje modernizacyjne, polegające na wymianie dotychczasowego wyposażenia na doskonalsze w już istniejących pomieszczeniach lokalowych. Proces inwestycyjny w odniesieniu do takich inwestycji jest 24 Por. szczegółowo na ten temat I. Weiss, Ciągi czynności prawnych w procesach budowlanych, Mon. Prawn. 1995, nr 5-6. B Por. szerzej na ten temat I. Weiss, R. Jurga, Inwestycje budowlane, op. cii., s. 100 i n. znacznie krótszy niż w przypadku inwestycji rozwojowych, wymagających uzyskania nowych powierzchni lokalowych, a przynajmniej rozbudowy czy nadbudowy i przebudowy istniejących obiektów budowlanych. Stąd zakończone w krótszym czasie inwestycje modernizacyjne, pozwalają na uruchomienie w ich wyniku działalności gospodarczej, przynoszącej efekty stanowiące źródło realizacji przez emitentów świadczeń niepieniężnych, polegających na przyznaniu obligatariuszom udziału w ich przyszłych zyskach (zob. rozdział 7, pkt 3.2.). Również zyski pojawiają się tym szybciej, im proces inwestycyjny będzie trwał krócej, a więc i obligatariusze będą takimi inwestycjami bardziej zainteresowani. Często będą obligatariuszami w takich przypadkach kooperanci emitentów, pozostający z nimi w stałych stosunkach gospodarczych, a więc dobrze zorientowani co do sytuacji emitentów i równocześnie zainteresowani w podniesieniu ich poziomu technicznego, technologicznego i organizacyjnego. Niekiedy takie dostosowawcze czynności będą nawet konieczne dla rozwoju dalszej współpracy kooperacyjnej. Dopiero odpowiedź na powyższe pytania pozwoli na postawienie wstępnego pytania, jakich nakładów finansowych będzie wymagać dana inwestycja. Uzyskując odpowiedź na to pytanie, inwestor musi następnie dokonać obliczenia, w jakim zakresie może pokryć nakłady inwestycyjne z własnych źródeł (amortyzacja, zysk, a w odniesieniu do emitentów obligacji komunalnych — dochody z podatków, opłat i majątku komunalnego), a w jakim zakresie musi uzyskać środki finansowe ze źródeł zewnętrznych.26 Ma tu do dyspozycji szereg wariantów, takich jak kredyt bankowy, pożyczka (także bankowa), yenture capital, leasing, franchising, dotacja, podwyższenie kapitału zakładowego i dopłaty w spółce z o.o., podwyższenie kapitału akcyjnego — i właśnie emisja obligacji.27 Powyższe źródła zewnętrzne różnią się między sobą z uwagi m.in. na koszty uzyskania środków finansowych, czas, formalności z tym związane, uzależnienie jakie to powoduje dla inwestora, wielkość możliwych do uzyskania z danego źródła zewnętrznego środków finansowych oraz konsekwencje podatkowe. Wszystkie te okoliczności inwestor musi wziąć pod uwagę, poszukując optymalnego wariantu lub kombinacji więcej niż jednego wariantu, stanowiące optymalne rozwiązanie. Wybór emisji obligacji, jako źródła finansowania inwestycji, podlega z tego punktu widzenia różnym ograniczeniom, zarówno prawnym, jak i ekonomicznym. Przede wszystkim rozmiary emisji dla emitentów obligacji komunalnych, a i dla emitentów obligacji bankowych, są 26 Por. szerzej na ten temat I. Weiss, R. Jurga, Inwestycje budowlane, op. cit., s. 95. 27 Por. I. Weiss, Działalność inwestycyjna spółki akcyjnej, PPH 1996, nr 4 oraz K. Farys, Zewnętrzne źródła finansowania działalności inwestycyjnej, Kraków 1996. prawnie ograniczone. W pierwszym przypadku konkretnym dozwolonym limitem budżetowym jednostek samorządu terytorialnego (zob. rozdział 4, pkt 1.3.), a w przypadku banków — koniecznością zachowania płynności płatniczej. Wielkość dopuszczalnej emisji bankowych papierów wartościowych, w tym obligacji bankowych, można wyprowadzić z art. 8 pr. bank., który wymaga utrzymywania przez banki płynności płatniczej, dostosowanej do rozmiarów i rodzaju prowadzonej działalności, a więc w sposób zapewniający wykonanie wszystkich zobowiązań zgodnie z terminami ich płatności. Nadmierna wielkość emisji obligacji mogłaby tę płynność płatniczą zakłócić, a nawet uniemożliwić z chwilą nadejścia terminów do wykonania świadczeń wynikających z obligacji. Nad zapewnieniem płynności płatniczej przez banki czuwa Komisja Nadzoru Bankowego, która w ramach nadzoru, na podstawie art. 133 ust. 2 pkt l pr. bank., bada realizację obowiązku utrzymywania płynności płatniczej przez banki. Ponadto wybór trybu subskrypcji publicznej dla emisji obligacji wymaga uzyskania przez emitenta zgody Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, która m.in. bada, czy emitent będzie w stanie wywiązać się z zobowiązań wynikających z obligacji, co wiąże się także z wielkością emisji tych obligacji. W przypadku zastosowania trybu subskrypcji zamkniętej dla emisji obligacji, wielkość tej emisji musi być dostosowana do możliwości ograniczonego kręgu ich potencjalnych nabywców, których nie może być więcej niż 300. Pewną barierę przeciwko ustalaniu przez emitentów nadmiernej wielkości emisji obligacji stanowią przypadki przewidziane w przepisach szczególnych (zob. rozdział 4, pkt 1.4.), gdyż muszą oni uzyskać zgodę na emisję od określonych podmiotów. Generalnie rzecz biorąc, niezależnie od zastosowanego trybu emisji obligacji, emitent musi, przy określeniu jej wielkości, uwzględnić aktualną sytuację na rynku kapitałowym i zbadać wynikający z niej popyt na jego obligacje. Popyt ten zależeć będzie od takich czynników jak: atrakcyjność tych obligacji, mierzona świadczeniami w nich zawartymi, stopień ryzyka zależny od siły ekonomicznej emitenta, zabezpieczenie obligacji oraz od rodzaju i spodziewanej efektywności przedsięwzięcia, stanowiącego cel emisji i zainteresowania tym przedsięwzięciem potencjalnych obligatariuszy. Ustawa o obligacjach daje temu wyraz wymagając, aby emitent formułując cel emisji obligacji podał w warunkach emisji przedsięwzięcie, na które będą przeznaczone środki pochodzące z emisji (art. 10 ust. l pkt 3), a także dane umożliwiające potencjalnym nabywcom obligacji orientację w efektach tych przedsięwzięć (art. 10 ust. l pkt 8). Rozdział siódmy PRZEDMIOT PRAW UCIELESMIOMYCH W OBLIGACJI 1. Rodzaje praw ucieleśnionych w obligacji Przedmiotem praw ucieleśnionych w obligacji mogą być, zgodnie z art. 4 ust. 2 u. oblig., świadczenia pieniężne lub świadczenia niepieniężne, do których spełnienia zobowiązał się emitent w obligacji. Obligacje mogą mieć z tego punktu widzenia charakter mieszany, jeśli równocześnie ucieleśniają prawo do świadczeń pieniężnych i niepieniężnych. Niezależnie od rodzaju świadczeń inkorporowanych w obligacji, obligacje z tej samej serii muszą dawać obligatariuszom jednakowe uprawnienia (art. 17 u. oblig.). Podział na świadczenia pieniężne i niepieniężne ma charakter podstawowy. W obrębie obu tych świadczeń występuje dalsze zróżnicowanie (zob. pkt 2 i 3). ^ 2. Świadczenia pieniężne, do których spełnienia emitent zobowiązał się w obligacji Świadczenia pieniężne obejmują należność główną, polegającą na wykupie obligacji oraz należności uboczne, które stanowią oprocentowanie lub dyskonto, będące różnicą pomiędzy wartością nominalną obligacji, a jej niższą w tym przypadku ceną emisyjną.28 Ze 2S Prócz dyskonta obligatariusz zyskuje jeszcze na tym, że piąci za obligację odpowiednio mniej niż za obligację przyznającą oprocentowanie, a sprzedawaną po cenie wartości nominalnej. względu na realne pokrycie podwyższenia kapitału akcyjnego, ustawa o obligacjach zawiera w art. 20 ust. 2 zakaz emitowania obligacji zamiennych poniżej ich wartości nominalnej, a więc z dyskontem i wydawania ich przed pełną wpłatą. Oprocentowanie obligacji może mieć charakter: a) stały, co przynosi obligatariuszom równe oprocentowanie w odpowiednich (np. rocznych) terminach przez cały okres, aż do wykupienia obligacji przez emitenta; b) zmienny, co przynosi obligatariuszom zmienne oprocentowanie, tj. różne dla różnych terminów wyznaczonych w obligacji w okresie do wykupienia obligacji przez emitenta; c) indeksowany, co przynosi obligatariuszom oprocentowanie z góry nie skonkretyzowane, ale aktualizowane w stosunku do stopy inflacji. Jest to więc szczególny przypadek obligacji o zmiennym oprocentowaniu. Do oprocentowania obligacji, zgodnie z art. 18 u. oblig., nie stosuje się przepisów o odsetkach maksymalnych. Możliwe jest również połączenie w obligacji oprocentowania i dyskonta. Będzie to miało miejsce wówczas, gdy obligacje będą zbyte przez emitenta z dyskontem poniżej ich wartości nominalnej, a równocześnie w obligacji będzie przewidziane oprocentowanie, liczone od wartości nominalnej obligacji.29 Tym samym obligatariusz uzyskuje dochód zarówno w postaci dyskonta, bowiem wykup takich obligacji odbywa się według ich wartości nominalnej, a równocześnie w postaci oprocentowania, liczonego od wartości nominalnej obligacji. Sposób i terminy spełnienia tych świadczeń pieniężnych określone są w warunkach emisji obligacji (art. 4 ust. 3 u. oblig). S. Świadczenia niepieniężne, do których spełnienia emitent zobowiązał się w obligacji 8.1. Rodzaje świadczeń niepieniężnych Ustawa o obligacjach w art. 4 ust. 4, jako świadczenia niepieniężne wymienia w szczególności: 1) prawo do udziałów w przyszłych zyskach emitenta, 2) prawo do zamiany obligacji na akcje spółki będącej emitentem tych obligacji (obligacje zamienne), 29 Na różne kombinacje w tym względzie wskazuje L. Sobolewski, op. cit., s. 29 i n. 3) prawo pierwszeństwa do objęcia emitowanych w przyszłości akcji spółki będącej emitentem tych obligacji (obligacje z prawem pierwszeństwa). Użycie przed powyższym wyliczeniem sformułowania „w szczególności" oznacza, że możliwe są także inne świadczenia niepieniężne (zob. pkt 3.5.). Obligacje zamienne i obligacje z prawem pierwszeństwa mogą ze swej istoty być emitowane wyłącznie przez spółki akcyjne, tylko bowiem spółki akcyjne mogą emitować akcje, z którymi związane są powyższe obligacje. Należy zwrócić uwagę, że niezależnie od rodzaju świadczeń inkorporowanych w obligacji, obligacje z tej samej serii muszą dawać obligatariuszom jednakowe uprawnienia (art. 17 u. oblig.). 2.2. Obligacje partycypacyjne Obligacje partycypacyjne polegają na realizacji przyznanego obligatariuszowi prawa do udziału w przyszłych zyskach emitenta (art. 4 ust. 4 pkt l u. oblig.). Stąd nie wszyscy emitenci, którym przysługuje zdolność do emitowania obligacji w ogóle, mają tę zdolność w odniesieniu do obligacji partycypacyjnych. Należy przyjąć, że dodatkową przesłanką warunkującą możliwość emitowania tych obligacji jest zdolność ich emitentów do generowania zysku. Zakres takich emitentów nie obejmuje więc jednostek samorządu terytorialnego, ich związków i miasta stołecznego Warszawy, spółek akcyjnych non profit oraz podmiotów, którym ustawy szczególne przyznają zdolność emitowania obligacji, jeśli te podmioty nie wykonują działalności zarobkowej.30 Ich emisja wiąże się najczęściej z realizacją określonego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Powiązanie to jest bezpośrednie, jeśli spodziewany zysk wynika z przedsięwzięcia o charakterze gospodarczym. Może też być powiązaniem pośrednim, gdy zamierzone przedsięwzięcie nie ma charakteru gospodarczego, ale w jego wyniku można spodziewać się powiększenia ogólnego zysku emitenta. Na przykład dzięki lepszej lokalizacji zarządu przedsiębiorstwa prowadzonego przez emitenta zyska ono możliwość większej aktywności i ekspansji ekonomicznej, a tym samym szansę na lepszą pozy- 30 B. Ptak (op. cit., s. 462) widzi możliwość emitowania obligacji partycypacyjnych tylko przez emitentów wymienionych w art. 2 ust. l pkt l oraz w art. 2 ust. 2 u. oblig., wyłącza natomiast taką możliwość w stosunku do emitentów wymienionych w art. 2 ust. l pkt 2 i pkt 3 u. oblig., a więc w odniesieniu do emitentów obligacji komunalnych oraz emitentów upoważnionych do emitowania obligacji na podstawie przepisów szczególnych. To ostatnie wyłączenie wydaje się wątpliwe w przypadku emitentów prowadzących ubocznie działalność gospodarczą, a wiec osiągających z tej działalności określony zysk. cję na rynku.31 Stąd ustawa o obligacjach wymaga, aby emitent podając w warunkach emisji jej cel, określił równocześnie przedsięwzięcie, na które będą przeznaczane środki pochodzące z emisji, perspektywy kształtowania wyników finansowych w wyniku realizacji tego przedsięwzięcia do czasu całkowitego wykupu obligacji oraz dane umożliwiające potencjalnym nabywcom obligacji orientację w efektach tego przedsięwzięcia i zdolności emitenta do wywiązania się z zobowiązań wynikających z obligacji (art. 10 ust. l pkt l, 7 i 8 u. oblig.). Obligatariusze muszą liczyć się z ryzykiem, związanym z przedsięwzięciem będącym celem emisji obligacji. Obligatariusze liczą jednak na to, iż zamierzony przez emitenta zysk zostanie faktycznie osiągnięty, a tym samym udział w tym zysku przyniesie im większe korzyści niż obligacje zastrzegające świadczenia pieniężne. Stąd zasady ustalania udziału obligatariuszy w zyskach emitenta powinny być szczegółowo określone w warunkach ich emisji i zgłoszone celem wpisania do właściwego rejestru (art. 19 ust. l u. oblig.). Wpis do rejestru podyktowany jest tu ochroną interesów obligatariuszy i oznacza w stosunku do niektórych emitentów, w szczególności do spółek kapitałowych, zmianę zasad podziału zysku pomiędzy wspólników czy akcjonariuszy.32 Zawarty w art. 175 k.h. zakaz wystawiania przez spółkę z o.o. dokumentów na okaziciela lub dokumentów na zlecenie na prawa do zysków (czym są właśnie obligacje partycypacyjne)/ stawia pod znakiem zapytania możliwość emitowania przez spółki z o.o. obligacji partycypacyjnych wystawianych na okaziciela. W doktrynie zdania na ten temat są wyraźnie podzielone.33 Wymóg ustalenia zasad odnoszących się do udziału w zysku wynika stąd, iż udział ten nie może być określony w sposób ogólny i bezterminowy, jak to ma miejsce w przypadku akcji. Zasady te muszą być skonkretyzowane i mogą być określone w różny sposób, np. przez ustalenie odpowiedniej liczby lat obrotowych, w których obli- 3] Por. B. Ptak, op. cit., s. 297. '': Zgodnie z art. 191 § l k.h. wspólnicy spółki z o.o. mają prawo do czystego zysku, wynikającego z rocznego bilansu, jeżeli w myśl umowy spółki czysty zysk nie został wyłączony od podziału. Podobnie art. 355 § l k.h. stanowi, że akcjonariusze mają prawo do udziału w zysku rocznym, przeznaczonym przez walne zgromadzenie do podziału. Emisja obligacji partycypacyjnych wymaga więc w tych spółkach podjęcia określonych uchwał zmieniających zasady podziału zysku. '" Pogląd uznający taką możliwość opiera się na argumencie, że przepis art. 4 ust. 4 pkt l u. oblig. stanowi normę szczególną w stosunku do przepisu art. 175 k.h. Tak B. Ptak, op. cit., s. 465. Inaczej L. Sobolewski (op. cit., s. 42), który uważa za niedopuszczalne emitowanie przez spółki z o.o. obligacji partycypacyjnych, wystawianych na okaziciela oraz A. Szajkowski (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwa-ja. Kodeks handlowy. Komentarz, 1.1, Warszawa 1997, teza 4 do art. 175 k.h. gatariusze będą partycypować w określonej części zysku emitenta, lub przez osiągnięcie przez obligatariusza — poprzez udział w zysku emitenta — określonej kwoty przypadającej na obligację. Realizacja powyższego świadczenia uzależniona jest od osiągnięcia przez emitenta w ogóle jakiegoś zysku. Może się zdarzyć, że emitent w ogóle nie osiągnie zysku albo osiągnie niewielki zysk. W takiej sytuacji obligatariusze byliby w pierwszym przypadku narażeni na ryzyko pozbawienia ich w ogóle udziału w zysku emitenta, a w drugim przypadku uzyskaliby tylko zysk w symbolicznej wysokości. Równocześnie takiej sytuacji nie można by traktować jako opóźnienie emitenta w spełnieniu świadczenia niepieniężnego, a więc nie znalazłby tu zastosowania przepis art. 24 ust. 4 u. oblig., przewidujący ustawowe przekształcenie świadczenia niepieniężnego w świadczenie pieniężne. Obawa przed wystąpieniem takiej sytuacji może oczywiście zniechęcić potencjalnych obligatariuszy do nabywania obligacji partycypacyj-nych. Chcąc zatem zmniejszyć ryzyko zagrażające obligatariuszom i zachęcić ich do nabywania obligacji partycypacyjnych, emitenci powinni w warunkach emisji przewidzieć na ten przypadek określone świadczenie pieniężne przypadające na każdą taką obligację. Dla ochrony interesów obligatariuszy w związku z tym zakazany jest podział, wypłata lub inne dysponowanie zyskami, jeżeli miałoby to sprzeciwiać się warunkom emisji obligacji (art. 19). Naruszenie powyższego zakazu zagrożone jest na podstawie art. 41 sankcją karną grzywny do 5 000 000 zł lub karą pozbawienia wolności do lat 2 albo obiema tymi karami łącznie. 3.2. Obligacje zamienne Obligacje zamienne dają obligatariuszom prawo do zamiany obligacji na akcje spółki akcyjnej, będącej emitentem obligacji. Ustawa o obligacjach wstępnie wymaga w art. 20 ust. l, aby możliwość emisji obligacji zamiennych przewidziana była w statucie spółki. Gdy brak takiego postanowienia, warunkiem emisji obligacji zamiennych jest dokonanie odpowiedniej zmiany statutu spółki akcyjnej. Emisja obligacji zamiennych realizowana jest na drodze podwyższenia kapitału akcyjnego, co powoduje szereg konsekwencji prawnych. W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę, że zamiana obligacji na akcje mogłaby naruszać prawo pierwszeństwa dotychczasowych akcjonariuszy do objęcia nowych akcji, przysługujące im na mocy art. 435 § l k.h./34 chyba że prawo to zostało wyłączone w sta- 14 Por. szerzej na temat prawa poboru akcji I. Weiss, Prawa wspólników spółki z o.o. i akcjonariuszy spółki akcyjnej, Pr.Spółek 1997, nr 10, s. 15. rucie spółki. Stąd ustawa o obligacjach w art. 23 wymaga, aby uchwała walnego zgromadzenia akcjonariuszy o emisji obligacji przewidywała, że stosowne podwyższenie kapitału akcyjnego spółki nastąpi z wyłączeniem dotychczasowych akcjonariuszy w całości albo w odpowiedniej części od prawa poboru akcji nowej emisji w trybie art. 435 § 2 k.h.35 Uchwała36 powinna określać zakres przyznawanego prawa oraz warunki jego realizacji, a w szczególności liczbę akcji przypadających na jedną obligację oraz cenę akcji lub sposób jej ustalania. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 435 § 2 k.h. sprawa wyłączenia dotychczasowych akcjonariuszy musi być zapowiedziana w porządku obrad walnego zgromadzenia akcjonariuszy i musi być następnie podjęta kwalifikowaną większością 4/5 oddanych głosów (chyba że statut przewiduje surowsze wymagania) i powinna być szczegółowo umotywowana.37 Emitenta obowiązuje zakaz emisji obligacji zamiennych poniżej ich wartości nominalnej i wydawania ich przed pełną wpłatą (art. 20 ust. 2 u. oblig.). Oba te zakazy podyktowane są dążeniem do zapewnienia rzeczywistego podwyższenia kapitału akcyjnego, stanowiącego podstawę do zamiany obligacji na uzyskane tą drogą akcje w pełni pokryte uprzednio dokonanymi przez obligatariuszy wpłatami na obligacje. Unormowanie to pozostaje także w związku z postanowieniem art. 311 § 4 k.h., który zakazuje wydawania akcji poniżej ich wartości nominalnej, a w przypadku wydawania obligacji poniżej ich wartości nominalnej, zakaz ten mógłby być pośrednio przekroczony. W konsekwencji podwyższenie kapitału akcyjnego miałoby wówczas tylko faktycznie charakter częściowy.38 Ustawa o obligacjach w art. 20 ust. 4 i 5 zestawia dalsze obligatoryjne postanowienia uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy o emisji obligacji zamiennych. W szczególności uchwała taka powinna określać: l) zakres przyznawanego prawa oraz warunki jego realizacji, w tym rodzaj akcji wydawanych w zamian za obligacje. Postanowienie to wymaga zatem określenia czy akcje zamienne będą zwykłe czy uprzywilejowane, imienne czy wystawiane na okaziciela; 35 Por. szerzej na ten temat M. Grzybczyk, Wyłączenie prawa poboru akcji w związku z emisja obligacji zamiennych, Mon. Prawn. 1998, nr 2. " Por. szerzej na temat uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy o emisji obligacji zamiennych A. Mirecki, Uchwala walnego zgromadzenia akcjonariuszy o emisji obligacji zamiennych na akcje, Pr.Spóiek 1998, nr 12 oraz M. Romanowski, Uchwala o emisji obligacji zamiennych, PPH 1997, nr 4. 17 Uzasadnieniem będzie tu wykazanie korzyści jakie spółka uzyska z emisji obligacji zamiennych. " Por. R. Jurga, M. Michalski, op. cit., s. 12. 2) sposób przeliczenia obligacji na akcje, z tym jednak, że na każdy jeden złoty wartości nominalnej obligacji może przypadać najwyżej jeden złoty wartości nominalnej akcji. Wynika stąd, że im niższa będzie wartość nominalna akcji, tym większa ich ilość przypadnie danemu obligatariuszowi, w zależności od ilości posiadanych obligacji. Sam wymóg, aby na każdy jeden złoty wartości nominalnej obligacji przypadał najwyżej jeden złoty wartości nominalnej akcji, ma również na celu realne podwyższenie tą drogą kapitału akcyjnego. Przekroczenie powyższego wymogu, np. dwukrotne (a więc gdyby na jeden złoty wartości nominalnej obligacji przypadały dwa złote nominalnej wartości akcji), oznaczałoby, że rzeczywisty wzrost kapitału akcyjnego byłby dwukrotnie niższy od wzrostu nominalnego, będąc pokryty tylko w połowie przez opłacenie obligacji; 3) maksymalną wysokość podwyższenia kapitału akcyjnego w drodze zamiany obligacji na akcje. To z kolei postanowienie, łącznie z postanowieniem poprzednim, zapobiega sytuacji, w której obligatariuszowi przypadałaby ułamkowa część akcji, co naruszałoby zasadę niepodzielności akcji, sformułowaną w art. 344 § l k.h. Stąd przed podjęciem uchwały konieczne jest wyliczenie właściwej relacji pomiędzy podwyższeniem kapitału akcyjnego a wysokością emisji obligacji, aby zachować odpowiednią zgodność między tymi wartościami. Określenie maksymalnej wysokości podwyższenia kapitału akcyjnego podyktowane jest tym, iż trudno z góry określić jaką ilość akcji obejmą obligatariusze w zamian za obligacje zamienne na akcje. Oznacza to równocześnie rezygnację z wymogu zawartego w art. 433 § l pkt. l k.h., że uchwała o podwyższeniu kapitału akcyjnego musi określać sumę o jaką kapitał akcyjny ma być podwyższony; 4) termin zamiany obligacji na akcje, który nie może być dłuższy niż termin wykupu obligacji, natomiast uchwała może określić krótszy termin.39 Równocześnie emitenci zostali zobowiązani do szczegółowego podania w warunkach emisji: - terminu w jakim zamiana będzie dopuszczalna, - sposobu przeliczenia obligacji na akcje, - sposobów postępowania w przypadku przekształcenia lub likwidacji emitenta lub zmiany wartości nominalnej akcji przed dniem, gdy roszczenie do zamiany stanie się wymagalne, 39 Różne kombinacje określenia tych terminów podaje M. Romanowski, Uchwala..., op. cit., s. 26. - informacji o obowiązku zgłoszenia przez obligatariuszy Urzędowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamiaru nabycia akcji w drodze zamiany obligacji na akcje oraz o skutkach jego niedopełnienia, wynikających z ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym40 (art. 20 ust. 6 u. oblig.). Zgodnie z art. 20 ust. 3 u. oblig. uchwała o emisji obligacji zamiennych podlega wpisowi do rejestru handlowego, a przed zarejestrowaniem nie wywołuje skutków prawnych. Ustawa o obligacjach nie określa relacji czasowej pomiędzy podjęciem przez walne zgromadzenie akcjonariuszy uchwały o emisji obligacji zamiennych i uchwały o podwyższeniu kapitału akcyjnego, co wywołało różnice poglądów w literaturze. Według pierwszego poglądu są to odrębne czynności prawne, które nie muszą być dokonane na tym samym walnym zgromadzeniu.41 Według tego poglądu uchwała o podwyższeniu kapitału akcyjnego mogłaby być podjęta w następstwie uchwały o emisji obligacji zamiennych, nawet bezpośrednio przed rozpoczęciem pierwszego terminu zamiany obligacji na akcje.42 Przyjęcie tego poglądu stwarza niebezpieczeństwo naruszenia interesów obligatariuszy. W sytuacji bowiem, gdy dotychczasowe akcje emitenta zwyżkują na rynku, emitent mógłby zaniechać podjęcia uchwały o podwyższeniu kapitału akcyjnego przed terminem zamiany obligacji na akcje, co uniemożliwiłoby obligatariu-szom wykonanie prawa do zamiany obligacji na akcje. W konsekwencji prawo to przekształciłoby się na podstawie art. 24 ust. 4 u. oblig. w świadczenie pieniężne, na zasadach określonych w warunkach emisji. Według drugiego poglądu,43 jest to jedna czynność prawna o podwójnym skutku albo dwie czynności prawne, ale tak wzajemnie sprzężone, że brak jednoczesnej uchwały o podwyższeniu kapitału akcyjnego z uchwałą o emisji obligacji, powoduje jej nieważność.44 Pierwsze z tych rozwiązań opiera się na argumencie, iż treść obu Dz.U. z 1997 r. Nr 49, póz. 318 ze zm. Tak S. Sołtysiński (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1996, t. II, s. 944; B. Ptak, op. cit., s. 490; M. Grzybek, Emisja obligacji zamiennych przez spółkę akcyjna, FUG 1997, nr 2, s. 9. Spółka mogłaby zwrócić się wcześniej do obligatariuszy, czy chcieliby skorzystać z prawa zamiany obligacji na akcje, co zapobiegłoby podniesieniu kapitału akcyjnego o zbyt wysoką kwotę. Por. S. Sołtysiński, op. cit., s. 947. Tak M. Romanowski, Uchwala..., op. cit., s. 24; tenże. Podwyższenie kapitału akcyjnego spólki publicznej w drodze zamiany obligacji na akcje, Mon. Prawn. 1996, nr 12, s. 448; L. Sobolewski, op. cit., s. 150; A. Mirecki, Uchwala..., op. cit., s. 7. Tak L. Sobolewski, op. cit., s. 150 oraz A. Mirecki, Skutki organizacyjnoprawne uchwaly o emisji obligacji zamiennych na akcje, Pr.Spółek 1998, nr 7-8, s. 17. uchwał pokrywa się, a ustawa o obligacjach nie wymaga podjęcia dwóch odrębnych uchwał. Drugie rozwiązanie wyprowadzono na podstawie wykładni celowościowej art. 20-23 u. oblig., aby obligata-riusz już przy nabyciu obligacji miał zagwarantowaną możliwość skorzystania z prawa zamiany obligacji na akcje, co wymaga właśnie jednoczesnego podjęcia obu powyższych uchwał. Ustawa o obligacjach zawiera szereg postanowień odnoszących się do zamiany obligacji na akcje, stanowiących specyficzne unormowanie w stosunku do postanowień Kodeksu handlowego, dotyczących unormowania instytucji podwyższenia kapitału akcyjnego. Specyfika ta wyraża się bądź w odmiennej regulacji prawnej w stosunku do Kodeksu handlowego, bądź w uzupełnieniu jego postanowień w tym zakresie. I tak: 1) opłacanie podwyższanego kapitału akcyjnego w drodze zamiany obligacji na akcje następuje sukcesywnie do oświadczeń ob-ligatariuszy o zamianie obligacji na akcje,45 przy czym oświadczenie takie stanowi potrącenie wierzytelności obligatariusza z wierzytelności spółki z tytułu opłacenia kapitału akcyjnego (art. 21 u. oblig.).46 Postanowienia te usuwają zakaz stosowania potrąceń wierzytelności obligatariuszy z wpłatami na poczet akcji, przewidziany w art. 341 § 3 k.h. Ratio legis powyższego odstępstwa od postanowień Kodeksu handlowego wynika stąd, że w omawianym przypadku nie następuje uszczuplenie majątku spółki akcyjnej, skoro spółka uprzednio uzyskała od takich obligatariuszy fundusze stanowiące następnie przy zamianie na akcje pełne pokrycie ich wartości; 2) do akcji wydawanych za obligacje nie stosuje się: art. 312 k.h., wymagającego, w odniesieniu do aportów, sporządzenia pisemnego sprawozdania z wyszczególnieniem jego elementów, art. 313 k.h., nakazującego poddanie tego sprawozdania badaniu przez biegłych rewidentów i art. 347 k.h., dotyczącego zakazu obrotu akcjami wystawianymi w zamian za aporty przez okres do zatwierdzenia przez walne zgromadzenie akcjonariuszy sprawozdania i rachunków za drugi rok obrotowy oraz wymogu, aby były wystawiane tylko jako akcje imienne, przechowywane w tym okresie w spółce na zabezpieczenie roszczeń o odszkodowanie z tytułu umów dotyczących wkładów niepieniężnych. Akcje mogą więc być wystawiane z pominięciem powyższych wymogów, jako akcje na okaziciela, wydawane ob- 45 Tak M. Romanowski, Uchwala..., op. cit., s. 24; tenże. Nowelizacja ustawy o obligacjach, PPH 1997, nr 11, s. 3. * Pisemne oświadczenia obligatariuszy prowadzą do ostatecznego podwyższenia kapitału akcyjnego. ligatariuszom od razu w zamian za obligacje. W omawianej sytuacji nie zachodzi bowiem przyczyna kodeksowego zakazu wydawania akcjonariuszom akcji za wkłady niepieniężne, jaką jest możliwość wygórowanego oszacowania wartości aportu,47 skoro obligacje wydawane są za gotówkę zgodnie z ich wartością nominalną, co uzasadnia również wyłączenie stosowania art. 312 i art. 313 k.h.; 3) artykuł 21 ust. 4 u. oblig. stanowi, że w przypadku obligacji zamiennych na akcje przepisu art. 432 § 2 k.h. nie stosuje się, co oznacza, że wyłączony został tym samym zakaz nowej emisji akcji przed dokonaniem całkowitego opłacenia dotychczasowego kapitału akcyjnego. Mimo więc, iż dotychczasowy kapitał akcyjny został pokryty tylko w części, na co zezwala art. 311 § 3 k.h., może nastąpić podwyższenie, w omawianej sytuacji, kapitału akcyjnego, celem zamiany obligacji na akcje, co bez wyraźnego uchylenia art. 432 § 2 k.h. byłoby wykluczone. Spółka mogłaby bowiem uzyskać środki finansowe poprzez ściągnięcie od dotychczasowych akcjonariuszy brakujących wpłat na pokrycie akcji.48 Należy przypomnieć, że obligatariusze nabywając obligacje pokryli już w całości ich cenę, która nie mogła być niższa od wartości nominalnej tych obligacji. Zatem obejmując akcje w relacji, gdy na jeden złoty wartości nominalnej obligacji może przypadać co najwyżej jeden złoty wartości nominalnej akcji, pokrywają całkowicie podwyższony realnie kapitał akcyjny emitenta; 4) zgodnie z art. 21 ust. 5 u. oblig. nie zalicza się do przychodu spółki kwoty kapitału akcyjnego, opłaconego w drodze zamiany obligacji na akcje, co bez takiego wyraźnego unormowania miałoby miejsce i powodowałoby konsekwencje podatkowe; 5) uchwała o zamianie obligacji na akcje związana jest z odpowiednim podwyższeniem kapitału akcyjnego. Stąd do zgłoszenia podwyższenia kapitału akcyjnego w drodze zamiany obligacji na akcje do rejestru handlowego art. 20 ust. 7 zd. 2 u. oblig. nakazuje odpowiednio stosować art. 439 k.h., z wyłączeniem jednakże § 2 pkt l, który wymaga dołączenia do zgłoszenia uchwały o podwyższeniu kapitału akcyjnego. Wyłączenie to 47 S. Soltysiński, op. cit., s. 945 i n. (uw. 38 do art. 432 k.h.), trafnie zarzucił, iż w tym przypadku można mówić o ustawowym umorzeniu obligacji, a nie o umorzeniu wierzytelności przez potrącenie, wierzytelności te nie stanowią bowiem wierzytelności pieniężnych ani rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku i tej samej jakości — czego wymaga art. 498 § l k.c. 48 Por. T. Dziurzyriski (w:) T. Dziurzyriski, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936, s. 550, uw. l do art. 347 k.h. pozostaje w związku z innym wymogiem zastosowanym w art. 20 ust. 7 zd. 3 u. oblig., nakazującym dołączenia do zgłoszenia podwyższenia kapitału akcyjnego pisemnych oświadczeń obligatariuszy o zamianie obligacji na akcje. W zależności ód terminów wyznaczonych do zgłaszania przez obligatariuszy zamiany obligacji na akcje, zgłoszeń takich może być więcej niż jedno. Każdorazowe podwyższenie kapitału akcyjnego, w wyniku zamiany obligacji na akcje, zarząd spółki zgłasza wówczas do rejestru handlowego (art. 20 ust. 7 zd. 2 in pńnci-pio u. oblig.). Unormowanie to oznacza tym samym rezygnację z podejmowania szeregu uchwał walnego zgromadzenia akcjonariuszy o sukcesywnym podwyższaniu kapitału akcyjnego w miarę składania oświadczeń obligatariuszy o zamianie obligacji na akcje.49 Po upływie terminu zamiany obligacji na akcje sąd rejestrowy, na podstawie wniosku zarządu spółki, dokonuje zarejestrowania zmiany statutu w zakresie wysokości kapitału akcyjnego (art. 20 ust. 8 u. oblig.). W ten sposób powyższy wpis do rejestru stanowi ostateczne niejako podsumowanie uprzednich zgłoszeń o podwyższeniu kapitału akcyjnego. S.4-. Obligacje z prawem pierwszeństwa Obligacje z prawem pierwszeństwa dają obligatariuszom prawo do objęcia określonej ilości akcji w relacji do posiadanych obligacji. W porównaniu z obligacjami zamiennymi na akcje, unormowanie dotyczące obligacji z prawem pierwszeństwa jest w ustawie o obligacjach mniej rozbudowane, a także mniej rygorystyczne. W szczególności nie obowiązuje w odniesieniu do tych obligacji wymóg, aby możliwość ich emisji przewidziana była w statucie spółki akcyjnej. Wystarczy więc w tej kwestii podjęcie samej uchwały przez walne zgromadzenie akcjonariuszy. Tak jak w odniesieniu do obligacji zamiennych, także i w przypadku obligacji z prawem pierwszeństwa, konieczne jest na mocy art. 23 u. oblig., aby uchwała w tym przedmiocie przewidywała, że stosowne podwyższenie kapitału akcyjnego spółki nastąpi z wyłączeniem dotychczasowych akcjonariuszy w całości albo w odpowiedniej części od prawa poboru akcji no- ' Por. M. Allerhand, Kodeks handloiny. Komentarz, Bielsko-Biała 1994 (przedruk, s. 410, uw. 11 do art. 432 k.h.). Autor ten wskazuje, że podwyższenie kapitału akcyjnego wbrew temu zakazowi mogłoby wprowadzić w błąd wierzycie!! spółki i narazić ich na szkodę, miałoby bowiem pozorny charakter, sugerując, iż spółka posiada fundusze wyższe od rzeczywistych. wej emisji w trybie art. 435 § 2 k.h. Inaczej bowiem, bez takiego wyłączenia, dotychczasowym akcjonariuszom przysługiwałoby, na podstawie art. 435 § l k.h., prawo pierwszeństwa do objęcia nowych akcji w stosunku do ilości dotychczas posiadanych akcji. Tym samym obligatariusze uzyskują takie samo prawo, jakie przysługuje akcjonariuszom do objęcia akcji nowej emisji. Konieczne jest przy tym, aby zgodnie z art. 435 § 2 k.h. takie wyłączenie nastąpiło w interesie spółki, a uchwała walnego zgromadzenia w tym względzie powinna zawierać szczegółowe uzasadnienie i być podjęta kwalifikowaną większością 4/5 oddanych głosów (jeśli statut nie przewiduje surowszych wymagań). Uchwała taka powinna określać zakres przyznawanego prawa pierwszeństwa zakupu akcji oraz warunki jego realizacji, a w szczególności liczbę akcji przypadających na jedną obligację oraz cenę akcji lub sposób jej ustalenia. W literaturze wskazano na dwa możliwe warianty zastrzeżenia prawa pierwszeństwa.50 Wariant słabszy polega na tym, że spółka akcyjna zobowiązuje się wprowadzić do udostępnienia obligatariuszom nowych akcji z uwzględnieniem prawa pierwszeństwa na wypadek nowej emisji akcji, jednakże nie oznacza żadnego terminu podwyższenia przez siebie kapitału akcyjnego. Z zastosowaniem powyższego wariantu związane jest więc dla obligatariuszy ryzyko, iż nie zrealizują w ogóle prawa pierwszeństwa wynikającego z takich obligacji, jeśli do podwyższenia kapitału akcyjnego nie dojdzie do czasu wykupu akcji, który to termin stanowi nieprzekraczalną granicę realizacji tego prawa. Z kolei w wariancie mocniejszym, spółka akcyjna przyjmuje na siebie obowiązek podwyższenia kapitału akcyjnego w konkretnym terminie (albo w odpowiednim przedziale czasowym, liczonym od-do określonego terminu) oraz obowiązek udostępnienia akcji z tej emisji z wykorzystaniem prawa pierwszeństwa przez obligatariuszy. Możliwe jest przy tym powiązanie prawa pierwszeństwa z więcej niż jedną taką emisją akcji. Obligacje z prawem pierwszeństwa, tak jak obligacje zamienne, zawierają co najmniej dwa uprawnienia przysługujące obligatariuszom. Obok uprawnienia polegającego na prawie pierwszeństwa do zakupu akcji, zawierają prawo do wykupu obligacji wraz z oprocentowaniem, a więc prawo do uzyskania świadczenia pieniężnego. Podejmowanych jako uchwały wykonawcze w ramach pierwotnej uchwały o maksymalnym podwyższeniu kapitału akcyjnego. Aktualne unormowanie zostało ocenione krytycznie przez M. Romanowskiego (Nowelizacja..., op. cit., s. 6), który twierdzi, iż brak jest nadal podstawy prawnej uzasadniającej tezę, iż uchwała o emisji obligacji zamiennych jest jednocześnie uchwalą o podwyższeniu kapitału akcyjnego i dlatego wysunął postulat de legę ferenda wyraźnego unormowania, że dla ważności uchwały o emisji obligacji zamiennych wymagane jest równoczesne podjęcie przez walne zgromadzenie akcjonariuszy na tym samym posiedzeniu uchwały o podwyższeniu kapitału akcyjnego. W przypadku obligacji zamiennych, obligatariusz wykorzystując uprawnienie do wymiany obligacji na akcje, tym samym traci uprawnienie do wykupu obligacji wraz z oprocentowaniem. W odniesieniu do obligacji z prawem pierwszeństwa kwestia ta przedstawia się inaczej, bowiem wykorzystanie prawa pierwszeństwa do nabycia akcji w zasadzie nie zamyka obligatariuszowi drogi do uzyskania świadczenia pieniężnego, polegającego na wykupie obligacji wraz z oprocentowaniem. Warunki emisji takich obligacji mogą jednak przewidywać wyjątki od powyższej zasady, polegające np. na naliczeniu oprocentowania w niższej wysokości po wykorzystaniu prawa pierwszeństwa lub nawet na utracie oprocentowania.51 Wykorzystanie przez obligatańusza prawa pierwszeństwa jest możliwe tylko do czasu rozpoczęcia wykupu obligacji, wówczas bowiem prawo to wygasa (art. 22 infine u. oblig.), chyba że warunki emisji obligacji przewidują wcześniejszy termin wykorzystania prawa pierwszeństwa, powodujący jego wcześniejsze wygaśnięcie. Zastrzeżenie prawa pierwszeństwa stanowi uprzywilejowanie obligatariuszy w stosunku do innych osób, w tym także do dotychczasowych akcjonariuszy. 3.5. Inne świadczenia niepieniężne ucieleśnione w obligacji Wyliczenie świadczeń niepieniężnych zawarte w art. 4 ust. 4 u. oblig. zostało poprzedzone określeniem „w szczególności", co oznacza, że możliwe także są inne, obok wymienionych, świadczenia niepieniężne52 wynikające z obligacji, np. prawo do uzyskania przez obligatariusza towarów lub usług z działalności emitenta, uzyskanej czy rozwiniętej dzięki emisji obligaq'i z zastosowaniem ewentualnego upustu. Takimi świadczeniami niepieniężnymi mogą być, w odniesieniu do obligacji komunalnych, świadczenia niepieniężne, polegające na preferencjach przysługujących obligatariuszom w zakresie nabywania elementów mienia komunalnego oraz możliwości realizowania za pomocą tych obligaq'i zobowiązań obligatariuszy wobec gminy. 51 B. Ptak (op. cit., s. 515 i n.) wyprowadza te dwa warianty z bardzo ogólnego sformułowania art. 22 u. oblig, w odróżnieniu od art. 20 ust. 5 i ust. 6 pkt l u. oblig., wymagających określenia konkretnych ram czasowych dla wykonania prawa zamiany obligacji na akcje. 52 Tamże, s. 513. Rozdział ósmy FORMA l TREŚĆ OBLIGACJI 1. Forma i treść obligacji emitowanych w postaci dokumentów Obligacje uczestniczące w obrocie niepublicznym występują w formie dokumentu inkorporującego określone prawa przysługujące obligatariuszom. Do obligacji dołącza się arkusz kuponowy oprocentowania, jeśli warunki emisji to przewidują, oraz arkusz wykupu obligacji (art. 5 ust. 4 u. oblig.). Ustawa o obligacjach określa treść jaką powinien zawierać taki dokument obligacji, wymieniając w art. 5 ust. l jego następujące elementy składowe: 1) powołanie podstawy prawnej emisji, 2) nazwę (firmę) i siedzibę emitenta, miejsce i numer wpisu do właściwego rejestru lub wskazanie jednostki samorządu terytorialnego będącej emitentem, 3) nazwę obligaq'i i cel jej wyemitowania, 4) wartość nominalną i numer kolejny obligaq'i oraz serię, 5) oznaczenie obligatariusza — przy obligacji imiennej, 6) ewentualny zakaz lub ograniczenie zbywania obligacji imiennej, 7) datę, od której nalicza się oprocentowanie, wysokość oprocentowania, terminy jego wypłaty i miejsce płatności, jeżeli warunki emisji przewidują oprocentowanie, oraz warunki wykupu, 8) wysokość i zasady udzielania gwarancji oraz oznaczenie podmiotu gwarantującego, 9) zakres i formę zabezpieczenia oraz informację o jego braku, 10) miejsce i datę wystawienia obligacji oraz datę nabycia obligacji, 11) podpisy osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu emitenta, przy czym podpisy te mogą być odtwarzane sposobem mechanicznym. Poprzedzenie powyższego wyliczenia określeniem „w szczególności" oznacza, że obligacja oprócz podanych wyżej elementów o charakterze obligatoryjnym może zawierać inne jeszcze elementy fakultatywne, jak np. ustalać świadczenia niepieniężne emitenta (zob. rozdział 7, pkt 3). Wyżej wymienione elementy dokumentu obligacji wymagają objaśnienia. Ad l. Przez powołanie podstawy prawnej emisji należy rozumieć akt organu emitenta, właściwego do podjęcia decyzji o emisji obligacji (zob. rozdział 4, pkt 2.2.). Ad 2. Podanie w obligacji danych, wymaganych w tym punkcie, pozwala na dokładną identyfikację emitenta bądź bezpośrednio, bądź pośrednio poprzez odesłanie do właściwego rejestru handlowego spółdzielni, przedsiębiorstw państwowych itp. Ad 3. Określenie nazwy obligacji może mieć zróżnicowany charakter, może bowiem określać czy obligacje są imienne czy wystawione na okaziciela, czy przewidują stałe czy zmienne oprocentowanie, a w przypadku inkorporowania świadczeń niepieniężnych — określenie rodzaju tych świadczeń. Ponadto nazwa obligacji zabezpieczanych zarezerwowana jest wyłącznie dla obligacji całkowicie zabezpieczonych (art. 5 ust. 3 u. oblig.), np. obligacja zabezpieczona o stałym oprocentowaniu albo obligacja zabezpieczona zamienna na akcje — w obu przypadkach na okaziciela albo imienna itp. Ad 4. Zawarte tu dane indywidualizują obligację jako dokument, co może mieć znaczenie m.in., jeśli wykup obligacji odbywa się w drodze losowania albo w przypadku umorzenia lub uszkodzenia obligacji. Ad 5. i ad 6. Oznaczenie obligatariusza w przypadku obligacji imiennych ma znaczenie dla sposobu przeniesienia przez niego obligacji na inną osobę przez przelew, połączony z wydaniem dokumentu obligacji (art. 9218 k.c.) oraz dla ustanowienia zakazu lub ograniczenia ich zbywania, co musi być podane w obligacji, a może dotyczyć tylko obligacji imiennych (art. 16 ust. 2 u. oblig.). Ad 7. Informacje te decydują o sposobie realizacji zobowiązań emitenta wynikających z obligacji, z tym, że przez wykup należy również rozumieć spełnienie alternatywnych dla wykupu świadczeń niepieniężnych. Ad 8. i ad 9. Określenie wysokości i zasad udzielania gwarancji oraz oznaczenie podmiotu gwarantującego odnosi się do umów gwarantujących dojście emisji do skutku (tzw. umów underwritingo- wych), a nie do jednego ze sposobów zabezpieczenia obligacji, do czego odnosi się natomiast pkt 9. Jako przejawy umów underwritin-gowych występują umowy o subemisję inwestycyjną i o subemisję usługową (zob. rozdział dziewiąty). Ad 10. Miejsce i data wystawiania obligacji oraz data ich nabycia, odnosi się do sporządzenia dokumentu obligacji oraz do jego wydania przez emitenta obligatariuszowi. Ad 11. Przez osoby uprawnione do złożenia podpisów na dokumencie obligacji, należy rozumieć osoby uprawnione do reprezentowania emitenta. 2. Forma i treść obligacji dopuszczonych do obrotu publicznego Forma i treść obligacji dopuszczonych do obrotu publicznego podlega przepisom ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, póz. 754 ze zm.). Obligacje takie nie mają formy dokumentu, a prawa z nich wynikające powstają z chwilą zapisania ich po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem takiego rachunku (art. 7 ust. l i ust. 2 p.o p.o.p.w.). Występują więc w formie zdematerializowanej, w postaci elektronicznych zapisów komputerowych, a obrót takimi obligacjami ma również zdematerializowany charakter i odbywa się bez udziału dokumentu obligacji, poprzez odpowiednie zapisy komputerowe na rachunkach zbywców i nabywców obligacji, prowadzonych przez domy maklerskie i banki prowadzące rachunki papierów wartościowych. Nabywający obligacje obligatariusz otrzymuje świadectwo depozytowe, stanowiące potwierdzenie zdeponowania obligacji na jego rachunku papierów wartościowych oraz legitymację obligatariusza do realizacji praw wynikających z obligacji (art. 10 ust. l). Świadectwo depozytowe nie jest papierem wartościowym, a obrót obligacjami i realizacja praw wynikających z obligacji wynika z samego zapisu na rachunku papierów wartościowych. Świadectwo depozytowe zawiera: 1) firmę (nazwę), siedzibę i adres wystawcy świadectwa oraz numer świadectwa, 2) liczbę obligacji 3) rodzaj i kod obligacji 4) firmę (nazwę), siedzibę i adres emitenta obligacji, 5) wartość nominalną obligacji, 6) imię i nazwisko lub nazwę (firmę) i siedzibę oraz adres posiadacza rachunku papierów wartościowych, 7) informację o ograniczeniach przenoszenia obligacji lub o ustanowionych na nich obciążeniach, 8) dat$ i miejsce wystawienia świadectwa, 9) cel wystawienia świadectwa i termin ważności. Dane wymagane w art. 5 ust. l pkt 10 u. oblig. uważa się za spełnione przez wystawienie zawierającego je świadectwa depozytowego (art. 5 ust. 2 u. oblig.). Emitent określa treść obligacji dopuszczonych do obrotu publicznego w warunkach ich emisji wchodzących w skład prospektu emisyjnego albo memorandum informacyjnego i ich skrótów oraz rejestruje je w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych, który nadaje im odrębne oznaczenie zwane „kodem" (art. 8 ust. l p.o p.o.p.w.) i zapisuje je na koncie emitenta (sponsora emisji), a następnie pośredniczy we wszelkich rozliczeniach związanych z obrotem tymi obligacjami. Oznacza to dokonywanie odpowiednich zapisów, potwierdzających zbycie obligacji na koncie emitenta i nabycie na kontach pierwszych obligatariuszy w obrocie pierwotnym, a następnie rejestrowanie za pośrednictwem bezpośrednich i pośrednich uczestników Krajowego Depozytu obrotu wtórnego i realizację zobowiązań emitenta na kontach dotychczasowych i kolejnych obligatariuszy. Rozdział dziewiąty PROCES EMffiYJMY OBLIGACJI 1. Proces emisyjny jako ciąg czynności Na proces emisyjny obligacji składa się ciąg czynności prawnych i faktycznych, pozostających ze sobą w zależnościach czasowych, przyczynowo-skutkowych i prawnych.53 Zależności czasowe oznaczają, że poszczególne czynności ciągu następują kolejno po sobie. Zależności przyczynowo-skutkowe polegają na tym, że określona czynność stanowi przyczynę następnej czynności, która jest jej skutkiem, a równocześnie staje się przyczyną kolejnej czynności ciągu. Zależności prawne powodują, że przepisy prawne wymagają, aby określone czynności następowały dopiero po wykonaniu innych oznaczonych czynności. 2. Zróżnicowanie procesu emisyjnego Proces emisyjny obligacji różnicuje się przede wszystkim ze względu na zastosowany przez emitenta tryb emisji obligacji. Ustawa o obligacjach przewiduje trzy możliwe tryby emisji obligacji, a mianowicie: 53 Por. I. Weiss, Obligacje, Warszawa 1997, s. 39. Takie uprawnienie przewidywała uprzednio obowiązująca ustawa o obligacjach. 1) tryb emisji zamkniętej (art. 9 ust. l pkt 2 u. oblig.), 2) tryb subskrypcji publicznej obligacji dopuszczonych do publicznego obrotu (art. 9 ust. l pkt l u. oblig.), 3) tryb subskrypcji publicznej obligacji krótkoterminowych, nie znajdujących się w obrocie publicznym (art. 11 u. oblig.). Każdy z tych trybów podlega innym unormowaniom wpływającym na kształt składającego się na niego ciągu czynności faktycznych i prawnych. Ponadto ciąg czynności w każdym z wymienionych trybów emisji obligacji może różnicować się ze względu na to, że obok czynności o charakterze obligatoryjnym, które muszą zawsze w nim wystąpič w odpowiedniej kolejności, mogą, ale nie muszą, znaleźć zastosowanie czynności fakultatywne, zależne od woli emitenta. S. Wstępne czynności wspólne dla wszystkich trybów emisji obligacji 3.1. Czynności rozpoznawcze Ogólnie rzecz biorąc, czynności rozpoznawcze mają na celu ;h dokonanie przez emitenta analizy różnych okoliczności związanych z ewentualną emisją obligacji. W tej fazie emitent musi więc uzyskać odpowiedź na szereg wstępnych pytań, leżących u podstaw jego decyzji o emisji obligacji. Przede wszystkim chodzi więc o odpowiedź na pytanie, czy w ogóle zasadne i celowe jest uzyskanie przez emitenta właśnie tą drogą środków finansowych? Była już o tym mowa wyżej (rozdział 6, pkt 3), że celem emisji obligacji jest na ogół sfinansowanie określonego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Stąd emisja obligacji wiąże się ściśle z procesem inwestycyjnym, a w szczególności z fazą jego planowania, która daje inwestorowi odpowiedź na pytanie, w jaki sposób ma pokryć nakłady finansowe niezbędne do zrealizowania zamierzonej inwestycji.54 Inwestor dysponuje w tym celu źródłami wewnętrznymi, które dla podmiotów gospodarczych obejmują przede wszystkim fundusz amortyzacji zużytych środków trwałych oraz zysk, a dla emitentów obligacji komunalnych ich dochody budżetowe, a w przypadku gdy źródła wewnętrzne są niewystarczające dla sfinansowania inwestycji musi sięgnąć do źródeł zewnętrznych.55 Tu jednak ma do wyboru 54 Por. I. Weiss, Procesy emitowania obligacji przez spółki kapitałowe, Pr.Spółek 1997, nr 5, s. 2. 'B Por. I. Weiss, R. Jurga, Inwestycje budowlane, op. cit., s. 111 i n. szereg wariantów, a jednym z nich jest właśnie emisja obligacji. Porównując uzyskanie środków finansowych w emisji obligacji z innymi możliwymi źródłami zewnętrznymi, emitent bierze pod uwagę koszty uzyskania tą drogą środków finansowych, możliwe ich rozmiary, termin ich uzyskania, związane z tym uciążliwości, uzależnienie od podmiotów zewnętrznych, udzielających takich środków oraz reperkusje podatkowe. Wybór odpowiedniego wariantu lub kombinacji różnych wariantów zewnętrznych źródeł finansowania inwestycji musi uwzględniać wszystkie te czynniki. W przypadku zastosowania emisji obligacji koszt uzyskania przez emitenta-inwestora tą drogą środków finansowych obejmuje koszty samej emisji obligacji, a w przypadku świadczeń pieniężnych ich wykup oraz oprocentowanie, co musi być dostosowane do możliwości emitenta-inwestora, a co najczęściej wiąże się z długością cyklu inwestycyjnego. Najczęściej bowiem dopiero po uruchomieniu zakończonej inwestycji inwestor będzie w stanie zrealizować swoje zobowiązania wynikające z obligacji, dzięki osiąganym z niej efektom. Zależność taka zachodzi również w przypadku obligacji profitowych, zawierających świadczenie niepieniężne, polegające na udziale obli-gatariuszy w przyszłych zyskach emitenta wynikających z realizacji tej właśnie inwestycji. Niższe natomiast koszty związane są z emisją obligacji zamiennych na akcje, gdyż obligatariusze dokonując takiej zamiany rezygnują tym samym z prawa do wykupu obligacji i oprocentowania,56 a także w przypadku obligacji z prawem pierwszeństwa do zakupu akcji, bowiem są one zwykle niżej oprocentowane od obligacji zawierających wyłącznie świadczenia pieniężne.57 Jeżeli emitent uzna, że zasadna jest w ogóle emisja obligacji, konieczne jest uzyskanie odpowiedzi na następne pytania, a mianowicie, który z możliwych trzech trybów emisji obligacji najlepiej nadaje się do osiągnięcia założonego celu emisji? Wybór trybu emisji uwarunkowany jest kilkoma czynnikami. Pierwszym z tych czynników są możliwe rozmiary potencjalnego popytu na obligacje emitenta, który wpływa na możliwe rozmiary emisji obligacji. Zastosowanie trybu subskrypcji publicznej stwarza formalnie nieograniczony obligatariat, natomiast zamknięta emisja ogranicza ten obligatariat do ilości nie większej niż 300 osób (art. 9 ust. l pkt 2 u. oblig.). W jednym i drugim przypadku potencjalny rynek powinien być jednak realnie rozeznany. 56 Por. I. Weiss, Działalność inwestycyjna..., op. cit. oraz K. Farys, Zewnętrzne źródła..., op. cit. 57 Por. szerzej na ten temat I. Weiss, Podwyższenie kapifnhi akcyjnego drogq uprzedniej emisji obligacji zamiennych i z prawem pierwszeństwa, Pr.Spółek 1997, nr 3, s. 4 i n, Drugim czynnikiem wpływającym na wybór trybu emisji są związane z nią koszty, które kształtują się na znacznie wyższym poziomie w przypadku zastosowania trybu emisji publicznej (zob. pkt 5). Trzecim czynnikiem jest projektowany czas wykupu obligacji, który ściśle wiąże się z celem emisji (zob. rozdział 6). Jeśli więc celem emisji jest uzyskanie przez emitenta środków finansowych na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego, to w zasadzie termin wykupu obligacji musi być ustalony jako dłuższy od roku, ponieważ emitent uzyskuje środki na wykup obligacji i zapłatę należnego oprocentowania z efektów uzyskanych z lub przynajmniej dzięki zrealizowanemu przedsięwzięciu inwestycyjnemu. Z tej przyczyny obligacje krótkoterminowe, których termin wykupu jest krótszy od roku, rzadko tylko mogą służyć do finansowania przedsięwzięcia inwestycyjnego, ale może to mieć miejsce w odniesieniu do inwestycji modernizacyjnych, których cykl inwestycyjny jest krótki, bowiem polegają one na wymianie wyposażenia inwestycji na doskonalsze przy wykorzystaniu dotychczasowych powierzchni użytkowych.58 Obligacje krótkoterminowe mogą także służyć do realizacji określonego celu nieinwesty-cyjnego (zob. rodział 6, pkt 2). Po dokonaniu wyboru trybu emisji obligacji, emitent musi odpowiedzieć sobie na dalsze pytania, a mianowicie: - co ma być przedmiotem świadczeń inkorporowanych w obligacji, a więc czy mają to być świadczenia pieniężne, czy określone świadczenia niepieniężne (zob. rozdział 7); - czy zastosować umowy underwritingowe, które wprawdzie gwarantują dojście emisji do skutku, ale pociągają za sobą dodatkowe koszty (zob. pkt 4.3.); - czy zastosować zabezpieczenie obligacji, które zwiększa ich atrakcyjność dla obligatariuszy, ale również pociąga za sobą dodatkowe koszty. Problem ten jest aktualny tylko wtedy, gdy emitentowi przysługuje już zdolność do emitowania obligacji niezabezpieczonych, a jeśli zdolności takiej nie posiada, może emitować obligacje wyłącznie całkowicie zabezpieczone (zob. rozdział 4, pkt 2.3.). Po uzyskaniu odpowiedzi na powyższe pytania możliwe jest opracowanie programu emisji obligacji, który stanowi zestawienie oczekiwanych, w wyniku rozeznanego popytu, środków finansowych uzyskanych z emisji obligacji z kosztami ich emisji oraz realizacją przez emitenta świadczeń, do których spełnienia emitent zobowiąże się w obligacjach. Należyte przeprowadzenie czynności rozpoznawczych decyduje o prawidłowym przebiegu procesu emisyjnego, a tym samym 58 Tamże, s. 7. o osiągnięciu celu emisji. Emitent może przeprowadzić te czynności samodzielnie, ale na ogół nie jest do tego przygotowany i wówczas w praktyce powierza je podmiotom profesjonalnie zajmującym się taką działalnością. Będą to firmy konsultingowe, domy maklerskie i banki, zwłaszcza o profilu inwestycyjnym, mające rozeznanie rynku kapitałowego i trudniące się doradztwem inwestycyjnym. 3.2. Podjęcie decyzji o emisji obligacji i o wyborze trybu emisji Ponieważ emitentami obligacji mogą być wyłącznie osoby prawne działające przez swoje organy (art. 38 k.c.), właściwym do podjęcia powyższej decyzji będzie odpowiedni organ emitenta (zob. rozdział 4, pkt 2.2.). Decyzja powyższa podejmowana jest na podstawie materiału zebranego w wyniku czynności rozpoznawczych (zob. pkt 3.1.) i połączona jest z wyborem trybu emisji obligacji. Decyzja tylko wtedy będzie w pełni raqonalna, gdy poprzedzą ją prawidłowo dokonane czynności rozpoznawcze. 3.2. Zawarcie ewentualnej umowy o obsługę procesu emisyjnego Po przeprowadzeniu czynności rozpoznawczych i podjęciu decyzji o emisji obligacji w określonym trybie, emitent podejmuje decyzję czy dalsze czynności procesu emisyjnego wykona samodzielnie czy też powierzy je profesjonalnemu podmiotowi, tzw. agentowi emisji, którym, jak wyżej podano, może być firma konsultingowa, dom maklerski lub specjalizujący się w tym zakresie bank. W praktyce wykonywanie czynności procesu emisyjnego wymaga profesjonalnego przygotowania i dlatego emitent rzadko będzie w stanie we własnym zakresie należycie je przeprowadzić. Powodzenie emisji będzie w dużym stopniu zależeć nie tylko od atrakcyjności samych obligacji, ale i od profesjonalnego właśnie przygotowania promocji i przebiegu procesu emisyjnego. W zależności od rodzaju wykonywanych czynności procesu emisyjnego, do umowy o jego obsługę znajdą zastosowanie przepisy umowy zlecenia, umowy o świadczenie usług i umowy o dzieło. Powyższa umowa może być zawarta już wcześniej, obejmując czynności rozpoznawcze, może też rozciągać się na realizację zobowiązań emitenta, wynikających na przyszłość z obligacji. 4-. Proces emisyjny obligacji w trybie emisji zamkniętej 4.1. Ogólna charakterystyka Tryb emisji zamkniętej polega na skierowaniu propozycji nabycia obligacji do indywidualnych adresatów w liczbie nie większej niż 300 osób (art. 9 ust. l pkt 2 u. oblig.) i w całości podlega unormowaniom zawartym w ustawie o obligacjach. Wyżej (pkt 3) wskazano, że najpierw — tak jak w każdym trybie emisji obligacji — dokonywane są czynności wstępne. Następnie dokonuje się kolejnych czynności istotnych dla danego trybu, które odróżniają się tym, że występują tylko w danym trybie albo tym, że przyjmują nieco inny kształt, chociaż pojawiają się również w innym trybie emisji obligacji. 4.2. Zabezpieczenie obligacji O zabezpieczeniu obligacji była mowa w rozdziale 4 pkt 2.3. Miejsce tej czynności w omawianym trybie nasuwa wątpliwości. Ustawa o obligacjach stanowi bowiem w art. 15, że obligacje nie mogą być wydawane przed ustanowieniem zabezpieczeń. Z powyższego unormowania można by więc wnioskować, że czas na ustanowienie zabezpieczeń byłby nawet bezpośrednio przed wydaniem obligacji ob-ligatariuszom. Tymczasem z art. 10 ust. l pkt 6 u. oblig. wynika, że już w propozycji nabycia, skierowanej do potencjalnych obligatariu-szy, należy podać wysokość i formy ewentualnego zabezpieczenia obligacji i oznaczenia podmiotu, który udziela takiego zabezpieczenia. Chodzi tu bowiem o to, aby potencjalny obligatariusz mógł ocenić stopień ryzyka związany z nabyciem tak zabezpieczonych obligacji. Dla umocnienia wiarygodności ustanowionego zabezpieczenia w formie zastawu lub hipoteki, przedmiot takiego zabezpieczenia powinien być poddany wycenie przez uprawnionego biegłego, a wynikająca stąd wycena powinna być udostępniona także potencjalnym obli-gatariuszom przy propozycji nabycia obligacji (art. 10 ust. 2 u. oblig.). Z unormowania powyższego wynika zatem inny wniosek, a mianowicie, iż ustanowienie zabezpieczenia obligacji musi nastąpić przed skierowaniem propozycji nabycia obligacji do potencjalnych obliga-tariuszy, a więc w miejscu procesu emisyjnego tu proponowanym.59 Czynność powyższa ma różny charakter prawny, w zależności od rodzaju zdolności emisyjnej emitenta. Jeśli emitent posiada zdolność do emitowania obligacji niezabezpieczonych, ustanowienie za- 59 Zabezpieczenia mogą być dokonane później, o czym powinni być powiadomieni potencjalni obligatariusze. bezpieczenia obligacji zależy tylko od jego woli i dokonywane jest dla zwiększania atrakcyjności obligacji poprzez zmniejszenie związanego z ich nabyciem ryzyka, czynność ta ma więc w tym przypadku charakter fakultatywny. Jeśli natomiast emitent nie ma zdolności do emitowania obligacji niezabezpieczonych, co odnosi się również do obligacji częściowo zabezpieczonych, pozostaje mu tylko emisja obligacji całkowicie zabezpieczonych, a wówczas ustanowienie zabezpieczenia stanowi w omawianym procesie emisyjnym czynność o charakterze obligatoryjnym. Jak z powyższego wynika, użycie określenia o ustanowieniu zabezpieczenia obligacji ma charakter wieloznaczny i może budzić wątpliwości. Wątpliwości wynikają stąd, że takie formy zabezpieczenia obligacji jak poręczenie, zastaw i gwarancja wymagają do swojego powstania zawarcia umowy pomiędzy podmiotem udzielającym zabezpieczenia a wierzycielem, którym w tym przypadku jest każdy obligatariusz, a zatem powstanie zabezpieczenia wymagałoby w tych przypadkach zawarcia odpowiednich umów przez powyższe podmioty. Tymczasem inne znaczenie ustalenia o ustanowieniu zabezpieczenia obligacji dotyczy na pewno okresu poprzedzającego zawarcie takich umów. Dla próby wyjaśnienia rozumienia tych różnych znaczeń i określenia momentu powstania zabezpieczenia można zaproponować zastosowanie konstrukcji dwóch stadiów, odnoszących się do powstania tych form zabezpieczeń obligacji. Można więc założyć, że w pierwszym stadium emitent zawiera umowę z podmiotem, który ma udzielić zabezpieczenia, w której ten ostatni zobowiązuje się do zawarcia umów z obligatariuszami, w wyniku których powstanie takie zabezpieczenie. Jest to więc umowa na rzecz osoby trzeciej, unormowana w art. 393 k.c. W drugim stadium, w wyniku zawarcia powyższej umowy, emitent lub agent emisji zbywając obligacje zawiera równocześnie z ich nabywcami, jako pełnomocnik podmiotu ustanawiającego zabezpieczenie, umowy w wyniku których powstaje takie zabezpieczenie. Dopiero więc w tym momencie można by mówić o ustanowieniu zabezpieczenia w ścisłym tego słowa znaczeniu. 4.3. Zawarcie umowy underwritingowej Czynność ta ma charakter fakultatywny, zależny od woli emitenta, a zatem może, lecz nie musi, znaleźć się w omawianym trybie emisji obligacji. Umowa uderwritingowa gwarantuje emitentowi dojście emisji do skutku. Jeśli emitent zawarł uprzednio umowę emisyjną z bankiem, to najczęściej również ten bank będzie underwriterem. Ryzyko niedojścia emisji obligacji do skutku wynika stąd, że ustawa o obligacjach wymaga w tym celu objęcia co najmniej 80% emisji (art. 13 ust. 2). Wyjątkiem od tej zasady jest możliwość obniżenia progu 80% emisji objętych przez obligatariuszy w odniesieniu do obligacji całkowicie zabezpieczonych. W takim przypadku nie zachodzi bowiem obawa, że emitentowi braknie środków na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego stanowiącego cel emisji. Powyższa czynność może być dokonana również i później, byleby przed zakończeniem przewidzianego w art. 12 ust. 3 pkt 2 u. oblig. terminu na przyjęcie propozycji nabycia obligacji, który wynosi maksymalnie 6 tygodni od skierowania pierwszej propozycji nabycia obligacji. Jednakże zlokalizowanie powyższej umowy w tym miejscu uzasadnione jest tym, iż informacja dotycząca tej kwestii może znaleźć się w propozycji nabycia obligacji, stanowiąc jeden z czynników leżących u podstaw decyzji potencjalnego obligatariusza o nabyciu obligacji." Podmiot udzielający takiej gwarancji (undenuriter) uzyskuje korzyści polegające na prowizji, a w razie konieczności nabycia określonej ilości nie sprzedanych obligacji, nabywa je po cenie niższej od ceny emisyjnej. O umowach underwritingowych w formie subemisji inwestycyjnej i subemisji usługowej, zob. pkt 5.4. 4-.4-. Przygotowanie propozycji nabycia obligacji Ustawa o obligacjach ustala w art. 10 wymaganą treść propozycji nabycia obligacji tak, aby zawierała dane, pozwalające, ogólnie rzecz biorąc, na ocenę sytuacji finansowej emitenta przez potencjalnych obligatariuszy. Dane powinny być dostosowane do rodzaju emitenta i obligacji. W tym celu emitent zobowiązany jest do udostępnienia informacji dotyczących w szczególności: 1) celów emisji — określenia przedsięwzięcia na które będą przeznaczone środki pochodzące z emisji, 2) wielkości emisji, 3) wartości nominalnej i ceny emisyjnej obligacji, 4) warunków wykupu, 5) warunków wypłaty oprocentowania, 6) wysokości i formy ewentualnego zabezpieczenia i oznaczenia podmiotu udzielającego zabezpieczenia, 7) zysku bilansowego osiągniętego w roku poprzedzającym emisję i perspektywy kształtowania wyników finansowych emitenta w wyniku realizacji przedsięwzięcia sfinansowanego z emisji obligacji do czasu całkowitego ich wykupu, 60 Ze względu na pewność dojścia w tym przypadku emisji obligacji do skutku. 8) danych umożliwiających potencjalnym nabywcom obligacji orientację w efektach przedsięwzięcia, które ma być sfinansowane z emisji obligacji oraz zdolności emitenta do wywiązania się z obowiązków wynikających z obligacji, 9) zasad przeliczania wartości świadczenia niepieniężnego na świadczenie pieniężne. 4-.5. Skierowanie propozycji nabycia obligacji Czynność powyższa polega na skierowaniu przez emitenta propozycji nabycia obligacji do indywidualnie oznaczonych potencjalnych nabywców, w liczbie nie większej niż 300 osób i ma charakter obligatoryjny. Użycie sformułowania „propozycje nabycia obligacji" w art. 9 ust. l pkt 2 u. oblig. w sposób zamierzony zostało ujęte szeroko, obejmuje bowiem zastosowanie do wyboru przez emitenta trybu ofertowego, rokowaniowego albo przetargowego, przy czym mogą one być stosowane równocześnie do różnych grup potencjalnych nabywców obligacji.61 W przypadku skierowania przez emitenta ofert do potencjalnych nabywców obligacji, emitent związany jest treścią oferty (art. 66 § l k.c.) do czasu wyznaczonego przez ustawę o obligacjach, która określa go na 3 tygodnie, licząc od dnia otrzymania oferty przez potencjalnego nabywcę, chyba że emitent określi krótszy termin62 (art. 12 ust. 3 pkt l). W tym terminie potencjalny nabywca powinien odpowiedzieć na ofertę. Z kolei zastosowanie trybu rokowaniowego oznacza zaproszenie przez emitenta potencjalnych nabywców obligacji do rokowań, których skuteczność będzie zależała od uzgodnienia przez strony wszystkich postanowień będących ich przedmiotem (art. 72 k.c.). Wreszcie zastosowanie trybu przetargowego w postaci przetargu zamkniętego (bo ograniczonego do indywidualnie oznaczonych adresatów w liczbie nie większej niż 300 osób) polega na zaproszeniu. Ustawa o obligacjach nie wymaga, aby wszystkie propozycje nabycia obligacji zostały od razu skierowane do wszystkich indywidualnie oznaczonych potencjalnych nabywców, w liczbie nie większej niż 300 osób i w związku z tym wyróżnia skierowanie pierwszej i kolejnych propozyqi nabycia obligacji (art. 12 ust. 3 pkt l i 2). Emitent może być niekiedy bowiem zainteresowany w ograniczeniu liczby 61 Tak B. Ptak, op. cit., s. 252 oraz A. Mirecki, Emisja akcji w celu zamiany na obligacje, Pr.Spólek 1999, nr l, s. 8. Inaczej L. Sobolewski (op. cit., s. 100), który dopuszcza w tym wypadku tylko tryb ofertowy. 62 Dzięki temu emitent może szybko uzyskać potrzebne środki finansowe nawet od kilku tylko adresatów. Por. M. Romanowski, Nowelizacja..., op. cit., s. 4. obligatariuszy do stosunkowo niewielkiej grupy, np. swoich kooperantów. Gdyby jednak ta pierwsza grupa potencjalnych nabywców nie zapewniła dojścia emisji do skutku, emitent może kierować kolejne propozycje nabycia obligacji do innych indywidualnie oznaczonych osób, aż do wyczerpania liczby 300 osób. Ustawa o obligacjach określa natomiast terminy przepisane do składania tych propozycji. Zgodnie z art. 12 ust. 3 pkt l i 2 u. oblig. termin na przyjęcie propozycji nabycia obligacji wynosi 3 tygodnie od dnia jej otrzymania, a termin kierowania kolejnych propozycji nabycia obligacji nie może być dłuższy niż 6 tygodni od skierowania pierwszej propozycji, chodzi bowiem o to, aby omawiana czynność by la ograniczona w czasie i aby potencjalni obligatariusze nie pozostawali zbyt długo w niepewności co do wyników emisji. 4.6. Wykonywanie obowiązków informacyjnych Po skierowaniu propozycji nabycia obligacji do indywidualnych adresatów, emitenta obciążają wobec nich różne obowiązki informacyjne. W przypadku ustanowienia zastawu lub hipoteki, jako zabezpieczenia wierzytelności wynikających z obligacji, emitent zobowiązany jest poddać przedmiot zastawu lub hipoteki wycenie przez uprawnionego biegłego. Wycena przedmiotu zastawu lub hipoteki powinna być udostępniona wraz z powyższymi danymi (art. 10 ust. 2 u. oblig.). Emitent zobowiązany jest również udostępnić sprawozdania finansowe za ostatni rok obrotowy, wraz z opinią biegłego rewidenta (art. 10 ust. 3 u. oblig.), a w przypadku obligacji komunalnych, emitent udostępnia sprawozdanie z wykonania budżetu za rok poprzedzający emisję obligacji wraz z opinią regionalnej izby obrachunkowej, co uważa się za spełnienie wymagań wynikających z art. 10 ust. l pkt 7 i ust. 3 u. oblig. Za fałszywe informacje emitent ponosi wobec obligatariuszy cywilnoprawną odpowiedzialność odszkodowawczą. Ustawa o obligacjach przewiduje także w art. 39 odpowiedzialność karną za podawanie przy emisji obligacji nieprawdziwych lub za zatajenie prawdziwych danych, które mogą w istotny sposób wpłynąć na ocenę zdolności emitenta do wywiązania się z zobowiązań wynikających z obligacji. Grozi za to kara grzywny do 5 000 000 zł i kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat. Tej samej karze podlega ten kto dopuszcza się czynu określonego w ust. l, działając w imieniu lub w interesie osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej. Odpowiedzialność powyższa rozciąga się również na dane zawarte w propozycji nabycia obligacji (zob. rozdział 9, pkt 4.4.). Ą-.7. Przyjęcie propozycji nabycia obligacji Przyjęcie przez indywidualnych adresatów propozycji nabycia obligacji jest czynnością o charakterze obligatoryjnym, zróżnicowanym w zależności od zastosowanego trybu tych propozycji (zob. rozdział 9, pkt 4.5.). Powyższa czynność prowadzi do zawarcia przez potencjalnych obligatariuszy z emitentem tzw. umowy przedemisyjnej.63 W przypadku zastosowania trybu ofertowego, przyjęcie propozycji nabycia obligacji polega na przyjęciu oferty przez jej adresata, a do zawarcia umowy przedemisyjnej dochodzi na warunkach określonych w ofercie i zgodnych z warunkami emisji w momencie złożenia oświadczenia przez potencjalnego obligatariusza o przyjęciu oferty. Zakreślony tu przez ustawę o obligacjach termin 3 tygodni na przyjęcie oferty,64 stanowi unormowanie szczególne do art. 66 k.c.65 Umowa przedemisyjna zostaje tu zawarta na tych samych warunkach w odniesieniu do wszystkich obligatariuszy. Jeśli emitent zastosował tryb rokowaniowy, do zawarcia umowy przedemisyjnej dochodzi w wyniku stopniowych negocjacji z chwilą uzgodnienia wszystkich jej postanowień (art. 72 k.c.). W tym trybie umowa przedemisyjna może być zatem, w zależności od uzgodnień dokonanych przez strony, zróżnicowana w stosunku do różnych potencjalnych obligatariuszy. Wreszcie przy zastosowaniu trybu przetargowego, do zawarcia umowy przedemisyjnej dochodzi w wyniku złożenia przez potencjalnych obligatariuszy ofert skierowanych do emitenta, oznaczających przyjęcie propozycji nabycia oraz przez dokonanie przez emitenta wyboru określonych ofert spośród ofert złożonych. Także i w tym przypadku umowy przedemisyjne mogą być zawierane z poszczególnymi, potencjalnymi obligatariuszami na różnych warunkach, określonych w ofertach przyjętych przez emitenta. Należy bowiem zwrócić uwagę, że przy zastosowaniu tego trybu, potencjalny obligatariusz jest związany swoją ofertą i ma obowiązek zawarcia umowy na żądanie emitenta jako prowadzącego przetarg. Umowa przedemisyjna określa wzajemne zobowiązania emitenta i potencjalnych obligatariuszy, zmierzające do wyemitowania obligacji i powstania wynikających z niej praw, a więc do wykreowania wierzytelności obligacyjnych.66 Zgodnie z art. 75 k.c. umowa ta powinna być dla celów dowodowych zawarta w formie pisemnej, jeśli zobowiązania z niej wynikające przekraczają kwotę 2 000 zł. " Por. B. Ptak, op. cit., s. 257 i n. ^ Por. wyżej, przypis nr 62. " Stanowiąc jego konkretyzację. B. Ptak, op. cit., s. 258. 4-.?. Przydział obligacji Ustawa o obligacjach ustala w art. 12 ust. 3 pkt 3 termin na dokonanie przydziału obligacji na 6 tygodni, licząc od dnia skierowania ostatniej propozycji nabycia obligacji. Należy przypomnieć, że ponieważ termin na przyjęcie propozycji nabycia obligacji wynosi maksymalnie 3 tygodnie, emitentowi pozostają więc faktycznie 3 tygodnie na czynności związane z dokonaniem przydziału obligacji. Czynności te polegają na zbadaniu przez emitenta w pierwszym rzędzie czy emisja obligacji doszła do skutku, a więc czy całość przyjętych przez potencjalnych nabywców obligacji propozycji ich nabycia, wyczerpuje wymagany przez ustawę o obligacjach limit 80% emisji. Następnie emitent dokonuje, w przypadku pozytywnego stwierdzenia tego faktu, analizy poszczególnych oświadczeń obligatariuszy co do przyjęcia propozycji nabycia obligacji, których forma zależna jest od zastosowanego trybu ofertowego, rokowaniowego lub przetargowego (zob. pkt 4.5.) i konfrontuje je z warunkami emisji. Następnie, zgodnie z tymi warunkami, emitent składa już obligatariuszom oświadczenia o przydzieleniu im obligacji w odpowiedniej ilości i po określonej cenie. Jak już wyżej wskazano, cena nabycia obligacji w przypadku zastosowania trybu ofertowego będzie identyczna dla wszystkich obligatariuszy, a dla trybu rokowaniowego i przetargowego może być zróżnicowana w zależności od uzgodnień w pierwszym z tych trybów i zaproponowanych przez obligatariuszy cen w wybranych przez emitenta ofertach — w drugim przypadku. Jeśli okazałoby się, przy zastosowaniu trybu ofertowego, że przyjęte przez potencjalnych obligatariuszy propozycje nabycia obligacji w sumie przekraczają całość emisji, emitent może zastosować, zgodnie z warunkami emisji, które powinny przewidywać taką sytuację, odpowiednią redukcję obligacji przydzielanych poszczególnym obligatariuszom. Gdyby się okazało, że emisja obligacji nie doszła do skutku, emitent obowiązany jest powiadomić o tym listami poleconymi potencjalnych obligatariuszy, którzy przyjęli propozycje nabycia obligacji, wzywając ich do odbioru wpłaconych kwot w terminie 2 tygodni od upływu 3-tygodniowego terminu przewidzianego na przyjęcie propozycji nabycia obligacji (art. 13 w zw. z art. 12 ust. 3 pkt l u. oblig.). Terminy te mają na celu w miarę szybkie wyjaśnienie sytuacji, aby potencjalni obligatariusze nie pozostawali w niepewności co do dojścia emisji do skutku, a jeśli dokonali wpłat na poczet nabycia obligacji, to zapobiega to wykorzystywaniu przez emitenta tych środków przez czas nie oznaczony. 4-.9. Wydanie dokumentu obligacji Ostatnia czynność w omawianym procesie emisyjnym, jaką jest wydanie dokumentu obligacji, wynika stąd, że jest to tradycyjny proces emisyjny. W praktyce czynność ta może przybierać inną formę. Ponieważ ustawa o obligacjach nie wprowadziła obowiązku wydawania dokumentu obligacji do rąk obligatariusza, możliwe jest składanie przez emitenta obligacji do depozytu w podmiocie prowadzącym emisję obligacji, a następnie realizacja zobowiązań, które z nich wynikają na podstawie odpowiedniej umowy (art. 27 u. oblig.). Wówczas obligatariusze otrzymują imienne świadectwa depozytowe. 5. Proces emisyjny obligacji w trybie subskrypcji publicznej, dopuszczonych do obrotu publicznego 5.1. Ogólna chai-akrei-yetyka Zgodnie z art. 9 ust. l pkt l i ust. 2 u. oblig. obligacje emitowane w tym trybie podlegają w sprawach nie uregulowanych w ustawie o obligacjach przepisom ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, póz. 754 ze zm. — cyt. dalej jako p.o p.o.p.w.). Tryb ten różni się od trybu emisji zamkniętej (zob. pkt 4) ze względu na występowanie innych lub inaczej ukształtowanych czynności i w porównaniu z nim jest bardziej rozbudowany. Tak jednak jak w trybie emisji zamkniętej, na początku występują tu czynności wspólne dla wszystkich trybów emisji obligacji (zob. pkt 3.). 5.2. Zabezpieczenie obligacji O zabezpieczeniu obligacji była mowa wyżej (zob. rozdział 4, pkt 2.3.). Tak jak w trybie emisji zamkniętej jest to czynność obligatoryjna, jeśli emitent nie posiada zdolności do emitowania obligacji niezabezpieczonych. Jeśli taką zdolność emitent posiada, zabezpieczenie obligacji jest czynnością fakultatywną, dodatkowo wzmacniającą funkcję gwarancyjną obligacji. Miejsce dla dokonania zabezpieczenia obligacji w omawianym ciągu czynności wynika stąd, że zgodnie z art. 68 ust. 2 pkt l p.o p.o.p.w. informacja na ten temat ma się znaleźć w prospekcie emisyjnym, który jest dołączony do wniosku skierowanego do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd o dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego, a w jego treści ma być zawarta m.in. informacja o zabezpieczeniu obligacji.67 Późniejsze zabezpieczenie obligacji wymaga aktualizacji prospektu emisyjnego w tym względzie. 5.2. Zawarcie umowy underwritingowej Podobnie jak w trybie emisji zamkniętej (zob. pkt 4.3.) emitent może zabezpieczyć się przed ryzykiem niedojścia emisji obligacji do skutku, zawierając umowę underwritingową. Ustawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi, znajdująca tu zastosowanie, przewiduje wykorzystanie w tym celu dwóch rodzajów umów underw-ritingowych, występujących pod nazwami umowy o subemisję inwestycyjną i umowy o subemisję usługową. Przez umowę o subemisję inwestycyjną rozumie się umowę zawartą przez emitenta albo wprowadzającego, której przedmiotem jest zobowiązanie subemitenta inwestycyjnego do nabycia na własny rachunek całości lub części papierów wartościowych, oferowanych w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej, na które nie złożono zapisów w terminie ich przyjmowania (art. 4 pkt 10 p.o p.o.p.w.). Z tak określonych przedmiotowo istotnych cech umowy (essentialia negotii) o subemisję inwestycyjną wynika, że jest to nowy typ umowy nazwanej, która zawiera zobowiązanie subemitenta inwestycyjnego do zakupu określonej ilości obligacji pod warunkiem zawieszającym. Ziszczenie się powyższego warunku zachodzi w sytuacji, gdy nie zostaną złożone zapisy na zakup wymaganej wielkości emisji obligacji.68 Umowa o subemisję inwestycyjną przypomina sprzedaż warunkową, ale różni się zasadniczo od niej ze względu na funkcję gospodarczą, bowiem umowa sprzedaży służy wymianie dóbr, podczas gdy umowa o subemisję inwestycyjną ma na celu zabezpieczenie się przed ryzykiem niedojścia emisji do skutku. Zakres podmiotowy subemitentów inwestycyjnych został ograniczony do podmiotów wymienionych w art. 76 ust. 2 p.o p.o.p.w., którymi mogą być wyłącznie: dom maklerski, towarzystwo funduszy powierniczych, działające na rachunek uczestników funduszu, fundusze inwestycyjne, bank, zakład ubezpieczeń, zagraniczna instytucja finansowa, mająca siedzibę w krajach należących do OECD lub konsorcjum tych podmiotów. 1)7 Por. § 12 ust. 3 pkt 2 i ust. 4 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych warunków, jakim powinien odpowiadać prospekt emisyjny, skrót prospektu emisyjnego oraz memorandum informacyjne i skrót memorandum informacyjnego (Dz.U. Nr 163, póz. 1162). 68 Tak A. Mach, Wprowadzenie spółki akcyjnej na gieMe, Kraków 1998, s. 156. Z kolei przez umowę o subemisję usługową rozumie się umowę zawartą przez emitenta albo wprowadzającego, której przedmiotem jest nabycie przez subemitenta usługowego na własny rachunek całości lub części papierów wartościowych danej emisji w celu dalszego ich zbywania w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej (art. 4 pkt 11 p.o p.o.p.w.). Z umową sprzedaży łączy tę umowę okoliczność, iż subemitent usługowy nabywa na jej podstawie obligacje od emitenta lub wprowadzającego i staje się ich właścicielem. Równocześnie jednak subemitent usługowy dokonuje powyższego zakupu w celu dalszego ich zbywania w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej, z czego wynika jego zobowiązanie do działania w tym kierunku. Zobowiązanie to oznacza wprowadzenie do umowy o emisję usługową również elementu powiernictwa.69 Także i w tym przypadku zakres emitentów usługowych został ograniczony w art. 77 ust. 5 p.o p.o.p.w. i to w większym stopniu, gdyż obejmuje tylko dom maklerski, bank, zagraniczną instytucję finansową, mającą siedzibę w krajach należących do OECD lub konsorcjum tych podmiotów. W odniesieniu do obu umów, w każdym razie subemitentami mogą być jedynie podmioty o wysokiej wiarygodności i potencjale ekonomicznym opartym na dużej kapitalizacji. Zawarcie umów o subemisję inwestycyjną lub subemisję usługową wymaga stosownego upoważnienia w uchwale podjętej przez właściwy organ stanowiący emitenta, a w przypadku spółki akcyjnej — w uchwale walnego zgromadzenia akq'onariuszy (art. 78 p.o p.o.p.w.). Wprawdzie zgodnie z art. 76 ust. l i art. 77 ust. l p.o p.o.p.w. umowy takie powinny być zawarte najpóźniej na 2 dni przed dniem rozpoczęcia subskrypcji lub sprzedaży obligacji, ale zlokalizowanie ich w tym miejscu ciągu czynności procesu emisyjnego wynika z wymagań prospektu emisyjnego.70 Informacja taka może niekiedy przesądzić o nabyciu przez potencjalnych obligatariuszy takich obligacji. W przypadku gdyby umowy takie były zawarte w późniejszym czasie, tak że nie znalazłyby odzwierciedlenia w prospekcie emisyjnym, to informacje o tym powinny być dodatkowo podane do publicznej wiadomości jako ważne elementy mogące wpłynąć na decyzje potencjalnych nabywców obligacji. M A. Mach (op. cit., s. 156 i n.) kwalifikuje umowę o subemisję usługową jako umowę nazwaną, zawierającą elementy umowy sprzedaży i elementy umowy o świadczenie usług, dla których charakterystyczny jest element powierniczy. 70 Por. § 12 ust. 3 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów powołanego w przypisie 67. 5.4-. Zawarcie umowy z bankiem-reprezentantem Zgodnie z art. 29 ust. l u. oblig. dla ochrony interesów obliga-tariuszy emitent powinien przed rozpoczęciem emisji obligacji zawrzeć z bankiem umowę o reprezentację obligatariuszy wobec emi-tenta. Z powyższego unormowania wynika, że jest to czynność w omawianym trybie obligatoryjna. Zlokalizowanie jej w tym miejscu wynika z postanowień art. 32 ust. 2 u. oblig., który wymaga, aby istotne postanowienia tej umowy były zamieszczone w prospekcie emisyjnym71 lub memorandum informacyjnym,72 które stanowią załączniki do wniosku o wyrażenie zgody przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd na dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego (art. 68 ust. 2 pkt l p.o p.o.p.w.). Bankiem-reprezentantem nie może być każdy bank, lecz tylko taki, który spełnia wymagania wymienione w art. 31 u. oblig., gwarantujące należyte spełnianie przez niego funkcji ochrony interesów obligatariuszy. Wymagania te obejmują przesłanki pozytywne" i negatywne.74 Umowa ta stanowi rodzaj umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej,75 unormowanej w art. 393 k.c. Zgodnie z tym przepisem Por. § 12 ust. 4 pkt 11 rozporządzenia Rady Ministrów powołanego w przypisie 67. Z tym, że memorandum informacyjne obowiązuje w przypadku uzyskiwania zgody na wprowadzenie papierów wartościowych do wtórnego obrotu, dokonywanego wyłącznie na regulowanym rynku pozagieldowym (art. 68 ust. 4 p.o p.o.p.w.), tj. CETO, zob. część dziewiąta. Przesłanki pozytywne, sformułowane w art. 31 ust. l u. oblig. wymagają, aby: był to bank państwowy albo bank w formie spółki akcyjnej — nie mogą więc tej funkcji pełnić banki spółdzielcze, kapitał własny takiego banku wynosił nie mniej rdz równowartość 10 000 000 ECU w walucie polskiej (dla banku państwowego kapitał własny obejmuje fundusz statutowy, rezerwowy i zapasowy, a dla banków w formie spółki akcyjnej — kapitał akcyjny, zapasowy i rezerwowy). Przesłanki negatywne, sformułowane w art. 31 ust. 2 u. oblig., wykluczają z pełnienia funkcji banku-reprezentanta bank: l) którego członkowie organów nadzoru lub zarządu są dłużnikami emitenta, 2) będący w stosunku do emitenta wprowadzającym papiery wartościowe do publicznego obrotu lub oferującym w publicznym obrocie papiery wartościowe tego emitenta, 3) którego więcej niż 20% członków organów nadzoru lub zarządu pełni jednocześnie funkcje członka organu stanowiącego, nadzoru lub zarządu emitenta, 4) posiadający więcej niż 10% akcji lub udziałów emitenta lub podmiotu dominującego lub zależnego w stosunku do emitenta, 5) którego więcej niż 10% akcji lub udziałów jest łącznie w posiadaniu emitenta, członków jego organów stanowiących, nadzoru lub zarządu oraz któregokolwiek z właścicieli emitenta lub zależnego w stosunku do banku, znajduje się w posiadaniu tych podmiotów lub osób (z tym, że ograniczenia te nie mają zastosowania do posiadanych przez Skarb Państwa akcji lub udziałów: a) emitenta, b) banku-reprezentanta, c) podmiotu dominującego lub zależnego w stosunku do podmiotów określonych wyżej (art. 31 ust. 3 pkt l i 2). Por. L. Sobolewski, op. cit., s. 182. każdy obligatariusz ma prawo domagać się od banku-reprezentanta wykonania ciążących na nim ustawowych i umownych obowiązków. Taka konstrukcja prawna pozwala na sprawny tryb zawarcia tej umowy, która odnosi się do całego obligatariatu, niezależnie od jego późniejszych zmian personalnych przez cały okres funkcjonowania obligacji, chociaż została zawarta tylko przez dwa podmioty, tj. przez emitenta i bank-reprezentanta. Bank-reprezentant, jako ustawowy przedstawiciel obligatariuszy, obowiązany jest w szczególności do monitorowania sytuacji ekonomicznej emitenta w okresie aż do wykupu obligacji oraz do stosowania określonych w ustawie o obligacjach środków prawnych w sytuacjach zagrażających naruszeniem interesów obligatariuszy. Ustawa o obligacjach zawiera szczegółowe postanowienia w tym względzie (zob. rozdział 10). Przedmiotem omawianej umowy jest dokonywanie przez bank czynności i świadczenie usług, a jej koszty ponosi emitent. Jest to więc umowa odpłatna, wzajemna i konsensualna, zawierająca zobowiązanie starannego działania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 u. oblig., przy wykonywaniu obowiązków wobec obligatariuszy bank-reprezentant oceniany jest pod kątem dołożenia najwyższej staranności zawodowej. 5.5. Zawarcie umowy z przedsiębiorstwem maklerskim Na pojęcie przedsiębiorstw maklerskich składają się domy maklerskie i zrównane z nimi banki prowadzące działalność maklerską (zob. rozdział l, pkt 2). Tylko te dwa rodzaje podmiotów mogą prowadzić działalność maklerską, wymagającą uzyskania zezwolenia Komisji Papierów Wartościowych i Giełd i to w odpowiednim, wyraźnie określonym zakresie. Ponieważ kolejną czynnością w omawianym ciągu jest wystąpienie z wnioskiem do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd o dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego, które wymaga obowiązkowego pośrednictwa przedsiębiorstwa maklerskiego, zawarcie więc przez emitenta umowy z takim przedsiębiorstwem konieczne jest najpóźniej w tym momencie. Jak już wyżej wskazano możliwe jest oczywiście wcześniejsze zawarcie kompleksowej umowy z przedsiębiorstwem maklerskim, tj. już na początku procesu emisyjnego. Umowa taka może obejmować również i wszystkie dalsze czynności procesu emisyjnego, nie wymagające obowiązkowego pośrednictwa przedsiębiorstwa maklerskiego. Przedmiot omawianej umowy może więc być w zależności od woli stron ustalony różnie, a więc poczynając od najwęższego zakresu obejmującego tylko czynności wymagające obowiązkowego pośrednictwa przedsiębiorstwa maklerskiego, aż do wszystkich lub tylko niektórych czynności nie wymagają- cych takiego pośrednictwa i w zależności od tego będzie zawierać elementy umowy zlecenia, umowy agencji, umowy o świadczenie usług i umowy o dzieło. Niekiedy przedsiębiorstwo maklerskie ze swojej strony zawiera umowy z innymi przedsiębiorstwami maklerskimi, z uwagi na niedostateczną własną infrastrukturę techniczno-organizacyjną. Takie umowy umożliwiają udostępnienie sprzedaży obligacji nawet na terenie całego kraju, a tym samym zmniejszają ryzyko niedojścia emisji do skutku. Umowy takie określane są jako konsorcjum, do którego należy stosować przepisy umowy spółki cywilnej (art. 860 k.c.). 5.6. Uiszczenie opłaty ewidencyjnej Jeszcze przed wniesieniem do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd wniosku o dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego, konieczne jest dokonanie specjalnej opłaty z tytułu wpisu emitowanych obligacji do ewidencji papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, bowiem dowód uregulowania takiej opłaty stanowi jeden z wymaganych załączników do powyższego wniosku (art. 68 ust. 2 pkt 5 p.o p.o.p.w.). Wysokość opłaty ustalono w art. 20 ust. 2 p.o p.o.p.w. jako 0,06% wartości emisji obligacji, nie większą jednak niż równowartość w złotych 25 000 ECU, ustalaną przy zastosowaniu średniego kursu walut obcych ogłaszanych przez NBP.76 5.7. Złożenie wniosku do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd o wyrażenie zgody na dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego Uzyskanie zgody na dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego odbywa się na podstawie wniosku składanego za obowiązkowym pośrednictwem przedsiębiorstwa maklerskiego (art. 68 ust. l p.o p.o.p.w.). 76 Szczegółowe postanowienia dotyczące opłaty zawiera rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 26 lutego 1998 r. w sprawie opłat uiszczanych na podstawie ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 32, póz. 170). Opłatę wnosi się najpóźniej w dniu złożenia wniosku do KPWiG (§ 15), a wartość emisji, od której pobiera się opłatę, oblicza się mnożąc liczbę emitowanych obligacji przez ich cenę emisyjną, a jeśli nie jest ona jeszcze ustalona, cena emisyjna może być ustalona nawet na 2 dni przed terminem otwarcia subskrypcji (art. 80 ust. l pkt l p.o p.o.p.w.). Opłatę oblicza się od najwyższej przewidywanej ceny emisyjnej, którą emitent obowiązany jest określić we wniosku o dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego (zob. rozdział 9, pkt 5.7.). W przypadku nadpłaty różnica podlega zwrotowi na wniosek emitenta w terminie 14 dni od złożenia takiego wniosku, a w przypadku nastąpienia niedopłaty emitent obowiązany jest dopłacić brakującą różnicę w terminie 14 dni od daty ustalenia ceny emisyjnej. Takie przymusowe pośrednictwo gwarantuje należyty poziom jakościowy składanego wniosku, którego przygotowanie jest czynnością bardzo skomplikowaną i złożoną, tak ze względu na treść samego wniosku, jak i wymaganych, a dołączanych do niego załączników. Wniosek powinien zawierać: 1) firmę (nazwę) i siedzibę emitenta, 2) podstawowe dane o obligaqach objętych wnioskiem, a w szczególności określenie ich liczby, wartości nominalnej, przewidywanej ceny emisyjnej lub ceny sprzedaży oraz przewidywanej daty sprzedaży, 3) oznaczenie domu maklerskiego lub banku prowadzącego działalność maklerską, który będzie oferował obligacje objęte wnioskiem, 4) nazwę wydzielonej jednostki organizacyjnej banku, w ramach której prowadzona jest działalność maklerska (art. 68 ust. l p.o p.o.p.w.). Do wniosku załącza się: 1) prospekt emisyjny oraz jego skrót,77 2) statut, umowę spółki, akt założycielski lub inny przewidziany przepisami prawa dokument, dotyczący utworzenia, działalności i organizacji emitenta, 3) uchwałę podjętą przez właściwy organ stanowiący emitenta, a w przypadku spółki akcyjnej — uchwałę walnego zgromadzenia akcjonariuszy o emisji obligacji i wprowadzaniu ich do publicznego obrotu, 4) dowód uiszczenia opłaty ewidencyjnej z tytułu wpisu do ewidencji papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu (art. 68 ust. 2 p.o p.o.p.w.). S.?. Rozpatrzenie wniosku i podjęcie decyzji przez Komisje Papierów Wartościowych i Giełd o wyrażeniu zgody na dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego Postępowanie przed Komisją ma charakter administracyjno-prawny. Badaniu podlega zarówno treść samego wniosku, jak i kompletność wymaganych załączników (zob. pkt 5.7.). W przypadku stwierdzenia braków lub nieprawidłowości Komisja wzywa przedsiębiorstwo maklerskie do ich uzupełnienia lub usunięcia, a jeśli to nie nastąpi w zakreślonym terminie wniosek po- Rozporządzenie Rady Ministrów, powołane w przypisie nr 67, szczegółowo określa treść tych dokumentów. Będzie jeszcze o tym mowa w części dziewiątej. zostawia się bez rozpoznania.78 Jeżeli badanie wniosku przyniesie pozytywne rezultaty. Komisja podejmuje decyzję o dopuszczeniu obligacji do obrotu publicznego.79 Decyzja powinna być wydana w formie pisemnej, w terminie 2 miesięcy od dnia złożenia wniosku (art. 72 p.op.o.p.w.). Po wydaniu decyzji następuje wpis obligacji do ewidencji papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu publicznego (art. 88 p.op.o.p.w.). 5.9. Zawarcie umowy z Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych i rejestracja emisji obligacji Zgodnie z art. 70 p.o p.o.p.w. emitent ma obowiązek zawarcia z Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych umowy, której przedmiotem jest rejestracja obligacji dopuszczonych do publicznego obrotu. Umowa ta musi więc być poprzedzona dopuszczeniem obligacji do obrotu publicznego (zob. pkt 5.8.). Obligacjom zarejestrowanym w Krajowym Depozycie nadawane jest odrębne oznaczenie, zwane „kodem" (art. 8 ust. l p.o p.o.p.w.). Rejestracja obligacji w Krajowym Depozycie pozwala na ich dematerializację, przez co unika się kosztów druku dokumentów obligacji oraz niebezpieczeństwa ich utraty lub uszkodzenia. Publiczny obrót odbywa się również w sposób zdematerializowany, w formie elektronicznych zapisów komputerowych na kontach obligatariuszy, prowadzonych przez przedsiębiorstwa maklerskie (zob. rozdział l, pkt 2.). Obligacje rejestrowane są na podstawie powyższej umowy na koncie emisji obligaq'i w Krajowym Depozycie, a następnie w wyniku realizacji ich publicznej subskrypcji przenoszone są, w drodze odpowiednich zapisów, na konta depozytowe, tzw. bezpośrednich uczestników Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych, sumujące konta nabywców obligacji w przedsiębiorstwach maklerskich. 5.10. Wykonywanie przez emitenta obowiązków informacyjno-publikacyjnych W tym miejscu procesu emisyjnego obowiązki informacyjno-publikacyjne, obciążające emitenta, sprowadzają się do opublikowa- 7S W takim przypadku opłata ewidencyjna (zob. rozdział 9, pkt 5.6.) podlega zwrotowi (art. 68 ust. 3 p.o p.o.p.w.). 79 Zgoda Komisji nie jest wymagana, jeśli emitent uprzednio podlegał nieprzerwanie przez okres co najmniej 36 miesięcy obowiązkom informacyjnym w wyniku emisji papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. Wówczas obowiązuje go zawiadomienie Komisji o emisji, złożone najpóźniej na 21 dni przed dniem rozpoczęcia subskrypcji obligacji (art. 63 ust. l p.o p.o.p.w.). nią prospektu emisyjnego w odpowiedniej ilości egzemplarzy80 oraz do opublikowania skrótu prospektu emisyjnego w dwóch dziennikach o zasięgu ogólnopolskim, oraz do aktualizacji zawartych tam informacji. Już po opublikowaniu prospektu emisyjnego i jego skrótu może bowiem zachodzić niekiedy potrzeba uzupełnień zmian oraz aktualizacji zawartych w nich danych. W szczególności z art. 80 ust. l p.o p.o.p.w. wynika możliwość pominięcia w prospekcie i jego skrócie określenia ceny emisyjnej obligacji, a wówczas cena powinna być podana nie później niż na 2 dni robocze przed rozpoczęciem subskrypcji do publicznej wiadomości. Emitent ma obowiązek do dnia udostępnienia prospektu niezwłocznie dostarczać Komisji Papierów Wartościowych i Giełd informacje o każdej zmianie danych zawartych w prospekcie oraz uwzględnić te zmiany w prospekcie i jego skrócie, a wszelkie informacje udostępniane do publicznej wiadomości przez emitenta nie mogą być sprzeczne z treścią informacji w nich zawartych (art. 79 ust. 2 i ust. 3 p.o p.o.p.w.). 5.11. Otwarcie subskrypcji i przyjmowanie zapisów na obligacje Otwarcie publicznej subskrypcji następuje w terminie określonym w prospekcie emisyjnym i jego skrócie, a następnie przyjmowane są zapisy na obligacje, co wymaga obowiązkowego pośrednictwa przedsiębiorstwa maklerskiego. Od daty otwarcia publicznej subskrypcji przyjmowane są zapisy na obligacje, od tej też daty liczy się okres zamknięcia subskrypcji (art. 12 ust. l u. oblig.). Termin otwarcia subskrypcji obligacji jest równoznaczny z ofertą ich nabycia, skierowaną do potencjalnych obligatariuszy. Po otwarciu subskrypcji obligacji przyjmowane są przez emitenta za pośrednictwem przedsiębiorstwa maklerskiego zapisy na obligacje, dokonywane przez potencjalnych obligatariuszy. Zapis oznacza jednostronne oświadczenie woli potencjalnego obligatariu-sza, stanowiące przyjęcie oferty emitenta. W ten sposób dochodzi do zawarcia umowy przedemisyjnej pomiędzy emitentem i każdym z potencjalnych obligatariuszy, którzy zyskują status subskrybentów obligacji. Umowa przedemisyjna stwarza stosunek zobowiązaniowy, stanowiący podstawę do nabycia obligacji, jeśli emisja dojdzie do skut- wv- W przypadku wprowadzania do publicznego obrotu obligacji skierowanych .. ^. łącznie do mieszkańców określonej gminy, związku gmin lub miasta stołecznego Warszawy, obowiązek publikacji skrótu prospektu uważa się za spełniony przez opublikowanie w dwóch dziennikach, w tym co najmniej jednym ogólnopolskim (art. 79 ust. l p.o p.o.p.w.). ku. Umowa przedemisyjna zobowiązuje subskrybenta do uiszczenia opłaty na obligacje, która może być wymagana od razu przy zapisie, może być rozłożona na raty albo nawet wymagana w odpowiednim terminie po dojściu emisji do skutku. Zasady obowiązujące w tym względzie określa prospekt emisyjny. Przyjmowanie zapisów na obligacje jest ograniczone terminem 3-miesięcznym, licząc od terminu otwarcia subskrypcji (art. 12 ust. l u. oblig.). Ograniczenie powyższe ma na celu ochronę interesów potencjalnych obligatariuszy, chodzi bowiem o to, aby nie pozostawali zbyt długo w niepewności co do samego dojścia emisji do skutku oraz ilości przyznanych im obligacji. W przypadku gdy dokonali przy zapisach wpłat na obligacje, chodzi także i o to, aby zbyt długo nie byli pozbawieni kwot wpłaconych na poczet obligacji, gdyby emisja nie doszła do skutku. 5.12. Zamknięcie subskrypcji Zamknięcie subskrypcji musi nastąpić najpóźniej w terminie 3 miesięcy, licząc od otwarcia subskrypcji (art. 12 ust. l u. oblig.) i oznacza zakończenie zapisów na obligacje. Po zamknięciu subskrypcji nie mogą już być przyjmowane dalsze zapisy na obligacje, a gdyby tak się stało należy uznać je za nieważne na mocy art. 58 k.c. Zamknięcie subskrypcji jest czynnością obligatoryjną, poprzedzającą kolejną czynność, zależną od tego czy emisja obligacji okaże się skuteczną czy nie. 5.18. Przydział obligacji Po zamknięciu subskrypcji emitent dokonuje obliczeń, czy w wyniku zapisów na obligacje i zawarcia ewentualnej umowy un-derwitingowej emisja doszła do skutku. W przypadku stwierdzenia, że emisja nie osiągnęła wymaganego progu, emitent obowiązany jest na mocy art. 13 ust. 3 pkt l u. oblig. zawiadomić subskrybentów o nie-dojściu emisji do skutku w terminie 2 tygodni od zamknięcia subskrypcji poprzez ogłoszenie w dwóch dziennikach, wskazanych w treści prospektu emisyjnego. Jeśli emisja dojdzie do skutku emitent dokonuje przydziału obligacji subskrybentom, którzy uzyskują wówczas status obligatariuszy. Przydział obligacji stanowi czynność oznaczającą oświadczenie emitenta co do sposobu rozdysponowania przez niego emisją obligacji pomiędzy subskrybentów, którzy w umowie przedemisyjnej zgłosili poprzez zapisy na obligacje zamiar ich nabycia. Przydział obligacji musi się dokonać w takim samym 2-tygodnio-wym terminie, licząc od zamknięcia subskrypcji (art. 12 ust. 2 u. oblig.), jak w wyżej podanym przypadku niedojścia emisji do skutku. Jeśli 278 suma obligacji wynikająca z zapisów pokrywa się z ilością obligacji objętych emisją, przydział obligacji dokonywany jest w stosunku do wszystkich subskrybentów, zgodnie z ich zapisami na obligacje. Oznacza to, że każdy subskrybent otrzyma tyle obligacji na ile wyraził zamiar ich nabycia. Jeśli natomiast wystąpi tzw. nadsubskrypcja, suma obligacji wynikających z zapisów będzie większa od obligacji objętych emisją. Przydział obligacji będzie wówczas dokonywany zgodnie z zasadami przyjętymi w prospekcie emisyjnym. Zasady te mogą więc przewidywać przydział obligacji według kolejności zapisów („kto pierwszy ten lepszy") albo odpowiednią redukcję przydzielonych obligacji w stosunku do zapisów na obligacje. W wyniku przydziału obligacji subskrybent zyskuje ekspektatywę, czyli prawo żądania przyznania mu przydzielonych obligacji. 6. Proces emisyjny obligacji krótkoterminowych 6.1. Ogólna charakterystyka Obligacje krótkoterminowe mają termin wykupu krótszy od roku (zob. rozdział 2, pkt 7). W przypadku gdy takie obligacje inkor-porują świadczenia pieniężne, zarówno ustawa o obligacjach, jak i Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi przewiduje specjalny tryb ich emisji.81 Ogólnie rzecz biorąc, jest to tryb pośredni w porównaniu z dwoma podstawowymi trybami przedstawionymi wyżej (zob. pkt 4 i 5). Omawiany tryb opiera się bowiem na publicznej subskrypcji obligacji, ale mimo to obligacje te nie znajdują się w publicznym obrocie. W związku z tym w szczególny sposób przebiega tu ciąg czynności składający się na powyższy tryb. 6.2. Przebieg czynności Tak jak w trybie emisji zamkniętej przebiegają czynności omawianego procesu emisyjnego, aż do przygotowania propozycji nabycia obligacji włącznie. Kolejna czynność przedstawia się inaczej, bowiem ze względu na zastosowanie publicznej subskrypcji obligacji 81 Por. art. 11 ust. l u. oblig. i art. 2 ust. l pkt 6 p.o p.o.p.w. Wynika stąd, że obligacje krótkoterminowe, ucieleśniające świadczenia niepieniężne, podlegają trybowi przedstawionemu wyżej (rozdział 9, pkt 5.5.), gdzie m.in. wymagane jest uzyskanie zgody Komisji Papierów Wartośdowych i Giełd na dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego. 279 w tym trybie, zamiast skierowania propozycji nabycia obligacji do indywidualnie oznaczonych adresatów (w liczbie nie większej niż 300 osób) obowiązuje opublikowanie propozycji nabycia w dwóch dziennikach ogólnopolskich (art. 11 ust. l u. oblig.). Podobnie jak w trybie emisji zamkniętej układają się obowiązki informacyjne emitenta, stanowiące kolejną czynność. Następnie jednak emitent obowiązany jest zawiadomić Komisję Papierów Wartościowych i Giełd o zamierzonej emisji obligacji na 7 dni przed jej rozpoczęciem (art. 2 ust. l pkt 6 p.o p.o.p.w.). Treść zawiadomienia określa rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 1998 r. w sprawie treści zawiadomienia dotyczącego emisji papierów wartościowych, opiewających wyłącznie na wierzytelności pieniężne, jeżeli termin realizacji praw z tych papierów jest krótszy niż rok (Dz.U. Nr 166, póz. 1210). Rozporządzenie to zobowiązuje również emitenta do zawiadomienia Komisji o dojściu emisji do skutku (§ 2 ust. 3). Czynność ta różni omawiany tryb od procesu emisji obligacji dopuszczonych do publicznego obrotu, w którym wymagana jest zgoda Komisji Papierów Wartościowych i Giełd i tym samym jest pod tym względem uproszczony. Kolejne czynności związane są już z publiczną subskrypcją i obejmują, tak jak w procesie emisji obligacji dopuszczonych do publicznego obrotu, otwarcie subskrypcji i przyjmowanie zapisów, zamknięcie subskrypq'i i przydział obligacji. Obowiązki informacyjno-publikacyjne emitent wykonuje w formie publikacji w dwóch dziennikach ogólnopolskich (art. 11 ust. 2 u. oblig.). Tak jak w trybie emisji zamkniętej omawiany proces kończy się wydaniem dokumentu obligaq'i. Rozdział dziesiąty REALIZACJA ZOBOWIĄZAŃ EMITEMTA WYNIKAJĄCYCH Z OBLIGACJI 1. Unormowania ogólne Przedmiotem zobowiązań emitenta są świadczenia pieniężne albo świadczenia niepieniężne lub oba rodzaje tych świadczeń (zob. rozdział 7). Niekiedy obligatariuszowi przysługuje wybór pomiędzy świadczeniami przewidzianymi w obligacji. Przykładem są obligacje zamienne (zob. rozdział 7, pkt 3.3.). Obligatariusze nabywając obligacje zamienne kierują się korzyścią wynikającą ze spodziewanej w przyszłości ceny rynkowej akcji uzyskanych w zamian za obligacje, wyższej od ceny ustalonej warunkami emisji obligacji. Z taką kalkulacją związane jest jednak pewne ryzyko, ponieważ cena rynkowa akcji w terminie przewidzianym dla zamiany obligacji na akcje może ukształtować się na niższym poziomie. Dlatego dokonanie zamiany obligacji na akcje stanowi uprawnienie obligatariuszy, z którego mogą, ale wcale nie muszą skorzystać.82 Jeśli więc nie złożą w odpowiednim terminie oświadczeń o zamianie obligacji na akcje, będzie to oznaczało, że wykorzystają uprawnienie do uzyskania świadczeń pieniężnych, które dlatego muszą być określone w warunkach emisji obligacji zamiennych (art. 5 ust. l pkt 4 oraz art. 10 ust. l pkt 4, 5 i 9 u. oblig.). Wykonanie przez emitenta jednego z tych świadczeń zwalnia go od spełnienia drugiego świadczenia. 82 Por. szerzej na ten temat A. Mirecki, Sytuacja prawna stron w procesie realizacji obligacji zamiennych, PPH 1998, nr 11, s. l i n. Inaczej przedstawia się ta kwestia w przypadku obligacji z prawem pierwszeństwa do nabycia akcji (zob. rozdział 7, pkt 3.4.), bowiem takiemu świadczeniu niepieniężnemu towarzyszy wykonanie świadczenia pieniężnego. Emitent obowiązany jest spełniać świadczenia, do których zobowiązał się w obligacji w terminach określonych w warunkach emisji. Po wykonaniu przez emitenta tych zobowiązań, a w szczególności z chwilą wykupu, obligacje podlegają umorzeniu (art. 24 ust. l u. oblig.). Wykup obligacji może być niekiedy przyspieszony. Zachodzi j i to w sytuacji, gdy emitent nie wypełni w terminie zobowiązań wynikających z obligacji (art. 24 ust. 2 u. oblig.), jak również w przypadku likwidacji emitenta, gdyż wówczas obligacje stają się płatne z dniem otwarcia likwidacji, chociaż termin ich wykupu jeszcze nie nastąpił (art. 24 ust. 3 zd. l u. oblig.). W ten sposób obligatariusze uzyskują w toku postępowania likwidacyjnego (a także upadłościowego"3) możliwość otrzymania przynajmniej części należnych im świadczeń. Nie byłoby to możliwe, gdyby musieli ze swoimi roszczeniami wyczekiwać aż do nadejścia terminu wykupu obligacji, emitent bowiem mógłby już być do tego czasu zlikwidowany, a jego majątek rozdzielony pomiędzy wierzycieli. Opóźnienie w spełnianiu świadczeń niepieniężnych powoduje ustawową konwersję tych świadczeń w świadczenia pieniężne, zgodnie z zasadami przeliczania wartości takich świadczeń określonych w warunkach emisji (art. 24 ust. 4 u. oblig.). Emitent odpowiada za prawidłowe wykonanie zobowiązań wynikających z obligacji całym swoim majątkiem. Jeśli obligacje były zabezpieczone, podmioty, które udzieliły zabezpieczeń, odpowiadają do wysokości udzielonego zabezpieczenia (art. 8 u. oblig.). Jeśli zabezpieczenie polegało na ustanowieniu zastawu lub hipoteki, obligatariuszom służy pierwszeństwo zaspokojenia ich wierzytelności z przedmiotu takiego zabezpieczenia przed innymi wie-rzycielami osobistymi ich właścicieli — w tym także samego emitenta (zob. rozdział 4, pkt 2.3.). W przypadku zniesienia lub podziału jednostki samorządu terytorialnego, będącej emitentem obligacji, odpowiedzialność za zobowiązania wynikające z emisji obligacji ponoszą solidarnie jednostki samorządu terytorialnego, które przejęły jej mienie (art. 24 ust. 3 zd. 2 u. oblig.). W wystarczający sposób unormowanie to chroni interesy obligatariuszy i nie wymaga wcześniejszego wykupu obligacji. Jeżeli emitent nie spełni swoich zobowiązań dobrowolnie, obligatariuszom służy droga przymusowej realizacji tych zobowiązań Postępowanie upadłościowe zastępuje postępowanie likwidacyjne. w trybie postępowania nakazowego. Uproszczony charakter tego postępowania pozwala na szybką realizację roszczeń obligatariuszy, co stanowi jeden z przejawów funkcji gwarancyjnej obligacji. 2. Unormowania szczególne dotyczące realizacji zobowiązań wynikających z obligacji nie znajdujących się w obrocie publicznym Obligacje nie znajdujące się w obrocie publicznym obejmują obligacje emitowane w trybie emisji zamkniętej i obligacje krótkoterminowe (zob. rozdział 9, pkt 4 i 6). Oba rodzaje tych obligacji występują w formie dokumentów, co rzutuje na sposób realizacji wynikających z nich zobowiązań. Jeśli obligacja zawiera zobowiązanie emitenta do wykonania świadczeń pieniężnych, to jeszcze przed terminem wykupu obligacji emitent obowiązany jest do sukcesywnej wypłaty odsetek, zgodnie z arkuszem kuponowym oprocentowania dołączonym do obligacji, jeśli warunki emisji to przewidują. Każdorazowa wypłata oprocentowania następuje za zwrotem odpowiedniego kuponu oprocentowania, a wykup obligacji następuje za zwrotem arkusza wykupu (art. 5 ust. 4 u. oblig.). Zgodnie z art. 27 u. oblig. emitent może powierzyć realizację zobowiązań, wynikających z obligacji emitowanych w trybie emisji zamkniętej, bankowi. Również bankowi emitent może powierzyć dokonywanie wtórnego obrotu takimi obligacjami. Bank może wówczas zorganizować na wzór obrotu publicznego, obrót cjunsi zdematerializowany, deponując obligacje za wydaniem obligatariuszom świadectw depozytowych i dokonując odpowiednich zapisów na prowadzonych przez siebie kontach zbywców i nabywców obligacji. Ograniczenie podmiotów, którym emitent może powierzyć wykonanie powyższych czynności — do banków, zostało podyktowane zasadą pewności i bezpieczeństwa obrotu. W ten sposób zapewnione zostają warunki podobne do obrotu publicznego. W podobny sposób może być zorganizowana realizacja zobowiązań emitenta, wynikających z obligacji krótkoterminowych z tym, że w tym przypadku nie obowiązuje ograniczenie podmiotowe do powierzenia tych czynności wyłącznie bankowi. Może się zdarzyć, że obligatariusz utraci obligację. Jeśli będzie to obligacja imienna, to art. 26 u. oblig. przewiduje możliwość odtworzenia jej przez sąd w trybie właściwym dla umarzania utraconych dokumentów. Nie ma natomiast takiej możliwości w przypadku utraty przez obligatariusza obligacji wystawionych na okaziciela, W okresie od dokonania emisji do czasu całkowitego wykupu obligacji, emitent obowiązany jest do udostępniania obligatariuszom sprawozdań finansowych i rocznych sprawozdań wraz z opinią biegłego rewidenta (art. 10 ust. 4 u. oblig.). Pozwala to obligatariuszom na dokonywanie aktualnej oceny sytuacji ekonomicznej emitenta. W przypadku emisji obligacji przez jednostki samorządu terytorialnego, ich związki oraz miasto stołeczne Warszawę, powyższe obowiązki informacyjne sprowadzają się do udostępnienia obligatariuszom sprawozdania z wykonania budżetu za rok poprzedzający emisję obligacji wraz z opinią regionalnej izby obrachunkowej. S. Unormowania szczególne dotyczące realizacji zobowiązań wynikających z obligacji znajdujących eię w obrocie publicznym Jak wyżej wskazano (rozdział 9, pkt 5), zarówno obligacje dopuszczone do obrotu publicznego, jak i sam obrót tymi obligacjami mają charakter zdematerializowany, co wpływa na sposób realizacji wynikających z nich zobowiązań emitenta. Zgodnie z art. 126 ust. 2 pkt 3 p.o p.o.p.w. realizacja zobowiązań emitenta wobec obligatariuszy odbywa się za pośrednictwem Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych, poprzez odpowiednie zapisy na ich rachunkach, prowadzonych przez przedsiębiorstwa maklerskie. W tym celu emitent przekazuje Krajowemu Depozytowi odpowiednie środki, a ten z kolei tzw. bezpośrednim jego uczestnikom zgodnie z zapisami obligacji na ich kontach w KDPW. Następnie bezpośredni uczestnicy Krajowego Depozytu przekazują te świadczenia przedsiębiorstwom maklerskim, które dokonują odpowiednich zapisów na prowadzonych przez siebie kontach obligatariuszy. W całym okresie realizaqi zobowiązań wynikających z obligacji emitentów obciążają obowiązki informacyjno-publikacyjne, pozwalające obligatariuszom na ocenę aktualnej sytuacji finansowej emitenta. Obowiązki te określone są szczegółowo w samej ustawie o publicznym obrocie papierami wartościowymi, jak i w przepisach wykonawczych (zob. część dziewiąta). Nad prawidłowym wykonywaniem zobowiązań emitenta, wynikających z obligacji czuwa bank-reprezentant, ustanowiony na podstawie umowy o reprezentację (zob. rozdział 9, pkt 5.4.). Zgodnie z art. 32 u. oblig. umowa o reprezentację powinna określać szczegółowo uprawnienia i obowiązki banku-reprezentan-ta wobec emitenta oraz obowiązki wobec obligatariuszy, jak również obowiązki emitenta wobec banku-reprezentanta. Istotne postanowienia umowy z bankiem-reprezentantem powinny być zamieszczone w prospekcie emisyjnym lub memorandum informacyjnym danej emisji obligacji. Ustawa o obligacjach wymienia przy tym obligatoryjne obowiązki obu stron tej umowy. I tak emitent obowiązany jest do: 1) przekazywania bankowi-reprezentantowi informacji bieżących i okresowych przygotowanych zgodnie z art. 81 p.o p.o.p.w.84 Informacje te dają aktualny obraz kondycji ekonomicznej emitenta; 2) składania bankowi-reprezentantowi, w odstępach czasu nie dłuższych niż 3 miesiące, okresowego sprawozdania z wypełnienia obowiązków wynikających z warunków emisji; 3) zawiadamiania banku-reprezentanta, w przypadku ustanowienia zabezpieczenia emisji, o wszelkich zmianach dotyczących ustanowionych zabezpieczeń, w tym także o istotnych zmianach wartości rzeczy lub praw stanowiących podstawę zabezpieczenia (art. 33 u. oblig.); 4) rozwiązania umowy o reprezentację, jeśli wystąpią przeszkody eliminujące bank z podmiotowego zakresu banków-repre-zentantów (zob. rozdział 9, pkt 5.4.), jeśli przeszkód tych bank-reprezentant nie usunie. W takim przypadku emitent obowiązany jest rozwiązać umowę o reprezentację z bankiem-reprezentantem w ciągu 60 dni, nie wcześniej jednak niż przed zawarciem umowy o reprezentację z nowym bankiem (art. 31 ust. 4 u. oblig.); 5) zawarcia w terminie 60 dni od zawieszenia działalności banku-reprezentanta lub otwarcia jego likwidacji, umowy o reprezentację z nowym bankiem. Do chwili zawarcia nowej umowy obowiązki reprezentanta obligatariuszy pełni bank dotychczasowy (art. 31 ust. 5 u. oblig.). Z kolei bank-reprezentant ma obowiązki zarówno wobec emitenta, jak i wobec obligatariuszy, działając z zachowaniem najwyższej staranności zawodowej (art. 30 ust. 2 u. oblig.) Wobec emitenta bank-reprezentant obowiązany jest na podstawie art. 31 ust. 4 u. oblig. do usunięcia przeszkód eliminujących go z zakresu podmiotowego banków-reprezentantów, o czym była " Wymagania dotyczące treści powyższych informacji określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie rodzaju, formy i zakresu informacji bieżących i okresowych oraz terminów ich przekazywania przez emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu publicznego (Dz.U. Nr 163, póz. 1160) oraz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie obowiązków informacyjnych i publikacyjnych emitentów papierów wartościowych wprowadzanych wyłącznie do wtórnego obrotu na regulowanym rynku pozagieldowym, a także terminów ich przekazywania (Dz.U. Nr 163, póz. 1161). mowa wyżej. Bank-reprezentant obowiązany jest także na podstawie art. 35 ust. 2 pkt 2 u. oblig. zawiadomić emitenta o wymagalności całego długu wynikającego z emisji jego obligacji na wypadek opóźnienia w spłacie określonej części tego długu lub raty odsetek, jeżeli spłatę taką przewidują warunki emisji. Natomiast do obowiązków banku-reprezentanta, jako ustawowego przedstawiciela obligatariuszy, należy w szczególności: 1) okresowa analiza sytuacji finansowej emitenta z punktu widzenia jego zdolności do wykonywania obowiązków, wynikających z warunków emisji; 2) udzielanie odpowiedzi na pytania obligatariuszy dotyczące emisji; 3) składanie obligatariuszom, nie rzadziej niż raz na 6 miesięcy, oświadczenia o braku okoliczności wyłączających bank-repre-zentanta z zakresu podmiotowego takich banków (zob. wyżej); 4) niezwłoczne zawiadamianie obligatariuszy o sytuacji finansowej emitenta — przed wystąpieniem okoliczności stanowiących naruszenie obowiązków emitenta, ciążących na nim w ramach emisji, o ile zdaniem banku-reprezentanta sytuacja ta stwarza realne zagrożenie dla zdolności wykonywania tych obowiązków przez emitenta (art. 34 u. oblig.). W sytuacji gdy nastąpi już naruszenie przez emitenta obowiązków wynikających z emisji, bank-reprezentant po stwierdzeniu tego faktu obowiązany został do przedsięwzięcia czynności mających na celu zabezpieczenie interesów obligatariuszy. Bank-reprezentant obowiązany jest wówczas do: 1) niezwłocznego zawiadomienia obligatariuszy o zaistnieniu okoliczności stanowiących naruszenie obowiązków emitenta wobec obligatariuszy; 2) zastosowania środków mających na celu ochronę praw obligatariuszy danej emisji oraz niezwłoczne zawiadomienie obligatariuszy o zastosowanych środkach (art. 35 ust. l u. oblig.), które obejmują w szczególności: a) podjęcie działań mających na celu ustanowienie przez emitenta dodatkowych zabezpieczeń. Sformułowanie to wskazuje na związek z obligacjami zabezpieczonymi lub częściowo zabezpieczonymi w sytuacji, gdy zastosowane zabezpieczenie nie gwarantuje realizacji zobowiązań wynikających z obligacji, gdy stało się wątpliwe albo jest niewystarczające do pełnego ich zrealizowania, b) zawiadomienie emitenta o wymagalności całego długu głównego na wypadek opóźnienia w spłacie określonej części tego długu lub raty odsetek, jeżeli spłatę taką przewidują warunki emisji. Postanowienie to pozostaje w związku z art. 24 ust. 2 u. oblig. stanowiącym, że w sytuacji, gdy emitent nie wypełni w terminie zobowiązań wynikających z obligacji, obligacje mogą podlegać natychmiastowemu wykupowi, po przedstawieniu ich do wykupu, c) wystąpienie z właściwym powództwem przeciwko emiten-towi albo d) zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości emitenta. Równocześnie ustawa o obligacjach wskazuje sposób udostępnienia obligatariuszom przez bank-reprezentanta informacji wymaganych przez ustawę lub umowę o reprezentację. Wymagana jest w takim przypadku publikacja takich informacji w co najmniej dwóch dziennikach, wskazanych w treści prospektu emisyjnego lub memorandum informacyjnego (art. 36 u. oblig.). Naruszenie tych obowiązków przez osoby działające w imieniu banku-reprezentanta zagrożone jest w art. 43 karą grzywny do 5 000 000 zł. Z zestawienia obowiązków banku-reprezentanta wobec obligatariuszy wynikają następujące wnioski. Po pierwsze, użycie w wyliczeniu powyższych obowiązków sformułowania „w szczególności" oznacza, że mogą być zastosowane inne jeszcze środki przewidziane w umowie o reprezentację. Przed wytoczeniem powództwa bank-reprezentant może oczywiście wy-stąpić z wnioskiem o jego zabezpieczenie na majątku emitenta. Zastosowanie odpowiednich środków pozostaje w związku z postanowieniem przewidzianym w art. 37 u. oblig., zgodnie z którym wierzytelności banku-reprezentanta wobec emitenta, w tym także roszczenie o wynagrodzenia przewidziane w umowie o reprezentację, nie mogą zostać zaspokojone w stopniu wyższym niż ten, w którym następuje zaspokojenie wierzytelności obligatariuszy wobec emitenta. Takie rozwiązanie ma skłonić bank do możliwie najlepszej realizacji praw obligatariuszy, bowiem tylko proporcjonalnie do tej realizacji będą mogły być zaspokojone jego roszczenia wobec emitenta. Po drugie, kolejność zestawienia środków stosowanych przez bank-reprezentanta wobec emitenta zestawiona została w ustawie o obligacjach w sposób zamierzony. Kolejność ta oznacza stopniowanie zastosowania powyższych środków tak, aby dwa ostateczne kroki, jakimi są wystąpienie z powództwem przeciwko emitentowi i zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości emitenta, znalazły zastosowanie jedynie w razie konieczności, tj. w razie nieskuteczności lub niemożliwości zastosowania środków poprzednich. Taka metoda działania powinna mobilizować emitenta — w wyniku zastosowania la- 787 godniejszych środków — do wykonania zobowiązań wynikających z obligacji w celu uniknięcia zastosowania ostrzejszych środków. Po trzecie, unormowanie roli banku-reprezentanta, jako ustawowego przedstawiciela obligatariuszy, wyposażonego przez ustawę o obligacjach w odpowiednie instrumenty prawne, stanowi ważne wzmocnienie gwarancyjnej funkcji obligacji. Rozdział jedenasty OBLIGACJE SKARBOWE 1. Pojęcie i podstawa prawna obligacji skarbowych Zgodnie z art. 3 pkt l u. oblig. przepisy tej ustawy nie mają zastosowania do obligacji emitowanych przez Skarb Państwa. Obligacje skarbowe są jednym z rodzajów skarbowych papierów wartościowych i jako takie podlegają przepisom ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, póz. 1014, cyt. dalej jako u.o fin.publ.), która określa obligację skarbową jako papier wartościowy oferowany do sprzedaży w kraju lub za granicą, oprocentowany w postaci dyskonta lub odsetek (art. 58 u. o fin. publ.). Tym samym obligacja różni się od innych skarbowych papierów wartościowych, do których należą bony skarbowe o terminie wykupu krótszym niż rok i oferowanych w kraju (art. 57) oraz skarbowe papiery oszczędnościowe, oferowane wyłącznie krajowym osobom fizycznym, które przy tym mogą być w ogóle wyłączone z obrotu na rynku wtórnym, a jeśli nie zostały wyłączone, to mogą być przedmiotem obrotu tylko pomiędzy krajowymi osobami fizycznymi, o ile ogólne warunki ich emitowania tak stanowią (art. 59). Zob. niżej część ósma. W obligacji skarbowej, jako skarbowym papierze wartościowym, Skarb Państwa stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela takiej obligacji i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia (art. 53 ust. l u. o fin. publ.). Za spełnienie tego świadczenia Skarb Państwa odpowiada całym majątkiem (art. 53 ust. 5). Rozmiary emisji obligacji skarbowych w danym roku ograniczone są ogólnym limitem zadłużenia, określonym w ustawie budżetowej (art. 53 ust. 2 u. o fin. publ.). Obligacja skarbowa sprzedawana jest na rynku pierwotnym: 1) z dyskontem, 2) według wartości nominalnej, 3) powyżej wartości nominalnej, a wykupywana jest po upływie określonego terminu, nie krótszego niż rok, tj. 365 dni (art. 58). 2. Emitent obligacji skarbowych Wyłącznym emitentem obligacji skarbowych jest Minister Finansów (art. 53 ust. 3 u. o fin. pubL), który określa, w drodze rozporządzenia, warunki ich emitowania (art. 55) oraz wydaje list emisyjny, w którym szczegółowo określa: 1) datę emisji, 2) powołanie podstawy prawnej emisji, 3) wartość nominalną tej emisji, 4) cenę sprzedaży, 5) stopę procentową lub sposób jej obliczania, 6) określenie sposobu, miejsca i terminów wypłaty należności głównej oraz należności ubocznych, 7) datę, od której nalicza się oprocentowanie, 8) termin wykupu oraz zastrzeżenia w przedmiocie możliwości wcześniejszego wykupu (art. 56 ust. 3). Podanie do publicznej wiadomości listu emisyjnego jest warunkiem dojścia emisji do skutku (art. 53 ust. 4). S. Obligatariusze Obligacje skarbowe przeznaczone są przede wszystkim dla ludności, w odróżnieniu od bonów skarbowych, nabywanych przez podmioty gospodarcze. W początkowym okresie transformacji ustrojowej Polski, obligacje skarbowe mogły nawet nabywać tylko osoby fizyczne. Taki charakter miały np. obligacje wprowadzone zarządzeniem Nr 71 Ministra Finansów z dnia 10 listopada 1989 r. (Dz. Urz. Min. Fin. z 1990 r. Nr 3, póz. 5 i 6 ze zm.), których nabywcami mogły być wyłącznie osoby fizyczne posiadające obywatelstwo polskie, stale zamieszkałe w kraju (§ l ust. 2). Oprócz oprocentowania, dodatkową zachętą do zakupu tych obligacji była możliwość nabywania za nie, z 20% bonifikatą, akcji lub udziałów Skarbu Państwa w spółkach powstałych w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw państwowych na podstawie ustawy z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz.U. Nr 51, póz. 298). Prawo do zapłaty za akcje lub udziały Skarbu Państwa tymi obligacjami wygasło z dniem 31 stycznia 1995 r., który był ostatecznym terminem ich wykupu (§ 5 ust. 3 w zw. z § 4 ust. l). Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia l grudnia 1990 r. w sprawie form zapłaty za akcje nabywane od Skarbu Państwa (Dz.U. Nr 84, póz. 493) potwierdziło powyższe prawo obligatariuszy do nabywania akcji od Skarbu Państwa w zamian za te obligacje. W ten sposób nastąpiła konkretyzacja funkcji płatniczej obligacji, stały się one bowiem w tym przypadku obowiązującym środkiem płatniczym. Jest to więc odstępstwo od zasady, że obowiązującym środkiem płatniczym na terenie Polski jest waluta polska. Bez takiego unormowania obligacje mogą pełnić jedynie funkcję fakultatywnego środka płatniczego, zależnie od zgody podmiotu przyjmującego zapłatę w tej formie — jako surogatu pieniądza. Obligacje te były emitowane w niskich nominałach 5 000 000 zł, l 000 000 zł, 400 000 zł i 200 000 starych zł, tj. odpowiednio 500, 100, 40, i 20 zł po denominacji (§ 3), stosownie do możliwości nabywczych osób fizycznych. W następnych emisjach obligacji krąg obligatariuszy został znacznie rozszerzony, przyjęto bowiem jako zasadę, iż nabywcami obligacji skarbowych mogą być krajowe osoby prawne i fizyczne oraz krajowe spółki jawne, cywilne i komandytowe. Taką zasadę przyjęto już w wyemitowanej na podstawie zarządzenia Nr 23 Ministra Finansów z dnia 5 maja 1992 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 7, póz. 31 ze zm.) — obligacji jednorocznej (§ 2), rozszerzając ją w kolejnych obligacjach także na identyczne podmioty zagraniczne.85 Utrzymano również, jako zasadę, emitowanie kolejnych obligacji skarbowych w niskich nominałach, przeważnie l 000 000 zł (100 zł — po denominacji), co świadczy o przeznaczeniu tych emisji również głównie dla ludności. Wyjątkowo tylko krąg obligatariuszy bywa jednak w niektórych emisjach obligacji ograniczony. Pierwszy taki wyjątek związany jest z emisją obligacji zagranicznych, tj. emitowanych na zagraniczne rynki kapitałowe, bowiem nabywcami ich na rynku pierwotnym mogą być tylko osoby fizyczne i prawne oraz podmioty nie posiadające osobowości prawnej, mające miejsce zamieszkania lub siedzibę za granicą.86 Poczynając od obligacji 3-letniej, wprowadzonej zarządzeniem Nr 27 Ministra Finansów z dnia 12 maja 1992 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 8, póz. 37 ze zm). Zgodnie z § 2 powyższego zarządzenia, obligacje te mogły być nabywane tak pzez krajowe, jak i zagraniczne osoby prawne i fizyczne oraz przez krajowe i zagraniczne spółki jawne, cywilne i komandytowe. Tak np. określony został krąg potencjalnych nabywców obligacji w § 5 ust. 5 zarządzenia Nr 43 Ministra Finansów z dnia 7 maja 1995 r. w sprawie emisji obligacji zagranicznej pożyczki państwowej o terminie wykupu w dniu 13 lipca 2000 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 11, póz. 41). Drugi wyjątek dotyczył obligacji wyemitowanych na podstawie zarządzenia Nr 44 Ministra Finansów z dnia 23 września 1991 r. w sprawie emisji obligacji nominowanej w dolarach USA (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 13, póz. 65 ze zm.), które przekazane zostały bankom w zamian za wykorzystane przez Skarb Państwa ich lokaty dewizowe. Krąg obligatariuszy ograniczono więc w tym przypadku tylko do powyższych banków. Trzeci wyjątek związany był z emisją obligacji, tzw. restrukturyzacyjnych, wprowadzonych zarządzeniem Nr 67 Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 1993 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 16, póz. 71), przekazanych wymienionym tam bankom dla zasilenia ich funduszy w celu dokonania restrukturyzacji finansowej tych banków oraz przedsiębiorstw państwowych, będących ich dłużnikami. Także więc i w tym przypadku krąg pierwotnych obligatariuszy został ograniczony tylko do imiennie wskazanych banków (§ 2 ust. l), a późniejszymi ich nabywcami mogły być jedynie krajowe banki i krajowe instytucje finansowe oraz Skarb Państwa (§ 3 ust. l). 4-. Cel i funkcje emisji obligacji skarbowych Obligacje skarbowe emitowane są w celu sfinansowania potrzeb pożyczkowych budżetu państwa oraz w związku z zarządzaniem długiem Skarbu Państwa (art. 40 u. o fin. publ.). Przez potrzeba by pożyczkowe Skarbu Państwa rozumie się środki finansowe, niezbędne do sfinansowania deficytu budżetu państwa, spłat wcześniej zaciągniętych zobowiązań, sfinansowania udzielanych przez Skarb Państwa pożyczek oraz wykonywania innych operacji finansowych związanych z długiem Skarbu Państwa (art. 8). Zarządzanie długiem Skarbu Państwa należy do kompetencji Ministra Finansów, który realizuje je m.in. przez wykonywanie wszelkich czynności prawnych i faktycznych, związanych z pozyskiwaniem środków finansowych z emisji obligacji skarbowych oraz z ich obsługą (art. 41). Dla emitenta ogólna funkcja pożyczkowa obligacji, w odniesieniu do obligacji skarbowych, konkretyzuje się jako funkcja pożycz-kowo-budżetowa. Funkcja ta wynika stąd, że obligacje skarbowe stanowią instrument równoważenia budżetu Państwa jako jedna z pozycji dochodów budżetowych. Aby ograniczyć wielkość zaciąganego tą drogą długu państwowego, każda ustawa budżetowa określa dopuszczalną wielkość emisji skarbowych papierów wartościowych, co obejmuje również i wielkość dopuszczalnej emisji obligacji skarbowych (art. 53 ust. 2 u. o fin. publ.). W przypadku nabywania obligacji przez osoby fizyczne, ogólna funkcja lokacyjna obligacji konkretyzuje się jako funkcja lokacyj-no-oszczędnościowa. W przypadku zastosowania sprzedaży obligacji wyłącznie w trybie przetargowym, drobni obligatariusze eliminowani są z udziału w przetargu z uwagi na stosowane przez emitenta wysokie minimum oferty przetargowej (zob. rozdział 14, pkt 7). Z kolei podmioty gospodarcze nabywają obligacje skarbowe, jako lokatę o określonej rentowności czasowo wolnych środków, gromadzonych przez dłuższy czas, np. na działalność inwestycyjną. Jako papiery wartościowe pozbawione w zasadzie ryzyka, obligacje skarbowe przyjmowane są chętnie przez banki, jako forma zabezpieczenia tzw. kredytu lombardowego. Z tej także przyczyny preferowane są jako forma lokat zakładów ubezpieczeń i funduszy inwestycyjnych (zob. rozdział 2, pkt 10). Emisja niektórych obligacji państwowych dokonywana jest dla realizacji szczególnych celów. Taki charakter mają w szczególności obligacje zagraniczne. Emitowane są w dewizach, co stanowi odstępstwo od zasady emitowania obligacji państwowych w walucie polskiej. Ustawa budżetowa z dnia 13 lutego 1991 r. na rok 1991 (Dz.U. Nr 21, póz. 89) upoważniła Ministra Finansów do dokonania emisji obligacji nominowanej w dolarach USA na kwotę 559 000 000 dolarów USA, z przeznaczeniem na spłatę zobowiązań Skarbu Państwa wobec banków z tytułu wykorzystania lokat dewizowych na potrzeby bilansu płatniczego. W wykonaniu powyższego upoważniania Minister Finansów, zarządzeniem Nr 44 z dnia 23 września 1991 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 13, póz. 65), wprowadził powyższe obligacje do obrotu. Funkcja pożyczkowo-budżetowa obligacji państwowych przejawiła się więc w tym przypadku jako konkretyzacja określonego wydatku budżetowego poprzez uzyskanie na ten cel środków dewizowych. Również kolejna emisja obligacji państwowych, emitowana w dolarach USA, dokonana w 1995 r., miała na celu uzyskanie tą drogą środków dewizowych. Były to obligacje z 5-letnim terminem wykupu o wartości nominalnej 250 000 000 dolarów USA, wprowadzone zarządzeniem Nr 43 Ministra Finansów z dnia 7 lipca 1995 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 11, póz. 41). Szczególny cel miały także tzw. obligacje restrukturyzacyjne, (zob. pkt 3), stanowiące zasilenie banków państwowych przez Skarb Państwa dla dokonania ich restrukturyzacji finansowej oraz restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw państwowych, będących ich dłużnikami, przeprowadzonej w specjalnym postępowaniu bankowym. 5. Przedmiot praw ucieleśnionych w obligacji skarbowej Obligacja skarbowa sprzedawana jest na rynku pierwotnym: 1) z dyskontem, 2) według jej wartości nominalnej, 3) powyżej wartości nominalnej, a wykupywana jest po upływie określonego terminu, nie krótszego niż rok, tj. 365 dni (art. 58 u. o fin. publ.). Stąd na przedmiot praw ucieleśnionych w obligacji skarbowej składa się: 1) prawo do wykupu obligacji, stanowiące świadczenie główne emitenta oraz 2) prawo do oprocentowania lub do dyskonta obligacji, będące świadczeniem ubocznym. Ponadto niektóre obligacje skarbowe mogą ucieleśniać inne jeszcze prawa. I tak np. w poprzednich latach obligacje skarbowe dawały osobom fizycznym prawo dokonywania odpisów od podstawy opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych do określonej kwoty ceny zakupu obligacji, dokonanego w danym roku. Obligacje wyemitowane w 1989 r. dawały obligatariuszom prawo nabycia za nie akcji lub udziałów od Skarbu Państwa z 20% bonifikatą. W zależności od terminu wykupu, można wyemitowane dotychczas obligacje podzielić na obligacje o rocznym, 2-letnim, 3-let-nim, 5-letnim, 6-letnim, 10-letnim i 20-letnim terminie ich wykupu. Z uwagi na sposób i wysokość oprocentowania można wyróżnić: 1) obligacje o stałym oprocentowaniu, cechujące się jednakowym oprocentowaniem przez cały okres, liczony od terminu ich emisji do terminu ich wykupu; 2) obligacje o zmiennym oprocentowaniu, charakteryzujące się oprocentowaniem zróżnicowanym, w zależności od sposobu odniesienia wartości nominalnej obligacji do innej wartości, występującej w kilku wariantach. Pierwszy wariant polega, ogólnie rzecz biorąc, na odniesieniu wartości nominalnej obligacji do rentowności bonów skarbowych.87 Drugi wariant odnosi 87 Np. w zarządzeniu Nr 13 Ministra Finansów z dnia 28 lutego 1996 r. w sprawie emisji obligacji drugiej 10-letniej pożyczki państwowej o zmiennej stopie procentowej (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 6, póz. 23) ustalono, że obligacje te są oprocentowane według stopy procentowej, będącej sumą stawki bazowej i marży odsetkowej w wysokości 1%, przy czym: l) stawka bazowa dla danego okresu odsetkowego obliczana jest na podstawie średniej arytmetycznej średnich ważonych stóp rentowności 52-tygodniowych bonów skarbowych, sprzedawanych przez Ministra Finansów na przetargach, w ciągu 2 miesięcy bezpośrednio poprzedzających wartość nominalną obligacji do oprocentowania kredytu refinansowego.88 Trzeci wariant opiera się na odniesieniu wartości nominalnej obligacji do oprocentowania kredytu lombardowego NBP;89 3) obligacje indeksowane, przewidujące, ogólnie rzecz biorąc, oprocentowanie wartości nominalnej obligacji odniesione do stopy inflacji.90 miesiąc, w którym rozpoczyna się dany okres odsetkowy, 2) wysokość odsetek, stopa procentowa dla każdego okresu odsetkowego obligacji oraz średnie ważone stopy rentowności bonów skarbowych, uwzględniane przy obliczaniu tej stopy, ogłaszane są w drodze obwieszczenia w Dzienniku Urzędowym Ministra Finansów (§ 15 ust. 4 i 5). Obliczenie należnego oprocentowania jest dość skomplikowane i dlatego podano je w załączniku nr l do powyższego zarządzenia. Odsetki wypłacane są co roku, po ostatnim dniu danego okresu odsetkowego (§ 15 ust. 3). 16) Np. w zarządzeniu Nr 67 Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 1993 r. w sprawie emisji obligacji restrukturyzacyjnych (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 16, póz. 71) przyjęto, że powyższe obligacje oprocentowane są według stopy procentowej ustalanej dla poszczególnych okresów odsetkowych, jako średnia arytmetyczna z obowiązujących pierwszego dnia roboczego w każdym miesiącu danego okresu odsetkowego stóp kredytu redyskontowego banku centralnego (stopa redyskontowa weksli przyjmowanych od banków przez NBP do redyskonta, ustalana zarządzeniem Pre-zesa NBP i ogłaszana w Dzienniku Urzędowym NBP) i zaokrąglanej do jednego miejsca po przecinku. Dla okresów odsetkowych o numerach nieparzystych, stopa procentowa ustalana jest na podstawie stóp kredytu redyskontowego, obowiązujących w okresie sierpień-styczeń, a dla okresów odsetkowych o numerach parzystych, na podstawie stóp kredytu redyskontowego, obowiązujących w okresie luty-lipiec (§ 4 ust. l). Oprocentowanie tych obligacji naliczane jest w 6-miesięcz-nych okresach odsetkowych (§ 4 ust. 3). 89 Np. w zarządzeniu Nr 40 Ministra Finansów z dnia 24 czerwca 1994 r. w sprawie emisji I serii obligacji na pozyskanie środków NBP przeznaczonych na operację wdrożenia umowy z bankami komercyjnymi (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 15, póz. 48) przyjęto, że obligacja jest oprocentowana według stopy procentowej kredytu lombardowego banku centralnego, ustalanej zarządzeniem Prezesa NBP i ogłaszanej w Dzienniku Urzędowym NBP. Odsetki naliczane są w okresach rocznych i wypłacane są co roku (§ 3 ust. l i 2). 9" Np. w zarządzeniu Nr 23 Ministra Finansów z dnia 29 marca 1996 r. w sprawie emisji obligacji indeksowanej trzeciej rocznej pożyczki państwowej (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 9, póz. 39) ustalono, że obligacje te są oprocentowane według stopy procentowej stanowiącej sumę stawki bazowej i marży odsetkowej w wysokości 3/ 100. Stawka bazowa jest ustalana na podstawie wskaźników wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu w stosunku do poprzedniego miesiąca, ogłaszanych co miesiąc przez Prezesa GUS. Stawka ta obliczana jest na podstawie skumulowanego wskaźnika z 12 miesięcy, poczynając od 2 miesiąca poprzedzającego miesiąc rozpoczęcia sprzedaży przez agenta emisji obligacji danej serii. Stawkę bazową, stopę procentową oraz wysokość należnych odsetek oblicza się w sposób podany w załączniku nr 2 do powyższego zarządzenia (§ 14 ust. l i ust. 3). Wypłata oprocentowania następuje przy wykupie obligacji (§ 15 ust. 2). 6. Treść i forma obligacji skarbowych Zasadą jest, że obligacje skarbowe emitowane są jako obligacje wystawiane na okaziciela. Wyjątkiem od tej zasady były tzw. obligacje restrukturyzacyjne (zob. pkt 4), które wystawione były jako imienne dla określonych banków, ale po dniu 30 lipca 1996 r. uległy przekształceniu ex legę na obligacje na okaziciela (§ l ust. 3 zarządzenia Nr 67 Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 1993 r. w sprawie emisji obligacji restrukturyzacyjnej — Dz. Urz. Min. Fin. Nr 16, póz. 71). Obligacje skarbowe, jako dopuszczone do publicznego obrotu papierami wartościowymi, podlegają przepisom ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. W związku z tym występują w formie zdematerializowanej, w postaci elektronicznych zapisów komputerowych i podlegają zarejestrowaniu w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych albo w NBP, według wyboru emitenta (zob. pkt 7). Obligatariusz otrzymuje przy zakupie obligacji imienne świadectwo depozytowe (zob. pkt 11.7.). Z kolei treść obligacji, które nie występują w postaci dokumentu zawierającego określone elementy, lecz w formie zdematerializowanej, podawana jest w warunkach emisji danej obligacji, zawartych we wprowadzających ją rozporządzeniach Ministra Finansów oraz publikowanych przez Ministra Finansów listach emisyjnych (zob. pkt 7). 7. Proces emisyjny obligacji skarbowych Proces emisyjny obligacji skarbowych, emitowanych w trybie subskrypcji publicznej i znajdujących się w publicznym obrocie papierami wartościowymi — co jest zasadą — przebiega tak jak proces emisyjny obligacji, przewidziany w art. 9 ust. l pkt l u. oblig., z tym, że wykazuje w stosunku do niego następujące różnice, dotyczące określonych czynności ciągu składającego się na ten proces: l) W specyficzny sposób kształtują się czynności przygotowawcze w procesie emisji obligacji skarbowych. Wynika to stąd, że inny jest cel emisji tych obligacji, którym jest pokrycie deficytu budżetu Państwa, w porównaniu z emisją obligacji podlegających przepisom ustawy o obligacjach, mającej na celu sfinansowanie tą drogą działalności inwestycyjnej emitentów takich obligacji. W przypadku obligacji skarbowych, czynności przygotowawcze powinny więc przynieść odpowiedzi na pytania: jaki jest przewidywany w danych latach deficyt budżetu Państwa i jakie są możliwości jego pokrycia?, czy emisja obligacji skarbowych stanowi optymalny wariant pokrycia tego deficytu w porównaniu z innymi możliwościami, np. przez emisję bonów skarbowych, zaciągnięcie kredytu bankowego, dochody uzyskane z prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych?, jakie są możliwe rozmiary emisji obligacji skarbowych w poszczególnych latach budżetowych i jaki rodzaj obligacji skarbowych miałby znaleźć zastosowanie z uwagi np. na termin wykupu oraz sposób oprocentowania lub dyskonto. Czynności przygotowawcze wymagają w związku z tym przeprowadzenia szeregu specjalistycznych analiz i obliczeń dokonywanych przede wszystkim w Ministerstwie Finansów, stanowiącym aparat Ministra Finansów jako emitenta obligacji skarbowych; 2) Obligacje skarbowe dopuszczone są do publicznego obrotu z mocy samego prawa (art. 62 ust. l p.o p.o.p.w.), a zatem emisja taka nie wymaga zgody Komisji Papierów Wartościowych i Giełd na jej wprowadzenie do obrotu publicznego, a emitent obowiązany jest jedynie poinformować Komisję o danej emisji (art. 62 ust. 2 p.o p.o.p.w.). Tym samym czynność powyższa jest znacznie mniej sformalizowana w porównaniu z emisją obligacji podlegających przepisom ustawy o obligacjach; 3) Publiczny obrót obligacjami skarbowymi nie musi być dokonywany za pośrednictwem domów maklerskich i banków prowadzących działalność maklerską, co obowiązuje w odniesieniu do obligacji podlegających przepisom ustawy o obligacjach, bowiem system ich rejestracji może być według wyboru Ministra Finansów, jako ich emitenta, prowadzony przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych albo przez NBP (art. 6 ust. l pkt l i ust. 2 p.o p.o.p.w.); 4) Specyficzne obowiązki informacyjno-publikacyjne, obciążające Ministra Finansów jako emitenta obligacji skarbowych, wymagają określenia w drodze rozporządzenia warunków emitowania danej emisji obligaqi skarbowych (art. 55 u. o fin. publ.) oraz opublikowania, zgodnie z art. 56 tejże ustawy, listu emisyjnego, który zawiera w szczególności: a) datę emisji, b) powołanie podstawy prawnej emisji, c) wartość nominalną tej emisji, d) cenę sprzedaży, e) stopę procentową lub sposób jej obliczania, f) określenie sposobu, miejsca i terminów wypłaty należności głównej oraz należności ubocznych, g) datę, od której nalicza się oprocentowanie skarbowych papierów wartościowych tej emisji, h) termin wykupu oraz zastrzeżenia w przedmiocie możliwości wcześniejszego wykupu. Podanie do publicznej wiadomości listu emisyjnego jest warunkiem dojścia emisji do skutku. Warunki emisji mogą przewidywać sprzedaż wyłącznie w trybie przetargu, wyłącznie przez agenta emisji albo przy zastosowaniu obu tych trybów. Sprzedaż obligacji skarbowych na przetargach prowadzi NBP na podstawie umowy zawartej z Ministrem Finansów. W stosunku do niektórych obligacji dopuszczono wyłącznie ten tryb sprzedaży.91 W przetargu mogą brać udział wyłącznie podmioty będące bezpośrednimi uczestnikami Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych (z wyjątkiem NBP), posiadające ten status co najmniej na dzień przed przetargiem. Uczestnicy przetargów składają oferty zakupu obligacji w imieniu własnym na własny rachunek lub w imieniu własnym na rachunek obligatariuszy, w stosunku do których są pośrednikami takiej transakcji. Wartość nominalna obligacji, stanowiących przedmiot oferty uczestnika przetargu, określona jest na wysokim poziomie.92 Narodowy Bank Polski, w imieniu Ministra Finansów, podaje co najmniej na tydzień przed przetargiem informację zawierającą: 1) datę przetargu, 2) łączną wartość nominalną obligacji przewidywanych do sprzedaży, 3) upływ terminu składania ofert (dzień, godzina), 4) warunki emisyjne obligacji: a) termin wykupu, b) wysokość oprocentowania, c) warunki płatności odsetek, 5) daty i warunki płatności za obligacje, 6) warunki uczestnictwa w przetargu i sposób udostępnienia wzoru oferty przetargowej. '" Np. w odniesieniu do dwu- i pięcioletnich obligacji VIII emisji o stałym oprocentowaniu, emitowanej w 1996 r., określona została na l 000 000 zł. 92 Zastosowano go wobec obligacji: dziesięcioletnich o zmiennej stopie procentowej, przewidziany w § 4 ust. l zarządzenia nr 72 Ministra Finansów z 13 listopada 1995 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 19, póz. 81), dwu- i pięcioletnich o stałym oprocentowaniu w § 4 ust. l zarządzenia nr 45 Ministra Finansów z 31 lipca 1995 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 13, póz. 55), dwu- i pięcioletnich o stałym oprocentowaniu w § 4 ust. l zarządzenia nr 4 Ministra Finansów z 6 lutego 1996 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 4, póz. 14), dziesięcioletnich o zmiennej stopie procentowej w § 4 ust. l zarządzenia nr 13 Ministra Finansów z 28 lutego 1996 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 6, póz. 23). Informacja o przetargu podawana jest do wiadomości publicznej w prasie o zasiągu ogólnopolskim oraz w innych środkach przekazu, w szczególności za pomocą bankowych systemów przekazywania informacji. Rozporządzenia Ministra Finansów i listy emisyjne zawierają szczegółowe unormowania dotyczące składania ofert przetargowych. W ofercie zakupu uczestnicy przetargu określają nominalną wartość obligacji, które chcą zakupić oraz podają cenę (z dokładnością do l grosza), którą gotowi są zapłacić za każde 100 zł wartości nominalnej obligacji. Oferta przetargowa na zakup obligacji powinna zawierać w szczególności: 1) adres organizatora przetargu, 2) termin wykupu obligacji, 3) liczbę obligacji w sztukach, 4) wartość nominalną obligacji będących przedmiotem oferty, 5) cenę za każde 100 zł wartości nominalnej, 6) wartość obligacji według ceny przetargowej, 7) numer konta depozytowego uczestnika przetargu w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych, na które uczestnik nabywa obligacje, 8) upoważnienie do obciążenia przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. rachunku uczestnika przetargu w banku rozliczeniowym kwotą wynikającą z ceny zakupu, powiększoną o odsetki, podpisane przez osoby wskazane bankowi rozliczeniowemu, jako upoważnione do udzielania pełnomocnictw, bądź kopię stałego upoważnienia udzielonego Krajowemu Depozytowi Papierów Wartościowych S.A. do rozliczania transakcji zawartych w obrocie pierwotnym obligacjami Skarbu Państwa, 9) stempel firmowy i podpisy oferenta. Po upływie terminu składania ofert zakupu obligacji Minister Finansów określa dla danego przetargu najniższą przyjętą cenę przetargową dla obligacji o danym terminie wykupu. Wszystkie oferty zakupu obligacji z ceną wyższą od najniższej przyjętej ceny przetargowej zostają przyjęte. Oferty zakupu obligacji z ceną równą najniższej przyjętej cenie przetargowej mogą być przyjęte w całości lub częściowo, co stanowi redukcję ofert. W przypadku redukcji ofert Minister Finansów określa stopę redukcji. Uczestnicy przetargu powiadamiani są o przyjęciu bądź odrzuceniu ich oferty za pomocą dowolnego z dostępnych środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, nie później niż w dniu następującym po dniu, w którym odbył się przetarg. Umowa sprzedaży obligacji zostaje zawarta z chwilą przyjęcia oferty przez Ministra Finansów. Narodowy Bank Polski wystawia w ciągu trzech dni od dnia przetargu pisemne potwierdzenie przyjęcia bądź odrzucenia oferty przez Ministra Finansów. Po przetargu NBP sporządza i podaje do publicznej wiadomości informację o wynikach przetargu, która powinna zawierać w szczególności: a) wartość nominalną obligacji oferowanych do sprzedaży, b) wartość nominalną obligacji, na które otrzymano ofertę zakupu, c) wartość nominalną obligacji, których oferty zakupu przyjęto, d) najniższą przyjętą cenę przetargową, e) średnią ważoną cenę przetargową przyjętych ofert, f) stopę redukcji ofert z najniższą ceną przetargową. Rozporządzenia Ministra Finansów określają również terminy płatności za obligacje przez uczestników przetargów, których oferty zostały przyjęte. Nieuiszczenie w tych terminach ceny zakupu powoduje poważne skutki prawne, polegające na naliczaniu wysokich karnych odsetek, a nawet na wykluczeniu takich uczestników od udziału w dalszych przetargach. W szczególności w przypadku nieuiszczenia należności w dniu zapłaty i w wysokości wynikającej z ceny zakupu, od nieuiszczonej kwoty naliczane są za każdy dzień uchybienia terminowi odsetki, w wysokości stanowiącej dwukrotność oprocentowania kredytu refinansowego, udzielanego pod zastaw papierów wartościowych (kredyt lombardowy). Jeżeli natomiast cena zakupu powiększona o należne odsetki nie zostanie uiszczona najpóźniej trzeciego dnia następującego po dniu zapłaty, uważa się, że odstąpiono od nabycia obligacji. Uczestnik przetargu zostaje wówczas wykluczony z udziału w przetargach obligacji oferowanych na podstawie rozporządzenia, poczynając od przetargu, którego ogłoszenie nastąpiło po dniu wykluczenia. Uczestnik przetargu może zostać ponownie dopuszczony, za zgodą Ministra Finansów, do udziału w przetargach, po złożeniu wniosku, w którym, w szczególności powinny zostać określone przyczyny, dla których wykluczony uczestnik przetargu nie uiścił ceny zakupu. Z kolei sprzedaż obligacji za pośrednictwem agenta emisji odbywa się na podstawie umowy agencyjnej, zawartej między Ministrem Finansów a agentem emisji. Ostatnio agentem emisji jest bank PKO S.A., organizujący konsorcjum, w skład którego wchodzą różni uczestnicy dysponujący siecią punktów sprzedaży. Podmioty te wymienione są w prospektach emisyjnych obligacji. Ze wzglądu na to, że obligacje w publicznym obrocie występują w formie zdematerializowanej (zob. rozdział l, pkt 2), nabywcy otrzymują w punkcie sprzedaży, zgodnie z art. 10 ust. l p.o p.o.p.w., imienne świadectwa depozytowe, stanowiące potwierdzenie ich zdeponowania w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych. Wartość nominalna obligacji z serii o danym terminie wykupu, oferowanych do sprzedaży w drodze subskrypcji publicznej, oraz cena subskrypcyjna obligacji tej serii, ustalana przez Ministra Finansów jako wielokrotność wartości nominalnej, podawane są do wiadomości publicznej przed rozpoczęciem subskrypcji obligacji serii o danym terminie wykupu, w drodze ogłoszenia w środkach masowego przekazu oraz w biurach maklerskich, prowadzących sprzedaż tych obligacji. Sprzedaż poszczególnych serii danej emisji obligacji rozpoczyna się w ustalonych z góry terminach. Niesprzedane obligacje serii o danym terminie wykupu Minister Finansów może zaoferować w całości lub części agentowi emisji, który nabywa je od Ministra Finansów na podstawie umowy określającej w szczególności termin zapłaty oraz cenę sprzedaży, która nie może być niższa od ceny emisyjnej serii o danym terminie wykupu. W przypadku nieskorzystania przez Ministra Finansów z tego prawa lub nieprzyjęcia oferty przez agenta emisji, niesprzedane obligacje ulegają umorzeniu. Nabywca dokonujący zakupu obligacji, w ramach sprzedaży w punktach obsługi klienta, kupuje je po dziennej cenie sprzedaży, odpowiadającej cenie emisyjnej obligacji, powiększonej o wysokość skumulowanych odsetek, naliczonych od dnia rozpoczęcia sprzedaży przez agenta emisji obligacji danej serii do dnia zakupu. Cena emisyjna obligacji serii o danym terminie wykupu, ustalana jest przez Ministra Finansów jako wielokrotność wartości nominalnej i podawana do wiadomości publicznej przed rozpoczęciem sprzedaży przez agenta emisji obligacji tej serii w drodze ogłoszenia w środkach masowego przekazu oraz we wszystkich punktach obsługi klienta. Cena emisyjna nie może być niższa niż cena subskrypcyjna. Wysokość dziennej ceny sprzedaży określona jest z dokładnością do l grosza. Na zasadach określonych w umowie, agent emisji prowadzi rejestr nabywców obligacji. Nabywca obligacji otrzymuje imienne świadectwo depozytowe, zgodnie z przepisami ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Świadectwo depozytowe nie stanowi papieru wartościowego ani samodzielnego przedmiotu obrotu. Zapłata może być dokonywana gotówką, czekiem gotówkowym oraz w formie polecenia przelewu. Szczególny sposób nabycia obligacji przewidziano dla obligacji indeksowanych, nazywany rolo- waniem obligacji, który polega na zaliczeniu wierzytelności posiadacza obligacji na poczet ceny zakupywanych przez niego obligacji z kolejnej emisji. W tym celu Minister Finansów/ na 2 miesiące przed terminem wykupu obligacji serii o danym terminie wykupu, ogłasza wykaz obligacji kolejnych emisji, których nabywcy mogą dokonać zapłaty za nie — poprzez rolowanie. ^. Realizacja zobowiązań wynikających z obligacji skarbowych Realizacja praw ucieleśnionych w obligacji odbywa się zgodnie z warunkami emisji zawartymi w rozporządzeniu Ministra Finansów, wprowadzającym daną emisję obligacji do publicznego obrotu i w liście emisyjnym tej emisji. Wykup obligacji następuje w przewidzianym terminie, a roszczenie z tego tytułu przedawnia się z upływem 10 lat, licząc od dnia emisji. Wyjątkowo tylko emitent może zastrzec w warunkach emisji prawo dokonania przez siebie wcześniejszego wykupu obligacji. Będzie to zasadne tylko przy obligacjach wieloletnich. Emitent może być tym zainteresowany w przypadku, gdyby wskutek zmienionej sytuacji na rynku kapitałowym mógł uzyskać potrzebny kapitał na korzystniejszych warunkach, a więc po niższym koszcie niż przewidziano w obligacji. Takie prawo zastrzeżono dla emisji 10-letniej obligacji o zmiennej stopie procentowej w § 15 zarządzenia Nr 72 Ministra Finansów z dnia 13 listopada 1995 r. (Dz. Urz. Min. Fin. Nr 19, póz. 81). Termin wykupu tych obligacji ustalono na dzień 14 grudnia 2005 r. (§ l ust. l), ale równocześnie Minister Finansów zastrzegł dla siebie prawo przedterminowego wykupu tych obligacji już po 5 latach, tj. w dniu 14 grudnia 2000 r. (§ 15 ust. l), poprzedzone uprzednią informacją, ogłoszoną na 6 miesięcy przed tym terminem w prasie o zasięgu ogólnopolskim (§15 ust. 4). Z kolei naliczanie odsetek rozpoczyna się w pierwszym dniu sprzedaży danej emisji obligacji. W przypadku obligacji długoterminowych zasadą jest wypłata oprocentowania co roku. Roszczenia z tego tytułu przedawniają się po 3 latach od dnia wymagalności. Przy rocznych obligacjach wypłata oprocentowania połączona jest z wykupem obligacji. Zarówno wykup obligacji, jak i wypłata oprocentowania, odbywa się za pośrednictwem Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych, do którego należy obsługa realizacji zobowiązań emitentów wobec właścicieli papierów wartościowych. Minister Finansów, jako emitent, przekazuje w tym celu Krajowemu Depozytowi Papierów Wartościowych odpowiednie środki pieniężne, a ten przekazuje je następnie w postaci zapisów na konta jego bezpośrednich uczestników. Ci z kolei przekazują uzyskane środki pieniężne dalej, na prowadzone przez siebie konta obligatariuszy albo na konta uczestników pośrednich, którzy następnie przekazują je na prowadzone przez siebie konta obligatariuszy. Z chwilą wykupu obligacji skarbowych podlegają one umorzeniu (art. 42 ust. l u. o fin. publ.). Zobowiązania wynikające z obligacji skarbowych Minister Finansów, jako emitent, obowiązany jest wykonywać zgodnie z warunkami danej emisji obligacji. Jeśli przy tym posługuje się innymi podmiotami, za pośrednictwem których realizuje te zobowiązania (np. gdy posługuje się agentem emisji), odpowiada za ich działanie lub zaniechanie jak za własne zachowanie (art. 474 k.c.). Naruszenie warunków emisji przy realizacji wykonania zobowiązań wynikających z obligacji naraża Ministra Finansów na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec właściciela obligacji. Rozdział dwunasty OBLIGACJE NARODOWEGO BAMKU POLSKIEGO Tak jak obligacje skarbowe, również i obligacje emitowane przez NBP zostały wyłączone spod działania ustawy o obligacjach (art. 3 pkt 2 u. oblig.). Podstawę prawną emisji tych obligacji zawiera ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz.U. Nr 140, póz. 938), która w art. 48 pkt l upoważnia generalnie NBP do emitowania bankowych papierów wartościowych, co mieści w sobie również emisję obligacji. Również tak jak w przypadku obligacji skarbowych, wprowadzenie obligacji NBP do obrotu publicznego nie wymaga zgody Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, a jedynie informacji o zamierzonej emisji (art. 62 p.o p.o.p.w.). Ustawa o NBP nie podaje definicji obligacji emitowanych przez NBP, ale ich istota jako papieru wartościowego jest taka sama jak obligacji podlegających przepisom ustawy o obligacjach (zob. rozdział l). Można więc przyjąć, że jest to papier wartościowy emitowany w serii, w którym NBP jako emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia pieniężnego, polegającego na wykupie obligacji w oznaczonym terminie i do zapłaty określonego oprocentowania. Obligacje NBP wprowadzane są do obrotu zarządzeniami Pre-zesa NBP. Powołana wyżej ustawa o NBP nie precyzuje celu emisji tych obligaqi, ale cel taki można wyprowadzić z art. 3 powołanej wyżej ustawy o NBP, który stawia przed NBP jako podstawowy cel jego działalności „utrzymanie stabilnego poziomu cen przy jednoczesnym wspieraniu polityki gospodarczej Rządu, o ile nie ogranicza to podstawowego celu NBP". Poprzez emisję obligacji i bonów pieniężnych, będących krótkoterminowymi papierami wartościowymi o terminie krótszym niż rok (zob. część ósma), NBP ściąga z rynku nadmiar pieniądza, co stanowi jeden z instrumentów przeciwdziałających inflacji. Oznacza to także równoważenie systemu bankowego i regulowanie płynności finansowej banków. Rozdział trzynasty PROJEKT ZMIAM USTAWY O OBLIGACJACH Projekt zmian ustawy o obligacjach, opracowany w 1999 r. przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd, przewiduje szereg nowych unormowań, z których najważniejsze dotyczą: 1) rezygnacji z odrębnego uregulowania obligacji emitowanych przez banki, przez skreślenie w art. 2 ustępu 2, co oznaczałoby zrównanie takich obligacji z obligacjami emitowanymi przez inne podmioty gospodarcze określone w art. 2, przy równoczesnym rozszerzeniu kręgu uprawnionych do emitowania obligacji na: instytucje finansowe, których członkiem jest Polska lub NBP lub przynajmniej jedno z państw należących do OECD lub bank centralny takiego państwa (projektowany art. 2. u. oblig.); 2) rezygnacji z obligatoryjnego określenia celu wyemitowania obligacji (projektowany art. 5 i art. 10 u. oblig.); 3) umożliwienia emitentom emitowania obligacji w trybie emisji zamkniętej, bez nadawania im formy dokumentu. W konsekwencji projektuje się, że prawa z takich obligacji powstają z chwilą ich zapisu w ewidencji, którą mogą wyłącznie prowadzić: Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych, dom maklerski lub bank, a umowa zobowiązująca do przeniesienia praw z takich obligacji przenosi te prawa z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu w ewidencji (projektowany art. 5a u. oblig.). W odniesieniu do takich obligacji prawa i obowiązki obligata-riuszy określane są jedynie w warunkach emisji (projektowany art. 5b u. oblig.); 4) do emisji obligacji, w której wartość nominalna jednej obligacji jest nie mniejsza niż równowartość 50 000 EURO, nie stosuje się przepisów ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, pod warunkiem że emitent w terminie 7 dni przed rozpoczęciem emisji zawiadomi o tym pisemnie Komisję Papierów Wartościowych i Giełd, a Minister Finansów określi w drodze rozporządzenia treść takiego zawiadomienia (projektowany art. 5c u. oblig.); 5) rezygnacji z unormowań regulujących zabezpieczenia obligacji, wymienione w art. 6 ust. 1-4 u. oblig.; 6) możliwości ograniczenia odpowiedzialności emitenta w przypadku emisji obligacji przychodowych do kwoty przychodów, do których służy obligatariuszowi prawo pierwszeństwa zaspokojenia przed innymi wierzycielami emitenta (projektowany art. 8 ust. 2 u. oblig.). Obligacje przychodowe wprowadza się w projektowanym art. 23a, jako przyznające obligatariuszom przychody z przedsięwzięcia sfinansowanego z emisji tych obligacji. Emitentami obligacji przychodowych mogą być wyłącznie emitenci obligacji komunalnych oraz spółki kapitałowe, w których emitenci ci dysponują większością głosów na zgromadzeniach akcjonariuszy lub wspólników, lub mają nawet mniejszy udział w kapitale akcyjnym lub zakładowym, ale są to spółki, których przedmiotem działania jest zaspokajanie potrzeb społeczności lokalnej. Z obligacjami przychodowymi związano odpowiedzialność karną, ponoszoną za nieprzekazywanie środków będących przychodami z przedsięwzięcia na odrębne rachunki lub za wypłacanie ich na inne cele niż związane z zaspokajaniem roszczeń obligatariuszy (projektowany art. 40a); 7) liberalizacji w określaniu progu dojścia emisji do skutku, który emitent ustala w warunkach emisji (projektowany art. 13 u. oblig.); 8) rezygnacji, poprzez skreślenie art. 27 u. oblig., z możliwości powierzenia wyłącznie bankowi czynności związanych ze zbywaniem, wykupem oraz wypłatą oprocentowania obligacji wyemitowanych w trybie emisji zamkniętej; 9) rezygnacji z zawarcia przez emitenta obligacji dopuszczonych do publicznego obrotu obligatoryjnej umowy z bankiem-repre-zentantem, której to umowie nadaje się charakter fakultatywny (projektowany art. 29 u. oblig.); 10) określenia terminu przedawnienia roszczeń wynikających z obligacji na 10 lat — poprzez dodanie projektowanego art. 37a u. oblig.; 11) wprowadzenia odpowiedzialności karnej za nabywanie w imieniu emitenta obligacji z naruszeniem zakazów wymienionych w art. 25 u. oblig. (projektowany art. 43a); 12) równocześnie w Kodeksie handlowym proponuje się dodanie ust. 2 (powinno być § 2) do art. 388 k.h. stanowiącego, iż „Uchwała o której mowa w § l pkt 5 może określać wielkość całkowitego zadłużenia spółki z tytułu emisji obligacji w określonym czasie (limit zadłużenia), w takim przypadku spółka może emitować obligacje bez odrębnej uchwały walnego zgromadzenia w ramach określonego limitu zadłużenia." (art. 8 projektu). Oznaczałoby to przyznanie w tym zakresie dodatkowych kompetencji zarządowi spółki akcyjnej. .'-,'. <..-.'<: :', ^.^••n.' CZĘŚĆ CZWARTA WEKSLE Mirosław H. Kozinski BIBLIOGRAFIA Bogobowicz ]., Weksel w handlu zagranicznym, Warszawa 1972; Bogobowicz ]., Kuli-kowski B., Weksel w obrocie zagranicznym. Warszawa 1987; Bolkowski J., Prawo wekslowe. Ustawa i komentarz, Warszawa 1990; Chłopecka G., Majerczyk-Żabówka K., Weksel. Poradnik praktyczny. Warszawa 1994; Chojnowski W., Rodzaje weksli i ich składniki, Warszawa 1969; Czamecki M., Bagińska L., Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Warszawa 1998; Dbalowski W., Wawrzkowicz M., Prawo wekslowe i czekowe, Warszawa 1929; Doliński A., Polskie prawo wekslowe, Lwów 1925; Glasner A., Thaler A., Prawo wekslowe i czekowe, komentarz, Kraków 1936; Górski A., Prawo wekslowe i czekowe, Warszawa 1925; Grzegorczyk W., Weksle i czeki w obrocie gospodarczym. Łódź 1993; Grzybowski S., Weksel (w.) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 2; Hamerski K., Łaniew-ski A., Bloch ]., Zarys polskiego prawa wekslowego. Lwów 1936; Heropolitańska I., Weksel w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; tejże. Weksel w obrocie zagranicznym, Warszawa 1994; tejże. Orzecznictwo sadowe w sprawach wekslowych. Tezy orzeczeń 1924-1994, Warszawa 1995; Honzatko M., Weksel i czek w prawie polskim. Lwów 1938; Janczew-ski S., Prawo handlowe, wekslowe i czekowe. Warszawa 1947;Komosa T., Opalski W., Prawo handlowe, prawo wekslowe, prawo czekowe — komentarz, Warszawa 1996; Koziń-ski M.H., Elementy prawa wekslowego, Toruń 1992; tegoż. Prawo wekslowe, Toruń 1997; Prawo wekslowe, Toruń 1999; Kuziel S., Lulek T., Żabiński A., Zarys nauki o wekslach, Kraków 1938; Łój B., Sójka T., Prawo wekslowe i czekowe, Komentarz, orzecznictwo SN, przepisy wykonawcze i związkowe, Zielona Góra 1990; Namitkiewicz ]., Polskie prawo wekslowe, Warszawa 1927; tegoż. Podręcznik prawa wekslowego, czekowego i upadłościowego, Warszawa 1927; Piasecki K., Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Bydgoszcz 1997; Piszczek P., Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Prawo wekslowe i czekowe. Warszawa 1995; Pałka M., Praktyczne zastosowanie weksli, Wrocław 1992; Popielarski P., Obrót wekslowy w praktyce, Kraków 1995; Rosenbluth I., Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, 1.1-2, Kraków 1936; Różański I., Podręcznik prawa wekslowego. Warszawa 1957; W. Sołtys; Weksel w gospodarce rynkowej, Wrocław 1991; Szente T., Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Warszawa 1974; Szczygielski A.D., Prawo wekslowe i czekowe 1936, objaśnione orzecznictwem SN, Warszawa 1936; Szpunar A., Komentarz do prania wekslowego i czekowego. Warszawa 1996; Warman H., Weksel i czek w obrocie i postępowaniu sadowym. Warszawa 1937; Ważbiński A., Prawo wekslowe. Komentarz, Łódź 1991; Wró-blewski S., Komentarz do prawa wekslowego i czekowego, Kraków 1924; tenże. Polskie prawo wekslowe i czekowe, Kraków 1930; tenże. Prawo weksimue i czekowe, Kraków 1936; Znaniecki M, Obrót wekslowy i czekowy. Katowice 1993; Źabiriski A., Prawo wekslowe i czekowe polskie i zagraniczne, Warszawa 1933. Rozdział pierwszy ZAGADNIENIA OGÓLNE 1. Geneza weksla i początki prawa wekslowego 1.1. Geneza weksla Początki weksla oraz prawa wekslowego wiąże się z krajami południowej i zachodniej Europy, zwłaszcza ze średniowiecznymi miastami włoskimi. Nie ulega jednak wątpliwości, że instytucja wykorzystująca tak skomplikowane konstrukcje prawne, jak weksel nie mogła powstać nagle w XII-wiecznej Pizie, Bolonii czy Wenecji. Wydaje się to tym bardziej wątpliwe, że weksel jest wytworem praktyki obrotu, musiał być przeto rezultatem długotrwałych doświadczeń kupców z różnych krajów. Tak więc zapewne pierwsze zobowiązania wekslowe poprzedzały znacznie wcześniejsze formy pisemnych zobowiązań służących ułatwianiu obrotu handlowego. Nie należy także łączyć weksla tylko z najbliższym nam kręgiem kultury prawniczej. Prawo wekslowe od swego zarania czerpało z licznych źródeł, wykorzystując różne zwyczaje handlowe. Prawo to było zawsze ściśle związane z wymianą międzynarodową, co pozwalało na tworzenie swoistej wypadkowej rozwiązań pochodzących z wielu systemów prawnych. Powstanie pierwszych banków, a później międzynarodowego systemu bankowego, nierozerwalnie wiązało się z rozwojem takich instrumentów prawnych, jak weksel. Największe jednak znaczenie dla rozpowszechnienia weksla w praktyce handlowej i obrocie bankowym miało upowszechnienie umiejętności pisania. Wydaje się zatem, że rozkwit obrotu wekslowego w średniowiecznych miastach włoskich i francuskich był jedynie uwieńczeniem pewnego etapu rozwoju tego typu zobowiązań. Dlatego wydaje się zasadne poszukiwanie genezy weksla w instytucji skryptu dłużnego, znanego już prawu rzymskiemu, a nawet wcześniejszym prawom antycznym. Dokumenty takie, jak chirographum i syngrapha, stosowane były jednak stosunkowo rzadko w praktyce. Znaczenia nabrały dopiero w prawie justyniańskim. Chirographum było pisemnym aktem sporządzanym przez dłużnika i wydawanym wierzycielowi, zaś — kontynuująca tradycje greckie — syngrapha stanowiła pisemne zobowiązanie zapłaty, sporządzane w dwóch egemplarzach i podpisywane przez obie strony, wierzyciela i dłużnika; obie strony posiadały zatem oryginały. W odróżnieniu od chirographum, które formułowano w pierwszej osobie, syngrapha sporządzana była w trzeciej osobie — „A zapłaci B kwotę ...". Trzeba jednak podkreślić, że upodobanie do pisemnych zobowiązań było raczej właściwe dla Grecji i w Rzymie z trudem wchodziło do praktyki, bowiem klasyczne prawo rzymskie stosunkowo niewielką wagę przywiązywało do formy pisemnej czynności prawnych. Antyczne doświadczenia z pisemnymi zobowiązaniami zapłaty trafiły na wyjątkowo podatny grunt na obszarze Półwyspu Apenińskiego, gdzie powstały liczne oraz bardzo prężne organizmy państwowe i gospodarcze, zwłaszcza samodzielne miasta. Miasta te powiązane wieloma więziami politycznymi i gospodarczymi musiały prowadzić wymianę handlową między sobą i z innymi centrami gospodarczymi ówczesnego świata; zwłaszcza rozwijały handel morski. Odrębność swą każdy z ośrodków politycznych i gospodarczych starał się podkreślić między innymi przez własny system monetarny. Było to w Średniowieczu bardzo popularne, bowiem nie tylko eksponowało suwerenność, ale przynosiło znaczne korzyści finansowe. Mnogość systemów walutowych zmuszała kupców do stałej wymiany pieniędzy (cambium) i do powstania wyspecjalizowanej grupy zawodowej, jaką byli bankierzy (campsores). Wymiana pieniędzy miała początkowo charakter odręczny „cambium manuale vel minutum". Campsor nabywał dostarczone mu monety i sprzedawał monety, które kupcowi były potrzebne, zarabiając na różnicy kursu. Potrzeby życia gospodarczego doprowadziły jednak do wytworzenia nowego sposobu wymiany, polegającej na wymianie pieniędzy dostarczonych przez klienta na pieniądze, których bankier w momencie zawarcia umowy nie posiadał „cambium pecuniae absentis pro pecuniae praesentis". Równowartość wpłaconych pieniędzy kupiec miał otrzymać w przyszłości, w oznaczonym miejscu i oznaczonym czasie. Tak więc prosta wymiana odręczna została wzbogacona o dwa elementy, które trwale zakorzeniły się w obrocie wekslowym i transakcjach bankowych: różnicę czasu (distantia tem-poris) i różnicę miejsca (distantia loci). Ten pierwszy czynnik stał się podstawą transakcji kredytowych, w tym kredytu wekslowego. Dogodna dla campsora forma wymiany była nie mniej korzystna dla klienta, albowiem unikał on przewozu znacznych ilości gotówki w monetach kruszcowych, z czym wiązało się ogromne ryzyko, a nadto w miejscu, do którego przybywał, otrzymywał równowartość wpłaconej campsorowi kwoty od razu w potrzebnej mu monecie lokalnej. Najczęściej początków weksla własnego (solą) szuka się w liście bankiera, zaś weksla trasowanego w sytuacji, gdy campsor wręczał kupcowi osobny list, w którym polecał osobie trzeciej (korespondentowi), by w jego imieniu wypłaciła temu kupcowi określoną kwotę. Tak więc kupiec początkowo otrzymywał dwa prywatne dokumenty bankiera — jeden, wystawiany dla zabezpieczenia wpłaty i drugi, zawierający polecenie dokonania odpowiedniej wypłaty przez osobę trzecią. Dopiero w późniejszym okresie, dzięki powstaniu instytucji akceptu, oba pisma połączyły się tworząc mechanizm obecnego weksla przekazowego (ciągnionego). Akcept weksla spowodował, że zmieniła się rola tego instrumentu finansowego. Stopniowo przestał być on formą wymiany waluty stając się głównie źródłem kredytu kupieckiego. Weksle się bardzo spopularyzowały, bowiem zaczęli je wystawiać nie tylko bankierzy, lecz również kupcy. Nowy etap rozwoju weksla stanowiło wprowadzenie uproszczonej formy przenoszenia praw wynikających z tego pisemnego dokumentu zwanej indosem. Instytucja ta stała się popularna dopiero na przełomie XVI i XVII w., ale już w okresie rzymskim spotkać można było formułę „na zlecenie". Indos dawał pierwszemu posiadaczowi weksla (remitentowi) możliwość przeniesienia wszystkich praw wekslowych na inną osobę w formie złożenia swego podpisu na odwrotnej stronie weksla, czyli „na grzbiecie" dokumentu (in dorso). Z początku indosowanie było możliwe tylko na jedną osobę i nowy nabywca praw wekslowych nie mógł już powoływać się na klauzulę „na zlecenie". Dlatego często posługiwano się indosem m blanco. Z jednej strony akcept, z drugiej indosowanie spowodowały, że obrót wekslowy uniezależnił się od pośrednictwa bankierów. Kupcy samodzielnie wystawiali weksle, płacili nimi swoje zobowiązania, inkasowali należności. Banki pozbawione w ten sposób stałego źródła dochodów tworzyły silną opozycję przeciwko indosowi wekslowemu, a zwłaszcza przeciwko wielokrotnemu żyru (giro) wekslowemu. Znalazło to zresztą wyraz w ustawowych zakazach indosownia weksli, pod rygorem nieważności. Przykładem mogą być edykt frankfurcki z 1620 r. lub dekret senatu norymberskiego z 1647 r. We Francji dopiero Ordonance de commerce z 1673 r. uznał indosowanie wielokrotne. Do wykształcenia się współczesnej formy weksla i rozwoju prawa wekslowego wydatnie przyczyniły się tzw. jarmarki wekslowe w Szampanii w XII i XIII w., a następnie w wiekach XIV i XV jarmarki w Lyonie, Besancon, Piacenzie, Novi. Na tych jarmarkach, które z czasem stały się wyłącznie jarmarkami wekslowymi, spotykali się bankierzy z całego niemal świata, dokonując wzajemnej kompensaty długów wekslowych. Był to pierwowzór izby rozrachunkowej, która dodatkowo miała charakter międzynarodowy. Podkreślić trzeba, że dla ułatwienia rozliczeń posługiwano się wówczas jednolitą jednostką obliczeniową, zwaną marką jarmarczną „l' ecu de marc", „scu-do di marche". Ewentualne spory związane z regulacją zobowiązań wekslowych rozstrzygane były przez specjalne sądy cechowe, których orzeczenia były szeroko rozpowszechniane w całej Europie, przyczyniając się do ujednolicenia prawa wekslowego. 1.2. Początki prawa wekslowego Początkowo prawo wekslowe miało wyłącznie zwyczajowy charakter; były to spontanicznie ujednolicane przez uczestników obrotu wekslowego reguły, mające na celu przyspieszenie wymiany wekslowej i zagwarantowanie jej pewności. Niewątpliwie zwyczaje wekslowe były istotną częścią średniowiecznej lex mercatoria. W późniejszym okresie ze statutów cechowych wekslarzy zwyczajowe reguły prawa wekslowego przeszły do statutów niektórych miast, np. Barcelony (1394), Bolonii (1454), Pizy (1555), Genui (1588). Także prawo kanoniczne odegrało niebagatelną rolę w rozwoju prawa wekslowego; np. bulla papieża Piusa V z 1590 r. zakazująca wystawiania weksli własnych, zwanych „suchymi". W wielu aktach prawa kościelnego widzimy walkę z lichwą, co miało znaczny wpływ na obrót pieniądzem. Pierwsze ustawy wekslowe powstały w Niemczech, np. w Hamburgu (koniec XVI w.), w Lipsku — tzw. Porządek lipski (1621), w Norymberdze (1654). Zwłaszcza w XVII w. powstało w Europie szereg ustaw wekslowych, np. neapolitańska Pragmatica (1648), rozporządzenie lyońskie (1667) i włoski dekret o wekslach z 1704 r. W późniejszych latach ilość obszernych regulacji wekslowych stale rośnie, np. prawo wekslowe Szwecji (1671) i Danii (1681), frankfurcka ustawa wekslowa z 1739 r., augsburska ustawa wekslowa z 1778 r., austriackie prawo wekslowe z 1763 r., rosyjska ustawa wekslowa z 1729 r. W Polsce rozwój gospodarki towarowo-pieniężnej spowodował, iż już w Średniowieczu zauważono potrzebę obrotu wierzytelnościami. Podstawę prawną zmiany wierzyciela stanowiła rzymska instytucja przelewu praw (cessio legis). Dało to początek rozwojowi skryptów dłużnych, które z czasem stały się dokumentami na okaziciela, będąc prototypem weksli własnych. Pierwotne weksle znane były polskiemu prawu ziemskiemu jeszcze przed powstaniem lokalnych ordynacji wekslowych w większych ośrodkach miejskich. Przykładem mogą być tzw. mamrany, zwane także wekslami żydowskimi. Prawo wekslowe opierało się na rozpowszechnionych w całej Europie zwyczajach handlowych. Ustawodawstwo wekslowe na ziemiach polskich powstało w Gdańsku (1701) i Elblągu (1758) i oparte było na regulacjach prawa niemieckiego. Pierwszą w naszym kraju ustawą wekslową o powszechnym zasięgu była Konstytucja z 1775 r., wzorowana na prawie niemieckim. Uznawała ona dzieło niemieckiego prawnika Heinecciusa „Elementu iuris cambialis" za posiłkowe źródło polskiego prawa wekslowego (ius subsidiańum). Konstytucja ta obejmowała nie tylko prawo wekslowe materialne, ale także procesowe, w tym postępowanie egzekucyjne. Obrót wekslowy przyczynił się do powstania w Polsce pierwszych instytucji bankowych. Weksle stały się też instrumentem łatwego kredytu, przyczyniając się do ruiny wielu fortun szlacheckich. Spowodowało to ograniczenia w stosowaniu weksli, np. zakaz zaciągania zobowiązań wekslowych przez szlachtę do 24 roku życia, zakaz wystawiania weksli na okaziciela przez szlachtę-posesjonatów, a wreszcie w 1780 r. zabroniono szlachcie wystawiania weksli, co bardzo ograniczyło obrót wekslowy w Polsce. 1.2. Powstanie różnych systemów prawa wekslowego Wspomniany wyżej wzrost ilości i znaczenia partykularnych ustaw wekslowych, a także upowszechnienie operacji wekslowych, które przestały być wyłączną domeną bankierów i kupców, złamały naturalną jednolitość tego prawa, jako części tradycyjnej lex mercatoria. Prawo wekslowe przestało być prawem wyłącznie profesjonalnym, co spowodowało, iż w każdym niemal narodowym systemie prawnym zaczęto formułować odrębne ustawodawstwo wekslowe. Jako pierwszy z systemów prawa wekslowego wymienić należy system francuski, oparty na Code de commerce Napoleona z 1807 r. System ten charakteryzował stosunkowo ograniczony formalizm, konieczność umieszczania na wekslu klauzuli „na zlecenie", kauzal-ność zobowiązania wekslowego (tzw. teoria pokrycia), brak wymogu stosowania słowa „weksel" w tekście dokumentu. Kodeks handlowy Napoleona, mimo braku jego oficjalnej recepcji do polskiego systemu prawa, w znacznym stopniu wpłynął na rozwój naszego prawa; francuskie prawo wekslowe obowiązywało na części ziem pol- skich do 1925 r. Wydaje się, że Code de commerce traktując zobowiązanie wekslowe jako umowę, sam weksel uznawał raczej za dokument dowodowy. Francuski system prawa wekslowego rozpowszechnił się na świecie m.in. oddziaływując na regulacje w takich krajach, jak np. Grecja, Belgia, Turcja, Hiszpania, Holandia, Egipt, Argentyna, Boliwia, Ekwador, Chile, Meksyk, Kolumbia. Drugim systemem prawa wekslowego, mającym wpływ na wiele państw, jak choćby Węgry, Bułgaria, Szwecja, Norwegia, Dania, Rosja, Szwajcaria, Włochy, Rumunia, Portugalia, Japonia, Peru, był system niemiecki. Powstał on z ujednohocenia istniejących w XIX-wiecznych Niemczech 56 ordynacji wekslowych, w tzw. lipskiej ogólnej ordynacji wekslowej z 1847 r.; następnie niemieckie prawo wekslowe konstytuowało się w, austriackiej i pruskiej, ustawach wekslowych z 1850 r. Tę ostatnią w 1871 r. uznano za powszechne prawo wekslowe całego państwa niemieckiego. System niemiecki cechuje skrajny formalizm, pełna abstrakcyjność zobowiązania wekslowego, konieczność stosowania słowa „weksel" w treści dokumentu wekslowego, możliwość przenoszenia praw wekslowych bez klauzuli „na zlecenie". Niemieckie prawo wekslowe umożliwia szybki i bezpieczny obrót wekslowy. Na polskich ziemiach byłego zaboru pruskiego i austriackiego niemieckie ustawodawstwo wekslowe obowiązywało do 1925 r.; podobnie w byłym zaborze rosyjskim, gdzie obowiązywała rosyjska ustawa wekslowa z 1902 r., oparta na rozwiązaniach niemieckich. Trzeci system prawa wekslowego tworzą Wielka Brytania i Stany Zjednoczone. Punktem wyjścia dla tej koncepcji prawa wekslowego była brytyjska ustawa z 1882 r. BUls of Exchange Act i amerykańska ustawa z 1896 r. Negotiable Instruments Law. Prawo anglo-amerykań-skie cechuje dość duża swoboda w zakresie wymagań formalnych, jakim winien odpowiadać dokument wekslowy; nie jest konieczne stosowanie słowa „weksel". Prawo to dopuszcza weksle na okaziciela, a także możliwość oprocentowania i spłat ratalnych. W prawie brytyjskim instytucje weksla i czeku nie są wyraźnie rozdzielane. Obecnie przepisy prawa wekslowego w USA zawarte są w Jednolitym Kodeksie Handlowym (Uniform Commercial Code) z 1958 r. Pomiędzy ustawodawstwem amerykańskim i brytyjskim istnieją pewne różnice, można jednak obie regulacje uznać za wspólny system prawa wekslowego, który stosowany jest także w innych państwach, np. Australii, Nowej Zelandii, Indiach, Pakistanie, Izraelu, Ugandzie, Malcie. 2. Ujednolicenie prawa wekslowego w skali międzynarodowej Istnienie tak dalece zróżnicowanych systemów prawa wekslowego poważnie utrudniało obrót wekslowy, zwłaszcza w stosunkach międzynarodowych. Było to sprzeczne z genezą weksla, jako instrumentu unifikującego i ułatwiającego procesy wymiany międzynarodowej. Stan ten spowodował konieczność ujednolicenia prawa wekslowego w skali międzynarodowej. Pierwszy etap tych prac wiąże się z haskimi Konferencjami Prawa Wekslowego (1910-1912). W dniu 23 czerwca 1912 r. przyjęta została pierwsza międzynarodowa konwencja unifikująca prawo wekslowe; jej załącznikiem był jednolita ustawa wekslowa, stanowiąca wzorzec dla ustawodawstw wewnętrznych poszczególnych państw. Konwencja ta nie została wprowadzona w życie, lecz miała pewien wpływ na prawo wekslowe poszczególnych państw, m.in. na polskie Prawo wekslowe z 1924 r. Etap drugi międzynarodowej unifikacji prawa wekslowego wiąże się z genewską Konferencją Prawa Wekslowego z 1930 r. W jej rezultacie, w dniu 7 czerwca 1930 r. przyjęto trzy konwencje wekslowe: 1) Konwencję w sprawie jednolitej ustawy o wekslach trasowanych i własnych (Dz.U. z 1937 r. Nr 26, póz. 175); precyzuje ona m.in. elementy weksla trasowanego i własnego, jakkolwiek nie zawiera definicji tych weksli, wprowadza pojęcie weksla niezupełnego i zasadę, że każdy weksel można przenieść przez indos, reguluje instytucję poręczenia wekslowego oraz szereg innych kwestii o podstawowym znaczeniu dla prawa wekslowego. Charakterystyczna dla prawa wekslowego jest zastosowana forma ujednolicenia ustawodawstwa wekslowego w postaci wzorcowej ustawy (w sumie 78 artykułów), którą państwa winny w całości przenieść do prawa wewnętrznego. W konwencji jest jednak sporo możliwości odstępstw od rozwiązań ustawy jednolitej, tzw. zastrzeżenia krajowe (rezerwaty), dlatego warto pamiętać, że ustawodawstwo wekslowe poszczególnych państw, które ratyfikowały konwencję genewską, może się od siebie różnić; zważywszy zaś na tradycje dawnych systemów prawa wekslowego orzecznictwo sądowe w niektórych krajach konwencyjnych jest także dość zróżnicowane, jeśli chodzi o interpretację unormowań konwencyjnych; 2) Konwencję o uregulowaniu pewnych kolizji ustaw w przedmiocie weksli trasowanych i własnych (Dz.U. z 1937 r. Nr 26, póz. 177); konwencja ta wprowadza typowe dla prawa wekslowego normy kolizyjne, dotyczące m.in. oceny zdolności wekslowej, formy zobowiązania wekslowego i innych sytuacji powstających w przypadku, gdy w stosunku wekslowym występuje element obcy; 3) Konwencję dotyczącą opłaty stemplowej w przedmiocie weksli trasowanych i własnych (Dz.U. z 1937 r. Nr 26, póz. 179); konwencja przewiduje możliwość stosowania opłat o charakterze fiskalnym z tytułu zaciągania zobowiązań wekslowych, przy czym przyjmuje zasadę, że państwa nie będą uzależniać ważności tych zobowiązań i wykonywania praw z weksli, od zachowania przepisów o wspomnianych opłatach. Warto zwrócić uwagę, że konwencję tę ratyfikowały nawet te państwa, które nie przyjęły konwencji poprzednich, jak np. Wielka Brytania i Irlandia. Konwencje genewskie weszły w życie l stycznia 1934 r. Wprowadzenie jednolitej regulacji wekslowej o randze konwencyjnej niestety nie przełamało całkowicie istniejącego zróżnicowania systemów prawa wekslowego. Można wręcz stwierdzić, że zwiększyło różnorodność ustawodawstw wekslowych. Można obecnie następująco pogrupować państwa w zależności od przyjętego przez nie modelu regulacji wekslowych: państwa, które przyjęły system genewski, ratyfikując wspomniane konwencje i w znacznym stopniu dostosowały do niego wewnętrzne ustawodawstwo wekslowe, np. austriacka ustawa wekslowa z dnia 16 lutego 1955 r., belgijski k.h. z 1932 r., francuski dekret z dnia 30 października 1935 r., dostosowujący do wymagań konwencji postanowienia Code de commerce, niemieckie prawo wekslowe z dnia 21 czerwca 1933 r., polskie prawo wekslowe z 1936 r.; w sumie jest to największa ilość państw; państwa, które ratyfikowały konwencje genewskie, lecz nie dostosowały do nich własnego ustawodawstwa lub dostosowały je w niewielkim stopniu, np. Portugalia, Brazylia; - państwa, które podpisały konwencje, lecz ich nie ratyfikowały (jak np. Hiszpania, Rumunia, Turcja, państwa dawnej Jugosławii, Czechy i Słowacja, Bułgaria), a które dostosowały wewnętrzne ustawodawstwa do wymagań jednolitego prawa wekslowego; - państwa, które nie przystępując do systemu genewskiego dostosowały swoje prawo do wymagań konwencyjnych, np. Argentyna, Honduras, Irak, Islandia, Indonezja; - państwa, które opierają swe regulacje wekslowe na systemie anglo-amery-kańskim; - państwa, nadal akceptujące stary system francuski, wzorowany na Code de commerce, np. Dominikana, Iran, Jordania; - państwa, które mają oryginalne systemy prawa wekslowego, np. Meksyk. Taka sytuacja utrudnia międzynarodowy obrót wekslowy. Dlatego w ramach Komisji Międzynarodowego Prawa Handlowego ONZ (UNCITRAL) od lat trwają prace nad ujednoliceniem prawa wekslowego w obrocie międzynarodowym. Wydaje się jednak, że stworzenie odrębnego reżimu prawnego dla weksli międzynarodowych jeszcze bardziej pogłębi zróżnicowanie istniejących systemów prawa wekslowego. S. Źródła polskiego prawa wekslowego W Polsce do l stycznia 1925 r., czyli do wejścia w życie rozporządzenia Prezydenta RP z dnia 14 listopada 1924 r. — Prawo wekslowe (Dz.U. Nr 100, póz. 926), opartego na regulacjach konwencji haskiej, obowiązywały wspomniane wyżej przepisy dwóch przeciwstawnych systemów — niemieckiego i francuskiego. Aktualnie obowiązujące Prawo wekslowe oparte jest na systemie genewskim; Polska ratyfikowała wszystkie wekslowe konwencje genewskie w 1937 r. Odejście od systemu konwencji haskiej na rzecz nowych regulacji prawa jednolitego wymagało uchylenia Prawa wekslowego z 1924 r. i uchwalenia ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. — Prawo wekslowe (Dz.U. Nr 37, póz. 282), która obowiązuje od l lipca 1936 r. Zaciąganie zobowiązań wekslowych i skuteczna ich realizacja nie są jednak unormowane jedynie ustawą z 1936 r. — Prawo wekslowe. Szereg kwestii ogólnych nie zostało unormowanych w prawie wekslowym i mają do nich zastosowanie przepisy prawa cywilnego. Zasadnicze znaczenie mają w tym zakresie Kodeks cywilny i Kodeks postępowania cywilnego. Wyraża się dość powszechnie pogląd, że polskie prawo wekslowe stanowi część prawa cywilnego, a w szczególności prawa zobowiązań. Zwłaszcza przepisy części ogólnej prawa cywilnego istotnie uzupełniają prawo wekslowe, np. odnośnie zdolności prawnej, wad oświadczeń woli, pełnomocnictwa, przedawnienia etc. Weksel jest przedmiotem praw rzeczowych, obligacyjnych i spadkowych. Nie sposób także zapominać, że w naszej praktyce obrót wekslowy to w dużej mierze obrót gospodarczy. Tak więc normy prawa wekslowego uzupełniają liczne normy mające zastosowanie w obrocie gospodarczym. Z prawem wekslowym wiąże się także szereg przepisów różnej rangi z wielu dziedzin prawa. Istotne znacznie mają zwłaszcza następujące akty prawne: 1) ustawa z dnia 31 stycznia 1989 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. Nr 4, póz. 23 ze zm.), 2) ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. — Prawo bankowe (Dz.U. Nr 140, póz. 939 ze zm.), 3) ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz.U. Nr 140, póz. 938 ze zm.), 4) ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. — Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 22, póz. 91 ze zm.), 5) rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 listopada 1936 r. o niszczeniu odpisów protestów weksli i czeków (Dz.U. Nr 90, póz. 626), 6) rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 października 1965 r. w sprawie sporządzania protestów weksli przez urzędy pocztowe (Dz.U. Nr 45, póz. 283), 7) rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 kwietnia 1991 r. w sprawie taksy notarialnej (Dz.U. Nr 33, póz. 146 ze zm.), 8) rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 grudnia 1994 r. w sprawie opłaty skarbowej (Dz.U. Nr 136, póz. 705), 9) rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 stycznia 1995 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o zobowiązaniach podatkowych (Dz.U. Nr 7, póz. 33), w zakresie utrzymanym w mocy rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 31 grudnia 1997 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy — Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 162, póz. 1124), 10) uchwala Zarządu NBP nr 2/98 z dnia 27 lutego 1998 r. w sprawie rodzajów weksli przyjmowanych przez NBP do redyskonta oraz zasad i trybu ich redyskonta (Dz.Urz. NBP Nr 3, póz. 16), 11) zarządzenie Ministra Finansów z dnia 23 kwietnia 1990 r. w sprawie przedłużenia terminu wpłacania opłaty skarbowej od weksli (M.P. Nr 16, póz. 125). Rozdział drugi ISTOTA ZOBOWIĄZANIA WEKSLOWEGO 1. Zdolność wekslowa i zdolność do działań wekslowych Polskie prawo wekslowe nie normuje tego, kto może zobowiązać się wekslowe, pojęcie zdolności do zaciągania zobowiązań wekslowych występuje jedynie w art. 7 i 77 Prawa wekslowego (cyt. dalej jako p.w.). Tak więc zdolność wekslową należy uznać za formę zdolności prawnej i oceniać ją zgodnie z przepisami prawa cywilnego. Podobnie można oceniać zdolność do działań wekslowych, jako odpowiednik zdolności do czynności prawnych. Zdolność wekslowa polega na zdolności do bycia podmiotem praw i zobowiązań wekslowych. Odróżnić można zdolność wekslową czynną, polegającą na nabywaniu praw wekslowych i bierną, umożliwiającą zaciąganie zobowiązań wekslowych. Zdolność wekslową ma każdy, kto ma zdolność prawną. Zdolność prawną ma osoba fizyczna od chwili urodzenia do śmierci (art. 8 k.c.). Osoby prawne mają zdolność prawną z momentem wpisania do właściwego rejestru. Spółki jawna i komandytowa, mimo że nie posiadają osobowości prawnej, mają zdolność wekslową (art. 81 i 144 k.h.). Nie ma zdolności wekslowej spółka cywilna (uchwała SN z dnia 31 stycznia 1993 r., III CZP 176/92, OSN 1993, póz. 171) oraz przedsiębiorstwo zagraniczne, nie będące osobą prawną (uchwała SN z dnia 23 kwietnia 1993 r., III CZP 7/93, OSN 1993, póz. 199). Wyłączenie spółki cywilnej z kręgu podmiotów uprawnionych do działania na gruncie prawa wekslowego należy podkreślić, bowiem w orzecznictwie SN nastąpiła w tym zakresie zasadnicza zmiana, w porównaniu z orzecznictwem z okre- su międzywojennego, które dopuszczało spółkę cywilną do obrotu wekslowego. W literaturze' nadal spotykać można poglądy wskazujące na celowość utrzymania zdolności wekslowej spółki cywilnej. Mając na uwadze charakterystyczne dla obrotu gospodarczego pojęcie przedsiębiorcy, którym może być także „jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, utworzona zgodnie z przepisami prawa", wspomniane orzecznictwo SN dość wyraźnie ogranicza gospodarcze wykorzystanie weksla. Zdolność do działań wekslowych to możność nabywania praw wekslowych i zaciągania zobowiązań wekslowych przez własne działanie prawne. Ten kto nie ma zdolności wekslowej nie ma też zdolności do działań wekslowych. Podobnie jak w przypadku zdolności wekslowej, zdolność do działań wekslowych może być czynna i bierna. Aby wystawić weksel należy mieć zdolność do zaciągania zobowiązań wekslowych. Ponieważ zaciąganie tej kategorii zobowiązań wiąże się podpisem na wekslu, należy zauważyć, że osoby fizyczne podpisują weksel bądź osobiście, bądź przez pełnomocnika; możliwe jest także zaciągnięcie zobowiązania wekslowego przez przedsta-wiciela ustawowego. Osoby prawne zaciągają zobowiązania wekslowe przez swoje organy (art. 38 k.c.) i pełnomocników. Tzw. prawo podpisu wekslowego wynika z zasad reprezentacji ustalonych dla poszczególnych rodzajów osób prawnych przez właściwe przepisy. Prawa tego nie daje ogólne pełnomocnictwo, z wyjątkiem prokury. Pełnomocnictwo do zaciągnięcia zobowiązania wekslowego winno być udzielone na piśmie. Podkreślić należy, że art. 8 p.w. przewiduje, iż „kto podpisał weksel, jako przedstawiciel innej osoby, nie będąc umocowany do działania w jej imieniu, odpowiada sam wekslowe". 2. Powstanie zobowiązania wekslowego Prawo wekslowe nie rozstrzyga jednoznacznie co stanowi źródło zobowiązania wekslowego, czy jest to umowa, czy też jednostronna czynność prawna. Kwestia ta stała się przedmiotem licznych sporów w nauce prawa wekslowego. Można wyodrębnić kilka stanowisk w tej zasadniczej sprawie. Początkowo dominowała teońa kontraktowa przyjmująca, że zobowiązanie wekslowe powstaje z umowy między wystawcą a remitentem. Tym samym dla powstania zobowiązania z weksla nie wystraczało wypełnienie blankietu wekslowego Por. I. Heropolitańska, Weksel w obrocie gospodarczym, Warszawa 1991, s. 29; K. Pia-secki. Prawo wekslowe i czekowe z komentarzem, Warszawa 1993, s. 17; J. Mojak, Glosa do uchwały SN z dnia 31 stycznia 1993 T., PiP 1994, nr 3, s. 106. i złożenie podpisu przez wystawcę, lecz trzeba, by między stronami istniał stosunek umowny, w myśl którego następowało wręczenie weksla. Teoria ta, wiązana zwykle z doktryną francuską, ma również zwolenników w nauce niemieckiej, a także i polskiej. W jakiejś mierze nawiązuje ona do omawianych wyżej umów między pierwotnymi uczestnikami stosunku wekslowego, które stanowiły genezę powstania obrotu wekslowego, a poza tym stara się ściślej powiązać prawo wekslowe z regułami powszechnego prawa zobowiązań. Przeciwstawną koncepcją jest teoria jednostronnego oświadczenia woli, w ramach której można wyodrębnić tzw. teorię kreacyjną przyjmującą, iż zobowiązanie wekslowe powstaje przez samo umieszczenie podpisu na wekslu, z zamiarem zobowiązania się wekslowe, o ile podpisujący wypełni minimum formalnych wymagań ustawowych. Tym samym przez sam podpis wystawca kreuje zobowiązanie wekslowe. Radykalizm tej teorii z czasem został znacznie ograniczony w różnych jej modyfikacjach, np. w koncepcji „ochrony dobrej wiary" (Redlichkeitstheorie). Najdalej idącą modyfikacją, która przez część autorów uznawana jest za koncepcję pośrednią, godzącą teorię umowną i jednostronnego oświadczenia woli, jest teoria emisyjna. Według niej samo wystawienie weksla jest czynnością jednostronną, ale dla powstania zobowiązania wekslowego nie wystarcza złożenie podpisu na dokumencie wekslowym; dla powstania obligacyjnego stosunku wekslowego niezbędne jest wręczenie weksla remitentowi, czyli emisja tego papieru wartościowego. W kontekście tej teorii warto przytoczyć wypowiedź A. Dolińskiego2, który uważał, że obie przeciwstawne pozornie teorie w pewnym zakresie się pokrywają; to co w teorii kontraktowej jest regułą, to w teorii kreacyjnej stanowi wyjątek i odwrotnie. Przykładem teorii kompromisowej jest także teoria pozoru prawa, zgodnie z którą istnieje wyjątek od reguły umowy wekslowej, jako podstawy zobowiązania wekslowego, w przypadku nabycia weksla w dobrej wierze od nieuprawnionego. Zgodnie z tą teorią dłużnik odpowiada wekslowe w przypadku utraty podpisanego weksla, mimo braku umowy wekslowej, bowiem stworzył pozór istnienia takiej umowy i wynikających z niej praw przez podpisanie weksla i niezapobieżenie wprowadzenia go do obrotu. W polskiej literaturze prawa wekslowego większość autorów opowiada się za różnymi odmianami teorii kreacyjnej (Z. Fenichel, A. Górski, S. Grzybowski, S. Janczewski, J. Knap, T. Komosa, S. Wró-blewski, L. Ogiegło, W. Opalski). I. Rosenbluth3 zajmuje stanowisko A. Doliński, Polskie prawo wekslowe, Poznań 1925, s. 92. I. Rosenbluth, Prawo wekslowe i czekowe, Kraków 1936, s. 20. niezbyt precyzyjne, ale jak się wydaje oddające praktykę obrotu wekslowego twierdząc, że „prawda leży pośrodku, między teorią kreacyjną a teorią umowy". Często w praktyce obrotu nawiązuje się do teorii emisyjnej. L. Ogiegło4 np. uznaje, że „powstanie zobowiązania wekslowego (i z papieru wartościowego o nazwie „weksel") należy łączyć przede wszystkim z jednostroną czynnością prawną, prowadzącą do powstania zobowiązania i ukształtowania jego treści. Jest to poza tym czynność prawna nazwana, jako że ustawodawca expli-cite używa terminu wystawienie weksla". Ostatnio za sprawą głównie A. Szpunara,5 pojwiło się uzasadnienie teorii umownej. Zdaniem tego autora wymagania praktyki, a zwłaszcza „wyważenie wzajemnych interesów stron występujących w obrocie wekslowym", przemawiają za przyjęciem zmodyfikowanej teorii umownej. Pogląd ten spotkać można w orzecznictwie. „Dopiero umowa stwarza wzajemne obowiązki stron zobowiązania wekslowego" (orz. SN z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSN 1995, póz.169). W sumie nie wydaje się, by te kontrowersje dało się jednoznacznie rozstrzygnąć, tym bardziej, iż stanowiska pozornie przeciwstawne mają coraz więcej wspólnych elementów. Rację mają ci autorzy, którzy wskazują, że teorii wekslowej nie można odrywać od praktyki, która przez wieki wykształciła instytucję weksla, ta zaś nigdy nie troszczyła się o klarowne konstrukcje prawne. Spory teoretyków prawa wekslowego na temat istoty zobowiązania wekslowego mają jednak pewien wpływ na kształtowanie prawa wekslowego i orzecznictwo. Wydaje się, że próby odebrania prawu wekslowemu jego specyfiki, przez stosowanie do tradycyjnych instytucji tego prawa ogólnych koncepcji prawa zobowiązań, nie zawsze jest właściwe. Bez elementów teorii kreacyjnej trudno utrzymać charakterystyczne cechy zobowiązania wekslowego, a próby ograniczenia np. abstrakcyjności zobowiązania wekslowego prowadzić mogą do podważenia ukształtowanej przez lata istoty zobowiązania wekslowego. Idea ujęcia w jedną kategorię zobowiązań umownych wszelkiego typu zobowiązań wekslowych ma zapewne walor porządkujący, ale czy w pełni odpowiada potrzebom obrotu. O ile bowiem w stosunku do takich insty- 4 L. Ogiegto, Charakter prawny powstania zobowiązania wekslowego, Rejent 1995, nr 9, s. 110 i n. 5 A. Szpunar, Komentarz do prawa wekslowego i czekowego, Warszawa 1996, s. 26-27; tenże, O powstaniu zobowiązania wekslowego, PUC 1992, nr l, s. 2; podobnie K. Zawada, Umowa przelewu wierzytelności, Kraków 1990, s. 22; teoria umowna (umowa o wydanie dokumentu — Bagebungsvertrag) zdaje się dominować ostatnio w doktrynie niemieckiej, jakkolwiek zwraca się uwagę na pewne jej wady, zob. W. Zoll-ner, Wartpapierrecht. Ein Studienbuch, Munchen 1987, s. 37 i n. tucji prawa wekslowego, jak np. aval czy indos wydaje się to uzasadnione, to w odniesieniu do zobowiązań tzw. głównych dłużników wekslowych może budzić zastrzeżenia. S. Cechy zobowiązania wekslowego S.I.Skryptui-aInoeć Weksel jest przede wszystkim papierem wartościowym na zlecenie typu pieniężnego i chociaż może być sporządzony przy użyciu każdego materiału, niekoniecznie papieru, to nie ulega wątpliwości, iż bez sformułowania elementów weksla w formie pisemnej zobowiązanie wekslowe powstać nie może. „Zobowiązanie wekslowe jest zobowiązaniem wybitnie pisemnym, bez pisma nie ma weksla" (orz. SN z dnia 22 maja 1930 r., III Rw. 2663/29, PS 1930, póz. 556) i podobnie „zobowiązanie wekslowe jest zobowiązaniem pisemnym, bez pisma nie ma weksla; do ważności weksla niezbędny jest podpis wystawcy" (orz. SN z dnia 15 lutego 1933 r., C III Rw.194/ 33, PS 1933, póz. 188). Elementami pisemności o podstawowym dla tego typu zobowiązań znaczeniu są przede wszystkim podpisy osób zobowiązujących się wekslowe. Podpisy te muszą być własnoręczne; bez podpisu nie ma zobowiązania wekslowego. Specyficzny sposób zadośćuczynienia temu wymaganiu w stosunku do osób, które nie potrafią lub nie mogą pisać, reguluje art. 75 p.w. W przypadku zaginięcia weksla orzeczenie sądowe uznające weksel za umorzony przedstawia rodzaj surogatu zaginionego papieru wartościowego. Cechą prawa wekslowego, wynikającą z pisemności zobowiązań wekslowych, jest tzw. skrypturalna odpowiedzialność osób zobowiązanych wekslowe. Zobowiązanie wynikające z weksla bywa niekiedy kwalifikowane jako tzw. Skripturobligation, gdyż zakres odpowiedzialności wiąże się wyłącznie z treścią dokumentu, wynika ex scńptura. Osoba odpowiadająca skrypturalnie, odpowiada według treści weksla, który podpisała; prawo wekslowe ogranicza wpływ wszelkich porozumień pozawekslowych (pacta extracambialis) na zakres odpowiedzialności dłużnika wekslowego. W skrajnej formie regułę tę wyraża paremia quod non est in cambio, non est in mundo. Dodać można, że prawidłowa treść dokumentu wekslowego ma znaczenie tym większe, iż bardzo ograniczona jest możliwość jego wykładni. Weksel dokumentuje istnienie określonego prawa majątkowego, w tym przypadku wierzytelności pieniężnej. Dokument ten jest jedynym prawnie skutecznym sposobem legitymiacji uprawnionego. Posiadanie dokumentu wekslowego jest niezbędną przesłanką istnie- nią prawa, które jest w nim inkorporowane. Zwykle mówi się w tym przypadku, że „prawo idzie za dokumentem". Podkreślić należy, że w odróżnieniu od wielu innych dokumentów, z którymi mamy do czynienia w obrocie, które spełniają jedynie funkcję dowodową, weksel jest warunkiem sine Cfua non istnienia zobowiązania wekslowego. Weksel ma przeto charakter konstytutywnego papieru wartościowego, to znaczy od jego prawidłowego powstania zależy powstanie wierzytelności, a jego nieważność powoduje nieważność ucieleśnionego w nim prawa. Z cechą tą należy powiązać problem wykładni weksla. Skoro znaczenie dokumentu jest w przypadku zobowiązań wekslowych tak zasadnicze, powstaje kwestia w jakim zakresie można dokonywać interpretacji zobowiązania wekslowego. SN stwierdził w uchwale z dnia 29 czerwca 1995 r. (III CZP 66/95, PPH 1996, nr l, s. 34), że „treść zobowiązania wekslowego ustala się na podstawie weksla". Według SN zobowiązanie wekslowe jest inkorporowane w dokumencie, jakim jest weksel. Zobowiązanie wekslowe jest zobowiązaniem pisemnym, a przesłanką jego powstania jest sformalizowane oświadczenie woli. Z uwagi na formalny charakter zobowiązania wekslowego, treść tego zobowiązania musi być wyczerpująco wyrażona w dokumencie. Zasada wykładni oświadczeń woli zawarta w art. 65 k.c. nie może znaleźć w pełni zastosowania do tłumaczenia zawartych w wekslu oświadczeń woli. Ustalenie sensu wyrażonego w wekslu oświadczenia woli na podstawie przesłanek subiektywnych, czyli według rzeczywistej woli podmiotów zobowiązania wekslowego, nie jest dopuszczalne. 3.2. Formalizm Z poprzednią cechą wiąże się ściśle formalizm zobowiązań wekslowych. S. Wróblewski6 podkreśla, że „weksel jest to dokument, posiadający dokładnie przez prawo określoną formę". „Zobowiązanie wekslowe jest aktem formalnym, który prawnie powstaje tylko przez ścisłe przestrzeganie wymaganych przez ustawę formalności" (orz. SN z dnia 17 października 1928 r„ III Rw. 1367/28, PPA 1929, póz. 3). Prawo wekslowe należy do tych rzadkich działów prawa prywatnego, w których nie dominują przepisy dyspozytywne {iuris di-spositwi), lecz zdecydowany prym mają normy bezwględnie obowiązujące (iuris cogentis}. Ustawodawca, mając na względzie bezpieczeństwo obrotu, istotnie ograniczył w Prawie wekslowym autonomię woli stron. „Charakter weksla jako zobowiązania formalnego pociąga za 6 S. Wróblewski, Prcaoo wekslowe i czekowe, Kraków 1936, s. 15. sobą ten skutek, że nie indywidualnie w konkretnym wypadku, a w wekslu nie wyrażona wola strony (wierzyciela lub dłużnika) decyduje o istnieniu i treści zobowiązania, ale tekst weksla; ta zasada jest nieodzownym warunkiem nadania wekslowi zdolności obiegowej, zależnej od zaufania do papieru" (orz. SA w Warszawie z dnia 29 maja 1929 r, AC 2 34/29, PPH 1928, póz. 314). Ze względu na tę metodę regulacji zobowiązania wekslowe określane są jako obligatio-nes stricti iuris. W odróżnieniu od powszechnego prawa cywilnego, w prawie wekslowym ścisła jest reglamentacja formy zaciągania zobowiązań, a nawet wyczerpująco określone są tzw. rekwizyty wekslowe, czyli elementy, od których zależy ważność weksla. Formalizm prawa wekslowego idzie tak daleko, że skutki prawne wywołuje nawet miejsce w treści dokumentu wekslowego, w którym zostanie złożony podpis, umieszczony określony wyraz lub klauzula wekslowa. Skrajnym tego przykładem jest brak słowa „weksel" w treści dokumentu wekslowego, który całkowicie niweczy wolę osób chcących zobowiązać się wekslowe. Formalizm prawa wekslowego wiąże się także ze znaczną ilością ścisłych terminów wekslowych, których przestrzeganie jest konieczne dla zachowania określonych uprawnień wynikających z weksla. 3.2. Rygor wekslowy Szczególna surowość zobowiązania wekslowego przejawia się nie tylko w wymaganiach formalnych, jakim musi ono odpowiadać. Rigor cambialis obejmuje także możliwość specyficznej formy dochodzenia roszczeń z weksla, która opiera się na przyspieszonym i uproszczonym, opartym wyłącznie na treści dokumentów, postępowaniu nakazowym (art. 485-497 k.p.c.). Dochodzenie roszczeń w tym trybie jest dopuszczalne także w sprawach gospodarczych. Ograniczony jest katalog zarzutów w procesie wekslowym i krótki termin ich wnoszenia. Skrócony jest także termin zaspokojenia roszczeń objętych nakazem zapłaty, bowiem wynosi on tylko 7 dni od jego doręczenia (art. 491 § l k.p.c.). Surowość wekslowa ma także aspekty materialnoprawne, polegające m.in. na tym, że dłużnik wekslowy zobowiązany jest do zapłaty nawet przed datą płatności oznaczoną w wekslu, gdy trasat odmówi przyjęcia lub stanie się niewypłacalny. Ważne znaczenie ma także ograniczenie zarzutów jakie przysługują dłużnikom wekslowym (art. 17 p.w.). Rygor wekslowy ma również zastosowanie do wierzyciela wekslowego, bowiem dla zachowania określonych praw wynikają- nią prawa, które jest w nim inkorporowane. Zwykle mówi się w tym przypadku, że „prawo idzie za dokumentem". Podkreślić należy, że w odróżnieniu od wielu innych dokumentów, z którymi mamy do czynienia w obrocie, które spełniają jedynie funkcję dowodową, weksel jest warunkiem sine qua non istnienia zobowiązania wekslowego. Weksel ma przeto charakter konstytutywnego papieru wartościowego, to znaczy od jego prawidłowego powstania zależy powstanie wierzytelności, a jego nieważność powoduje nieważność ucieleśnionego w nim prawa. Z cechą tą należy powiązać problem wykładni weksla. Skoro znaczenie dokumentu jest w przypadku zobowiązań wekslowych tak zasadnicze, powstaje kwestia w jakim zakresie można dokonywać interpretacji zobowiązania wekslowego. SN stwierdził w uchwale z dnia 29 czerwca 1995 r. (III CZP 66/95, PPH 1996, nr l, s. 34), że „treść zobowiązania wekslowego ustala się na podstawie weksla". Według SN zobowiązanie wekslowe jest inkorporowane w dokumencie, jakim jest weksel. Zobowiązanie wekslowe jest zobowiązaniem pisemnym, a przesłanką jego powstania jest sformalizowane oświadczenie woli. Z uwagi na formalny charakter zobowiązania wekslowego, treść tego zobowiązania musi być wyczerpująco wyrażona w dokumencie. Zasada wykładni oświadczeń woli zawarta w art. 65 k.c. nie może znaleźć w pełni zastosowania do tłumaczenia zawartych w wekslu oświadczeń woli. Ustalenie sensu wyrażonego w wekslu oświadczenia woli na podstawie przesłanek subiektywnych, czyli według rzeczywistej woli podmiotów zobowiązania wekslowego, nie jest dopuszczalne. 2.2. Formalizm Z poprzednią cechą wiąże się ściśle formalizm zobowiązań wekslowych. S. Wróblewski6 podkreśla, że „weksel jest to dokument, posiadający dokładnie przez prawo określoną formę". „Zobowiązanie wekslowe jest aktem formalnym, który prawnie powstaje tylko przez ścisłe przestrzeganie wymaganych przez ustawę formalności" (orz. SN z dnia 17 października 1928 r., III Rw. 1367/28, PPA 1929, póz. 3). Prawo wekslowe należy do tych rzadkich działów prawa prywatnego, w których nie dominują przepisy dyspozytywne (iuris di-spositwi), lecz zdecydowany prym mają normy bezwględnie obowiązujące (iuńs cogentis). Ustawodawca, mając na względzie bezpieczeństwo obrotu, istotnie ograniczył w Prawie wekslowym autonomię woli stron. „Charakter weksla jako zobowiązania formalnego pociąga za S. Wróblewski, Prawo wekslowe i czekowe, Kraków 1936, s. 15. sobą ten skutek, że nie indywidualnie w konkretnym wypadku, a w wekslu nie wyrażona wola strony (wierzyciela lub dłużnika) decyduje o istnieniu i treści zobowiązania, ale tekst weksla; ta zasada jest nieodzownym warunkiem nadania wekslowi zdolności obiegowej, zależnej od zaufania do papieru" (orz. SA w Warszawie z dnia 29 maja 1929 r., AC 2 34/29, PPH 1928, póz. 314). Ze względu na tę metodę regulacji zobowiązania wekslowe określane są jako obligatio-nes stńcti iuris. W odróżnieniu od powszechnego prawa cywilnego, w prawie wekslowym ścisła jest reglamentacja formy zaciągania zobowiązań, a nawet wyczerpująco określone są tzw. rekwizyty wekslowe, czyli elementy, od których zależy ważność weksla. Formalizm prawa wekslowego idzie tak daleko, że skutki prawne wywołuje nawet miejsce w treści dokumentu wekslowego, w którym zostanie złożony podpis, umieszczony określony wyraz lub klauzula wekslowa. Skrajnym tego przykładem jest brak słowa „weksel" w treści dokumentu wekslowego, który całkowicie niweczy wolę osób chcących zobowiązać się wekslowe. Formalizm prawa wekslowego wiąże się także ze znaczną ilością ścisłych terminów wekslowych, których przestrzeganie jest konieczne dla zachowania określonych uprawnień wynikających z weksla. 3. S. Rygor wekslowy Szczególna surowość zobowiązania wekslowego przejawia się nie tylko w wymaganiach formalnych, jakim musi ono odpowiadać. Rigor cambialis obejmuje także możliwość specyficznej formy dochodzenia roszczeń z weksla, która opiera się na przyspieszonym i uproszczonym, opartym wyłącznie na treści dokumentów, postępowaniu nakazowym (art. 485-497 k.p.c.). Dochodzenie roszczeń w tym trybie jest dopuszczalne także w sprawach gospodarczych. Ograniczony jest katalog zarzutów w procesie wekslowym i krótki termin ich wnoszenia. Skrócony jest także termin zaspokojenia roszczeń objętych nakazem zapłaty, bowiem wynosi on tylko 7 dni od jego doręczenia (art. 491 § l k.p.c.). Surowość wekslowa ma także aspekty materialnoprawne, polegające m.in. na tym, że dłużnik wekslowy zobowiązany jest do zapłaty nawet przed datą płatności oznaczoną w wekslu, gdy trasat odmówi przyjęcia lub stanie się niewypłacalny. Ważne znaczenie ma także ograniczenie zarzutów jakie przysługują dłużnikom wekslowym (art. 17 p.w.). Rygor wekslowy ma również zastosowanie do wierzyciela wekslowego, bowiem dla zachowania określonych praw wynikaj ą- cych z weksla musi on dochować aktów tzw. diiigentii, czyli staranności wekslowej. Wierzyciel winien dopełnić aktów zachowawczych (np. przedstawić weksel do przyjęcia, do zapłaty, dokonać jego protestu) w przepisanym czasie i formie, pod rygorem utraty swoich praw. Słusznie podkreśla A. Szpunar,7 że rygoryzm zobowiązań wekslowych nie jest celem samym w sobie, lecz ma zapewnić obiegowość weksla, bez której straciłby on znaczenie gospodarcze, a pozornie ujemne cechy zobowiązania wekslowego są w istocie jego zaletami. 8.4-. Bezwarunkowosc Jednym z zasadniczych rekwizytów wekslowych jest przyrzeczenie bezwarunkowej zapłaty (weksel własny) lub polecenie bezwarunkowej zapłaty (weksel trasowany). Bezwarunkowość zobowiązania wekslowego jest zatem jego cechą charakterytyczną, odróżniającą ten typ zobowiązań od powszechnego prawa cywilnego, które przewiduje możliwość uwarunkowania czynności prawnych. „Polecenie zapłaty weksla nie może zawierać żadnych warunków lub zastrzeżeń" (orz. SN z dnia 3 listopada 1933 r., CIII 46/33, Zb.Orz. 1934, póz. 359). Weksel, w którym zawarty byłby jakikolwiek warunek zapłaty sumy wekslowej jest nieważny. Wynika to z dążenia do zapewnienia papierom wartościowym jak największej pewności. Należy jednak podkreślić, że nie podważa zasady bezwarun-kowości tzw. warunek prawny {conditio iuris) wprowadzony przez samego ustawodawcę, np. w art. 65 p.w., w którym istnieje możliwość wprowadzenia tzw. klauzuli kasatoryjnej („jeżeli zapłaty nie dokonano za inny egzemplarz"). Trudno byłoby realizować funkcję płatniczą czy gwarancyjną zobowiązania wekslowego bez zapewnienia bezwarunkowej zapłaty. Bezwarunkowość zwiększa zresztą pewność wielu instytucji gwarancyjnych, np. gwarancji bankowych na pierwsze żądanie (on first demand). 3.5. Charakter pieniężny Przedmiotem zobowiązań wekslowych mogą być wyłącznie świadczenia pieniężne. Suma wekslowa musi być określona w jednostkach pieniężnych. Nieważny będzie zatem weksel wystawiony w jednostkach obliczeniowych, np. SDR (Special Drawing Rights). Także nie było możliwe wystawianie weksli w ECU; możliwe jest natomiast stosowanie w zobowiązaniach wekslowych EURO. „Brak oznaczenia 7 A. Szpunar, op. cit., s. 18. waluty w jakiej wyrażono sumę wekslową powoduje, że odnośny dokument nie jest uważany za weksel" (orz. SN z dnia 8 września 1995 r., OSN 1995, póz. 174). W literaturze spotkać można jednak pogląd, że taki weksel jest wekslem in blanco^ Z uwagi na rosnące znaczenie obrotu z zagranicą, coraz większego znaczenia nabiera kwestia weksli wystawianych na walutę inną niż waluta polska. Weksle wystawione na walutę obcą za granicą podlegają ocenie co do ich ważności zgodnie z kolizyjnymi przepisami prawa wekslowego. W przypadku weksli wystawionych na walutę, która nie jest walutą obiegową w miejscu płatności, zastosowanie ma art. 41 p.w. Przepis ten przewiduje dwie formy zapłaty z takiego weksla, a mianowicie zapłatę w walucie krajowej według jej wartości w dniu płatności i tzw. rzeczywistą zapłatę w walucie obcej. W kontekście polskich przepisów dewizowych i rezerwatu krajowego z art. 108 p.w., klauzula zapłaty rzeczywistej w walucie obcej jest w Polsce nieważna. W stosunku do weksli wystawionych w Polsce, obowiązuje nadal zasada walutowości wyrażona w art. 358 § l k.c. 3.6. Samodzielność Samodzielność lub inaczej niezależność poszczególnych zobowiązań wekslowych polega na tym, że podpis złożony na wekslu nie ma wpływu na ważność innych podpisów wekslowych. Artykuł 7 p.w. idzie tak daleko, że uznaje, iż istnienie na wekslu podpisów osób niezdolnych do zaciągania zobowiązań wekslowych, podpisów fałszywych, podpisów osób nie istniejących, a także innych podpisów nie zobowiązujących wekslowe, nie uchybia ważności pozostałych podpisów osób, które chciały zobowiązać się wekslowe. Innymi słowy, każdy kto podpisał weksel, który formalnie odpowiada wymogom prawa wekslowego, zaciąga własne zobowiązanie wekslowe i odrębnie odpowiada wekslowe, chody inni podpisani na wekslu nie ponosili odpowiedzialności. Tak więc każdy podpis na wekslu tworzy niezależne materialnie zobowiązanie wekslowe. Przykładowo, jeśli podpis wystawcy weksla trasowanego został sfałszowany, a trasat dokonał akceptu takiego weksla, to ponosi odpowiedzialność wekslową, chociaż nie będzie miał roszczenia do wystawcy; podobnie poręczyciel, który udzielił aoalu za osobę, której nazwiskiem weksel podpisano, nawet jeśli osoba ta nie ma zdolności wekslowej, będzie odpowiadał wekslowe, naturalnie nie mając do takiej osoby regresu. Samodzielność zobowiązań wekslowych idzie tak daleko, że jeśli ta sama osoba dwukrotnie złożyła podpis na wekslu, każdy z jej podpi- I. Rosenbliith, op. cit., s. 25. sów należy oceniać odrębnie, gdyż każdy może być tytułem innej odpowiedzialności wekslowej. Zasada samodzielności zobowiązań wekslowych wydatnie urealnia funkcje weksla, albowiem dzięki niej weksel przechodząc od jednej do drugiej osoby umacnia pewność zapłaty sumy wekslowej, umarzając „po drodze" szereg wierzytelności, gdyż angażuje w stosunek wekslowy coraz większą grupę zobowiązanych wekslowe. Niektóre banki nie przyjmują materiału wekslowego nie mającego odpowiednio znacznej ilości podpisów. 3.7. Solidarność Prawo wekslowe polepsza sytuaq'ę prawną wierzyciela wekslowego przez ustawowe wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności dłużników wekslowych. Solidarność dłużników (solidarność bierna) oznacza w prawie cywilnym, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna (art. 366 § l k.c.); wybór należy do wierzyciela. Prawo wekslowe w art. 47 stanowi, że „kto weksel wystawił, przyjął, indosował lub zań poręczył, odpowiada wobec posiadacza solidarnie". Dłużnicy wekslowi odpowiadają solidarnie, lecz każdy z nich odpowiedzialność ponosi w granicach swego indywidualnego zobowiązania. Tak więc akceptant, który dokonał przyjęcia częściowego, odpowiada jedynie w zakresie swego przyjęcia; analogicznie poręczyciel, który poręczył za takiego akceptanta lub wyraźnie określił, że odpowiada tylko za część sumy wekslowej, odpowiada tylko w granicach swego zobowiązania. Zasada solidarności wraz z zasadą samodzielności powodują, że jeśli wśród wielu odpowiedzialnych we-ksiowo choćby jeden jest wypłacalny, zagwarantowane jest zaspokojenie wierzyciela wekslowego. S.^. Abstrakcginoeč Nie bez racji podkreśla I. Różański, że „ten kto zrozumie abstrakcyjny i bezwarunkowy charakter zobowiązania wekslowego, ten pojmie jego istotę i w pełni uświadomi sobie wartość jaką przedstawia weksel w obrocie gospodarczym".9 Prawo cywilne wymaga, by w celu rozpoznania społecznego sensu przesunięć majątkowych i ich kontroli, była określona podstawa prawna czynności prawnej, zwana causa. Wprawie polskim nie ma przepisu, który expressis verbis formułowałby zasadę kauzalności 9 I. Różański, Podręcznik prawa wekslowego, Warszawa 1957, s. 21. czynności prawnych przysparzających, mimo to przez pryzmat cau-sae ocenia się wszystkie takie czynności. W większości systemów prawnych ustawodawcy przewidują jednak stosunkowo nieliczne wyjątki od zasady kauzalności przyjmując, że niektóre czynności prawne mogą być dokonane nawet jeśli nie istnieje ich prawidłowa causa; czynności takie niejako odrywają się od swej podstawy prawnej i dlatego nazywane są abstrakcyjnymi. Jednym z takich wyjątków od zasady kauzalności są zobowiązania wekslowe. Chociaż wystawienie weksla zazwyczaj wynika z jakiegoś kauzalnego stosunku prawnego, np. umowy, i zobowiązanie wekslowe ma konkretną przyczynę gospodarczą, to w świetle prawa nie ma w tym typie zobowiązań owej charakterystycznej relacji między causa a ważnością zobowiązania wekslowego. Zobowiązanie wekslowe jest zatem oderwane od sytuacji, która była podstawą wystawienia i wręczenia weksla. S. Wróblewski10 twierdzi wręcz, że samo umieszczenie podpisu na wekslu stanowi wystarczającą podstawę i przyczynę (causa efficiens) zobowiązania wekslowego osoby składającej podpis. Poza tym charakter abstrakcyjny zobowiązania wekslowego podkreśla fakt, że jego podstawy prawnej (causa) nie można wyrazić w treści weksla, zatem wadliwość stosunku prawnego podstawowego, w oparciu, o który weksel wystawiono, nie może mieć żadnego znaczenia dla skuteczności zobowiązania wekslowego. Ten kto zobowiązał się wekslowe musi także liczyć się z ryzykiem, że bez względu na jakiekolwiek zarzuty, jakie mógłby podnieść przeciwko osobie, z którą wiązał go stosunek prawny, będący podstawą zobowiązania wekslowego, będzie wobec dalszych posiadaczy weksla odpowiadał bez możliwości powołania się na ten stosunek. Artykuł 17 p.w. bowiem istotnie ogranicza możliwość stosowania zarzutów przysługujących dłużnikom wekslowym wobec posiadacza weksla, co szczególnie podkreśla abstrakcyjność zobowiązań wekslowych. W orzecznictwie także podkreśla się abstrakcyjność zobowiązania wekslowego. SN wielokrotnie stwierdzał, że „wystawienie weksla rodzi dla wystawcy zobowiązanie abstrakcyjne, to jest całkowicie niezależne od przyczyny, która skłoniła dłużnika do jego zaciągnięcia" (orz. SN z dnia 23 marca 1956 r„ I CR 1036/54, PUC 1957, nr l, s. 34). „Powód dochodzący należności z weksla, nie jest zobowiązany udowodnić podstawy gospodarczej roszczenia" (orz. SN z dnia 30 listopada 1959 r, 4 CR 1215/58, NP 1960, nr 6, s. 859); sąd w postępowaniu wekslowym nie bada w zasadzie stanu faktyczne- ' S. Wróblewski, Polskie prawo wekslowe i czekowe, Kraków 1930, s. 10; podobnie S. Grzybowski, Weksel (w:) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 2, Wrodaw-Warsza-wa-Kraków-Gdańsk 1976, s. 1001. go, na podstawie którego powstało zobowiązanie wekslowe. W prawie wekslowym mamy do czynienia z abstrakcyjnością zobowiązań wekslowych ex legę, strony przeto nie mogą jej w zasadzie uchylić, ani ograniczyć. W sumie można powiedzieć, że abstrakcyjność zobowiązania wekslowego powoduje, że weksel jest znakomitym instrumentem obrotu handlowego. Dlatego wątpliwe są próby, podejmowane w doktrynie i w niektórych orzeczeniach sądowych, „łagodzenia abstrakcyj-ności zobowiązań wekslowych" w niektórych stosunkach wekslowych. Abstrakcyjność stanowi bowiem o istocie zobowiązań wekslowych. 4- Zasady prawa wekslowego Niektórzy autorzy starają się formułować tzw. zasady prawa wekslowego." Chodzi o główne reguły leżące u podstaw regulacji wekslowych. Część z nich wiąże się ze specyfiką zobowiązania wekslowego. Wydaje się, że można byłoby wymienić następujące zasady prawa wekslowego: - jednolitości prawa wekslowego, w wyniku oparcia unormowań na systemie konwencji genewskich; - ograniczonej samodzielność prawa wekslowego w krajowych systemach prawnych; powiązanie z prawem cywilnym, handlowym i gospodarczym; - ograniczenia autonomii woli stron, zwłaszcza poprzez narzucenie pisemności zobowiązań, szereg ograniczeń o charakterze formalnym, ograniczenie treści zobowiązań, bezwarunkowość, zawężenie przedmiotu świadczenia; - niezależności zobowiązania wekslowego od stosunków po-zawekslowych, przy czym nie chodzi jedynie o abstrakcyjny charakter zobowiązania wekslowego, ale także — jak określał to A. Doliński12 — jednostronność tych zobowiązań, polegającą na tym, że ani polecenie wystosowane do trasata, ani przyrzeczenie wystawcy weksla własnego nie może zależeć od jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego; - samodzielności zobowiązań wekslowych poszczególnych uczestników stosunku wekslowego; - dominacji przepisów bezwględnie obowiązujących (iuris co-gentis); " Np. K. Piasecki, Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Bydgoszcz 1997, s. 22. 12 A. Doliński, op. cit., s. 104. rzetelności i bezpieczeństwa obrotu wekslowego; obrót wekslowy eksponuje szczególną ochronę dobrej wiary i zaufania. Zwrócić należy uwagę np. na ułatwienie dochodzenia roszczeń wekslowych, zasady wypełniania weksla m blanco, sposób nabycia praw wekslowych („właścicielem weksla staje się jedynie nabywca w dobrej wierze" — orz. SN z dnia 12 stycznia 1934 r., C I 978/33, RPEiS 1934, s. 1012); zapłata w dobrej wierze osobie legitymowanej z weksla zwalnia z zobowiązania, choćby posiadacz weksla mimo legitymaqi nie był uprawniony. Rozdział trzeci FUMKCJE WEKSLA 1. Weksel jako papier wartościowy Realizacja poszczególnych funkcji weksla, wypracowanych przez kilkaset lat jego rozwoju, zależy w znacznym stopniu od upowszechnienia tej instytucji. Im większa masowość zobowiązań wekslowych, tym większa szansa na szersze wykorzystanie wszystkich możliwości weksla. Przede wszystkim weksel pełni funkcję pieniężnego papieru wartościowego. „Weksel jest papierem wartościowym, obligacyjnym, opiewającym na świadczenie sumy pieniężnej" (orz. SA w Poznaniu z dnia 27 listopada 1928 r., XU 276/28; z 25 marca 1935 r., II Cz. 313/35; SN z dnia 25 marca 1935 r., II l K 13/35; Najwyższego Trybunału Administracyjnego z dnia 24 stycznia 1934 r., L.Rej. 6479/31).13 Według I. Rosenblutha'4 „weksel jest papierem wartościowym o cechach ściśle przez prawo wekslowe przepisanych, w którym inkorporowane jest abstrakcyjne zobowiązanie zapłacenia sumy pieniężnej". Zdaniem M. Czameckiego15 unormowanie przez prawo wekslowe obrotu wekslowego i legitymacji formalnej przesądza o nadaniu wekslowi charakteru papieru wartościowego. Weksel spełnia także wymóg obiegowości, podkreślany jako cecha typowa 13 Zob. A.D. Szczygielski, Prawo wekslowe i czekowe, Warszawa 1936, s. 30-31. " I. Rosenbliith, op. cit., s. 16; L. Ogiegio (op. cit., s. 104) uważa, że „zobowiązanie wekslowe i dokument, w którym jest ono ucieleśnione, stanowią iunctim figurę prawną pod nazwą weksel". 15 M. Czamecki (w:) M. Czamecki, L. Bagińska, Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Warszawa 1998, s. 39. dla papieru wartościowego.16 Weksel jest papierem jednostkowym/ nie emitowanym w serii, lecz w pojedynczym egzemplarzu. Zwraca się także uwagę na to, że weksel pełni funkcję legitymacyjną,17 albowiem ułatwia identyfikację podmiotów praw w nim inkorporowanych, co jest charakterystyczne dla wszystkich papierów wartościowych. 2. Funkcja płatnicza/ obiegowa i gwarancyjna Tradycyjnie przyjęło się jednak eksponować główne zadania weksla w praktyce obrotu gospodarczego; weksel spełnia przede wszystkim: - funkcję płatniczą, polegającą na tym, że weksel wręczany jest zamiast zapłaty przy zakupie dóbr lub usług. Weksel nie może być uważany za surogat pieniądza, a jego wręczenie nie powinno być uważane za równoznaczne z zapłatą (orz. SN z dnia 9 stycznia 1930 r., III l Rw. 649/29, PPH 1940, póz. 104), ta bowiem następuje dopiero w chwili pokrycia zobowiązania wekslowego, czyli w momencie zapłaty sumy wekslowej. Niewątpliwie jednak szerokie stosowanie weksli zmniejsza zapotrzebowanie na gotówkę; - funkcję obiegową, która związana jest z możliwością nieograniczonego przenoszenia praw wekslowych w drodze indosu. Weksel przechodząc z rąk do rąk jest w stanie umarzać szereg zobowiązań. Weksle są przedmiotem obrotu na giełdach pieniężnych i służą rozliczeniom międzynarodowym; - funkcję gwarancyjną, polegającą na tym, że zobowiązanie wekslowe dzięki swoim specyficznym cechom może stanowić zabezpieczenie innych zobowiązań; wekslem może być zabezpieczone także zobowiązanie, które ma powstać w przyszłości. Odpowiedni dobór dłużników wekslowych, którzy swoją wypłacalnością zapewniają realność dochodzenia sumy wekslowej oraz surowa odpowiedzialność wekslowa i łatwość dochodzenia roszczeń wekslowych sprawiają, że weksle stanowią często formę zabezpieczenia bankowego. ' A. Szpunar, Podstawowe problemy papierów wartościowych, PiP 1991, nr 2, s. 15. ' Por. J. Mojak, Zabezpieczenia wekslowe (w.) A. Jakubecki, J. Mojak, E. Niezbecka, Prawne zabezpieczenie kredytów, Lublin 1996, s. 117. S. Funkcja kredytowa i refinansowa Poza wymienionymi funkqami weksel stanowi przede wszystkim źródło, kredy tu. Wydaje się, że funkcję kredytową weksla, w tym jej szczególną formę w postaci funkcji refinansowej, należy omówić nieco szerzej. Tym bardziej jest to zasadne, że wyraźna dominacja funkcji gwarancyjnej w naszej praktyce gospodarczej ostatnich lat, co znalazło odbicie w orzecznictwie wekslowym, w pewnym sensie zubożyła polski obrót wekslowy. Dotychczasowa polityka finansowa państwa wyraźnie nie sprzyjała rozwojowi kredytu wekslowego. Wydaje się jednak, że przemiany w naszym systemie gospodarczym wymuszą wykorzystanie weksla jako źródła kredytu. Poszczególne funkcje zobowiązania wekslowego wyraziście oddzielić się nie dają, wręcz przeciwnie, uzupełniają się. Przede wszystkim jednak weksel daje możliwość dokonywania różnorodnych transakcji bez potrzeby natychmiastowej zapłaty gotówką. Weksel umożliwia zaciąganie różnego rodzaju kredytu, zwłaszcza krótkoterminowego kredytu handlowego, którego brak tak utrudnia szereg transakcji w naszym kraju. Na całym świecie weksel jest podstawą tzw. kredytu kupieckiego. Możliwość zaś złożenia weksla w banku do dyskonta, co daje szansę na uzyskanie sumy wekslowej pomniejszonej o stopę dyskonta, przed nadejściem terminu płatności weksla, stanowi tzw. funkcję refinansową weksla. Najprostszą formą zaciągania kredytu, także w bankach zagranicznych, jest tzw. weksel finansowy. Stosuje się ten rodzaj weksla przy udzielaniu przez banki pożyczek. Weksle takie są wekslami własnymi, zwykle poręczanymi, a remitentem jest bank udzielający kredytu. Banki posługują się takimi wekslami w celu zapewnienia sobie uproszczonego typu ściągania należności. Weksle finansowe powstają specjalnie w celu uzyskania kredytu, bez łączności z obrotem towarowym. Funkcję kredytową spełniają również weksle skarbowe emitowane przez organy państwa. Praktyka wytworzyła różne formy weksli związanych z działalnością kredytową, np. serie weksli, które przy częściowej płatności gotówkowej opiewają na pozostałą należność, płatną w ratach kolejnymi wekslami o określonych terminach płatności, weksle rolowane, opiewające na całą należność, przy czym strony umawiają się, że spłata będzie następowała periodycznie, a suma wekslowa będzie sukcesywnie zmniejszana bądź przez wystawienie nowego weksla, bądź przez zaznaczenie na wekslu dokonania zapłaty częściowej, a także weksle balonowe, odnawialne etc.18 18 R. Jastrzębski, Wykorzystanie funkcji kredytowej weksla, PUC 1998, nr 3, s. 23 i n.; zob. także M. Michalski, Funkcje gospodarcze weksla, PUC 1992, nr 4, s. 71 i n. Ostatnio wymienia się w literaturze nową funkcję weksla, określaną jako tzw. funkcja aportowa.'9 Polegać ma ona na możliwości pokrycia wekslem, jako aportem — a więc wkładem niepieniężnym — udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Sąd Najwyższy w jednym z orzeczeń stwierdził, że funkcję taką może pełnić „weksel własny z poręczeniem wekslowym indosowany in blanco"20 Trudno powiedzieć dlaczego tylko taki weksel miałby być traktowany jako aport. Można sądzić, że podobna praktyka spowodować może dalsze pogłębianie praktyki zakładania słabych kapitałowo spółek, które mogą być zagrożeniem w obrocie gospodarczym. A. Szumań-ski wyraźnie kwestionuje możliwość aportu wekslowego w spółce akcyjnej.21 W kontekście tego co wyżej powiedziano o istocie weksla, nie sposób traktować weksla jako rodzaju aktywów, czy wręcz kapitału, w rozumieniu prawa handlowego. 4-. Dyskonto wekslowe Dyskontowanie weksli i innych papierów wartościowych przez całe dziesięciolecia było w Polsce zupełnie nieznane. Mając to na uwadze, jak również perspektywę rozwoju kredytu dyskontowego w Polsce, ten sposób wykorzystania weksla wymaga bliższego wyjaśnienia. Dyskonto należy do najważniejszych operacji bankowych. Na wstępie wyjaśnić należy terminologię. Sama operacja nazwana jest dyskontem, rzadziej eskontem i polega na zbywaniu na rzecz banku dyskontowego weksli przed terminem ich płatności. Bank skupuje wyłącznie określone rodzaje weksli, przy czym termin ich odroczonej płatności jest stosunkowo krótki (cechy weksla dyskontowego omówimy w dalszej części podręcznika). Nabywając weksle zaakceptowane do dyskonta, tzw. weksle dyskontowe lub papiery bankowe, bank potrąca sobie określoną kwotę procentową od wartości sumy wekslowej, którą to kwotę procentową nazywa się stopą dyskonto- 1" W. Langowski, Indos wekslowy, Kraków 1998, s. 57 i n. 20 Orz. SN z dnia 22 maja 1992 r., III CZP 52/92, PPH 1992, nr l, s. 20 z glosą C. Wiśniewskiego; W. Bień (Rynek papierów wartościowych. Warszawa 1999, s. 304) dopuszcza, jako aport, także inne formy weksla. Jednakże w orzeczeniu z dnia 2 marca 1993 r., III CZP 123/92 SN stwierdził, że „zobowiązanie wspólnika do świadczenia w przyszłości oznaczonej sumy pieniężnej na rzecz powstałej spółki nie może stanowić pokrycia udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością"; por. E. Unicka, Weksel (w:) Zabezpieczenie należności pieniężnych, red. R. Troicka-Sosiń-ska. Warszawa 1997, s. 81. 21 A. Szumański, Pojecie i przedmiot aportu do spółki akcyjnej, PPH 1995, nr l, s. 4. wą. Istnieje możliwość dalszego dyskonta nazywana redyskontem, przy czym bank redyskontowy potrąca sobie odpowiednio kwotę równą stopie redyskontowej. Mówiąc najogólniej, dyskonto jest czynnością bankową, polegającą na przetwarzaniu wierzytelności gospodarczych, głównie handlowych, w kapitał pieniężny. Dyskonto wypełnia ponadto następujące funkcje: - pozwala na udzielenie krótkoterminowego kredytu handlowego przez banki, - stanowi formę lokowania przez banki środków pieniężnych. Dokładniej można to ująć następująco: a) dla kredytobiorcy, klienta banku operacja dyskontowa powoduje, że: - później płatna wierzytelność może być natychmiast zamieniona na środki pieniężne, co przyspiesza i zwiększa efektywność obrotu gospodarczego, - uzyskuje się kredyt dyskontowy, który jest znacznie tańszy niż kredyt uzyskiwany na zasadach ogólnych, - bank nie wymaga przedstawienia dodatkowego zabezpieczenia, gdyż zobowiązanie wekslowe stanowi wystarczającą gwarancję; b) dla banku, poza tym co wyżej powiedziano, najważniejsza jest funkcja lokacyjna kredytu dyskontowego, przy czym trzeba zaznaczyć, że jest to lokata: - płynna, gdyż kredyt dyskontowy jest kredytem samolikwi-dującym się i w każdym czasie występuje tu możliwość redyskonta. Tak więc w każdym czasie kredyt ten może być zamieniony na gotówkę, - pewna, gdyż z kredytem dyskontowym związane jest niewielkie ryzyko, co wynika przede wszystkim z rygorów prawa wekslowego, w ostateczności zaś w grę wchodzi możliwość zwrotnego obciążenia rachunku kredytobiorcy, - rentowna, koszty kredytu są bowiem naliczane w momencie przyznania kredytu, a więc są pobierane niejako z góry, poza tym istnieje korzystna dla banku możliwość redyskonta w banku centralnym, przy czym nie istnieją pewne limity kwot redyskontowanych. W naszej sytuacji gospodarczej warto zwrócić uwagę na jeszcze inne zalety kredytu dyskontowego. Poza ożywieniem gospodarki, umożliwieniem finansowania działalności handlowej, należy podkreślić, że dość powszechnie uważa się, iż kredyt dyskontowy nie powoduje efektów inflacyjnych. W sensie prawnym dyskonto należy do szczególnie skomplikowanych stosunków prawnych. Jest to stosunek prawny kompleksowy, na który składa się szereg umów o różnym charakterze prawnym. Pomijając specyfikę samych zobowiązań wekslowych, którym poświęciliśmy już sporo uwagi, występujące w tym stosunku umowy bankowe można określić następująco: a) umowa podstawowa, nazwana umową o kredyt dyskontowy lub umową dyskontową — stanowiąca podstawę całego stosunku dyskontowego, jest to klasyczna umowa bankowa, przy czym nie jest to wyłącznie umowa kredytowa, gdyż zawiera elementy umowy sprzedaży, określając warunki jakim odpowiadać ma weksel, który może być nabyty przez bank; b) umowa sprzedaży weksla bankowi, połączona z opartym na prawie wekslowym przeniesieniem uprawnień z weksla na bank. Umowę tę cechuje specyficzna forma zapłaty, gdyż nabywca nie płaci pełnej, ekwiwalentnej ceny nabywanych weksli. Wydaje się jednak, że umowa sprzedaży weksla jest mimo to umową wzajemną, gdyż fakt potrącenia części ceny weksla kompensuje możliwość uzyskania gotówki przed terminem płatności. Jeszcze jedną ważną cechą tych umów jest ich warunkowy charakter. Tak więc umowy te zawierają w sobie konstrukcję tzw. powrotnej sprzedaży, odsprzedaży w przypadku nieuzyskania zaspokojenia przez bank od żadnego z dłużników wekslowych. Nie ulega wątpliwości, że dla banku głównym kontrahentem, jedynym dłużnikiem, mimo przejęcia praw z weksla, jest kontrahent umowy o kredyt dyskontowy; c) zazwyczaj istnieje między bankiem a podmiotem zaciągającym kredyt dyskontowy jeszcze jedna umowa standardowa, to znaczy umowa rachunku bankowego. Najczęściej kredytu dyskontowego poszukuje się w banku, z którym ma się stałe kontakty, w którym ma się konto, chyba że bank ten operacji dyskontowych nie prowadzi. Dyskonto może mieć charakter pojedynczej umowy z podaw-cą weksla, bądź tzw. linii dyskontowej, czyli stałego zobowiązania banku do nabywania weksli od określonego kontrahenta w ramach ustalonego limitu kredytowego. W ramach stosunku prawnego dyskonta można zatem wyróżnić szereg stosunków umownych, przy czym w ramach tych stosunków można się doszukać nadto konstrukcji cywilnoprawnych o ogólniejszym charakterze, jak np. wstąpienie w prawa zaspokojonego wierzyciela, umowa o świadczenie przez osobę trzecią (umowa gwarancyjna z art. 391 k.c.), gdyż klient banku gwarantuje, że osoba trzecia, czyli główny dłużnik wekslowy, zapłaci sumę wekslową w ter- minie płatności weksla, a jeśli tego nie uczyni to sam klient zapłaci sumę wekslową bankowi. Można także doszukać się konstrukcji pac-tum in favorem tertii, gdyż dłużnik wekslowy płacąc swoje zobowiązanie wekslowe jednocześnie spłaca kredyt dyskontowy zaciągnięty w banku przez kredytobiorcę. Tak jak w każdym prawie stosunku wekslowym można znaleźć elementy przekazu. W sumie prawna analiza stosunku dyskontowego wymagałaby obszernych wywodów teoretycznych. Nie wydaje się to w tego typu opracowaniu możliwe, dlatego sygnalizując jedynie złożoność stosunku prawnego dyskonta wekslowego, podkreślić wypada, że dyskonto wekslowe odgrywa coraz większa rolę praktyczną.22 W okresie powojennym operacje dyskontowe nie odgrywały praktycznie żadnej roli, wprawdzie dekret z dnia 15 stycznia 1945 r. (Dz.U. Nr 4, póz. 14) o Narodowym Banku Polskim przewidywał jeszcze ten rodzaj operacji, ale już reforma bankowa z 1948 r. wprowadziła nowe zasady kredytowania podmiotów gospodarczych. Przełomem odpowiadającym potrzebom współczesnego obrotu było wydanie na podstawie art. 25 ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. o Narodowym Banku Polskim, zarządzenia Prezesa NBP nr 17/89 z dnia 18 października 1989 r. w sprawie warunków, którym powinny odpowiadać weksle przyjmowane przez NBP od innych banków do redyskonta (Dz.Urz. NBP Nr 5, póz. 12), które przywróciło w Polsce operacje dyskontowe. Aktualnie obowiązuje uchwała Zarządu NBP nr 2/98 z dnia 27 lutego 1998 r. w sprawie rodzajów weksli przyjmowanych przez NBP do redyskonta oraz zasad i trybu ich redyskonta (Dz.Urz. NBP Nr 3, póz. 16). Uchwała ta stała się podstawą do sformułowania licznych regulaminów dyskonta weksli przez banki komercyjne. Jak wyżej stwierdzono, początkiem każdej operacji dyskontowej jest zawarcie umowy o kredyt dyskontowy, której wzory opracowane są przez poszczególne banki. Umowa ma zwykle charakter formularzowy, przy czym poza samym wzorcem umowy banki narzucają treść regulaminów dyskontowania weksli, formę związanych z operacją dokumentów i samą technikę operacji. W pewnym sensie bank ingeruje w treść stosunku wekslowego, gdyż wytyczając ściśle warunki jakim musi odpowiadać weksel objęty dyskontem, wymusza odpowiednią jego treść. 5. Weksel w obrocie międzynarodowym Szerokie wykorzystanie funkcji kredytowej weksla w międzynarodowym obrocie handlowym skłania do zainteresowania nową formą operacji prawnej w tym obrocie, która wykorzystuje instytucję 22 Bliżej na ten temat M.H. Koziński, Prawo weksloive, Toruń 1997, s. 84 i n.; zob. także A. Szpunar, Prawne aspekty dyskontowania weksli, PPH 1995, nr 10, s. 1-7. dyskonta, a poza tym wprowadza elementy gwarancji kredytowej. Chodzi o operacje forfaitingowe. Forfaiting służy finansowaniu eksportu głównie w oparciu o kredyt średnioterminowy. Działalność ta polega na kupnie wierzytelności handlowych wymagalnych w późniejszym terminie, przy czym — co istotnie odróżnia tę operację od dyskonta w obrocie wewnętrznym — wyklucza się umownie prawo regresu w stosunku do poprzednich posiadaczy tych wierzytelności (aforfait). Przedmiotem forfaitingu mogą być tzw. wierzytelności książkowe, akredytywy z odroczonym terminem płatności, a przede wszystkim weksle. Punktem wyjścia typowej transakcji forfaitingowej jest naturalnie zawsze umowa podstawowa między eksporterem i importerem, czyli kontrakt międzynarodowy. W umowie tej importer zobowiązuje się do okresowych płatności w zamian za dostawy towarów lub świadczenie usług. Następnie eksporter wchodzi w kontakt z firmą forfaitingową, uzyskując zgodę na sprzedaż wierzytelności, jakie ma w stosunku do importera na warunkach dyskonta. Importer dostarcza do swego banku pakiet weksli, płatnych w regularnych odstępach czasu. Weksle te zaopatrywane są w banku w aval i przekazywane eksporterowi. Ten z kolei odstępuje je przed terminem płatności, bez regresu (na wekslu pojawia się klauzula — without recourse lub analogiczna, bliżej o regresie rozdział 9, pkt 2) firmie forfaitingowej, która w zamian za nabyte weksle wypłaca eksporterowi wartość bieżącą wierzytelności. Następnie firma forfaitingową refinansuje się na rynku walutowym. Atrakcyjność weksli, które stanowiły podstawę operacji forfaitingowej jest tym większa, że ich płatność gwarantują zarówno bank importera, jak i firma forfaitingową. Forfaiting jest typową operacją dyskontową. Ważna jest wszakże jego rola gwarancyjna, gdyż wierzy ciel wekslowy wyzbywa się przez nią całkowicie ryzyka niewypłacalności dłużników wekslowych. Ryzyko to przejmuje firma forfaitingową, wyrzekając się regresu do wierzyciela wekslowego, któremu wypłaciła sumę wekslową, po potrąceniu dyskonta i kosztów, w tym także kosztów przejęcia ryzyka. Dlatego operacje tego typu są stosunkowo kosztowne. Forfaiting może dotyczyć zarówno weksli własnych, jak i trasowanych. Weksle te mogą być płatne w kraju ich wystawcy czy akceptanta albo na terenie innego kraju. Weksle zbywane aforfait mogą być poręczane prze inne osoby lub przez określony bank (aval bankowy). Obrót forfaitingowy ułatwia udzielenie stosownej gwarancji przez znaną instytucję bankową. Jak podkreśla L. Stecki,23 niekiedy L. Stecki, Forfaiting, Toruń 1994, s. 158-159. z forfaitingiem wekslowym łączy się przeniesienie przez dostawcę (sprzedawcę) na instytucję forfaitingową praw wynikających z zastrzeżenia własności rzeczy sprzedanej. Połączenie takie występuje zwłaszcza w przypadku trat. Każdy weksel będący przedmiotem for-faitingu winien być wystawiony bezbłędnie, zaś przedmiotem sprzedaży na rzecz firmy forfaitingowej może być tylko całość zobowiązania wekslowego, bowiem prawo wekslowe nie zna indosu częściowego. Cytowany wyżej autor zwraca uwagę na szereg wątpliwości teoretycznych odnośnie oceny istoty prawnej transakcji forfaitingowej. Zwłaszcza dyskusyjna jest kwestia, co stanowi przedmiot sprzedaży forfaitingowej — sam weksel (wyrażona w nim wierzytelność wekslowa) czy też w grę wchodzi sprzedaż wierzytelności podstawowej, a więc wynikającej z umowy sprzedaży, dostawy lub innej umowy, będącej podstawą wystawienia weksla. Wyjątkowo ważną rolę kredytową spełnia weksel w rozliczeniach międzynarodowych. Poza transakcjami, w których regulowanie należności następuje w formie zapłaty gotówkowej lub, przy których strony posługują się rachunkiem otwartym, w pozostałych transakcjach handlu międzynarodowego mamy do czynienia z różnymi rodzajami weksli, Najczęściej są to: - traty bezpośrednie, ciągnione przez sprzedawcę towaru (eksportera) na kupującego (importera), - traty pośrednie, ciągnione przez sprzedawcę towaru na wskazany przez kupującego bank, - traty pośrednie, ciągnione przez sprzedawcę na bank wskazany przez kupującego, przy czym bank-trasat składa uprzednio sprzedawcy zapewnienie, że traty te zaakceptuje. Zazwyczaj w handlu międzynarodowym występuje tzw. trata dokumentowa, czyli taki weksel, do którego dołączane są dokumenty, pozwalające na dysponowaniem towarem. W zależności od warunków na jakich transakcja została zawarta, wydanie kupującemu dokumentów następuje bądź w zamian za zapłatę traty dokumentowej D/P — documents against payment, bądź też w zamian za zaakceptowanie traty dokumentowej D/A —documents against acceptance. Ten typ trat spotykamy w najbardziej popularnych formach rozliczeń międzynarodowych, jakimi są inkaso i akredytywa. Szczególnym rodzajem kredytu handlowego z wykorzystaniem weksli jest kredyt akceptacyjno-rembursowy. Polega on na tym, że bank udzielający kredytu (bank eksportera) zobowiązuje się akceptować traty ciągnione na niego przez eksporterów, wymienionych w akredytywach otwieranych u niego przez bank zagraniczny. Natomiast bank zaciągający kredyt (bank importera) podejmuje zobowiązanie, że w terminie płatności trat akceptowanych przez bank udzielający kredytu będzie rembursował, czyli przekazywał temu bankowi kwoty potrzebne na wykup trat. Kredyt ten jest odnawialny automatycznie, w miarę rembursowania pokrycia przypadających do wykupu trat. Rozdział czwarty RODZAJE WEKSLI 1. Podstawowe rodzaje weksli 1.1. Weksel właeng Najmniej skomplikowaną formą weksla jest weksel własny, będący wyrazem zobowiązania między dwoma podmiotami: wystawcą i remitentem. Niewątpliwie jest to pierwotna forma zobowiązania wekslowego, nadal najczęściej spotykana, zwłaszcza w obrocie nieprofesjonalnym. Weksel taki zawiera bezwarunkowe przyrzeczenie zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej. Często weksel ten określa się, jako solą (prosty, suchy). Prawo wekslowe uznaje weksel własny za najprostszą formę zobowiązania wekslowego i dlatego reguluje jedynie zasady wystawiania tego typu weksli i odpowiedzialność wystawcy (art. 101,102 i 104 p.w.). Ustawa z 1936 r. w art. 103 stwierdza jednocześnie, że do weksla własnego stosuje się przepisy o wekslu trasowanym, o ile nie są sprzeczne z istotą weksla własnego. Weksel własny nie może być wystawiony na zlecenie własne lub na rzecz wystawcy (orz. SN: z dnia 15 września 1932 r., Rw 1278/32, OSP 1933, nr l, póz. 358; z dnia 29 października 1959 r., IV CR 1277/58, NP 1961, nr l, s. 131). Tak więc wystawca weksla własnego nie może być jednocześnie remitentem z tego weksla. Wystawca weksla własnego jest głównym dłużnikiem wekslowym, czyli takim dłużnikiem, na którym ciąży przede wszystkim obowiązek zapłaty sumy wekslowej. Artykuł 104 p.w. stwierdza, że wystawca weksla własnego odpowiada tak samo jak akceptant weksla trasowanego, to znaczy, że jest on zobowiązany do zapłaty sumy wekslowej w terminie płatności i odpowiada za to zobowiązanie niezależnie od tego, czy został sporządzony protest weksla (orz. SN z dnia 7 września 1964 r., II CR 147/ 64, OSN 1965, póz. 186). Do weksla własnego nie stosuje się przepisów o wtóropisach, czyli weksel taki może być wystawiony wyłącznie w jednym egzemplarzu. Możliwe jest natomiast sporządzenie odpisu weksla własnego. Weksel własny płatny w pewien czas po okazaniu nie może być przedstawiony do przyjęcia. Artykuł 104 ust. 2 p.w. wymaga, by przedstawić go wystawcy do wizowania w ciągu roku od dnia wystawienia, o ile wystawca lub indosanci nie oznaczyli innego terminu. Termin po okazaniu biegnie od daty wizy podpisanej przez wystawcę na wekslu. W przypadku odmowy złożenia wizy termin powyższy biegnie od daty protestu z powodu odmowy wizy. Wiza nie jest przyjęciem (akceptem) i nie rodzi żadnego zobowiązania. Charakter prawny zobowiązania z weksla własnego i jego zadania w obrocie nie różnią się od weksla trasowanego. Zobowiązanie z weksla własnego nie może jednak realizować tych funkcji, które integralnie wiążą się z trójpodmiotową relacją typową dla weksla trasowanego. 1.2. Weksel trasowany Weksel trasowany (trata, przekazowy, ciągniony) różni się od weksla własnego tym, że w stosunku wekslowym muszą występować co najmnie trzy podmioty: wystawca, remitent i trasat. Weksel trasowany jest dokumentem, w którym wystawca (trasant) poleca innej osobie, zwanej trasatem, zapłacić sumę wekslową, zgodnie z treścią weksla. Wyjątkowo sam wystawca może być równocześnie trasatem (art. 3 p.w.) w tzw. wekslu trasowano-własnym. Zasadniczym elementem weksla trasowanego jest cywilnoprawna konstrukcja przekazu (art. 9211-9215 k.c.). Definicja ustawowa przekazu jest następująca — „kto przekazuje drugiemu (odbiorcy przekazu) świadczenie osoby trzeciej (przekazanego), upoważnia tym samym odbiorcę przekazu do przyjęcia, a przekazanego do spełnienia świadczenia na rachunek przekazującego". Forma przekazu realizowana jest w stosunkach wekslowych następująco. Spółka B nabywa na kredyt towary w Przesiębiorstwie A, któremu winna wystawić weksel własny, opiewający na kwotę równą odroczonej należności. Jednakże Spółka B ma dłużnika w Przedsiębiorstwie C, które jest jej dłużne więcej niż ona Przedsiębiorstwu A. W tym stanie rzeczy Spółka B „ciągnie", trasuje weksel na Przedsiębiorstwo C, polecając mu zapłacić należność, jaką ma do Przesiębiorstwa A. W tym układzie podmiotowym dwa zobowiązania, wynikające z różnych stosunków prawnych, zostają zredukowane do jednego zobowiązania wekslowego. Tak więc weksel trasowany zastępuje dwa weksle własne; „B na zlecenie A" i „C na zlecenie B", zastępuje trata zobowiązująca „C do zapłacenia A". Mechanizm weksla przekazowego opiera się na tej samej zasadzie co przekaz, ale dodać trzeba, że poza podobieństwami są między tymi instytucjami poważne różnice: co do formy, wystawca weksla, mimo że nie jest głównym dłużnikiem wekslowym odpowiada jednak z weksla, a przekazujący nie odpowiada wobec odbiorcy przekazu; przekaz w odróżnieniu od weksla może być uwarunkowany; przedmiotem przekazu może być każde świadczenie, nie tylko suma pieniężna; przekaz w odróżnieniu od weksla może być odwołany. 2. Inne rodzaje weksli 2.1. Weksel f n blanco Wekslem in blanco nazywamy weksel zawierający co najmniej podpis wystawcy lub akceptanta (głównych dłużników wekslowych). Instytucję tę reguluje art. 10 p.w. Należy jednak zwrócić uwagę, że wekslem m blanco może być także weksel częściowo wypełniony. W praktyce obrotu ta forma weksla występuje już od XVII w. stanowiąc pewną i elastyczną formę zabezpieczenia. Zasady stosowania weksla in blanco ukształtowała praktyka i orzecznictwo, albowiem prawo wekslowe jest w tej materii bardzo lakoniczne. Mamy wiele prób zdefiniowania weksla in blanco. Wydaje się, że najlepiej istotę tego typu zobowiązania wekslowego oddaje sformułowanie następujące: „weksel in blanco jest to niecałkowicie wypełniony dokument wekslowy, podpisany przez wystawcę z zamiarem zobowiązania się wekslowe i z przeznaczeniem puszczenia go w obieg, mogący po wypełnieniu stać się wekslem zupełnym".24 Podkreślić należy, że weksel in blanco powinien być podpisany w celu zaciągnięcia zobowiązania wekslowego (zob. orz. SN z dnia 7 kwietnia 1933 r., III 2 C 376/32, Zb.Orz. 1933, póz. 212) i winien być on uzupełniony o niezbędne rekwizyty wekslowe (zob. bliżej rozdział piąty, pkt 2) co najmniej w momencie złożenia do protestu albo w chwili dochodzenia praw z weksla. Do pozwu w postępowaniu nakazowym musi być dołączony weksel spełniający wszystkie wymagania prawa wekslowego. Wydaje się, że istotnym elementem zaciągnięcia tego specyficznego zobowiązania jest wydanie blanco weksla innej osobie, co stanowi sposób uzewnętrznienia woli zobowiązania się wekslowe przez dłużnika wekslowego. Jednak zwolennicy teorii 24 A.D. Szczygielski, Weksel in blanco, Warszawa 1934, s. 14; podobnie T. Komosa, W. Opalski, Prawo handlowe, prawo wekslowe, prawo czekowe. Komentarz, Warszawa 1996,s.35. kreacyjnej twierdzą, że samo podpisanie weksla in blanco powoduje powstanie zobowiązania wekslowego i to nawet wobec tych osób, które nabyły blankiet wekslowy w złej wierze. Co do charakteru prawnego weksla in blanco nie ma jednolitości poglądów. Jedni uważają ten typ dokumentu za weksel,25 inni zaś sądzą, że nie jest on wekslem, albowiem nie spełnia wszystkich wymagań formalnych przewidzianych w prawie wekslowym.26 Sąd Najwyższy stwierdził, że „weksel in blanco nie jest jeszcze wekslem, ale nie jest bezwartościowym papierem, bo może być wypełniony nie-sprzecznie z umową" (orz. SN z dnia 17 stycznia 1933 r., III Rw. 125/ 82/32, PS 1933, póz. 138). Nie wdając się w polemikę w tej — nad wyraz kontrowersyjnej — kwestii można sądzić, że zarówno tekst ustawy, jak i praktyka zdają się wskazywać, że art. 10 p.w. jest konsekwencją zasady nieokreślania przez Prawo wekslowe kolejności i momentu wprowadzania do treści dokumentu wekslowego poszczególnych jego elementów. Wydaje się zatem, że wspomniany przepis mówi raczej o sposobie kreowania zobowiązania wekslowego, niż o specyficznym rodzaju weksla, tym bardziej, że formuła art. 10 ma zastosowanie zarówno do weksla trasowanego, jak i własnego. Zważywszy na to, że w niniejszym podręczniku mowa jest o papierach wartościowych, trudno weksel niezupełny uznać za taki papier. Dyskusyjna jest teza, że jest to odrębny rodzaj papieru wartościowego „inkorporującego prawo do wypełnienia".27 Weksel in blanco powinien być wypełniony zgodnie z porozumieniem, zawartym między osobą podpisaną na wekslu a pierwszym jego nabywcą. Wypełnienie jest zgodne z porozumieniem, jeśli dokona go osoba uprawniona i jeżeli treść weksla odpowiada umowie zawartej między podpisanym na wekslu a osobą, której weksel wręczono. Zazwyczaj umowa taka ma formę tzw. deklaracji wekslowej.28 Deklaracja nie jest warunkiem ważności weksla in blanco. W świetle orzeczenia SN z dnia 28 maja 1998 r. (III CKN 531/97, RP 1999, nr 2, s. 81) „artykuł 10 p.w. nie wymaga szczególnej formy porozumienia wekslowego, może być ona osiągnięta także w sposób dorozumiany. W takim jednak wypadku z uwagi na specyfikę odpowiedzialności 25 Zob. np. M. Czamecki (w:) op. cit., s. 58, autor ten podkreśla, że taki weksel nie rodzi zobowiązania abstrakcyjnego i jest ściśle związany z umową stanowiącą podstawę jego wystawienia. 2Ć A. Doliński, op. cit., s. 145; H. Ritterman, Weksel in blanco, GS 1933, nr 4, s. 203; D. Chrapoński, Charakterystyka prawna weksla in blanco, Rejent 1993, nr 11, s. 39; T. Komosa, W. Opalski, op. cit., s. 38. 27 M. Wilejczyk, Weksel in blanco jako papier wartościowy inkorporujacy prawo do wypełnienia, PPH 1998, nr 6, s. 27 i n. 28 Wzory deklaracji wekslowych zob. np. T. Szente, Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Warszawa 1974, s. 28-29; M.H. Koziński, op. cit., s. 65-66. wekslowej musi to być przejaw woli, który w świetle okoliczności towarzyszących, w sposób dostatecznie zrozumiały i niewątpliwy wyraża wolę wywołania skutków prawnych objętych treścią tej czynności prawnej (art 60. k.c.)". Weksel niezupełny może być przedmiotem obrotu i można go puścić w obieg zarówno po wypełnieniu, jak i przed wypełnieniem. W tym drugim wypadku na nabywcę przechodzi uprawnienie do uzupełnienia weksla, zgodnie z zawartym porozumieniem. Warto tu przypomnieć orzeczenie SN z dnia 23 kwietnia 1936 r. (C II 6/36, PS 1937, póz. 195), w którym stwierdzono, że „nabywca weksla in blanco powinien poinformować się u wystawcy co do umówionych z wie-rzycielem warunków wypełnienia weksla, w przeciwnym razie byłoby to nieprawne wypełnienie weksla przez nabywcę". Zgodnie z orzeczeniem SN z dnia 8 maja 1998 r. (II CKN 158/97, PUC 1998, nr 4, s. 21) „wypełnienie weksla podpisanego in blanco może być tylko wówczas uważane za niezgodne z wolą dłużnika, jeżeli sprzeciwia się ono wyraźnie oświadczonej wobec wierzyciela wekslowego woli dłużnika". Jeżeli weksel in blanco został wypełniony niezgodnie z porozumieniem, wówczas zobowiązany może zasłaniać się wobec pierwszego jego posiadacza wszelkimi zarzutami; wobec zaś dalszych posiadaczy zarzut, że nie zastosowano się do porozumienia, może podnieść tylko wtedy, gdy nabycie weksla nastąpiło w złej wierze albo wskutek rażącego niedbalstwa. Ciężar dowodu, że weksel wypełniono niezgodnie z porozumieniem, spoczywa na dłużniku. Przeniesienie praw z weksla niezupełnego przez indos wywołuje jedynie skutki cesji (orz. SN z dnia 4 czerwca 1935 r., C II 390/35, PPH 1936, póz. 1509). „Weksel in blanco nie zaopatrzony w indos może być przeniesiony tylko według przepisów o przelewie wierzytelności" (orz. SN z dnia 5 lutego 1998 r, III CKN 342/97, OSN 1998, nr 9, póz. 141). W sumie weksel in blanco tak znacznie różni się od weksla, że nie sposób na podstawie tej wyjątkowej konstrukcji prawnej wyciągać wniosków dotyczących innych instytucji prawa wekslowego. Zobowiązanie wyrażone w tej formie bardziej opiera się na ogólnych zasadach prawa cywilnego, niż na regułach prawa wekslowego. 2.2. Weksel gwarancyjny Weksel m blanco bywa często utożsamiany z wekslem gwarancyjnym, co nie jest słuszne, albowiem wekslem gwarancyjnym może być także weksel całkowicie wypełniony. Zwykle jednak weksle niezupełne pełnią funkcję gwarancyjną. Przez wiele lat w naszym kraju praktyczne wykorzystanie weksla sprowadzało się do wystawiania weksli gwarancyjnych zabezpieczających zapłatę roszczeń odszkodowawczych, najczęściej z tytułu majątkowej odpowiedzialności pracowników, działalności agencyjnej. Istota weksla gwarancyjnego sprowadza się do szczególnej relacji pomiędzy roszczeniem, wynikającym ze stosunku podstawowego a określonym zobowiązaniem wekslowym. Relacja ta polega na tym, że zobowiązanie wekslowe służy jedynie zabezpieczeniu zobowiązania ze stosunku podstawowego, jest rodzajem gwarancji osobistej dłużnika lub dłużników wekslowych. W uchwale SN z dnia 7 stycznia 1967 r. (III CZP 19/66, OSPiKA 1968, nr 10, póz. 204) trafnie zwrócono uwagę, że wystawienie weksla samo w sobie nie stanowi nigdy podstawy ekonomicznej zaciągnięcia zobowiązania wekslowego. Podstawa ta znajduje się poza stosunkiem wekslowym i ma swoje źródło w jakimś stosunku prawnym, łączącym wystawcę z re-mitentem weksla. Wystawienie weksla ma na celu albo novatio istniejącego zobowiązania wystawcy, albo też zabezpieczenie takiego zobowiązania wystawcy już istniejącego lub mogącego powstać w przyszłości. Przy nowacji stare zobowiązanie wygasa, pozostaje tylko roszczenie wekslowe, a w innych wypadkach zobowiązanie cywilnoprawne pozostaje w mocy obok zobowiązania wekslowego (orz. SN z dnia 22 listopada 1968 r., III PZP 32/68).29 Istotę weksla gwarancyjnego oddaje także orzeczenie SN z dnia 3 listopada 1933 r. (III C 21/33, Zb.Orz. 1934, póz. 351) — „weksel gwarancyjny nie jest wekslem danym zamiast zapłaty, lecz samodzielnym zobowiązaniem obok zobowiązania z tytułu pożyczki, przy czym jednak wywiązanie się dłużnika z zobowiązania z tytułu pożyczki zobowiązuje wierzyciela do zwrotu weksla dłużnikowi, od którego go otrzymał, jako gwarancję". Zważywszy na określony cel wydania weksla gwarancyjnego, nie powinien być on wprowadzany do obrotu (orz. SN z dnia 24 lutego 1928 r., IČ 273/27, Zb.Orz. 1928, póz. 37). Gwarancyjne zobowiązanie wekslowe traci wręcz swój sens w momencie, gdy wygasa zabezpieczane zobowiązanie ze stosunku podstawowego. Sąd Najwyższy uznał w orzeczeniu z dnia 9 listopada 1960 r. (CR 910/59, Zb.Orz. 1961, póz. 123), że „zobowiązanie wekslowe udzielone przedsiębiorstwu w celu pokrycia manka, które może powstać z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o prowadzenie punktu sprzedaży, wygasa z upływem okresu, na który umowa została zawarta, jeżii w okresie tym manka nie było". Jak z tego widać, weksle gwarancyjne są ściśle powiązane z podstawowym stosunkiem prawnym, nierzadko obowiązek ich 29 Por. S. Herman, Weksle gwarancyjne w świetle orzecznictwa Sadu Najwyższego, PUC 1970, nr 6, s. 199; zob. także glosę W. Kubali do orz. SN z dnia 14 marca 1997 r., I CKN 48/97, RP 1998, nr 5, s. 85 i n. T wystawienia i treść są precyzowane w umowie cywilnoprawnej, której dotyczą. Nierzadko powoduje to, że judykatura w odniesieniu do weksli gwarancyjnych wyraża poglądy trudne do zaakceptowania, np. w niepublikowanym wyroku z dnia 10 kwietnia 1970 r. (I CR 63 / 70) SN stwierdził, że „weksel gwarancyjny nie jest wekslem abstrakcyjnym, lecz wekslem gwarantującym wykonanie zobowiązania, a więc kauzalnym". Obecnie weksle gwarancyjne są często stosowane, np. przy sprzedaży na raty, jako zabezpieczenie umów leasingowych. Coraz większego znaczenia nabierają tego typu weksle w obrocie bankowym. Szczególną formę weksla gwarancyjnego stanowi weksel kaucyjny. Jest to weksel wypełniony na określona sumę, dla zabezpieczenia konkretnego roszczenia. Często weksel ten nazywany bywa depozytowym. Odrębną formą zabezpieczenia przy pomocy weksla może być zastaw na wekslu.30 Do zastawu takiego mają zastosowanie przepisy art. 327-335 k.c., dotyczące zastawu na prawach. Prawo wekslowe w art. 19 formułuje nawet szczególny rodzaj indosu zastawnicze-go. Weksel, tak jak i inne papiery wartościowe, może być również przedmiotem handlowego prawa zatrzymania (ius retentionis)." 2.3. Weksel dyskontowy Nawiązując do wcześniejszej uwagi na temat celowości popularyzacji w polskim obrocie wekslowym operacji dyskontowych, warto bliżej scharakteryzować weksel związany z tymi operacjami. Wekslem dyskontowym może być weksel własny lub trasowany, odpowiadający wymogom określonym w uchwale Zarządu NBP nr 2/98 z dnia 27 lutego 1998 r. w sprawie rodzajów weksli przyjmowanych przez NBP do redyskonta oraz zasad i trybu ich redyskonta. Regulaminy dyskontowe poszczególnych banków mogą wprowadzać dodatkowe kryteria oceny materiału wekslowego, ale zasadnicze standardy są następujące: - weksel musi odpowiadać wymaganiom określonym w przepisach prawa wekslowego, czyli winien zawierać niezbędne rekwizyty wekslowe (t.j. nazwę weksel w samym tekście dokumentu, bezwarunkowe przyrzeczenie lub polecenie zapłaty określonej sumy pieniężnej, określenie osoby, która ma zapłacić, termin i miejsce płatności, określenie osoby, na której rzecz 30 Zob. bliżej J. Suikowski, O prawie zastawu na wekslu, Poznań 1925, s. 77 i n.; R. Jas-trzębski. Zastaw na wekslu, PUC 1997, nr 5, s. 23 i n. 31 Zob. M.H. Koziński, Prawo zatrzymania w zagranicznym obrocie liandlowym, PiP 1976, nr 12, s. 108; tegoż, Ius retentionis w handlu morskim, PPHZ 1984, nr 8, s. 67 i n. lub zlecenie zapłata ma nastąpić, datę, miejsce wystawienia weksla i podpis wystawcy). Z tego wyliczenia wynika, że nie każdy weksel ważny w rozumieniu Prawa wekslowego może być przyjęty do dyskonta. Banki zapewne świadomie starają się wyeliminować pewne domniemania wynikające z Prawa wekslowego, które pozwalają określić np. miejsce płatności weksla, a nawet wystawienia. Nie ulega także wątpliwości, iż do dyskonta mogą być przyjmowane wyłącznie weksle zupełne, nie zaś weksle in blanco; od weksla winna być uiszczona oplata skarbowa we właściwej wysokości; weksle winny być w zasadzie tzw. rymesami, czyli takimi wekslami, które zostały indosowane przez remitenta. W praktyce jednak tym określeniem obejmuje się weksle pochodzące z obrotu towarowego, czyli weksle opatrzone co najmniej jednym indosem, otrzymane za towar lub usługę; do dyskonta nadają się jedynie weksle pochodzące z dokonywanych obrotów gospodarczych (tzw. weksle kupieckie i handlowe). Jest to wymóg eliminujący np. weksle finansowe, lecz w naszej praktyce gospodarczej mało precyzyjny. W sensie prawnym nie ma bowiem żadnych precyzyjnych kryteriów oceny, czy dana czynność ma charakter gospodarczy; jak wiadomo pojęcie kupca w sensie normatywnym nie istnieje w naszym ustawodawstwie. Nie mamy także dawnych kryteriów z k.h. uznawania czynności prawnej za handlową jednostronnie lub dwustronnie. Wreszcie abstrakcyjność zobowiązania wekslowego utrudnia odnalezienie właściwej podstawy gospodarczej wystawienia weksla. W sumie wydaje się, że jedynie praktyka bankowa może wypracować właściwe metody oceny weksli z tego punktu widzenia; na wekslu powinna znajdować się odpowiednia liczba podpisów podmiotów gospodarczych (wystawców, akceptantów, poręczycieli, indosantów). Jak wyżej wspomniano, banki w krajach o rozwiniętym systemie dyskontowym na ogół dość wysoko stawiają poprzeczkę nie tylko w zakresie wypłacalności, pewności współpodpisanych na wekslu, lecz żądają znacznej ilości podpisów wekslowych. W obrocie istniejącym w tych krajach jest to stosunkowo proste — gdyż weksel zanim trafi do banku pozwala wygasić szereg istniejących pomiędzy podmiotami podpisanymi na wekslu zobowiązań gospodarczych. W naszej praktyce, gdy weksel jest praktycznie jedynie źródłem kredytu, problem ilości podpisów należy traktować nieco odmiennie. Dlatego też większość regulaminów nie stwarza dodatkowego wymogu podpisania weksla przez inne osoby niż głównych dłużników wekslowych, tj. wystawcę weksla własnego lub akceptanta weksla trasowanego. Uchwała Zarządu NBP (§ l pkt 4) używa zwrotu „weksle podpisane co najmniej przez — budzących zaufanie jako solidni płatnicy — wystawcę i ak-ceptana, a w przypadku weksli własnych — przez wystawcę". Warto w tym miejscu zacytować dość liberalne określenie pojęcia solidnego płatnika, zawarte w cytowanej uchwale — „Jako solidnych płatników traktuje się wystawców i akceptantów terminowo wywiązujących się z zobowiązań wekslowych, to jest nie dopuszczających do protestu weksli przez nich wystawionych lub na nich trasowanych"; wcześniejsze przepisy nie uważały za naruszenie tego wymagania „sporadycznego dopuszczenia do protestu." Aktualnie każdy protest powoduje, że płatnik przestaje być solidny. Uchwala jednak nie przewiduje już obowiązku prowadzenia przez okręgowe oddziały NBP tzw. imiennych kartotek niesolidnych płatników; dyskontować można weksle, których termin płatności upływa nie później niż za 3 miesiące od daty przyjęcia do dyskonta i nie wcześniej niż jest to potrzebne dla zawiadomienia dłużnika wekslowego w przeddzień terminu płatności. Jak wyżej zauważono kredyt dyskontowy jest na całym świecie typowym krótkoterminowym kredytem handlowym, stąd określenie stosunkowo krótkiego terminu kredytu dyskontowego; termin płatności weksli winien być oznaczony w określonym dniu (a nie np. za okazaniem w określonym dniu po okazaniu); weksle dyskontowe powinny być płatne w oddziałach banków, w których dłużnicy (akceptant, wystawca weksla własnego) mają rachunki. Regułą naszej praktyki bankowej jest domicyl na wekslu przedstawionym do dyskonta. Jak można sądzić jest to także pewna asekuracja banku dyskontowego oraz zubożenie obrotu wekslowego. Jak się wydaje, bankowi dyskontowemu chodzi przede wszystkim o możliwość sprawdzenia konta głównego dłużnika wekslowego, a także łatwość ściągnięcia należności w formie przygotowanej dokumentacji bankowej, stanowiącej załącznik do uchwały 2/98. Naturalnie taki sformalizowany układ międzybankowy zwiększa pewność obrotu, ułatwia rozliczenia bankowe. Nasuwa się jednak pytanie, czy nie należałoby uwzględnić w ramach operacji dyskontowych także innych domicyliatów. Ponieważ domicyliat nie jest dłużnikiem wekslowym, zatem na pewność weksla przedstawionego do dyskonta nie ma wpływu jego charakter prawny, pewność płatnicza, lecz operatywność i kompetencja. Zdarzyć się może przeto, że podmiot gospodarczy może mieć na terenie siedziby banku dyskontującego stałego kontrahenta, wierzyciela, który byłby w stanie sprostać funkcji domicyliata. Uprościłoby to znacznie ściągnięcie należności i w niczym nie zwiększyłoby ryzyka banku dyskontowego. Należałoby przeto rozważyć możliwość rozszerzenia kręgu domicyliatów w duchu art. 4 p.w. Dodajmy jedynie, że często celowe byłoby połączenie funkcji poręczyciela lub któregoś z indosantów z rolą domicyliata. Bank żądając weksla umiejscowionego tylko w oddziale banku, w którym dłużnik wekslowy ma rachunek, pozbawia się tej możliwości; weksle muszą być opatrzone — w przypadku weksli trasowanych — bezwarunkowym akceptem trasata, obejmującym całą sumę wekslową. Warunkowe przyjęcie nie ma mocy prawnej z punktu widzenia Prawa wekslowego, nie dawałoby przeto bankowi żadnej gwarancji uzyskania zapłaty od trasata. Należy jeszcze zwrócić uwagę na wyjątkowo ważną kwestię praktyczną, wynikającą z zasady statuowanej w art. 26 p.w., że „akceptant odpowiada według treści swego przyjęcia". Jest to eg-zemplifikacja omówionej wyżej cechy zobowiązania wekslowego, którą określiliśmy jako odpowiedzialność skrypturalną. Tak więc bank winien zwracać uwagę nie tylko na to, by akcept był bezwarunkowy i obejmował całą sumę wekslową, ale by akceptant nie modyfikował treści weksla w sposób, który byłby dla banku nie do przyjęcia. W interesie wystawcy weksla trasowanego, ciągnącego weksle na trasata, jest to, by — mając na uwadze fakt, że weksel służyć mu będzie dla zaciągnięcia kredytu dyskontowego — wymógł na trasacie odpowiednią treść akceptu, np. odpowiedni domicyl, termin płatności; nie powinno być wzmianek w tekście weksla lub w indosach ograniczających prawo przeniesienia własności weksla lub prawo zwrotnego poszukiwania, jak również poprawek i skreśleń. Wymóg braku poprawek i skreśleń wydaje się oczywisty. Warto natomiast nawiązać do kwestii rodzajów indosów na wekslach przyjmowanych do dyskonta. Prawo wekslowe przewiduje możliwość zamieszczenia na wekslu tzw. indosu zamkniętego, restryktywnego, który odbiera wekslowi charakter papieru wartościowego na zlecenie. Zamieszczenie takiego indosu na wekslu przedstawionym do dyskonta jest dla banku szczególnie niebezpieczne, gdyż praktycznie uniemożliwiałoby operację redyskonta weksla w NBP. Na wekslu dyskontowanym mogą być przeto umieszczane indosy zupełne i niezupełne o charakterze otwartym. Jeśli chodzi o indos zastawniczy to wydaje się, że z punktu widzenia interesów banku dyskontowego byłby on wystarczający, gdyż indosatariusz zastawniczy wykonując prawa z weksla może odebrać od dłużnika całą sumę wekslową, w stosunku do dłużnika ma taki indosatariusz prawa właściciela, mimo że indos ten nie przenosi prawa własności weksla na bank. Indosatariusz zastawniczy może żądać zapłaty sumy wekslowej, dokonać protestu weksla lub wytoczyć powództwo o zapłatę we własnym imieniu. Jak się wydaje są to wszystkie te uprawnienia, które należycie zabezpieczają interes banku. W praktyce jednak ten typ indosu należałoby raczej stosować przy operacjach lombardowych. W tym miejscu należałoby omówić jeszcze jeden ważny problem, a mianowicie przeniesienie weksla z indosem zastawniczym na bank redyskontowy. W świetle prawa wekslowego skutki indosu weksla przez indosatariusza zastawniczego na innego indosatariusza, z mocy pra- wa mają wyłącznie skutek indosu pelnomocniczego. Wydaje się również, że z punktu widzenia potrzeb banku wystarczający byłby indos pełnomocni-czy. Tak więc w ciągu indosów należy poszukiwać wyłącznie indosu zabraniającego prawa dalszego indosowania, gdyż taki indos eliminuje weksel z operacji dyskonta (problemtayce indosu wekslowego poświęcone będą dalsze uwagi); - weksle powinny być podpisane w taki sposób, żeby możliwa była bezsporna identyfikacja podmiotów, które je podpisały. Tak więc należy zwrócić uwagę na obowiązujące w prawie handlowym i gospodarczym zasady reprezentacji podmiotów gospodarczych oraz sam sposób złożenia podpisów, tj. fakt, że podpis osoby prawnej obejmuje złożenie pod pieczęcią firmową podpisów własnoręcznych osób upoważnionych do zaciągania w jej imieniu zobowiązań wekslowych; jest to wyraźne zaostrzenie wymagań w porównaniu z innymi rodzajami weksli. W praktyce należy przyjąć, że podpisy na wekslu dyskontowym muszą być czytelne; - na wekslach przeznaczonych do redyskonta ponadto znaleźć się musi indos otwarty (in blanco} banku, który weksel zdyskontował. Tak więc w praktyce bank dyskontowy będzie wypełniał dwa indosy. Po pierwsze, uzupełni indos otwarty in blanco podmiotu przedstawiającego weksel do dyskonta, np. „ustępuję na zlecenie Oddziału Banku Gospodarki Żywnościowej w Gdańsku, Gdańsk, data (dzień, miesiąc, rok), podpis". Data w klauzuli indosu jest datą dyskonta weksla. W tym momencie Oddział BGŻ w Gdańsku staje się nabywcą weksla przedstawionego mu do dyskonta. Po drugie, bank dyskontowy, chcąc zrefinansować udzielony kredyt dyskontowy, indosuje nabyty weksel na bank redyskontowy, czyli NBP. W świetle § 11 pkt l uchwały nr 2/98 na wekslach przyjętych do redyskonta oddział NBP zamieszcza nad podpisem podawcy weksla klauzulę indosową „Ustępuję na zlecenie Narodowego Banku Polskiego, Oddział Okręgowy w .... data redyskonta weksla". Bank dyskontowy winien przeto na wekslu złożyć jedynie podpis, kreujący kolejny indos otwarty in blanco. Wreszcie, zgodnie z § 14 pkt 2 uchwały 2/98 na zredyskontowanym wekslu musi się znaleźć jeszcze jeden indos, tym razem pełnomocniczy na bank, który ma dokonać inkasa; ma on formę następującą: „Ustępujemy na zlecenie (nazwa banku lub oddziału banku, w którym weksel jest płatny) — wartość do inkasa, miejscowość data stempel i podpisy za oddział NBP". Jak widać z tego zestawienia weksel, który nazywamy dyskontowym, musi spełniać daleko więcej wymagań niż inne weksle występujące w praktyce obrotu. 2.4. Pozostałe typy weksli Wśród wielu innych typów weksli występujących w praktyce obrotu należy wspomnieć o tzw. wekslach komisowych. Weksel może być wystawiony na rachunek osoby trzeciej (art. 3 ust. 3 p.w.). Na przykład komisant cenę kupna za zakupiony dla komitenta towar pokrywa wekslem, który w myśl umowy z komitentem adresuje do dłużnika tego komitenta (np. banku, w którym komitent ma rachunek). Weksle takie zawierają klauzulę komisową o treści np. „zapłaci Pan na rachunek X" (komitenta). Taki weksel nazywamy tratą komisową. Podkreślić trzeba, że komitent nie jest dłużnikiem wekslowym, klauzula wskazująca go jako osobę, na której rachunek ma nastąpić zapłata sumy wekslowej ma przeto jedynie znaczenie w relaq'ach cywilnoprawnych uczestników tego stosunku wekslowego. Spotkać można także tzw. rymesy komisowe, które mogą być zarówno wekslami własnymi, jak i trasowanymi. Są to weksle wystawiane z polecenia wierzyciela przez dłużnika-wystawcę na rzecz lub na zlecenie osoby trzeciej, wobec której wierzyciel wystawcy jest zobowiązany.32 Wekslem piwnicznym nazywamy tratę ciągnioną na trasata, który nie istnieje. Takie zaadresowanie weksla nie powoduje jednak nieważności podpisów innych osób zobowiązanych z tego weksla. Szczególnym rodzajem weksla jest weksel zwrotny, o którym mowa w art. 52 p.w. Weksel taki jest nowym wekslem, wystawianym przez zwrotnie poszukującego na jednego ze zwrotnie zobowiązanych. Weksel jest płatny za okazaniem w miejscu zamieszkania zwrotnie zobowiązanego. Można wyłączyć możliwość wystawienia weksla zwrotnego poprzez zatrzeżenie umieszczone w dowolnej formie na wekslu i podpisane przez zwrotnie zobowiązanego. Zastrzeżenie jest skuteczne tylko wobec osoby, która je na wekslu umieściła. Wystawcą weksla zwrotnego może być ostatni posiadacz weksla lub każdy dłużnik zwrotnie zobowiązany, który weksel wykupił i nie otrzymał zapłaty sumy regresowej. Określenie „weksel zwrotny" nie może być umieszczone na wekslu. Jeżeli weksel wystawia ostatni posiadacz weksla, to suma wekslowa obejmuje należności określone w art. 48 p.w. Przepis art. 52 ma zastosowanie do weksli trasowanych i własnych. Zdaniem A. Szpunara ten typ weksla ma niewielkie znaczenie praktyczne.33 32 Por. T. Szente, op. cii., s. 18; M. Czamecki (w:) op. cit., s. 27. 33 A. Szpunar, op. cit., s. 169. Rozdział piąty ELEMEMTY WEKSLA 1. Blankiet wekslowy Weksle należą do papierów wartościowych, które na ogół sporządzane są na obowiązujących w danym kraju gotowych, urzędowych drukach. Nie ma obowiązku korzystania z blankietów wekslowych. Korzystanie z blankietów zwiększa jednak pewność obrotu i ułatwia sformułowanie zobowiązania wekslowego. Wykorzystanie blankietu pozwala także wykluczyć wątpliwości co do zarzutu braku zamiaru zobowiązania się wekslowe. Wreszcie blankiety zawierają znaki opłaty skarbowej. Wzory blankietów wekslowych i wysokość opłat na nich umieszczonych, określa rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 stycznia 1995 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o zobowiązaniach podatkowych (Dz.U. Nr 7, póz. 33), utrzymane w mocy, m.in. w zakresie blankietów wekslowych, rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 31 grudnia 1997 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy — Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 162, póz. 1124). Blankiety są opatrzone znakiem wodnym i mają wymiary 210 mm x 83 mm. Składają się one z trzech części: tekstu objaśniającego, zawierającego napis — „Urzędowy blankiet wekslowy do sumy wekslowej nie przekraczającej ... zł"; winiety, na którą składa się tarcza ośmioboczna z umieszczonym na niej godłem Państwa i napisem „Opłata skarbowa" oraz górnej i dolnej rozety giloszowej, pośrodku której znajdują się cyfry i litery określające wysokość opłaty; miejsca na sformułowanie zobowiązania wekslowego. Rozporządzenie przewiduje 12 nominałów blankietów. Kolor druku na blankietach jest ciemnozielony, a winieta na poddruku ma barwę jasnopomarańczową. Niewypełnione blankiety wekslowe są tzw. znakami wartościowymi, których dystrybucję reguluje uchwała nr 89 Rady Ministrów z dnia 19 lipca 1983 r. w sprawie dystrybucji i sprzedaży znaków wartościowych (M.P. Nr 27, póz. 151). 2. Rekwizyty wekslowe Niezbędnymi elementami weksla, czyli rekwizytami wekslowymi, nazywamy ustawowo konieczne składniki weksla. Część z tych elementów musi być zawarta bezwględnie w treści weksla, pod rygorem nieważności, natomiast w braku niektórych z nich, jak oznaczenie terminu płatności, miejsca wystawienia weksla. Prawo wekslowe zawiera domniemania prawne, pozwalające te braki uzupełnić (art. 2 i 102 p.w.). „Weksel w chwili przedstawienia do realizacji musi zawierać wszelkie cechy ważności. W przeciwnym razie nie rodzi zobowiązania wekslowego i musi być oceniony z punktu widzenia prawa cywilnego" (orz. SN z dnia 19 grudnia 1962 r., 2 CR 1148/61, RPEiS 1964, nr l, s. 386). Bez znaczenia jest kolejność, w jakiej części składowe weksla następują po sobie, a także czas, w którym te części powstały.34 Nazwa „weksel" — zarówno w wekslu własnym (art. 101 pkt l p.w.), jak i w wekslu trasowanym (art. l pkt l p.w.) w samym tekście dokumentu, w języku w którym go wystawiono, musi być zawarta nazwa „weksel". Nie wystarczy przeto, by zatytułować sporządzony dokument — „weksel". Treść weksla może być wypełniona odręcznie lub pismem maszynowym. Jeżeli weksel wystawiono w jednym języku, a np. indosy, domicyl, aval w innym, wystarczy, by nazwa weksel była wymieniona w języku, w którym napisano przyrzeczenie lub polecenie zapłaty weksla. Bezwarunkowe przyrzeczenie (art. 101 pkt 2 p.w.) lub bezwarunkowe polecenie zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej (art. l pkt 2 p.w.) musi być także zawarte w treści samego weksla. Jest to najistotniejszy element każdego weksla. Jakiekolwiek uwarunkowanie przyrzeczenia lub polecenia powoduje nieważność weksla. „Polecenie zapłaty nie może zawierać żadnych warunków lub zastrzeżeń" (orz. SN z dnia 3 listopada 1933 r., C.III 46/33, Zb.Orz. 1934, póz. 359). „Polecenie zapłaty musi istnieć na wekslu, jego brak przekreśla ważność weksla" (orz. SN z dnia 15 września 1932 r., III Rw. 1278/32, Zb.Orz. 1932, póz. 152). Najczęściej spotyka się formułę „za- łf Por. I. Rosenbliith, op. cit., s. 60. T płaci Pan za ten weksel" w tracie i „zapłacę za ten weksel" w wekslu solą. Blankiet wekslowy zawiera niedokończone słowo „zapłać...", co pozwala sformułować zarówno bezwarunkowe przyrzeczenie, jak i polecenie zapłaty. Suma wekslowa musi być dokładnie określona. Podkreślić należy, że określenie sumy wekslowej winno się mieścić w bezwarunkowym przyrzeczeniu lub poleceniu zapłaty (orz. SN z dnia 30 grudnia 1927 r., I C 1930/27, RPEiS 1928, nr 3, s. 763). Jak wyżej zaznaczono, przedmiotem zobowiązania wekslowego może być wyłącznie oznaczone świadczenie pieniężne. Świadczenie to winno być w pełni jednoznaczne, a więc niedopuszczalne są sformułowanie alternatywne, np. na równowartość złotych polskich w towarze lub innej walucie, albo zawierające klauzulę waloryzacyjną, np. uzależniającą wysokość sumy wekslowej od kursu jakiejś waluty. Jak wcześniej powiedziano, weksel winien opiewać na konkretną walutę. Sumę wpisuje się zarówno cyframi, jak i słownie; w przypadku różnicy w tych określeniach ważna jest suma wpisana literami. W sytuacji, gdy na wekslu kilkakrotnie wpisano literami lub liczbami sumę wekslową, weksel jest ważny na sumę mniejszą (art. 6 p.w.). Domniemania powyższe mają charakter niewzruszalny (praesumptio iuris ac de wre}. W wekslu trasowanym (art. l pkt 3 p.w.) konieczne jest wymienienie nazwiska osoby, która ma zapłacić sumę wekslową (tra-sata). Wymienię nazwiska trasata może być dokonane w każdej części weksla, byleby było to na przedniej jego stronie; zwykle umieszcza się je u dołu weksla po lewej stronie. Zamiast nazwiska może być podana firma. W przypadku osób prawnych należy stosować ich statutową nazwę. Nie jest warunkiem ważności weksla podanie miejsca zamieszkania lub siedziby trasata. Zwyczajowo wskazanie trasata ma formę adresu „Do Jana Kowalskiego, Warszawa, ul. Pańska 37". Trasatem może być sam wystawca, natomiast nieważny jest weksel, w którym trasat i remitent to jedna osoba. Trasat nie jest dłużnikiem wekslowym, gdyż odpowiada z weksla dopiero po przyjęciu (akcepcie). Oznaczenie terminu płatności (art. 101 pkt 3, art. l pkt 4 p.w.) nie musi być zawarte w treści weksla, bowiem zgodnie z art. 102 ust. 2 p.w. weksel własny bez oznaczenia terminu płatności jest płatny za okazaniem, podobnie normuje tę zasadę art. 2 ust. 2 p.w. dla traty. Jeśli jednak element ten wprowadza się do treści weksla, to zgodnie z art. 33 p.w. musi to mieć ściśle określoną formę; weksel może być płatny: za okazaniem, w pewien czas po okazaniu, w pewien czas po dacie, w oznaczonym dniu. Termin płatności musi być jeden dla całej sumy wekslowej. Weksle z innymi formami oznaczenia terminu płatności są nieważne, np. weksle, w których suma wekslowa jest płatna ratami, zawierający dwie daty płatności, a także te, w których termin płatności jest wcześniejszy od daty wystawienia. Oznaczenie miejsca płatności (art. 101 pkt 4, art. l pkt 5 p.w.) także może być uzupełnione domniemaniem z art. 2 i 102 p.w. W braku oznaczenia miejsca płatności, miejsce wystawienia weksla własnego uważa się za miejsce jego płatności. Jeśli w wekslu brakuje także miejsca wystawienia, uważa się, że został on wystawiony w miejscu podanym obok nazwiska wystawcy. W przypadku weksla trasowanego, w braku osobnego określenia, za miejsce płatności uznaje się miejsce wymienione obok nazwiska trasata. Obojętne jest, w której części weksla wymieniono miejsce płatności. Zazwyczaj podaje się je na przedniej stronie, po lewej stronie, u dołu weksla. Za miejsce płatności uznaje się miejscowość, a nie konkretny lokal lub siedzibę firmy. Weksel, w którym podano więcej niż jedno miejsce płatności jest nieważny, podobnie jak weksel, na podstawie którego nie ma żadnej możliwości określenia miejsca płatności. Nazwisko osoby, na rzecz której, lub na której zlecenie ma być dokonana zapłata (remitenta) — art. 101 pkt 5, art. l pkt 6 p.w. Elementem koniecznym każdego weksla jest określenie osoby uprawnionej z weksla, podmiotu, na rzecz którego, lub na którego zlecenie ma być dokonana zapłata sumy wekslowej, czyli remitenta. „Dokument, w którym brak nazwiska osoby, na której rzecz, lub na której zlecenie zapłata ma być dokonana, nie jest wekslem i nie może być podstawą wydania nakazu zapłaty" (orz. SN z dnia 25 maja 1928 r., Rw III 941/27, OSP 1928, póz. 378). Istnieje zasadnicza różnica między wekslem własnym, w którym wystawca nie może być jednocześnie remitentem, a wekslem trasowanym, który dopuszcza taką możliwość. Natomiast weksel, w którym trasat i remitent są jedną osobą jest nieważny, albowiem brak w nim bezwarunkowego polecenia zapłaty.35 Nie jest dopuszczalne wystawienie weksla na okaziciela. Jeśli chodzi o oznacznie osoby remitenta, to stosuje się odpowiednio zasady dotyczące oznaczenia trasata. Winno takie oznaczenie jednoznacznie identyfikować osobę remitenta, zwłaszcza istotne jest to w przypadku osób prawnych, posługujących się nazwą handlową. Możliwe jest wymienię kilku remitentów, np. wspólników spółki cywilnej. Podkreślić jednak trzeba, że remitent musi posiadać zdolność wekslową. Nazwisko remitenta musi być wymienione na przedniej stronie weksla i pokryte podpisem wystawcy. Oznaczenie daty i miejsca wystawienia weksla (art. 101 pkt 6, art. l pkt 7) stanowi kolejny element obligatoryjny weksla. Weksel może zawierać tylko jedno miejsce i jedną datę wystawienia. Data wystawienia winna składać się z dnia, miesiąca i roku. Data ta ma szczególnie istotne znacznie, bowiem oblicza się od niej bieg szeregu 35 Por. I. Rosenbluth, op. cit., s. 82; I. Heropolitańska, Weksel w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999, s. 60; M. Czamecki (w:) op. cit., s. 15. terminów, ocenia zdolność wekslową etc. Brak daty wystawienia unieważnia weksel. Data wystawienia musi być różna od daty płatności weksla; musi być od niej wcześniejsza. Miejsce wystawienia weksla to miejsce wskazane na wekslu. W odróżnieniu od miejsca płatności może 'być to nawet oznacznie nie określające konkretnej miejscowości, np. „na pokładzie samolotu nad Morzem Śródziemnym". Niemożliwe miejsce wystawienia czyni jednak weksel nieważnym. Brak miejsca wystawienia nie powoduje nieważności weksla, gdyż art. 2 ust. 4 i art. 102 ust. 4 p.w. zawierają odpowiednie domniemanie. Zamiast miejsca wystawienia wystarczy bowiem podanie miejsca obok nazwiska wystawcy. Weksel, w którym brak nawet takiego oznaczenia, jest nieważny. Miejsce wystawienia ma podstawowe znaczenie dla oceny właściwości prawa dla danego stosunku wekslowego. Podpis wystawcy (art. 101 pkt 7, art. l pkt 8 p.w.) jest elementem niezbędnym i najważniejszym dla każdego weksla; bez podpisu wystawcy nie ma weksla. Ta część zobowiązania wekslowego — pozornie oczywista — budzi jednak w praktyce wiele wątpliwości. Nie bez znaczenia jest tu brak ustawowej definicji podpisu. Próbę takiej definicji daje doktryna. Zdaniem S. Wróblewskiego „podpis oznacza szereg znaków graficznych, które według prawideł pewnego systemu graficznego tworzą obraz danego nazwiska, a które zamieszczono na dokumencie za pomocą techniki oddającej indywidualne właściwości piszącego".36 W uchwale SN z dnia 30 grudnia 1993 r. podkreślono, że „immanentną częścią podpisu jest własnoręczność. Cecha ta umożliwia funkcję identyfikacyjną, gdyż tylko własnoręczny podpis, który zawiera w sobie osobiste cechy charakteru pisma podpisującego (ukształtowanie liter, ich łączenie) pozwala na stwierdzenie za pomocą graficznej ekspertyzy pisma, że jest on autentyczny" (III CZP 146/93, OSN 1994, nr 5, póz. 94). Podpis nie musi być czytelny, ale Prawo wekslowe wymaga, by podpis nieczytelny był składany „w formie zwykle używanej przez wystawcę". Podpis nie musi być zupełny, wystarczy, by możliwe było zindywidualizowanie wystawcy. „Prawo wekslowe będące ius strictnm wymaga dla powstania zobowiązania wekslowego podpisu, a ten pojęciowo jest nazwiskiem danej osoby napisanym przez nią samą" (orz. SN z dnia 5 listopada 1930 r„ III l Rw 615/30, Zb.Orz. 1930, póz. 232). Podpis należy umieszczać pod treścią weksla, zazwyczaj po prawej stronie u dołu. Chodzi o to, by podpis wystawcy obejmował całą treść weksla, a zwłaszcza przyrzeczenie lub polecenie zapłaty. 36 S. Wróblewski, op. dt., s. 34; A. Szpunar (W sprawie podpisu wystawcy weksla, PPH 1995, nr 5, s. 7) uważa, że weksel musi być podpisany według przyjętych w Polsce zasad języka pisanego, oraz iż „bezpieczeństwo obrotu wymaga, by podpis wystawcy był czytelny". Podpis osoby prawnej obejmuje pieczątkę firmową i podpis lub podpisy osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu danego podmiotu. O sposobie podpisywania weksli przez takie podmioty rozstrzygają szczegółowe przepisy o reprezentacji, dotyczące danego rodzaju osoby prawnej. 3. Dodatkowe klauzule wekslowe Obok niezbędnych składników wekslowych w treści weksla mogą być zawarte różnorodne klauzule wekslowe, wypracowane przez praktykę obrotu wekslowego. Klauzule te stanowią także istotną część składową weksla. Wspomniane klauzule wywołują skutki prawne przewidziane w Prawie wekslowym. Klauzule wekslowe dzieli się powszechnie na trzy rodzaje: wekslowe skuteczne, czyli wyraźnie przewidziane przez Prawo wekslowe, wekslowe obojętne, dotyczące stosunków pozawekslowych, niedopuszczalne wekslowe, powodujące nieważność weksla. Do częściej stosowanych uzupełniających elementów zobowiązań wekslowych należą, wekslowe skuteczne, np.: Domicyl wekslowy, może — zgodnie z art. 4 p.w. — wskazywać, że weksel będzie płatny w miejscu zamieszkania lub w siedzibie osoby trzeciej. Osoba ta nazywana jest domicyliatem. Może nim być każda osoba fizyczna lub prawna inna niż trasat. Może to być osoba biorąca już udział w danym stosunku wekslowym, np. wystawca, remitent, indosant, poręczyciel lub osoba spoza uczestników stosunku wekslowego. Umiejscowienie weksla oznacza, że akceptant lub wystawca wskazują szczególny sposób zapłaty danego weksla, polegający na tym, że nie oni sami będą zań płacić, lecz wskazany domi-cyliat. Domicyliata może oznaczyć wystawca weksla przy jego wystawianiu, trasat przy przyjęciu (art. 27 ust. l p.w.) i posiadacz weksla, o ile uzyska na to zgodę wystawcy i wszystkich podpisanych przed nim na wekslu. „Zgoda na umiejscowienie nie wymaga wyraźnego oświadczenia, lecz może wynikać także z zachodzących okoliczności" (orz. SN z dnia 20 marca 1931 r„ C III 408/30, RPEiS 1931, s. 1041). „Jeżeli tekst weksla wskazuje na jego umiejscowienie w rozumieniu art. 4 p.w. (domicyl), badanie ważności weksla nie powinno być dokonane bez uwzględnienia tej okoliczności i bez oceny skuteczności domicylu" (orz. SN z dnia 16 listopada 1998 r., I CKN 889/ 97, RP 1999, nr 4, s. 123). Umiejscowienie weksla ułatwia i upraszcza Jego realizację, zmniejsza koszty inkasa. Bardzo często domicyliatem jest bank, w którym np. trasat, wystawca mają rachunek. Mimo że do- micyliat nie jest dłużnikiem wekslowym, to jemu przedstawia się weksel do zapłaty i przeciw niemu należy dokonać protestu. Oprocentowanie sumy wekslowej jest możliwe jeśli zostało dokonane na wekslu płatnym za okazaniem lub w pewien czas po okazaniu (art. 5 p.w.). „Warunek co do odsetek sumy wekslowej nie stanowi ustawowego składnika weksla i musi być specjalnie przez strony umówiony, przy czym umowa wymaga formy pisemnej (orz. SN z dnia 25 marca 1931 r., I C 2452/30, GS 1931, póz. 12). Oprocentowanie sumy wekslowej stanowi pewien wyjątek od wspomnianej wyżej reguły, że suma wekslowa musi być ściśle określona w treści weksla. Stopa procentowa winna być określona w treści weksla, a zastrzeżenie oprocentowania może pochodzić od wystawcy; odsetki biegną od daty wystawienia weksla, chyba że wskazano inną datę. Wysokość stopy odsetek musi być napisana na wekslu wyraźnie, np. „w dwa tygodnie po okazaniu zapłaci Pan za ten weksel na zlecenie Adama Bienia sumę dwudziestu tysięcy złotych z 25% odsetkami w skali rocznej". Spotykane w praktyce określenie „z ustawowymi odsetkami" należy uznać za niewystarczające i nienapisane.37 Klauzula „nie na zlecenie" oznacza, że opatrzony nią weksel nie może być przenoszony drogą indosu; weksel taki nazywa się recta-wekslem. Takie weksle mogą być przenoszone w formie przelewu (cessio). Formuła ta winna mieć następującą formę „zapłacę Janowi Kowalskiemu, lecz nie na jego zlecenie". Należy jednak pamiętać, że „zamieszczenie w dokumencie, który wedle intencji stron ma być wekslem, słów „nie na zlecenie Maksymilana T.", odbiera dokumentowi charakter weksla (orz. SN z dnia 14 października 1931 r., Rw III 1592/31, OSP 1931, póz. 543). Weksle takie wystawiane są w tych sytuacjach, gdy dłużnikowi wekslowemu zależy na tym, by weksel nie stał się przedmiotem obrotu wekslowego, np. w przypadku weksla gwarancyjnego. Ten rodzaj weksla uznać należy za rodzaj papieru wartościowego imiennego. Jedną z częściej stosowanych klauzul jest zwolnienie od protestu (art. 46 p.w.). Wystawca, indosant lub poręczyciel przez napisanie na wekslu „bez protestu", „bez kosztów" lub równoznacznego, zwalnia posiadacza weksla od protestu z powodu nieprzyjęcia lub niezapłacenia weksla. Nie jest możliwe zwolnienie od innych protestów. „Zwolnienie przez firmę raz na zawsze notariusza od zakładania protestów co do weksli przyjętych i wystawionych przez firmę nie ma znaczenia prawnego, jeżeli nie jest uwidocznione na wekslu (orz. SN z dnia 3 czerwca 1932 r., III l Rw 1064/32, PS 1933, póz. 131). 37 Por. A. Glasner, A. Thaler, Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Kraków 1936, s. 57; A. Szpunar, op. cit., s. 67; T. Komosa, W. Opalski, op. cit., s. 28; M. Czarnecki (w:) op. cit., s. 38. Klauzula ta, zwana także klauzulą dyspensową, winna być podpisana przez osobę, od której pochodzi. Klauzula ta niewątpliwie umacnia pozycję prawną posiadacza weksla. Zastrzeżenie powyższe, jeśli pochodzi od wystawcy, jest skuteczne wobec wszystkich dłużników wekslowych. Jeśli zaś pochodzi od indosanta lub poręczyciela, ma skutek tylko wobec nich. Klauzula powyższa nie zwalnia posiadacza od przedstawienia weksla w przepisanym terminie i od obowiązku zawiadomienia. Inne kaluzule przewidziane w Prawie wekslowym to np.: klauzula właściwego kalendarza (art. 37 p.w.), zastrzeżenie waluty (art. 41 p.w.), wyręczenie wekslowe (art. 55, 56 i 60 p.w.), klauzula oznaczająca, że weksel wystawiony jest w jednym egzemplarzu (so;a), klauzule prima, secunda (oznaczające numerowanie wtóropisów). Klauzule wekslowe obojętne często określa się jako kaluzule kupieckie. Określają one stosunki prawne zachodzące pomiędzy uczestnikami obrotu wekslowego. Prawo wekslowe w stosunku do niektórych z nich przyjmuje fikcję prawną, uznając że „są one nienapisane na wekslu"; klauzule te nie wywołują żadnych skutków prawnych. Przykładowo można do nich zaliczyć: przyrzeczenie oprocentowania w wekslach z innym terminem płatności niż „płatne za okazaniem" lub „w pewien czas po okazaniu" (art. 5 p.w.), zwolnienie się wystawcy od odpowiedzialności za zapłatę (art. 9 ust. 2 p.w.). Występują także klauzule wekslowe, które wprawdzie nie wywołują skutków wekslowych, ale mają znaczenie pozawekslowe. Przykładowo są to: klauzula pokrycia, zawierająca polecenie wystawcy skierowane do trasata, by zapłaconą sumą wekslową obciążył rachunek wystawcy, klauzula komisowa, stwierdzająca wystawienie traty na cudzy rachunek, klauzula waluty, określająca co wystawca otrzymał od remitenta za wydany mu weksel, np. „wartość w towarze", „walutę otrzymałem". Poza tym weksle mogą zawierać klauzule określające bliżej rodzaj weksla lub funkcję, np. gwarancyjny, kaucyjny. Rozdział szósty PRZEMIESIEMIE PRAW Z WEKSLA 1. Indos wekslowy Prawa z weksla mogą być przenoszone w sposób właściwy dla innych zobowiązań, lecz przede wszystkim w sposób charakterystyczny dla zobowiązań z papierów wartościowych na zlecenie, czyli w formie indosu. Istnieje możliwość przeniesienia praw z weksla w formie przelewu wierzytelności (cessio), art. 509 i n. k.c., co wymaga sporządzenia pisemnej umowy i wydania weksla nabywcy. Tak jak i inne prawa majątkowe, prawa płynące z weksla podlegają dziedziczeniu. Prawa z weksla mogą przejść również ex legę, bez potrzeby indoso-wania, na osoby, które zapłaciły sumę wekslową: przedstawiciela działającego bez umocowania (art, 8 p.w.), poręczyciela (art. 32 ust. 5 p.w.), wyręczyciela (art. 63 ust. l p.w.). Istnieje wreszcie możliwość nabycia praw wekslowych przez proste wręczenie weksla, jeśli znajduje to podstawę w indosie in blanco lub indosie na okaziciela. W takim przypadku weksel pełni funkcję papieru wartościowego na okaziciela. Kodeks cywilny w art. 9219 § 2 defniuje indos następująco: „Indos jest pisemnym oświadczeniem umieszczonym na papierze wartościowym na zlecenie i zawierającym co najmniej podpis zbywcy, oznaczającym przeniesienie praw na inną osobę". Prawo wekslowe, chociaż nie zawiera definicji indosu, szczegółowo reguluje tę formę przeniesienia praw (art. 11-20 p.w.), co zresztą wynika z faktu, iż to właśnie obrótwekslowy wytworzył tę instytucję. Indos wekslowy jest pisemnym oświadczeniem na odwrotnej stronie weksla, podpisanym przez zbywającego prawa wekslowe. Zazwyczaj przybiera to następującą formę: „Ustępuję na zlecenie Mariana Zielińskiego". Przepisy nie wymagają dla ważności indosu daty, ale ma ona znaczenie, gdyż ocenia się według niej, czy indosant miał w momencie indosowania zdolność wekslową. Data może także ułatwić ocenę kolejności indosów. Podanie zaś adresu zbywcy powoduje, że wobec niego powstaje obowiązek notyfikacji. Indos może obejmować sam podpis zbywcy i nie wymieniać nazwiska osoby, na rzecz której przenosi się prawa z weksla (indos in blanco). Wydaje się, że właśnie od tego, że oświadczenie zbywcy zamieszczane jest na odwrocie dokumentu pochodzi nazwa tej instytucji (in dorso — na grzbiecie). Indos wekslowy winien być umieszczony wyłącznie na wekslu lub przedłużku. Indos in blanco na przedniej stronie weksla jest nieważny. Indos musi być bezwarunkowy (art. 12 ust. l p.w.). Warunki od których uzależniono indos uważać należy za nienapisane. Indos przenosi wszystkie prawa wekslowe; podkreśla się wręcz, że jest to pierwotne nabycie praw wekslowych.38 Nieważny jest indos częściowy (art. 12 ust. 2 p.w.). Zważywszy na to, że indos urealnia zwłaszcza obiegową funkcję weksla, na określenie tej instytucji używa się także określenia żyro od greckiego gyros lub włoskiego giro (koło). Znaczenie indosu jest szersze niżby to wynikało z prawa wekslowego, albowiem przy pomocy tej instytuqi możemy przenosić prawa z innych papierów wartościowych na zlecenie, np. czeków, konosamentów, morskich polis ubezpieczeniowych. Indos należy do tych instytucji prawa wekslowego, w których konstrukcja umowy może mieć zastosowanie.39 Indos wywołuje złożone skutki prawne, bowiem w jego rezultacie następuje jednocześnie przeniesienie praw wekslowych i zaciągnięcie zobowiązania wekslowego przez przenoszącego prawa wekslowe, którego nazywamy in-dosantem. Indosantem może być jedynie osoba formalnie legitymowana z weksla, tak więc pierwszym indosantem musi być remitent wekslowy. „Tylko remitent może być pierwszym indosantem" (orz. SN z dnia 23 lutego 1981 r., IV PR 30/81, OSN 1981, nr 9, póz. 176). Natomiast nabywającego w ten sposób prawa wekslowe nazywamy indosatariuszem. Indosatariuszem może być osoba trzecia, nie uczestnicząca dotąd w stosunku wekslowym, a także trasat lub osoba już 38 Por. I. Rosenbliith, op. cit., s. 212; odmiennie A. Szpunar, Komenutrz..., s. 90. s Por. A. Szpunar, O indosie wekslowym, PS 1991, nr 4, s. 32 i n.; W. Langowski, op. cit., s. 66 i n.; nadal zdaje się jednak dominować w literaturze pogląd przeciwstawny, uznający indos za jednostronną czynność prawną — zob. A. Górski, Prawo wekslowe, Warszawa 1925, s. 78-79; S. Wróblewski, op. cit., s. 99; K. Piasecki, op. cit., s. 102; T. Komosa, W. Opalski, op. cit., s. 46. odpowiadająca wekslowe (poręczyciel, wystawca weksla własnego, re-mitent, indosant). Każdy indosatariusz może dalej weksel indosować. Według W. Langowskiego40 u podstaw indosu wekslowego leżą dwie następujące po sobie umowy: pierwsza, konsensualna, stanowiąca porozumienie stron dotyczące wydania i przyjęcia indosowa-nego weksla i druga, realna, polegająca na przeniesieniu własności weksla i inkorporowanej w nim wierzytelności pieniężnej oraz zaciągnięciu zobowiązania wekslowego przez indosanta. Także A. Szpu-nar — kwestionując stanowisko S. Wróblewskiego — uważa, iż indos zakłada współdziałanie dwóch stron i „konieczna jest umowa między indosantem i indosatariuszem, choćby wzmiankę na wekslu napisano wcześniej".41 Podkreślić należy, że sam indos nie przenosi praw z weksla, niezbędne jest towarzyszące indosowi wręczenie weksla indosatariu-szowi. Sąd Najwyższy zauważył w orzeczeniu z dnia 5 grudnia 1928 r., że „do przeniesienia weksla na inną osobę nie wystarczy samo »położenie na nim żyra«, lecz potrzebne jest także oddanie (wręczenie) weksla wierzycielowi, gdyż nikt bez nabycia posiadania weksla nie może stać się wierzycielem wekslowym" (III Rw 2561 /28, OSP 1930, póz. 73). Jednocześnie stwierdzono, że „sam fakt wręczenia weksla w innym zamiarze, aniżeli przeniesienie go, nie stwarza indosu" (orz. SN z dnia 21 września 1934 r., II C 773/34, MPHW 1935, s. 91). Funkcje indosu są następujące: - funkcja przenośna, określona w art. 14 p.w., powodująca że indos przenosi wszystkie prawa z weksla. Przez indos można przenieść prawa z każdego weksla z wyjątkiem tzw. weksla imiennego (recto-weksla), o którym była wyżej mowa; - funkcja gwarancyjna, sformułowana w art. 15 p.w., polegająca na tym, ze indosant niejako przystępuje do zobowiązania wekslowego w charakterze dłużnika solidarnego i odpowiada wobec wszystkich późniejszych posiadaczy za przyjęcie i zapłatę weksla; - funkcja legitymacyjna, wynikająca z art. 16 p.w., związana z tzw. legitymacją formalną, o której dalej będzie mowa; - funkcja pełnomocnicza, związana ze szczególną formą indosu pełnomocniczego (art. 18 p.w.), służąca do ustanawiania swoistej formy pełnomocnictwa.42 Mogą być różne rodzaje indosu wekslowego. Ze względu na formę możemy wyróżnić: 40 W. Langowski, op. cit., s. 67. 41 A. Szpunar, Komentarz..., op. cit., s. 90. 42 W. Langowski, op. cit., s. 95; M. Czarnecki (w:) op. cit., s. 88-89 wymienia nadto „funkcję umowy poręczenia". indos imienny, nazywany także pełnym lub zupełnym, polegający na wyraźnym wskazaniu osoby, na którą przenosi się prawa z weksla; indos m blanco, nazywany także niezupełnym lub otwartym (możliwy jest także indos zamknięty zakazujący dalszego in-dosowania), polegający na złożeniu samego podpisu indosanta. W przypadku takiego indosu należy uznać, że każdy posiadacz weksla jest jego prawnym posiadaczem i ma legitymację wekslową. Posiadacz takiego weksla może indos in blanco uzupełnić, np. wpisując swoje nazwisko, jako indosatariusza, indosować dalej weksel in blanco lub przenieść weksel przez samo wręcznie, tak jak papier wartościowy na okaziciela; indos na okaziciela, polega na zastąpieniu nazwiska indosatariusza określeniem „okaziciel" (np. „ustępujemy na zlecenie okaziciela"); indos taki jest równoznaczny z indosem in blanco. Natomiast ze względu na cel indosu, możemy wyróżnić: indos własnościowy, który przenosi własność weksla; ten typ indosu jest najczęściej spotykany w praktyce obrotu; indos pełnomocniczy, występuje wtedy, gdy indosatariusz nie uzyskuje własności weksla, lecz jedynie prawo do tego, by w imieniu innej osoby wykonywać prawa wekslowe. Indosatariusz otrzymuje zatem od indosanta rodzaj pełnomocnictwa do wykonywnia w jego imieniu praw wekslowych. Indosatariusz pełnomocniczy nie może indosować weksla dalej w inny sposób, jak tylko ze skutkami pełnomocnictwa, w takim też przypadku nie odpowiada wekslowe; odmianą indosu pełnomocniczego jest indos inkasowy, stosowany przy oddawaniu weksla do inkasa, np. w przypadku weksla dyskontowego; indos powierniczy, bywa nazywany także pozornym, albowiem jego treść na wekslu nie odbiega od treści indosu własnościowego, jednakże na mocy odrębnej umowy zawartej z indosantem jego rzeczywisty charakter jest inny. Na podstawie bowiem wspomnianej umowy pozawekslowej indosatariusz może zrobić użytek z weksla w imieniu własnym, lecz na rachunek indosanta; indosatariusz jest powiernikiem. Indos ten nierzadko zastępuje indos inkasowy. W sytuacji indosu powierniczego dłużnicy wekslowi mogą się bronić zarzutami, które przysługują im wobec indosanta.43 Mogą oni także podnosić zarzuty, które służą im osobiście wobec indosatariusza;44 43 P. Nazarewicz, Wybrane zagadnienia z zakresu prawa wekslowego (IV), PPH 1996, nr 10, s. 17. " A. Szpunar, Komentarz..., s. 73. - indos zastawniczy, ma na celu realizację prawa zastawu na wekslu; indos taki powinien zawierać odpowiednie określenie, wskazujące na jego charakter, np. „waluta w zastaw", „waluta na zabezpieczenie". Taki indos umożliwia ustanowienie zastawu na wierzytelności wekslowej.45 Zgodnie z art. 19 ust. l p.w. w takim przypadku indosatariusz może wykonywać wszystkie prawa z weksla, jednak jego indos ma znaczenie tylko indosu pełnomocniczego. Dłużnicy wekslowi nie mogą zasłaniać się wobec posiadacza zarzutami opartymi na swoich stosunkach osobistych z indosantem, chyba że posiadacz, biorąc weksel, działał świadomie na szkodę dłużnika. Indosant odpowiada z weksla wobec indosatariusza zastawniczego;46 - indos zwrotny, polega na tym, że osoba odpowiadająca już z danego weksla nabywa ten sam weksel powtórnie. Taki indosatariusz traci prawo regresu w stosunku do swoich poprzedników, wobec których odpowiada wekslowe z pierwszego podpisu. Przykładowo weksel nabyły kolejno osoby A, B, C, D i E. W przypadku tzw. zwrotnego poszukiwania, czyli regresu, dłużnikami E są wszyscy poprzedni indosanci, to znaczy osoby D, C, B i A. Jeśli jednak ciąg indosów wyglądałby następująco A, B, C, D, B, E to dłużnikami E są B, C, D i A, ale dłużnikiem B jest wyłącznie A, bowiem osoba B, która nabyła weksel przez indos zwrotny, nie ma prawa regresu do tych swoich poprzedników, wobec których była już dłużnikiem z poprzedniego indosu, czyli osób C, D i E; - indos poterminowy (art. 20 p.w.), jest to indos wykonywany po proteście z powodu niezapłacenia lub po upływie terminu do protestu. Ma on skutek zwykłego przelewu (orz. SN z dnia 4 lipca 1935 r. C I 2959/34, Zb.Orz. 1936, póz. 116). Indosant poterminowy nie odpowiada z weksla, a indosatariusz nabywa tylko tyle praw, ile przysługiwało indosantowi. Prawo wekslowe świadomie utrudnia obrót wekslami, których zapłata jest wątpliwa; - recra-indos, polega na tym, że w oświadczeniu indosanta zawiera się zakaz dalszego indosowania. Jak wspomniano, zakazać dalszego indosu może albo wystawca recta-weksla (art. 11 ust. 2 p.w.) albo indosant (art. 15 ust.2 p.w.). Formuła w indosie może być następująca: „Ustępuję Marcinowi Kromerowi, lecz nie na jego zlecenie". Rectfl-indos ma tylko ten skutek, że 45 Por. J. Mojak, Zastaw na wierzytelnościach, Rejent 1994, nr 10, s. 106; P. Nazarewicz, op. cit., s. 16. * P. Nazarewicz, op. cit., s. 16; odmiennie S. Wróblewski, op. cit., s. 144. indosant, który zabronił dalszego indosowania nie odpowiada wobec następnych indosatariuszy. 2. Legitymacja wekslowa W świetle art. 16 ust. l p.w. za prawnego posiadacza weksla Prawo wekslowe uważa tylko taką osobę, która ma weksel i może wykazać swoje prawo tzw. nieprzerwanym ciągiem indosów, chociażby ostatni indos był in blanco.47 Osoba taka ma legitymację formalną z weksla, którą należy odróżnić od legitymacji materialnej, przysługującej właścicielowi weksla. Osoba legitymowna formalnie, przy dochodzeniu praw z weksla nie musi udowadniać swych uprawnień do wierzytelności pieniężnej z punktu widzenia prawa materialnego. Osoba ta korzysta z domniemania prawnego, że jest właścicielem weksla i werzycielem wekslowym. Domniemanie to ma charakter wzruszamy.48 Jest to przepis o dużym znaczeniu dla obrotu wekslowego, bowiem stanowi on wyraz zaufania do prawnego posiadacza weksla. Ciąg indosów jest nieprzerwany, gdy posiadacz weksla nabył swoje prawo na podstawie ostatniego indosu imiennego, in blanco lub na okaziciela, a także wszyscy jego poprzednicy opierają swoje prawo na takich indosach i pierwszym indosantem jest remitent weksla. Pojęcie nieprzerwanego ciągu indosów nie jest zdefiniowane wyraźnie w Prawie wekslowym; generalnie można przyjąć, że chodzi o to, by wszystkie nie skreślone indosy, łącznie z indosem na rzecz posiadacza weksla, były sporządzone przez osoby, które były uprawnione do indosowania. Sąd Najwyższy podkreślił, że „prawnym posiadaczem weksla jest ten, kto wykaże się nieprzerwanym szeregiem indosów" (orz. SN z dnia 21 marca 1928 r., C 11357/26, Zb.Orz. 1928, póz. 51), a „brak kolejności indosów powoduje przerwę łańcucha wekslowego, której następstwem jest brak legitymacji formalnej do wytoczenia powództwa z weksla" (orz. SN z dnia 30 grudnia 1929 r., Rw. III 1705/29, GP 1930, s. 133), a nadto „posiadacz weksla legitymujący się indosem in blanco jest uprawniony do zaskarżenia sumy wek- '7 Wydaje się, że formuła ta oznacza dzierżenie weksla, czyli faktyczne władztwo nad wekslem, a nie jego posiadanie; por. S. Wróblewski, op. cit., s. 103; T. Komosa, W. Opalski, op. cit., s. 49; W. Langowski, op. cit., s. 161; I. Rosenbilith, op. cit., s. 111; A. Szpunar (O legitymacji formalne] wynikającej z weksla, PPH 1995, nr 2, s. 3) uznają, że chodzi o posiadanie; SN w orz. z dnia 23 lutego 1981 r., IV PR 31 /81, OSPiKA 1982, nr 7-8, póz. 101 także mówi o posiadaniu weksla, jako przesłance legitymacji formalnej. " I. Rosenbluth, op. cit., s. 254; A. Szpunar, op. cit., s. 95; K. Piasecki (op. cit., s. 116) uważa, że jest to domniemanie niewzruszalne. slowej" (orz. SN z dnia 7 lutego 1935 r, C II 2423/34, PPH 1935, póz. 1407). Kolejność indosów należy oceniać według miejsca ich umieszczenia, pomocnicze znaczenie może mieć data znajdująca się przy indosie. W. Langowski49 uważa, że skutkami legitymacji formalnej są: - ułatwienie legitymowanemu dochodzenia praw wekslowych; - umożliwienie indosatariuszowi nabycia praw wekslowych od legitymowanego formalnie indosanta, choćby nie był on materialnie uprawniony; - ograniczenie możliwości podnoszenia przez dłużników wekslowych zarzutów przeciwko legitymowanemu; - umożliwienie dłużnikowi zwolnienia się z zobowiązania wekslowego przez zapłatę sumy wekslowej legitymowanemu. 9. Zarzuty wekslowe Omawiając abstrakcyjnośč zobowiązania wekslowego, zwrócono uwagę na znaczenie w Prawie wekslowym art. 17, który istotnie ogranicza możliwość wykorzystywania zarzutów wekslowych przez dłużników wekslowych. W szczególności ograniczenia te mają zastosowanie, jeżeli prawa wekslowe zostały nabyte przez indos. Zarzuty wekslowe dzielimy na:50 obiektywne {in rem}, czyli takie, które dłużnik może przeciwstawić każdemu wierzycielowi (np. brak zdolności wekslowej, niewłaściwa reprezentacja osoby prawnej, brak umocowania do podpisania weksla, brak zamiaru zaciągnięcia zobowiązania wekslowego) i subiektywne (in personom), oparte na stosunkach osobistych między dłużnikiem a oznaczonym wierzycie-lem (np. nieważność czynności prawnej, na podstawie której wręczono weksel, niewykonanie umowy wzajemnej, podpis „z grzeczności", prolongata weksla). Zgodnie z art. 17 p.w. osoby, przeciw którym dochodzi się praw z weksla, nie mogą wobec posiadacza zasłaniać się zarzutami, opartymi na swych stosunkach osobistych z wystawcą lub posiadaczami poprzednimi, chyba że posiadacz, nabywając weksel, działał na szkodę dłużnika. „Zarzut, iż weksel został zaindosowany na skutek porozumienia na szkodę dłużnika, musi być poparty konkretnymi faktami, wskazującymi na działanie w złej wierze" (orz. SN z dnia 21 49 W. Langowski, op. cit., s. 180. 50 W literaturze występują także inne klasyfikacje, np. na zarzuty dopuszczalne i niedopuszczalne (A. Doliński, op. cit., s. 187), formalne i materialnoprawne (I. Hero-politańska, op. cit., s. 168). marca 1938 r., C II 2448/37, OSP 1938, póz. 542). „Nabywca weksla działa świadomie na szkodę dłużnika, gdy w chwili nabycia weksla wie o istnieniu po stronie dłużnika podstawy do zarzutu wobec poprzedniego posiadacza i, nabywając weksel, chce pozbawić dłużnika, ze szkodą dla niego, możliwości podniesienia tego zarzutu" (orz. SN z dnia 21 października 1998 r, II CKN 10/98, RP 1999, nr 4, s. 124). Rozdział siódmy PRZYJĘCIE WEKSLOWE (AKCEPT) W świetle art. 21 p.w. posiadacz weksla albo nawet każdy, kto ten weksel ma, może aż do terminu płatności przedstawić go do przyjęcia trasatowi w jego miejscu zamieszkania. Jest to rodzaj zawiadomienia trasata o wystawieniu na niego weksla i sposób uprzedzenia go o konieczności przygotowania zapłaty określonej sumy wekslowej w oznaczonym terminie. Przyjęcia może dokonać tylko trasat. Wyjątkowo może akceptu udzielić także wyręczyciel (art. 56 p.w.). Istotna jest formalna i materialna tożsamość trasata i akceptanta. Tożsamość formalna winna wynikać z treści weksla. Identyczność materialna oznacza, że może przyjąć weksel jedynie ten, kto rzeczywiście jest trasatem oznaczonym przez wystawcę. Przyjęcie wekslowe (akcept wekslowy) dotyczy tylko weksli przekazowych. Trasat staje się akceptantem, czyli głównym dłużnikiem wekslowym dopiero, gdy weksel do niego adresowany podpisze, czyli zaakceptuje. Przez przyjęcie akceptant zaciąga własne, abstrakcyjne zobowiązanie wekslowe. Przyjęcie oznacza się na samym wekslu (nie może być dokonane na odpisie ani na przedłużku) i obejmuje ono poza podpisem trasata określenie „przyjmuję", „akceptuję" lub równoznaczne. Zgodnie z art. 28 p.w. przez przyjęcie trasat zobowiązuje się do zapłacenia sumy wekslowej w terminie płatności. Sam podpis trasata na przedniej stronie weksla oznacza przyjęcie. Zazwyczaj przyjęcie pisze się w poprzek blankietu pod znakiem opłaty skarbowej. Przyjęcie musi być bezwarunkowe, istnieje jednak możliwość ograniczenia przyjęcia do części sumy wekslowej (art. 26 p.w.). Wszelkie inne, niż w zakresie akceptowanej sumy wekslowej, odstępstwa od treści weksla zawarte w przyjęciu rozumieć należy jako odmowę przyjęcia. Za odmowę przyjęcia uważa się także przekreślenie przyjęcia przez trasata przed zwrotem weksla (art. 29 p.w.). Weksel przedstawia się do przyjęcia w miejscu zamieszkania lub siedzibie trasata, chociażby było ono inne niż miejsce płatności weksla.Weksel można przedstawić do przyjęcia w zasadzie aż do terminu płatności. Weksel płatny w pewien czas po okazaniu winien być przedstawiony do przyjęcia w ciągu roku od dnia wystawienia. Co do charakteru prawnego akceptu wekslowego nie ma jednomyślności w nauce prawa wekslowego. Jedni autorzy dość kategorycznie twierdzą, że przyjęcie jest jednostronną czynnością prawną.51 Inni raczej sugerują umowną podstawę zobowiązania akceptanta.52 Przypomnieć należy, że w prawie cywilnym przyjęcie przekazu traktowane jest jako jednostronne oświadczenie woli.53 A. Szpunar podkreśla, że głównie art. 29 p.w., który dopuszcza przekreślenie przyjęcia przed zwróceniem weksla, co jest jednoznaczne z odmową przyjęcia, przemawia za tym, iż akcept jest umową zobowiązującą, zawartą pomiędzy akceptantem a remitentem. Wydaje się, że jeśli szukać podstawy umownej akceptu, to raczej rację ma I. Rosenbluth, który uważa, że ponieważ prawo nie stwarza obowiązku przyjęcia, może on wynikać z umowy zawartej pomiędzy wystawcą a trasatem.54 Zważywszy na gwarancyjne elementy stosunku wekslowego, można byłoby także rozważyć rodzaj umowy gwarancyjnej pomiędzy wystawcą i remitentem, w której ten pierwszy przyrzeka, że określone świadczenie pieniężne spełni wskazany przez niego na wekslu trasat, który przyjmie skierowany do niego przekaz i zaciągnie odpowiednie zobowiązanie w stosunku do remitenta. W każdym wekslu można zastrzec, iż ma być on przedstawiony do przyjęcia, z oznaczeniem lub bez oznaczenia terminu. Wystawca może zabronić przedstawiania weksla do przyjęcia (art. 22 ust. 2 p.w.); taki weksel może być przedstawiony trasatowi od razu do zapłaty. Trasat nie musi od razu podejmować decyzji o przyjęciu, gdyż prawo daje mu rodzaj tempus deliberandi. Zgodnie z art. 24 p.w. może on zażądać, by mu weksel przedstawiono ponownie do przyjęcia nazajutrz po pierwszym przedstawieniu. 51 S. Wróblewski, op. cit., s. 16; K. Piasecki, op. cit., s. 134. 52 P. Nazarewicz, op. cit., s. 14; A. Szpunar, O przyjęciu weksla trasowanego, PS 1993, nr \, s. 44. 53 A. Szpunar, Przekaz według kodeksu zobowiązań, Kraków 1937, s. 55; S. Grzybowski (w:) op. cit., s. 744; Z. Radwański, Prawo zobmwfzań, Warszawa 1986, s. 141. ''* I. Rosenbluth, op. cit., s. 346. Rozdział ósmy PORĘCZENIE WEKSLOWE [AVAt\ Poręczenie wekslowe jest dość często wykorzystywane w praktyce obrotu wekslowego i należy do instytucji obszernie omówionych w judykaturze oraz w doktrynie.55 Mimo to nie jest to instytucja zbyt dobrze znana. Nierzadko niestety utożsamia się ją z poręczeniem cywilnym (art. 876-887 k.c.). Mając na uwadze poszerzenie funkcji weksla w polskim obrocie gospodarczym, zwiększa się praktyczne znaczenie tej formy zabezpieczenia osobistego. Aval umacnia gwarancyjną funkcję zobowiązania wekslowego, nierzadko umożliwia uzyskanie kredytu. Polska ustawa wekslowa reguluje wyczerpująco ayal.56 Zgodnie z art. 30 p.w. zapłatę weksla można zabezpieczyć poręczeniem wekslowym co do całości sumy wekslowej lub co do jej części. Poręczenia wekslowego może udzielić zarówno osoba trzecia, jak i osoba 55 Por. np. A.D. Szczygielski, Poreka wekslowa, Warszawa 1935; K. Potrzobowski, Pouczenie i wyręczenie wekslowe, Warszawa 1970; M.H. Koziński, Poręczenie wekslowe (aval) — ocena charakteru prawnego, Zeszyty Naukowe Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego, Prawo 1985, nr 13, s. 133 i n.; I. Korczynska, Po-reczenie wekslowe. Rejent 1994, nr 2-4, s. 30 i n.; R. Sadlik, Odpowiedzialność poręczyciela wekslowego, PPH 1995, nr 10, s. 27 i n.; A. Szpunar, Poręczenie wekslowe, PiP 1992, nr 8, s. 26 i n.; R. Zimmermann, Poręczenie wekslowe, Sopot 1998. 56 Sporna jest geneza avalu, np. B. Geisenberger (L'aval des effets de commerce, Paris 1954, s. 9) uważa, że powstał on na podstawie wzorców arabskich, o czym świadczy źródłosłów Jwvala, oznaczający przejęcie długu, natomiast A. Doliński (op. cit., s. 230) sądzi, że słowo aval wywodzi się od włoskiego a valle (u dołu), zaś J. Na-mitkiewicz (Polskie prawo wekslowe, Warszawa 1927, s. 185) twierdzi, że określenie to pochodzi odfaire valoir (dać cenę) albo a valoir (dla wartości). już zobowiązana wekslowe. Prawo wekslowe ścisłe reglamentuje formę tego typu poręczenia, albowiem może być ono dokonane wyłącznie przez złożenie podpisu na wekslu lub na przedłużku wraz z jednoczesnym oświadczeniem „poręczam", „aval", „per aval", „gwarantuję" lub równoznacznym. Zbędne jest uzupełnianie podpisu poręczyciela oznaczeniem miejsca i daty udzielenia poręczenia. Prawo polskie nie zna formy poręczenia wekslowego w odrębnym od weksla dokumencie.57 „Dokument zatytułowany "poręczenie wekslowe" nie powoduje odpowiedzialności z art. 32 p.w., gdyż prawo polskie wyłącza możliwość udzielenia poręczenia wekslowego w oddzielnym dokumencie (art. 31 p.w.). Treść takiego dokumentu pozostaje zatem bez znaczenia dla odpowiedzialności osoby, która na odwrocie weksla wpisała słowo »poręczam« i złożyła podpis" (orz. SN z dnia 5 maja 1997 r., III CKN 158/97 z glosą W. Kubali, Pr.S. 1999, nr 2, s. 53). Wyjątkowo sam podpis na przedniej stronie weksla można uznać za poręczenie wekslowe, z wyjątkiem podpisów wystawcy lub trasata (art. 31 p.w.). Możliwy jest również aval na odwrocie weksla, a także wypełnienie tekstu poręczenia przez inną osobę oraz poręczenie wekslowe na odpisie weksla. Gdy aval umieszczono na odwrocie weksla musi zawierać określenie „poręczam" lub jego odpowiednik. Prawo wekslowe umożliwa także poręczenie wekslowe na wtóropisie weksla, a nawet na jego odpisie (art. 67 ust. 3 p.w.). Wydaje się, że najkorzystniej jest umieszczać poręczenie wekslowe na przedniej stronie weksla lub na przedłużku. O przedłużku wekslowym (allonge) była już wielokrotnie mowa. Warto w tym miejscu przytoczyć orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Warszawie, zawierające próbę definicji przedłużka. „Kartka papieru trwale połączona z wekslem jest jego przedłużkiem i stanowi integralną część weksla. Stosowana jest wtedy, gdy wymagane przepisami Prawa wekslowego zapisy na właściwej stronie weksla nie mieszczą się na jego urzędowym blankiecie." (orz. SA z dnia 20 września 1995 r., I ACr 644/95, OSA 1997, nr 2, póz. 8). Poręczyć można za każdą osobę podpisaną na wekslu. Awali-sta winien wskazać za kogo udziela poręczenia, czyli osobę awalata, gdyż jego odpowiedzialność od tego zależy. Poręczyciel wekslowy odpowiada bowiem tak samo, jak ten za kogo poręczył. Poręczenie wekslowe nie dotyczy weksla jako takiego; zostaje ono udzielone za konkretnego dłużnika wekslowego, tak więc nie wywoła ono żadnego skutku prawnego, jeśli zostanie udzielone za osobę, której podpis 57 Tzw. aval par acte separe; „Poręczenie udzielone w oddzielnym dokumencie dołączonym do weksla, nie ma charakteru poręczenia wekslowego w rozumieniu art. 31 p.w." (orz. SN z dnia 23 października 1986 r., IV PR 320/86, PUC 1987, nr 5, s. 160 z glosą M.H. Kozińskiego, NP 1990, nr 1-3, s. 128-132). nie figuruje na wekslu. Odpowiedzialność poręczyciela wobec posiadacza jest solidarna (art. 47 p.w.). Poręczenie wekslowe i cywilne pełnią w obrocie podobne funkcje, jednak między obu instytucjami istnieją zasadnicze różnice, np.: - aval może być wyłącznie na wekslu, poręczenie cywilne to pisemne oświadczenie poręczyciela (zob. orz. SN z dnia 5 września 1997 r., III CKN 158/97, PPH 1998, nr 6, s. 47); - aval jest ważny nawet w przypadku nieważności zobowiązania głównego (z wyjątkiem wady formalnej); poręczenie cywilne za dług nieważny jest nieważne; - awalista nie może zwolnić się od odpowiedzialności tak jak poręczyciel cywilny, na zasadzie art. 878 § 2 k.c., poręczenie wekslowe jest nieodwołalne (zob. orz. SN z dnia 16 października 1985 r„ IV PR 217/85, OSN 1986, póz.105); - przedmiotem zabezpieczenia umiem może być tylko suma pieniężna; - aval — w odróżnieniu od poręczenia cywilnego — nie wygasa w przypadku przejęcia długu (art, 525 k.c.); - wierzyciel nie musi zawiadamiać awalisty o opóźnieniu w spełnieniu świadczenia przez dłużnika (art. 880 k.c.); awalista nie ma — przewidzianego w art. 885 k.c. — obowiązku zawiadomienia dłużnika o dokonanej przez siebie zapłacie długu; - aval musi być bezwarunkowy, nie jest możliwe także ograniczenie odpowiedzialności poręczyciela wekslowego terminem; - aval ma charakter abstrakcyjny, zaś poręczenie cywilne — kauzalny; - poręczenie cywilne za dług przyszły może być dokonane jedynie do sumy z góry oznaczonej; ograniczenie to nie dotyczy avalu (zob. orz. SN z dnia 28 października 1963 r., II CR 249/63, OSN 1964, póz. 208); - znacznie ograniczony jest zakres zarzutów jakie może zastosować wobec wierzyciela awalista, w porównaniu z poręczycielem cywilnym; - w prawie cywilnym korzystniej niż w prawie wekslowym unormowana jest możliwość dochodzenia roszczeń regresowych poręczyciela, który spłacił dług;58 roszczenia z umowy poręczenia przedawniają się w terminach ogólnych prawa cywilnego, natomiast roszczenia awalisty przeciwko akceptantowi przedawniają się w terminie 3 lat od dnia płatności weksla; przeciwko in-dosantowi i wystawcy w ciągu 6 miesięcy od dnia, w którym weksel wykupili lub zostali pociągnięci do odpowiedzialności, zaś roszczenia wekslowe przeciwko awaliście przedawniają się w tym samym terminie, co roszczenia przeciwko osobie, za którą poręczył. W sumie uznać należy, że poręczenie wekslowe jest odrębną instytucją prawną, do której nie należy stosować przepisów o poręczeniu cywilnym, nawet w drodze analogii. Aval jest instytucją śni generis prawa wekslowego. Aval jest czynnością wekslową, mającą niewątpliwie charakter dodatkowy, bowiem także bez poręczenia weksel spełnia swą rolę w obrocie. Nie ulega jednak wątpliwości, że poręczenie wekslowe ma wybitnie gwarancyjny charakter i umacnia odpowiedzialność dłużników wekslowych. Poręczenie to kreuje stosunek prawny pomiędzy 58 I. Heropolitańska, op. cit., s. 147. awalista a wierzycielem wekslowym (remitentem, indosatańuszem). SN określił to następująco — „Przez udzielenie poręczenia wekslowego nawiązuje się stosunek wekslowy między poręczycielem a remitentem, poręczyciela natomiast z poręczanym łączy stosunek cywilnoprawny, w ramach którego może dojść do rozliczeń" (orz. SN z dnia 5 czerwca 1997 r., II CKN 185/97, PPH 1998, nr 6, s. 34), Poręczenie wekslowe z jednej strony stanowi zobowiązanie akcesoryjne w stosunku do zobowiązania wekslowego osoby, za którą się poręcza, z drugiej jednak jest to zobowiązanie w pełni samoistne. Akce-soryjność poręczenia wekslowego wynika z tego, że awalista odpowiada tak samo, jak ten za kogo poręczył. Ponadto zobowiązanie poręczyciela wekslowego wygasa, jeżeli zobowiązanie poręczonego ustało, np. przez zapłatę, przedawnienie. Samoistny charakter poręczenia wekslowego wynika natomiast z art. 23 ust. 2 p.w., który świadczy o tym, że zobowiązanie awalisty zależy jedynie od formalnego istnienia i formalnej ważności zobowiązania wekslowego, za które poręczono. Samodzielność zobowiązania poręczyciela wekslowego wynika także z art. 7 p.w., statuującego zasadę samodzielności podpisów na wekslu i materialnej niezależności zobowiązań wekslowych. Wydaje się, że akcesoryjność avalu nie jest akcesoryjnością materialną, jak w przypadku wielu innych instytucji, służących zabezpieczeniu wykonania zobowiązań, lecz jest jedynie „akcesoryjnością formalną".59 Szereg kwestii związanych z poręczeniem wekslowym wywołuje kontrowersje w doktrynie. Zwrócić wypada uwagę na co najmniej dwie. Pierwsza to traktowanie tzw. deklaracji wekslowej, formułowanej w celu określenia zasad wypełnienia weksla in blanco, jako poręczenia cywilnego. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 22 października 1975 r. (IV PR 162/75, OSN 1976, nr 6, póz. 147) stwierdził, że „jeżeli "deklaracja wekslowa«, upoważniająca uprawnionego posiadacza weksla m blanco do wypełnienia go w uzgodniony sposób, czyni — w zakresie zabezpieczenia spłaty długu wystawcy takiego weksla przez inne osoby składające deklarację — zadość przesłankom poręczenia cywilnego za dług przyszły, uzasadniona jest odpowiedzialność tych osób z umowy poręczenia" (art. 876 § l k.c.).60 Podobną tezę zawiera orzeczenie SN z dnia 24 sierpnia 1988 r. (IV PR 189/88, OSN 1990, nr 12, póz. 154)." Deklaracja spełnia zupełnie inną rolę niż umowa poręczenia. Rzadko można z jej treści wyprowadzić jednoznaczny wniosek, że osoby podpisujące ją miały zamiar zawrzeć umowę poręczenia cywilnego, a jeśli już chodziło tu o poręczenie, to o poręczenie wekslowe, które — jak wykazano wyżej — jest zupełnie inną instytucją. Wreszcie o ile osoby podpisane na deklaracji stały się awalistami nie wydaje się celowe odwoływanie się do słabszej formy zabezpieczenia osobistego. Druga, wiąże się z linią orzecznictwa, uzależniającą skuteczność poręczenia wekslowego B Por. M.H. Koziński, Pouczenie..., op. cit., s. 138; A. Szpunar (Glosa do orz. SN z dnia 5 czerwca 1997 r., II CKN 185/97, PPH 1998, nr 6, s. 37) idzie jeszcze dalej twierdząc, że zobowiązanie poręczyciela wekslowego jest nieakcesoryjne. '° Zob. krytyczną glosę M.H. Kozińskiego, PiP 1978, nr 4, s. 169 i n. 61 Zob. glosę K. Zawady, PiP 1991, nr 10, s. 116 i n. od zgody współmałżonka co, jak się wydaje, wynika także z przeniesienia na grunt prawa wekslowego zasad związanych z poręczeniem cywilnym. Sąd Najwyższy stwierdził w orzeczeniu z dnia 20 września 1994 r. (III CZP 113/94, Wokanda 1994, nr 12, s. 2) i innych orzeczeniach, że ważność poręczenia wekslowego zależy od zgody współmałżonka poręczyciela, jeżeli stanowi ono czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu'majątkiem wspólnym. Zwraca się uwagę, że zgoda ta winna być wyrażona na piśmie z notarialnie poświadczonym podpisem albo z podpisem złożonym osobiście w obecności wierzyciela wekslowego, przed lub w chwili składania poręczenia." Takie wymogi dla poręczenia wekslowego są przesadne, nie znajdują podstawy w prawie wekslowym oraz godzą w abstrakcyjny i samodzielny charakter zobowiązania awalisty.63 Jak wspomniano, odpowiedzialność awalisty jest taka sama jak awalata, to znaczy jeśli poręczył za dłużnika głównego, to odpowiada, jak dłużnik główny, jeśli zaś poręczył za indosanta lub wystawcę weksla trasowanego, odpowiada jako zwrotnie zobowiązany. Jeśli odpowiedzialność awalata zależy od złożenia protestu, awalista odpowiada, gdy weksel zaprotestowano. Wyjątkowo zakres odpowiedzialności awalisty może być inny, niż osoby, za którą poręczył. Np. awalista może umieścić na wekslu klauzulę zwalniającą posiadacza od protestu, jako warunku zwrotnego poszukiwania. Poręczyciel wekslowy, który weksel wykupił (zapłacił sumę wekslową), ma prawo zwrotnego poszukiwania przeciwko osobie, za którą udzielił poręczenia i przeciwko wszystkim jej dłużnikom wekslowym. Poręczyciel taki nie musi być legitymowany wekslowe, by dochodzić praw z posiadanego weksla (zob. orz. SN z dnia 12 lipca 1934 r„ C 11773/33, MPHW 1935, nr 2, s. 37). Co do charakteru prawnego poręczenia wekslowego jedni uważają, że powstaje ono w momencie złożenia podpisu poręczyciela, inni uznają umowny charakter tego zobowiązania. Wydaje się, że zestawienie cech avalu, odróżniających tę instytucję od umowy poręczenia cywilnego, a zwłaszcza jego funkcja w obrocie, może skłaniać do zaliczenia poręczenia wekslowego do kategorii umów gwarancyjnych. Poręczenie wekslowe jest bez wątpienia jedną z najbardziej skutecznych form zabezpieczenia osobistego. 62 Tak E. Unicka (w.) op. cit., s. 89. a J. Mojak (w:) op. cit., s. 135 uważa, że ta linia orzecznictwa jest sprzeczna z fundamentalnymi zasadami prawa wekslowego i z istotą avalu. Rozdział dziewiąty REALIZACJA PRAW Z WEKSLA 1. Zapłata (inkaso) Zapłata sumy wekslowej, czyli inkaso, stanowi zasadniczy etap realizacji zobowiązania wekslowego. Podkreślono wyżej, że określenie terminu płatności należy do rekwizytów wekslowych. Jak była o tym mowa, prawo wekslowe uznaje tylko cztery sposoby oznaczania terminu płatności (art. 33 p.w.). Od terminu płatności trzeba odróżnić dzień wymagalności, tzn. dzień, w którym można domagać się zapłaty sumy wekslowej. Na ogół oba terminy się łączą, ale gdy termin płatności przypada w dzień świąteczny, dniem wymagalności jest dopiero najbliższy dzień powszedni. Od dnia wymagalności biegnie termin do protestu z powodu niezapłacenia. Zobowiązania wekslowe mają charakter tzw. długów oddawczych, co stanowi wyjątek w stosunku do innych zobowiązań pieniężnych. Uwarunkowane jest to obiegową funkcją weksla powodującą, że dłużnik wekslowy może w dniu płatności nie wiedzieć, kto jest wierzycielem wekslowym. Dlatego posiadacz weksla winien zgłosić się z nim do dłużnika i domagać się zapłaty. „Zamieszczona na wekslu klauzula »bez protestu" nie zwalnia posiadacza od obowiązku przedstawienia weksla do zapłaty we właściwym terminie" (orz. SN z dnia 18 marca 1963 r., I CR 200/62, Zb.Orz. 1964, póz. 40). Przedstawienie weksla do zapłaty polega na okazaniu trasatowi, po przyjęciu zaś akceptantowi lub wystawcy albo — w przypadkach przewidzianych w art. 4 i 27 p.w. — domicyliatowi — oryginału weksla wraz z wyraźnym lub dorozumianym wezwaniem do zapłaty oraz na gotowości wydania po zapłacie pokwitowanego weksla. Przedstawić weksel do zapłaty może jedynie jego legitymowany posiadacz. Posiadacz weksla płatnego w oznaczonym dniu albo w pewien czas po dacie lub po okazaniu, powinien przedstawić go do zapłaty bądź w pierwszym dniu, w którym można wymagać zapłaty, bądź w jednym z dwóch następnych dni powszednich (art. 38 p.w.). W przypadku nieprzedstawienia weksla w tym terminie do zapłaty, każdy z dłużników może złożyć sumę wekslową do depozytu sądu miejsca płatności na koszt i ryzyko posiadacza weksla (art. 42 p.w.). Weksel przedstawia się do zapłaty w miejscu oznaczonym na wekslu, jako miejsce płatności, w lokalu wskazanym w treści weksla, a w razie braku takiego oznaczenia, w siedzibie akceptanta, domicy-liata lub wystawcy weksla własnego. Posiadacz weksla nie może odmówić przyjęcia zapłaty częściowej, przy czym dłużnik może w takiej sytuacji domagać się umieszczenia na przedniej stronie weksla odpowiedniej wzmianki, a nawet osobnego pokwitowania, np. na odpisie weksla.64 Posiadacz weksla nie ma obowiązku przyjęcia zapłaty przed terminem płatności (art. 40 ust. l p.w.). Jak wspomniano, zapłata sumy wekslowej winna następować jednocześnie ze zwrotem pokwitowanego weksla. „Wierzyciel, który otrzymał zapłatę długu, zobowiązany jest do zwrotu weksla" (orz. SN z dnia 6 sierpnia 1936 r., C II 677/36, PS 1937, póz. 67). Nie jest wystarczające, nawet pisemne, pokwitowanie w osobnym dokumencie. Niektórzy autorzy uznają, że sam zwrot weksla dłużnikowi uzasadnia domniemanie, że suma wekslowa została zapłacona,65 zaś inni sądzą, iż to, że weksel znalazł się w ręku dłużnika nie jest jeszcze dowodem zapłaty." Pokwitowania wekslowego dokonuje się na odwrotnej stronie weksla i może mieć ono dowolną formę. Pokwitowanie wekslowe formułuje się zwykle w następujący sposób: „Zapłacono, Kraków, 17 stycznia 1999 r., podpis". Pokwitowanie uniemożliwia dalszy obrót wekslowy. Zwolnić się z zobowiązania wekslowego można tylko przez zapłatę sumę wekslowej do rąk posiadacza weksla formalnie legitymowanego, czyli opierającego swe prawa na nieprzerwanym ciągu indosów. Zdaniem A. Szpunara szereg indosów musi tylko zewnętrznie przedstawiać się jako nieprzerwany.67 Tak więc ten kto płaci w terminie płatności zobowiązany jest sprawdzić ważność weksla i legitymację formalną jego posiadacza. Dokonujący zapłaty nie ma jed- M M. Czamecki (w:) op. cit., s. 227. 65 Por. S. Wróblewski, op. cit., s. 186. " Zob. A. Glasner, A. Thaler, op. cit., s. 107. 67 A. Szpunar, Komentarz..., op. cit., s. 147. nak obowiązku badać podpisów indosantów, umocowania pełnomocników, a tym bardziej materialnej legitymacji posiadacza. W przypadku nieprzedstawienia weksla do zapłaty w terminie oznaczonym w art. 38 p.w., każdy dłużnik może złożyć sumę wekslową do depozytu sądowego, w miejscu płatności weksla, na koszt i niebezpieczeństwo posiadacza (art. 42 p.w.). Złożenie sumy wekslowej do depozytu w innym sądzie, nie zwalnia dłużnika z zobowiązania wekslowego.68 Najczęściej na wniosek dłużnika wekslowego, za zgodą wie-rzyciela wekslowego, może być dokonana zmiana terminu płatności. Zmiana taka może nastąpić w formie prolongaty: pośredniej, polegającej na wymianie weksla na nowy z odleglejszą datą płatności, bezpośredniej przez skreślenie na wekslu pierwszego terminu płatności i wpisanie nad nim nowo ustalonej daty płatności. W obu wypadkach winny być złożone ponownie podpisy zobowiązanych we-ksiowo. Sąd Najwyższy uznał w orzeczeniu z dnia 29 kwietnia 1946 r. (C III 932/45, Zb.Orz. 1948, nr 2, póz. 32), że „wydanie weksla pro-longacyjnego nie stanowi odnowienia uprzednio istniejącego zobowiązania wekslowego, lecz oznacza jedynie zmianę dotyczącą czasu spełnienia świadczenia". 2. Regres wekslowg Głównymi dłużnikami wekslowymi są akceptant weksla trasowanego i wystawca weksla własnego. W przypadku, gdy trasat odmówi przyjęcia ciągnionego nań weksla, albo gdy akceptant lub wystawca weksla własnego nie zapłacą w terminie sumy wekslowej, posiadacz weksla może wykonać tzw. zwrotne poszukiwanie (regres). Polega ono na tym, że może on zwrócić się do swoich poprzedników podpisanych na wekslu, czyli innych dłużników wekslowych, a więc indosantów, poręczycieli oraz wystawcy weksla trasowanego o zapłatę sumy wekslowej. Uprawnionym do regresu (regredientem) jest ostatni posiadacz weksla i każdy, kto weksel wykupił w terminie płatności będąc do tego zobowiązany. Posiadaczem takim jest również ten kto nabył weksel indosem po proteście, a także kto nabył go drogą cesji, dziedziczenia lub egzekucji.69 Poszukiwanie zwrotne jest możliwe w zasadzie po terminie płatności. Jego warunkiem jest przedstawienie weksla do zapłaty tra-satowi lub wystawcy weksla własnego, w terminie określonym 68 I. Rosenbluth, op. cit., s. 205. 69 A. Czamecki (w:) op. cit., s. 243. w art. 38 p.w. oraz złożenie protestu z powodu niezapłacenia w terminie, o którym mowa w art 44 p.w., o ile protest jest konieczny. Niedotrzymanie tych terminów powoduje, zgodnie z art. 53 p.w., utratę prawa zwrotnego poszukiwania. Jednakże w następujących wypadkach wierzyciel może dokonać poszukiwania zwrotnego jeszcze przed terminem płatności: - gdy odmówiono przyjęcia weksla w całości lub w części; jednoznaczne z odmową jest ciągnięcie weksla na osobę fikcyjną (weksel piwniczny) albo nieważne przyjęcie weksla;70 - jeśli otwarto postępowanie układowe albo ogłoszono upadłość trasata, bez względu na to czy weksel przyjął; - jeżeli trasat lub wystawca zaprzestali płacenia długów, choćby nie zostało to stwierdzone orzeczenim sądowym, lub gdy przeprowadzono bezskuteczną egzekucję z ich majątku; - jeżeli otwarto postępowanie układowe albo ogłoszono upadłość wystawcy weksla, co do którego istnieje zakaz przedstawiania do przyjęcia. Niewypłacalność jest to taki stan majątkowy, przy którym dłużnik nie jest w stanie trwale wypełniać swoich zobowiązań pieniężnych, niezależnie od tego, czy jest to spowodowane nadmiernym zadłużeniem, czy też innymi przyczynami.71 Przy tym obojętną jest rzeczą, czy zaprzestanie płacenia długów jest wynikiem „niechęci płacenia", czy źródłem tego jest brak środków (zob. orz. SN z dnia 16 stycznia 1934 r., C I 35/33, Zb.Orz. 1934, póz. 510).72 Prawo poszukiwania zwrotnego przysługuje: - ostatniemu posiadaczowi weksla przeciwko indosantom, wystawcy weksla trasowanego, akceptantowi oraz ich poręczycielom i wyręczycielom; - indosantowi, który weksel wykupił przeciwko poprzedzającym go indosantom, wystawcy weksla, akceptantowi oraz ich poręczycielom i wyręczycielom; - poręczycielowi przeciwko temu za kogo poręczył oraz przeciwko tym, wobec których ma roszczenie wekslowe ten, za którego poręczył; - wyręczycielowi, który weksel wykupił, przeciwko wyręczonemu i tym, wobec których ma on roszczenie; - pełnomocnikowi, jeżeli weksel podpisał bez umocowania (fal-sus procurator) i wykupił ten weksel. 70 I. Heropolitańska, op. cit., s. 173. 71 Por. O. Buber, Polskie prawo upadłościowe, Warszawa 1936, s. 20. " Zob. także K. Piasecki, op. cit., s. 163; tenże. Prawo upadłościowe, prawo o postępowaniu ugodowym, bankowe postępowanie ugodowe z komentarzami, Bydgoszcz 1994, s. 13 i n. Nie są natomiast zwrotnie uprawnionymi akceptant weksla trasowanego i wystawca weksla własnego, bowiem jako główni dłużnicy wekslowi nie mają oni do nikogo roszczenia wekslowego. Zakres roszczenia regresowego określają art. 48 i 49 p.w. Z przepisów tych wynika, że kolejne poszukiwania zwrotne powodują narastanie kosztów. Tak więc każdy zobowiązany zwrotnie winien być zainteresowany w możliwie szybkim wykupieniu weksla. Zachęca zresztą do tego art. 50 p.w., który mówi, że każdy dłużnik wekslowy, przeciw któremu można wykonać roszczenie regresowe, może żądać, by za zapłatą sumy roszczenia zwrotnego wydano mu weksel, protest oraz pokwitowanie. Dłużnik regresowy jest zainteresowany losami weksla przez siebie podpisanego. Zwłaszcza powinien on dowiedzieć się możliwie szybko o odmowie przyjęcia lub zapłaty. Dlatego w art. 45 p.w. został wprowadzony obowiązek notyfikacji, czyli zawiadomienia o wyżej wspomnianych okolicznościach. Notyfikacja nie jest jednak formalną przesłanką regresu wekslowego. Zwrotnie poszukujący może wykonywać swoje prawo albo w formie pozasądowej, albo na drodze sądowej. Może on przeto wręczyć albo przesłać weksel zwrotnie zobowiązanemu, otrzymując w zamian swoją należność; może także wystąpić do sądu z pozwem w postępowaniu nakazowym z żądaniem wydania nakazu zapłaty. S. Protest wekslowy Warunkiem wykonania zwrotnego poszukiwania jest przedstawienie weksla do przyjęcia lub do zapłaty i stwierdzenie odmowy przyjęcia przez akt publiczny, urzędowy zwany protestem. „Protest jest to akt publiczny stwierdzający pewną okoliczność faktyczną, która według prawa wekslowego pociąga za sobą przewidziane w nim skutki prawne" (orz. SN z dnia 8 lipca 1932 r., III 2 C 518/32, RPES 1933, s. 184). Protest jest najważniejszym aktem diiigencji wekslowej.73 Protestu weksla dokonuje notariusz lub urząd pocztowy. Ten ostatni tylko z powodu niezapłacenia weksla (art. 95 p.w.). Akt ten dokonywany jest w formie ściśle przez Prawo wekslowe przewidzianej i stanowi dowód, co do stwierdzonych w nim faktów. Protest winien być zgłoszony we właściwym terminie. Nie jest konieczny protest przeciwko głównym dłużnikom wekslowym i ich poręczycielom. Możliwe jest realizowanie postępowania regresowego bez dopełnienia powyższego obowiązku w następujących sytuacjach: " Por. I. Rosenbluth, op. cit., s. 210; A. Glasner, A. Thaler, op. cit., s. 173. - jeśli weksel zawiera klauzulę „bez protestu"; - w razie otwarcia postępowania układowego albo ogłoszenia upadłości trasata, trasanta (o ile był na wekslu zakaz przedstawiania do przyjęcia), wystawcy weksla własnego; - jeżeli wystąpiły przeszkody nie do przezwyciężenia (vis maior, tzw. moratorium ustawowe zawieszające płatność weksli), trwające dłużej niż 30 dni, licząc od dnia płatności, z powodu których protest nie mógł być dokonany. W praktyce wekslowej wypracowano szereg klasyfikacji protestów wekslowych. Najważniejszy podział przyjmuje za kryterium przyczynę sporządzenia protestu. I tak możemy wyróżnić protest wekslowy: - z powodu nieprzyjęcia weksla przez trasata (art. 44 ust. l p.w.), nazywany protestem akceptacyjnym; - z powodu niezapłacenia weksla przez trasata lub wystawcę weksla własnego (art 44 i 103 p.w.), zwany protestem płatniczym; - z powodu nieprzyjęcia weksla przez wyręczyciela (art. 56 ust. l i 2 p.w.) oraz niezapłacenia przez akceptanta w potrzebie (art. 60 ust. l p.w.), określany jako protest interwencyjny. Poza tym mamy protest: wtómikowy, gdy posiadacz wtóropisu weksla trasowanego przeznaczonego do przyjęcia odmówi wydania go; perkwizycyjny, w przypadku wypuszczenia odpisu z indosami oddzielnymi, gdy osoba mająca oryginał odmówi wydania go posiadaczowi odpisu; amortyzacyjny, stosowany w postępowaniu o umorzenie, w celu zachowania prawa do zwrotnego poszukiwania; zapobiegawczy, w sytuacji wątpliwej wypłacalności głównych dłużników wekslowych74 Artykuł 86 p.w. określa niezbędne elementy protestu wekslowego. W proteście winny być zawarte nazwiska osób: domagającej się protestu i, przeciwko której protest jest dokonywany. Jeżeli protest jest dokonywany przeciwko osobie prawnej, to winien być skierowany przeciwko osobie uprawnionej do reprezentowania tej osoby prawnej.75 Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 25 marca 1931 r. (C III 243/30, PPH 1931, nr 2, póz. 834) stwierdził, że „protest wekslowy z weksla płatnego w instytucji finansowej może być założony przeciwko kasjerowi instytucji. Podanie w proteście charakteru zaję- 74 Zob. bliżej M. Czamecki (w:) op. cit., s. 249 i n. 75 I. Heropolitańska, op. cit., s. 178; A. Szpunar (Komentarz..., s. 216) uważa, że „konieczne jest oznaczenie osoby prawnej firmą lub właściwą nazwą"; w orz. z dnia 22 czerwca 1934 r. (C III 300/33, RPEiS 1935, s. 200) SN uznał, że „w razie nieza-stania organów osoby prawnej, powołanych do zastępstwa, może urzędnik protestujący zwracać się do każdej osoby, którą w zachodzących okolicznościach można uważać za uprawnioną do przyjęcia wezwania zapłaty". cia kasjera nie jest konieczne". Istotnym elementem jest stwierdzenie, że osoba, przeciw której dokonuje się protestu nie uczyniła zadość wezwaniu do niej skierowanemu. Nadto protest obejmuje oznaczenie miejsca i daty jego dokonania, oznaczenie ile i jakie egzemplarze weksla przedstawiono oraz podpis organu sporządzającego protest, pieczęć urzędową i numer protestu. Zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 kwietnia 1991 r. w sprawie taksy notarialnej (Dz.U. Nr 33, póz. 146 ze zm.) maksymalne wynagrodzenie notariusza za sporządzenie protestu, do kwoty 100 zł włącznie, wynosi 5 zł, powyżej zaś tej kwoty do 5 zł plus 2% od nadwyżki ponad 100 zł. Jeżeli osoba, przeciwko której protest ma być skierowany, uczyni zadość wezwaniu przed sporządzeniem protestu, stosuje się stawkę o połowę niższą. 4-. Dochodzenie roszczeń wekslowych Roszczeń wekslowych można dochodzić w trybie sądowym. Podkreślić należy, że niedopuszczalne jest dochodzenie należności z weksla przed sądem polubownym.76 W postępowaniu cywilnym można dochodzić roszczeń wekslowch w trybie zwykłego postępowania cywilnego lub w postępowaniu nakazowym.77 Ta druga forma jest najczęstsza ze względu na jej uproszczenie i znaczne przyspieszenie. Artykuł 486 k.p.c. przewiduje, że sąd wydaje nakaz zapłaty przeciwko zobowiązanemu z weksla lub czeku należycie wypełnionego, których prawdziwość i treść nie nasuwa wątpliwości. Podkreślić należy, że nakaz zapłaty może być wydany tylko na podstawie oryginału weksla. „Brak ważnego weksla należy w postępowaniu nakazowym uwzględnić w każdym stadium sporu" (orz. SA we Lwowie z dnia 3 czerwca 1927 r., C 1464/27, PPA 1929, póz. 114). Zatem weksel musi być dołączony do pozwu. Według art. 4793 i 47923 k.p.c. sprawy o wydanie nakazu zapłaty na podstawie weksli pochodzących z obrotów gospodarczych należą do właściwości sądów rejonowych, bez wględu na wartość przedmiotu sporu. 76 Por. orz. SN z dnia 21 marca 1929 r. (I Rw 188/29, PS 1930, s. 617) — „Postępowanie w sprawach wekslowych nie może być przedmiotem postępowania przed sądem polubownym" i orz. SA w Gdańsku z dnia 9 lipca 1996 r., I Acr 560/96, PPH 1998, nr 2, s. 42) z krytyczną glosą M. Kalińskiego — „Rygoryzm odpowiedzialności wekslowej oraz funkcje weksla kolidują z trybem postępowania przed sądem polubownym". 77 Bliżej o postępowaniu wekslowym zob. K. Piasecki, op. cit., s. 459 i n. oraz H. War-man, Weksel i czek w obrocie i postępowaniu sądowym. Warszawa 1938; S. Dalka, Ochrona sądowa roszczeń majątkowych w postępowaniu nakazowym i upominawczym, Gdańsk 1977; A. Ważbiński, Proces wekslowy, Łódź 1990. Wydając nakaz zapłaty sąd orzeka, że pozwany ma w ciągu tygodnia od dnia jego doręczenia zaspokoić roszczenie w całości wraz z kosztami albo wnieść w tym terminie zarzuty. W przypadku wniesienia zarzutów od nakazu zapłaty lub w razie braku podstaw do wydania nakazu zapłaty postępowanie toczy się w trybie zwykłym. Nakaz, przeciwko któremu nie wniesiono zarzutów, ma skutki wyroku prawomocnego. Nakaz zapłaty wydany na podstawie weksla lub czeku może być w formie skróconej umieszczony na ich odpisie (art. 491 § 2 k.p.c.). Nakaz taki od chwili wydania stanowi tytuł zabezpieczenia i staje się natychmiast wykonalny z upływem terminu udzielonego do zaspokojenia roszczenia. Rozdział dziesiąty WYRĘGZEMIE WEKSLOWE Dla uniknięcia zwrotnego poszukiwania art. 55 p.w. przewiduje, że wystawca, indosant lub poręczyciel mogą wskazać osobę, która ma przyjąć lub zapłacić weksel w potrzebie (al bisogno). W okresie międzywojennym była to instytucja mało znana, a obecnie A. Szpu-nar nazywa ją instytucją martwą.78 Wydaje się, że wzrost zainteresowania obrotem wekslowym może zaktualizować i tę instytucję. Zwłaszcza w obrocie gospodarczym nie jest bez znaczenia, że wyręczenie może zapobiec utracie zaufania do dłużnika wekslowego, zapobiegając protestowi z powodu niezapłacenia weksla, co utrudnić może np. uzyskanie kredytu dyskontowego. Według S. Wróblewskie-go, celem adresu w potrzebie jest także skrócenie regresu, a przez to uwolnienie osoby, która adres taki zamieściła, od części kosztów, które pociągnąłby regres według porządku indosów.79 Adres w potrzebie mogą wskazać tylko ci dłużnicy wekslowi, przeciwko którym może być wykonywane zwrotne poszukiwanie. Adres w potrzebie winien być sformułowany na wekslu, przedłużku lub na odpisie weksla. Adres pomocniczy winien obejmować nazwisko i adres wyręczyciela. Najczęściej przybiera to następującą formę — „W potrzebie u Jana Kowalskiego, Gdańsk, ul. Na Stoku Tb/12". Wyręczycielem, zwanym także interwenientem, może być każda osoba trzecia, a nawet trasat lub osoba zobowiązana już z weksla, z wy- 78 A. Szpunar, Komentarz...., op. cit., s. 174; podobnie do niedawna pisano o avalu, zob. M. Piekarski w glosie do orz. SN z dnia 22 października 1975 r., IV PR 162/75, PiP 1978, nr 8-9, s. 258. " S. Wróblewski, op. cit., s. 230. T jątkiem akceptanta. Artykuł 57 p.w. wymaga nadto, by przyjęcie przez wyręczenie wskazywało na czyją rzecz wyręczenie ma nastąpić; w braku takiego określenia prawo wekslowe zawiera domniemanie, że wyręczenie jest udzielone na rzecz wystawcy. Mamy dwa rodzaje wyręczenia: - przyjęcie przez wyręczenie (art. 56-58 p.w.), - zapłata przez wyręczenie (art. 59-63 p.w.). Wydaje się, że obie formy znacznie się różnią w sensie prawnym. Tylko pierwsza zbliżona jest, nie tylko nazwą, do instytucji akceptu wekslowego i pełni wyraźnie funkcję gwarancyjną. S. Wróblew-ski uważa, że odpowiedzialność akceptanta przez wyręczenie jest w pełni samodzielna (nie może się on bronić zarzutami, jakie mogłyby przysługiwać wyręczonemu) i sięga nawet dalej, niż przy ayalu.^ Odnośnie drugiej wydaje się zasadny pogląd, że stanowi ona wekslową modyfikację art. 356 k.c., czyli odmianę spełnienia należnego od dłużnika świadczenia przez osobę trzecią. Warto także zwrócić uwagę na różnicę między zapłatą interwencyjną a akceptem przez wyręczenie, polegającą na tym, iż zobowiązanie w pierwszym przypadku powstaje bezpośrednio po dokonaniu zapłaty, podczas gdy gwarancyjna istota akceptu interwencyjnego przejawia się w tym, że zobowiązanie powstaje tu z momentem podpisania weksla w charakterze akceptanta przez wyręczenie. Dodać można, że płacący przez wyręczenie wstępuje w prawa posiadacza ex legę. Jego prawa są samoistne, a ich nabycie ma pierwotny charakter.81 Płacący przez wyręczenie nie może weksla dalej indosować (art. 63 ust. l p.w.) O wyręczeniu wyręczyciel zawiadamia w ciągu 2 dni osobę, którą wyręczył. Jeżeli tego zaniecha odpowiada za ewentualną szkodę do wartości sumy wekslowej. Zapłatę przez wyręczenie stwierdza się pokwitowaniem na wekslu, oznaczając osobę, na rzecz której zapłata nastąpiła; w braku takiego oznaczenia uznaje się, że zapłata nastąpiła za wystawcę. 80 S. Wróblewski, op. cit., s. 234; A. Ważbiński (Prawo wekslowe. Komentarz, Łódź 1991, s. 73) określa wyręczydela, jako samodzielnego dłużnika wekslowego. 81 I. Rosenbluth, op. cit., s. 259; M. Czarnecki (w:) op. cit., s. 306. Rozdział jedenasty WTÓROPISY, ODPISY, ZMIAMA TREŚCI, WYKŁADNIA WEKSLA 1. Wtóropisy Weksel trasowany może być wystawiony w kilku jednobrzmiących egzemplarzach (wtóropisach). Niedopuszczalne jest stosowanie wtóropisów weksli własnych. Egzemplarze te muszą być ponumerowane w samym tekście dokumentu (prima, secunda, tertia); w przeciwnym wypadku, każdy z wtóropisów mógłby być uznany za odrębny weksel. Wtóropisy są wystawiane dla ułatwienia obiegu weksla, a także w celu uchronienia przed utratą, zniszczeniem weksla. Każdy wtó-ropis jest wekslem oryginalnym. Wszystkie te oryginały weksla tworzą jeden weksel, a dokładniej dokumentują jedno zobowiązanie wekslowe. Wtóropisy mogą być wystawiane wyłącznie przez wystawcę. Wystawca wydaje Wtóropisy na żądanie posiadacza i na jego koszt, chyba że na wekslu jest zastrzeżenie, iż wydano go wyłącznie w jednym egzemplarzu. Posiadacz może domagać się wydania wtóropisu tylko wtedy, gdy ma oryginalny weksel w swych rękach, jeśli np. weksel zaginął to niezbędne jest postępowanie amortyzacyjne. Praktyka wystawiania pojedynczych papierów wartościowych w kilku oryginalnych egzemplarzach istnieje także w przypadku konosamentów (zob. część szósta, rozdział 2). Zapłata dokonana za jeden z wtóropisów weksla powoduje wygaśnięcie praw wynikających z pozostałych egzemplarzy, nawet jeśli na wekslu nie byłoby zastrzeżenia, że taka zapłata pozbawia ważności inne egzemplarze. Możliwość zamieszczania na wekslu takiej klauzuli, zwanej klauzulą kasatoryjną, wynika z art. 65 p.w. i może mieć następującą formę: „zapłacę za ten prima weksel, o ile secunda nie zapłacona". Należy jednak zauważyć, że zasada jedności weksla jest jednak zmodyfikowana wobec akceptanta, bowiem złożenie przez niego akceptu na jednym z egzemplarzy, niejako odrywa ten egzemplarz od pozostałych, czyniąc go tytułem odrębnego zobowiązania wekslowego. Gdyby akceptant zapłacił sumę wekslową za egzemplarz bez akceptu, to nadal odpowiada z egzemplarza zaakceptowanego. Akceptant płacąc przeto za weksel winien żądać zwrotu egzemplarza, który zaakceptował. Każdy wtóropis może być wykorzystany do różnych przewidzianych prawem czynności wekslowych, np. do akceptu, zapłaty, protestu, indosu, avalu. Wtóropisy muszą być jednobrzmiące z pierwotnym wekslem. Są one wolne od opłaty skarbowej. 2. Odpisu Odpis weksla nie jest oryginałem weksla, lecz jedynie jego kopią.82 Sam odpis nie stanowi przeto źródła zobowiązania wekslowego. Odpis zarówno weksla własnego, jak i trasowanego może sporządzić każdy jego posiadacz. Odpis winien dokładnie odtwarzać oryginał wraz z indosami i wszystkimi wzmiankami znajdującymi się na wekslu. Odpis można sporządzić w dowolny sposób, np. w formie odbitki kserograficznej. Nie jest ograniczona ilość odpisów. Konieczne jest również zaznaczenie na odpisie, gdzie on się kończy, np. „aż dotąd odpis", „dotąd kopia". Na odpisie nie można dokonać akceptu, ale można umieścić na nim indosy i poręczenia wekslowe. W tym celu na oryginale weksla winna być klauzula „odtąd indos ważny tylko na odpisie" lub podobna formuła (tzw. kaluzula zamknięcia, arretoryjna — art. 68 ust 3 p.w.). Po jej zamieszczeniu indos na oryginale weksla jest nieważny. Odpisy sporządza się m.in dla ułatwienia obrotu, potwierdzenia częściowej zapłaty, umieszczenia przez sąd nakazu zapłaty w formie skróconej (art. 491 § 2 k.p.c.). Zgodnie z art. 68 p.w. odpis winien wskazywać osobę, u której jest oryginał weksla (klauzula depozytowa). Osoba ta jest zobowiązana wydać oryginał prawnemu posiadaczowi odpisu. 82 A.Górski,op.ci't.,s.221. S. Zmiana treści weksla W świetle art. 69 p.w. w razie zmiany tekstu weksla, osoby, które ten weksel podpisały po dokonaniu zmiany, odpowiadają według brzmienia tekstu zmienionego, zaś osoby, które go podpisały poprzednio, czyli przed zmianą tekstu, odpowiadają według pierwotnego tekstu weksla. Zważywszy na omówione wyżej specyficzne cechy zobowiązania wekslowego i surową odpowiedzialność osób podpisanych na wekslu trudno przecenić znaczenie powyższej normy. Weksel jest papierem wartościowym, który w czasie swego obiegu jest szczególnie narażony na fałszerstwa, przerobienia, wymazania, skreślenia, dopisywanie różnych klauzul wekslowych, zmianę kolejności indosów, wyłączenia odpowiedzialności, np. przez dopisanie formuły „bez obligo", zmian w treści akceptu, poręczenia etc. Cytowany wyżej przepis tworzy jednak pewne odstępstwo od ogólnych reguł prawa wekslowego, a nawet prawa papierów wartościowych, bowiem wynika z niego, że zakres pewnych zobowiązań z weksla może być niejako uniezależniony od losów samego dokumentu, w którym zostały ucieleśnione. Zobowiązania kilku dłużników wekslowych, z tego samego weksla, mogą mieć bowiem odmienny zakres.83 Jest to wyraźne odstępstwo od formalizmu i skryptural-ności zobowiązania wekslowego. Jako zmianę tekstu weksla należy uznać wszelkiego rodzaju modyfikacje tekstu weksla, dokonane zarówno przypadkowo, jak i świadomie. Podkreślić należy, że pojęcie zmiany tekstu dotyczy wyłącznie weksla zupełnego, całkowicie wypełnionego, nie zaś weksla m blanco. Zmiana tekstu może być nieuzgodniona lub uzgodniona z wystawcą lub trasatem. „Dłużnik wekslowy odpowiada jedynie według treści weksla, która istniała w chwili położenia podpisu. Według treści zmienionej mógłby odpowiadać tylko wówczas, gdy zostało udowodnione, że zmiana nastąpiła przed powstaniem zobowiązania wekslowego, czyli przed wydaniem weksla wierzycielowi, albo że dłużnik na późniejszą zmianę treści się zgodził, przy czym, jeżeli zmiana jest widoczna, ciężar dowodu spada na wierzycieła. " Por. A. Szpunar, Komentarz..., op. cit., s. 181; zob. tegoż. Zmiana tekstu iveksla, Rejent 1994, nr 6, s. 9 i n. Niektóre modyfikacje tekstu weksla nie są uznawane w orzecznictwie za zmianę w rozumieniu art. 69 p.w. Dla przykładu „nie jest zmianą tekstu weksla wpisanie miejsca płatności weksla, gdy weksel pierwotnie nie zawierał w ogóle tekstu, co do miejsca płatności" (orz. SN z dnia 19 maja 1933 r., C II R 325/33, Zb.Orz. SN 1934, póz. 50) lub „wypełnienie weksla wystawionego m blanco na sumę wyższą niż ta, którą wyraża blankiet wekslowy (dostemplowany) nie jest zmianą tekstu weksla" (orz. SN z dnia 20 listopada 1930 r., Rw III 754/30, RPEiS 1932, s. 797). W wypadku zmiany tekstu weksla po jego podpisaniu powód zobowiązany jest udowodnić, że dłużnik na zmianę się zgodził"(orz. SN z dnia 28 listopada 1930 r, C 11462/30, OSP 1931, póz. 214). Zarzut zmiany treści weksla wynika z mocy samego prawa i jest skuteczny wobec każdego posiadacza weksla. „Zarzut zmiany tekstu weksla jest zarzutem obiektywnym, służy przeciw każdemu wie-rzycielowi bez względu na jego dobrą lub złą wiarę" (orz. SN z dnia 30 marca 1933 r./ C II Rw 358/33, RPEiS 1934, s. 200). 4-. Wykładnia weksla Powyższe uwagi na temat zmian tekstu weksla, jak również podkreślana wcześniej skrypturalnośč zobowiązania wekslowego powoduje, że szczególnego znaczenia nabiera kwestia wykładni weksla. W praktyce sądowej spotkać można było próby ustalania „rzeczywistej" treści zobowiązań wekslowych. Sądy sięgały odpowiednio do normy interpretacyjnej zawartej w art. 65 k.c., wychodząc poza treść weksla i opierając się na stosunkach pozawekslowych. Wydaje się, że kres tej linii orzecznictwa położyła, cytowana wcześniej, uchwała SN z dnia 29 czerwca 1995 r. (III CZP 66/95, PPH 1996, nr l, s. 34), w której stwierdzono, że „treść zobowiązania wekslowego ustala się na podstawie weksla". Wykładania samego weksla jest przeto dopuszczalna, jakkolwiek ma ograniczone znaczenie. SN podkreślił, że o wykładni treści weksla decyduje logiczne pojmowanie całości tekstu weksla, a nie literalne znacznie poszczególnych słów tekstu i zachowanie reguł gramatyki. Nie można uznawać za nieważny weksla z powodu błędów ortograficznych lub gramatycznych, z powodu użycia niewłaściwego wyrazu lub niewłaściwej formy gramatycznej, jeśli całość weksla nie pozostawia wątpliwości, że jest on zgodny z przepisami prawa wekslowego i zwyczajami w obrocie wekslowym (orz. SN z dnia 28 czerwca 1935 r., C III 231 /34, PPH 1936, póz. 1465). Podobnie w orzeczeniu z dnia 23 kwietnia 1993 r. (III CZP 7/93, OSNCP 1993, nr 11, póz. 199) SN stwierdził, że „wykładnia tekstu weksla nie jest wyłączona, w szczególności co do oczywistych błędów pisowni, łączenia lub odmiany poszczególnych wyrazów zawartych w treści weksla". W żadnym wszakże wypadku wykładnia weksla nie może prowadzić do usunięcia istotnych braków formalnych.84 W innym wyroku SN (orz. z dnia 23 stycznia 1998 r., I CKN 431/97, RP 1998, nr 5, s. 99) uznał, że „wykładnia tekstu weksla sporządzonego na formularzu, w którym do wyrazu »zapłac...« nie dodano koń- 84 Por. A. Szpunar, O wykładni weksla. Rejent 1994, nr 2, s. 64. cówki fleksyjnej, pozwala na ustalenie — w sytuacji, gdy w wekslu nie wymieniono osoby trasata — że weksel ten ma charakter weksla własnego, zawierającego bezwarunkowe przyrzeczenie zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej". Przy wykładni weksla zasadnicze znaczenie ma wykładnia językowa i należy mieć na uwadze, że prawo wekslowe operuje własną, oryginalną terminologią;85 nie bez znaczenia jest również utrwalona praktyka obrotu wekslowego. s A. Szpunar, W sprawie wykładni zobowiązania wekslowego, PPH 1996, nr 4, s. 14. Rozdział dwunasty IMME IMSTYTUGJE PRAWA WEKSLOWEGO l. Przedawnienie roszczeń Przedawnienie roszczeń wekslowych unormowane jest tylko dwoma przepisami (art. 70-71 p.w.) i jest jednym z lepszych przykładów na niesamodzielność prawa wekslowego. Artykuł 71 p.w. expres-sis verbis statuuje zasadę/ że prawo powszechne określa przyczyny przerwania i zawieszenia biegu przedawnienia roszczeń wekslowych. Do przedawnienia wekslowego mają przeto zastosowanie przepisy prawa cywilnego. Przypomnieć należy, że obecnie upływ terminu przedawnienia sąd uwzględnia tylko wówczas, gdy odpowiedni zarzut zostanie zgłoszony przez dłużnika, przeciwko któremu przysługuje roszczenie. W art. 70 p.w. ustawodawca określił terminy przedawnienia, przy czym Prawo wekslowe przewiduje generalnie krótsze terminy, niż prawo cywilne. Poza tym uznał, że bieg terminu przedawnienia liczy się od wskazanych w Prawie wekslowym dat, nie zaś od dnia wymagalności, jak to jest w prawie cywilnym. „Roszczenie wekslowe przedawnia się od daty płatności oznaczonej na wekslu. Ani odmienny termin płatności, istniejącej poza wekslem osobnej umowy, ani wytoczenie sporu następnie przegranego, nie mają wpływu na bieg przedawnienia wekslowego" (orz. SN z dnia 8 czerwca 1934 r., C II 552/34, GA 1935, nr 6, s. 186). Wreszcie Prawo wekslowe wyraźnie różnicuje podmiotowo terminy przedawnienia. I tak roszczenia przeciwko akceptantowi i wystawcy weksla własnego oraz ich poręczycielom przedawniają się w terminie 3 lat, posiadacza weksla przeciw indosantom i wystawcy weksla trasowanego i ich poręczycielom przedawniają się z upływem roku, licząc od dnia protestu, a przypadku zastosowania klauzuli „bez protestu" — od dnia płatności. Roszczenia indosantów między sobą i przeciw wystawcy przedawniają się w ciągu 6 miesięcy od dnia, w którym indo-sant wykupił weksel, albo w którym został pociągnięty do odpowiedzialności wekslowej. Zasadą Prawa wekslowego (art. 71 ust. 2) jest to, że przerwanie przedawnienia wekslowego ma skutek jedynie wobec tego dłużnika wekslowego, którego dotyczy przyczyna przerwania. Podkreśla to samodzielność zobowiązań wekslowych. Przedawnienie wierzytelności wekslowej nie ma wpływu na losy wierzytelności ze stosunku podstawowego.86 „Wniesienie na podstawie weksla gwarancyjnego pozwu w postępowaniu nakazowym nie przerywa biegu przedawnienia nie objętych żądaniem pozwu roszczeń odszkodowawczych zakładu pracy (art. 291 § 2 k.p.) wynikających ze stosunku zobowiązaniowego stanowiącego podstawę wystawienia tego weksla" (orz. SN z dnia 15 listopada 1975 r., IV PZP9/75, OSPiKA 1977, nr 5, póz. 95 z glosami M. Jędrzejowskiej i M.H. Kozińskiego). Nie sposób, mówiąc o terminach przedawnienia w Prawie wekslowym, pominąć kwestii innych terminów, od których często zależy zachowanie praw wekslowych. Prawo wekslowe nazywa je terminami ustawowymi (np. art. 23 i 34 p.w.) w odróżnieniu od terminów umownych, czyli „oznaczonych w wekslu" (np. art. 22 ust. 2, art. 33 ust. 2 i art. 35 p.w.).87 Zgodnie z art. 73 p.w. dnia płatności nie wlicza się do terminów ustawowych i umownych. 2. Bezpodstawne wzbogacenie Wystawca i akceptant, których zobowiązanie wekslowe wygasło wskutek przedawnienia lub zaniedbania czynności zachowawczych, są zobowiązani wobec posiadacza weksla, o ile z jego szkodą bezpodstawnie się wzbogacili. Roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia przedawnia się z upływem 3 lat, licząc od dnia wygaśnięcia zobowiązania wekslowego (art. 76 p.w.). Jest to norma budząca szereg kontrowersji. Po pierwsze, łamie ona zasadę prawa cywilnego, że korzyści uzyskane wskutek upływu terminu przedawnienia, nie stanowią bezpodstawnego wzbogacenia. Uzasadnia się celowość tego wyjątku skrajnym formalizmem prawa wekslowego, wskutek 86 K. Piasecki, op. cit., s. 200; A. Szpunar, Komentarz..., op. cit., s. 196. 87 W niektórych opracowaniach zawarte są zestawienia wszystkich terminów wekslowych, np. I. Rosenbluth, op. cit., s. 1241-1242; M.H. Koziński, op. cit., s. 197-199. którego posiadacz weksla łatwo może ponieść skodę. Po drugie, istnieje zróżnicowanie poglądów nauki, co do stosowania do wekslowego bezpodstawnego wzbogacenia odpowiednich norm k.c.88 S. Wróblewski uważał, że roszczenie z art. 76 p.w. nie jest roszczeniem wekslowym, lecz jest jedynie „związane z wekslem tylko przez to, że wygaśnięcie odpowiedzialności wekslowej jest warunkiem zarówno istnienia szkody po stronie posiadacza weksla, jak i istnienia wzbogacenia po stronie zobowiązanego".89 „Ciężar dowodu niesłusznego wzbogacenia się wystawcy weksla własnego, względnie akceptanta weksla ciągnionego (trasowanego), o którym mówi art. 76, ciąży na posiadaczu weksla" (orz. SN z dnia 14 lipca 1932 r., C 12779/31, PPH 1932, póz. 998). S. Mormy kolizyjne Na znaczenie problematyki kolizyjnej w stosunkach wekslowych wskazuje fakt, że jedna z wekslowych konwencji genewskich w całości poświęcona jest tym zagadnieniom. Obieg wekslowy ma charakter międzynarodowy i często powstają wątpliwości co do właściwości prawa dotyczącego poszczególnych elementów zobowiązań wekslowych. Normy art. 77-84 p.w. stanowią lex specialis w stosunku do ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. — Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 46, póz. 290 ze zm.). Mamy kilka łączników charakterystycznych dla prawa wekslowego. Zdolność wekslową ocenienia się w zasadzie według prawa ojczystego (lex patriae}, jednak jeśli prawo miejsca podpisania weksla przyznaje podpisującemu zdolność wekslową, to jego zobowiązanie jest ważne. Nie dotyczy to jednak obywateli polskich, których zdolność wekslową należy zawsze oceniać według prawa polskiego. Prawo kraju miejsca wystawienia weksla: określa terminy wykonywania zwrotnego poszukiwania w stosunku do wszystkich osób, które weksel podpisały, rozstrzyga o tym, czy posiadacz weksla trasowanego nabywa wierzytelność, która była podstawą wystawienia weksla (rozstrzyga o stosunku pozawekslowym). Prawo kraju miejsca płatności weksla: określa skutki zobowiązania akceptanta, rozstrzyga, czy przyjęcie może być 88 S. Grzybowski (w:) op. cit., s. 1036 i n. zdecydowanie odrzuca powiązanie art. 76 p.w. z przepisami prawa cywilnego; odmiennie W. Czachórski, Zoboloiązania. Zarys un/kładu, Warszawa 1986, s. 475; A. Szpunar, Komentarz..., op. cit., s. 203 uznaje art. 76 p.w. za szczególny rodzaj bezpodstawnego wzbogacenia i twierdzi, że do tej instytucji należy posiłkowe stosować art. 405 k.c.; podobnie T. Komosa, W. Opal-ski, op. cit., s. 126; M. Czamecki (w:) op. cit., s. 338. 89 S. Wróblewski, op. cit., s. 273. ograniczone do części sumy wekslowej i czy posiadacz jest zobowiązany do przyjęcia zapłaty częściowej, określa środki jakie należy przedsięwziąć w razie zaginięcia lub kradzieży weksla. Prawo kraju miejsca dokonania czynności {lex lód actus): służy do oceny formy oświadczenia wekslowego (zasada locus regit actum), określa skutki zobowiązań innych niż akceptant dłużników wekslowych, pozwala ocenić formę i terminy protestu i formę innych czynności, potrzebnych do wykonania lub zachowania praw wekslowych. 4-. Umorzenie wekela Artykuł 921'4 § l k.c. określa, że jest możliwe tzw. umorzenie papieru wartościowego, zgodnie z przepisami szczególnymi. Amortyzację weksli normują art. 96-100 p.w. W związku z charakterem weksla, jako papieru wartościowego, który stanowi jedyny, prawnie skuteczny sposób legitymacji uprawnionego, wykorzystanie praw z weksla wiąże się integralnie z samym dokumentem, z jego posiadaniem. Jeżeli przeto uprawniony utracił dokument wekslowy winna być droga prawna do uzyskania jego surogatu. Prawo wekslowe czyni w tym przypadku wyjątek od zasady, że tylko weksel może być podstawą do realizacji praw wekslowych, gdyż taką podstawą może stać się orzeczenie sądowe o umorzeniu weksla. Zgodnie z art. 100 p.w. na podstawie orzeczenia uznającego weksel za umorzony można wykonywać wszystkie prawa z weksla. Uzyskaniu takiego orzeczenia służy sądowe postępowanie amortyzacyjne. Postępowanie to ma na celu uznanie zaginionego weksla za nieważny. Właściwy do takiego postępowania jest sąd rejonowy miejsca płatności weksla. Postępowanie toczy się w trybie nieprocesowym. O umorzenie może wystąpić „ten komu weksel zaginął" (art. 96 ust. l p.w.). Za zaginiony uznaje się weksel, którego posiadanie utracono i nie wiadomo gdzie weksel się znajduje.90 We wniosku o umo- 90 Tak M. Czamecki (w:) op. cit., s. 387; A. Szpunar, Komentarz..., s. 222; autor ten uznaje za zaginione także weksle skradzione, utracone w inny sposób, zniszczone; zob. także orz. SN z dnia 5 czerwca 1929 r., C 394/29, OSP 1929, nr l, póz. 551; podobnie K. Piasecki, op. cit., s. 221; ten ostatni autor podkreśla, że umorzeniu podlegają także wtóropisy, a nawet odpisy weksli, na których zamieszczono oryginalne podpisy; zgodnie z orzecznictwem SN umorzeniu podlegają również weksle in blanco — „wydanie wyroku umarzającego dopuszczalne jest również co do weksla in blanco. Jednak wyrok taki nie stwarza jego surogatu w tym rozumieniu, by posiadacz, który utracił go, mógł na zasadzie uzyskanego wyroku dochodzić tych praw, które by mu przysługiwały, gdyby go wypełnił w czasie należytym, tj. przed utratą posiadania" (orz. SN z dnia 16 czerwca 1933 r., III Rw 847/33, CA 1935, nr l, s. 64). rżenie należy podać istotną treść weksla oraz uprawdopodobnić jego utratę, jak również interes prawny, który uzasadania żądanie umorzenia. Zasadniczym warunkiem umorzenia jest to, by żądający był posiadaczem lub chociaż dzierżycielem weksla w dacie jego utraty. Istnieje niebezpieczeństwo, że cele postępowania amortyzacyjnego mogą nie zostać osiągnięte, jeśli przed jego przeprowadzeniem nowy posiadacz dokumentu wekslowego uzyska legitymację formalną. Np. nabywca w dobrej wierze kupi weksel z ostatnim indosem in blanco od złodzieja lub znalazcy.91 W trakcie postępowania sąd przez ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym92 wzywa posiadacza zaginionego weksla, by w terminie 60 dni zgłosił się i okazał go sądowi. Gdy w wyznaczonym terminie nikt nie okaże zaginionego weksla sąd wydaje postanowienie o jego umorzeniu. Ma ono skutki zarówno formalne, jak i materialne. Tak więc posiadanie danego weksla nie stanowi już przesłanki wykonywania płynących z niego praw i uprawnionym z umorzonego weksla jest osoba, na której rzecz wydano postanowienie. W toku postępowania amortyzacyjnego możliwe jest dokonanie jego zapłaty, lecz według art. 97 dłużnik wekslowy i trasat czynią to na własne niebezpieczeństwo; mogą oni także złożyć należność do depozytu sądowego. Ryzyko zapłaty po wszczęciu postępowania amortyzacyjnego do rąk legitymowanego z weksla polega na tym, że zapłata ta nie zwalnia z zobowiązania wekslowego. Istnieje bowiem możliwość, że dłużnik wekslowy lub trasat będzie musiał zapłacić sumę wekslową ponownie, tym razem do rąk osoby, która uzyskała postanowienie o umorzeniu weksla. Po ogłoszeniu wezwania o okazanie weksla i po terminie płatności, żądający umorzenia może także domagać się od akceptanta złożenia sumy wekslowej do depozytu sądowego albo zapłaty za zabezpieczeniem.W toku postępowania amortyzacyjnego jest również możliwe zwrotne poszukiwanie przeciw wystawcy i indosantom, jeśli akceptant, a w braku przyjęcia trasat nie złoży sumy wekslowej do depozytu sądowego, ani nie dokona zapłaty. Odmowę stwierdza się protestem na odpisie weksla (protest amortyzacyjny). '" Por. A. Szpunar, Umorzenie zaginionych weksli, Rejent 1994, nr 12, s. 10. 92 Ogłaszanie obwieszczeń sądowych w Monistorze Polskim zostało zniesione dekretem z dnia 12 maja 1954 r. o ogłaszaniu obwieszczeń (Dz.U. Nr 23, póz. 83); sąd może zatem dokonać ogłoszenia, o którym mowa w art. 96 p.w., w sposób który zależnie od okoliczności i wagi sprawy uzna za celowy, np. przez wywieszenie obwieszczenia w budynku sądu, lokalu urzędu gminy (por. A. Szpunar, op. cit., s. 245), zakładzie pracy albo opublikowanie w prasie. Wydaje się jednak, że najwłaściwszym sposobem winna być publikacja w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (por. M. Czamecki (w:) op. cit., s. 391; K. Piasecki, op. cit., s. 221). Celowe jednak byłoby jednoznaczne wskazanie tego trybu w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów, o którym mowa w art. l ust. 5 ustawy z dnia 22 grudnia 1995 r. o wydawaniu Monitora Sądowego i Gospodarczego (Dz.U. Nr 121, póz. 775). 5. Opłata skarbowa od weksli Na mocy ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. Nr 4, póz. 23) weksle podlegają tej opłacie. Zgodnie jednak z obowiązującymi regulaqami konwencyjnymi ważność zobowiązania wekslowego nie może być uzależniona od uiszczenia opłaty skarbowej. Mimo to znaczenie praktycze opłaty skarbowej w obrocie wekslowym jest duże, bowiem prawo polskie przewiduje odpowiedzialność kar-no-skarbową za nieprzestrzeganie przepisów o opłacie skarbowej. Opłatę od weksli uiszcza się przez zastosowanie odpowiedniego urzędowego blankietu wekslowego. Zgodnie z obowiązującymi przepisami opłata skarbowa od weksla wymieniającego sumę wekslową wynosi 10 gr od każdych pełnych lub rozpoczętych 100 zł sumy wekslowej. W przypadku weksli in blanco, nie wymieniających sumy wekslowej, opłata skarbowa wynosi 10 gr od każdych pełnych lub rozpoczętych 100 zł kwoty zobowiązania pieniężnego zabezpieczonego wekslem, a jeżeli kwoty zobowiązania nie da się ustalić, to opłata wynosi 5 zł. Jeżeli wartość użytego blankietu wekslowego nie odpowiada kwocie należnej opłaty skarbowej, można ją uzupełnić poprzez doklejenie na odwrocie weksla znaków opłaty skarbowej. Wysokość uiszczonej w ten sposób opłaty skarbowej na wekisu nie może przekroczyć jednak 5 zł. Podobnie uiszcza się opłatę w przypadku nieko-rzystania z urzędowych blankietów wekslowych. Znaki opłaty skarbowej mogą być kasowane wyłącznie przez urzędy skarbowe, terenowe organy administracji, banki, placówki pocztowe, kasy sądowe, notariuszy przez odciśnięcie pieczęci urzędowej i wpisanie daty. W przypadku gdy wysokość należnej opłaty skarbowej od weksla przekracza kwotę 5 zł, uiszcza się ją gotówką w kasie urzędu skarbowego lub na rachunek bankowy tego urzędu. O uiszczeniu opłaty pracownik urzędu skarbowego winien dokonać odpowiedniej adnotacji na odwrocie weksla. Zwolnione od opłaty skarbowej są weksle wystawiane lub akceptowane w związku z obrotem z zagranicą oraz wystawiane na zabezpieczenie pożyczek udzialanych przez Fundusz Pożyczkowy Zarządu Głównego Związku Inwalidów Wojennych RP. Obowiązek uiszczania opłaty skarbowej od dokumentów powstaje z chwilą ich sporządzenia. Opłata skarbowa na wekslu powinna być uiszczona przed złożeniem na nim pierwszego podpisu, na wekslu trasowanym płatnym na własne zlecenie wystawcy lub na jego rzecz — przed przyjęciem weksla lub umieszczeniem na nim pierwszego indosu, a w odniesieniu do weksla m blanco, nie wymieniającego sumy wekslowej — przed wpisaniem sumy na wekslu. Termin wpłaty opłaty skarbowej od weksli został jednak przedłużony do 14 dni od dnia powstania obowiązku jej uiszczenia. T CZĘŚĆ PIĄTA CZEKI Wojciech Pyzioł BIBLIOGRAFIA Czamecki M., Bagińska K., Prawo wekslowe i oskomę. Komentarz, Warszawa 1998; Grzy-bowski S., Czek (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław-Warszawa-Kra-ków-Gdańsk 1974; Heropolitańska I., Czek w obrocie gospodarczym. Warszawa 1992; Kostecki A., Prawo czekowe, Kraków 1998; Michalski M., Funkcje gospodarcze czeku w świetle polskiego ustawodawstwa czekowego (cz. l i 2), PPH 1993, nr 9 i 10; tenże. Konstrukcja pokrycia czekowego w prawie polskim, PPH 1996, nr l; tenże, Zastosoivanie czeków w rozliczeniach pieniężnych w świetle obowiązujących regulacji prawnych, PUC 1994, nr 12; Piasecki K., Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Bydgoszcz 1999; Szpunar A., Komentarz do prawa wekslowego i czekowego. Warszawa 1996; tenże, O czeku rozrachunkowym, PPH 1995, nr 2; tenże, Odwołanie czeku, PPH 1994, nr 4; tenże, O zapłacie dokonanej za pomocą czeku, PS 1993, nr 3; Tuliński G.J., Rodzaje czeków, PPH 1996, nr l. Rozdział piei-wszy ZAGADMIEMIA OGOLME 1. Źródła prawa 1.1. Ustawa - Prawo czekowe Podstawowym aktem normatywnym regulującym problematykę czeku jest ustawa z dnia 23 kwietnia 1936 r. — Prawo czekowe (Dz.U. Nr 37, póz. 283 ze zm. — cyt. dalej jako pr. czek.). Treść tej ustawy uwzględnia postanowienia trzech konwencji międzynarodowych z dnia 19 marca 1931 r./ a mianowicie: - konwencji w sprawie jednolitej ustawy o czekach (Dz.U. z 1937 r. Nr 26, póz.181),' - konwencji o uregulowaniu pewnych koligacji w przedmiocie czeków (Dz.U. z 1937 r. Nr 26, póz. 183) oraz - konwencji dotyczącej stemplowej opłaty w przedmiocie czeków (Dz.U. z 1937 r. Nr 26, póz. 185).2 ' Konwencja ta, oprócz tekstu zasadniczego, zawiera dwa załączniki (I i II). W załączniku I zawarto tekst jednolitego prawa czekowego; w załączniku II zostały wymienione — wyczerpująco — tzw. dopuszczalne rezerwaty krajowe, tzn. te zagadnienia, które mogły zostać odmiennie uregulowane w ustawach krajowych przez państwa przystępujące do konwencji. 2 Do wymienionych konwencji przystąpiia większość państw Europy kontynentalnej oraz szereg państw zamorskich. Konwencji nie podpisały Stany Zjednoczone, zaś Wielka Brytania i szereg innych krajów anglosaskich nie podpisały pierwszych dwóch spośród trzech konwencji. W rezultacie można aktualnie mówić o dwóch systemach prawa czekowego, tj. o systemie — zwanym skrótowo (choć niezbyt precyzyjnie) — systemem kontynentalnym oraz systemie anglosaskim. T 1.2. Ustawa - Prawo bankowe, przepisy wykonawcze oraz regularniny bankowe Czek gotówkowy oraz czek rozrachunkowy (zob. rozdział 2, pkt 2) stanowią formy tzw. bankowych rozliczeń pieniężnych. Podlegają one, w zakresie nieuregulowanym Prawem czekowym, przepisom ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. — Prawo bankowe (Dz.U. Nr 140, póz. 939 ze zm.). W szczególności do obrotu czekowego należy stosować przepisy rozdziału 3 (Rachunki bankowe, art. 49-62) oraz rozdziału 4 (Bankowe rozliczenia pieniężne, art. 63-68). Przepis art. 68 ust. l pkt l pr. bank. zawiera upoważnienie dla Prezesa NBP do określenia w trybie zarządzenia form i trybu przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków. W wykonaniu tego upoważnienia zostało wydane zarządzenie z dnia 29 maja 1998 r. w sprawie form i trybu przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków (M.P. Nr 21, póz. 320). W zarządzeniu, o którym mowa, uregulowano m.in. rozliczenia przy użyciu czeku gotówkowego (§ 4) oraz czeku rozrachunkowego (§ 8). Rozliczenia przy użyciu czeków są przeprowadzane w wykonaniu porozumienia, zawieranego między wystawcą czeku posiadającego w banku „fundusze do rozporządzenia" a bankiem (trasatem), które uprawnia wystawcę do rozporządzania tymi funduszami przy pomocy czeków (art. 3 zd. l pr. czek.). Owo porozumienie (zwane często „umową czekową") stanowi z reguły jeden z elementów łączącej strony umowy rachunku bankowego (art. 725 k.c.).3 Z tego też względu regulaminy bankowe odnoszące się do umowy rachunku bankowego zawierają — niekiedy liczne — postanowienia dotyczące różnych zagadnień, związanych z wystawianiem czeków, w tym m.in. postanowienia nakładające na wystawcę obowiązek wystawiania czeków wyłącznie na blankietach czekowych danego banku, obowiązek starannego przechowywania czeków i blankietów czekowych, a także postanowienia regulujące zasady ponoszenia ryzyka wypłat z czeków osobom nieuprawnionym w razie utraty czeku (blankietu czekowego). Należy w tym miejscu nadmienić, iż niektóre z postanowień regulaminów bankowych odnoszących się do czeków budzą różnego rodzaju wątpliwości — uwaga ta odnosi się zwłaszcza do postanowień regulaminowych, wyłączających uprawnienie wystawcy do indosowania czeku. Tego rodzaju postanowienia sprawiają, iż w polskiej praktyce bankowej operacje bankowe dokonywane są niemal wyłącznie z udziałem tylko trzech podmiotów (wystawca, bank- trasat oraz remitent), co czyni szereg przepisów Prawa czekowego de facto przepisami bezprzedmiotowymi. 1.8. Kodeks cywilny W kwestiach nieunormowanych przepisami Prawa czekowego znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, w tym w szczególności przepisy o papierach wartościowych, o przekazie i umowie rachunku bankowego, a także przepisy części ogólnej. 1.4-. Inne ustawy Spośród innych ustaw, które znajdują zastosowanie do obrotu czekowego, należy w szczególności wymienić: - Kodeks postępowania cywilnego, w tym zwłaszcza art. 480-493, dotyczące postępowania nakazowego; - ustawę z dnia 14 lutego 1991 r. — Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 22, póz. 91); - ustawa z dnia 18 grudnia 1998 r. — Prawo dewizowe (Dz.U. Nr 160, póz. 1063). 2. Istota czeku i jego charakter prawng 2.1. Wprowadzenie Prawo czekowe nie zawiera definicji legalnej czeku. Liczne definicje doktrynalne czeku znaleźć można natomiast zarówno w starszej, jak i nowszej literaturze poświęconej Prawu czekowemu (głównie w podręcznikach i komentarzach do Prawa czekowego)4. Należy jednak mieć na względzie, że ujęcie istoty czeku w ramach zwięzłej definicji jest wielce utrudnione. Charakter prawny czeku jest bowiem złożony. I tak czek jest: 1) pisemnym poleceniem („zleceniem") przeprowadzenia rozliczenia pieniężnego w rozumieniu art. 725 k.c.; 2) sformalizowanym — pochodzącym od wystawcy — upoważnieniem dla banku do zapłaty sumy czekowej oraz upoważ- 3 Teoretycznie posiadanie przez wystawcę „funduszów do rozporządzenia" może być także skutkiem zawarcia z bankiem umowy kredytowej (art. 69 pr. bank.). 4 Przegląd definicji doktrynalnych czeku znaleźć można w: M. Czamecki, L. Ba-gińska. Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Warszawa 1998, s. 428-429. Zob. też A. Szpunar, Komentarz do prawa wekslowego i czekowego, Warszawa 1996, s. 248 i n. oraz A. Kostecki, Prawo czekowe, Zakamycze 1998, s. 17 i n. nieniem dla posiadacza czeku do odbioru tej sumy; owo „podwójne" upoważnienie odpowiada w ogólnych zarysach konstrukcji przekazu w rozumieniu art. 921'-9215 k.c. (nie dotyczy to jednak czeku wystawionego na własne zlecenie wystawcy oraz czeku na okaziciela, o ile nie nastąpiło z kolei jego przeniesienie na inną osobę); 3) papierem wartościowym ucieleśniającym wierzytelność pieniężną; dłużnikami tej wierzytelności są wystawca czeku, in-dosanci (o ile nie wyłączyli swojej odpowiedzialności) oraz poręczyciele; wierzy cielem jest każdorazowy posiadacz czeku. 2.2. Czek jako polecenie rozliczeniowe Zgodnie z art. l pr. czek. „czekiem" jest dokument zawierający: 1) nazwę „czek" w samym tekście dokumentu, w języku w jakim go wystawiono; 2) polecenie bezwarunkowe zapłacenia oznaczonej sumy pieniężnej; 3) nazwisko osoby, która ma zapłacić (trasata); 4) oznaczenie miejsca płatności; 5) oznaczenie daty i miejsca wystawienia czeku; 6) podpis wystawcy czeku. Przepis art. 2 pr. czek. stanowi, że dokument, któremu brak jednej z cech określonych w art. l, nie jest uważany za czek. Ten sam przepis wprowadza równocześnie pewne wyjątki od tej zasady. I tak, w braku osobnego oznaczenia, miejsce wymienione obok nazwiska trasata uważa się za miejsce płatności. Jeżeli obok nazwiska trasata wymieniono kilka miejsc, czek jest płatny w miejscu wymienionym najpierw. W braku takiego lub wszelkiego oznaczenia, czek jest płatny w miejscu wystawienia. I wreszcie czek, w którym nie podano miejsca wystawienia, uważa się za wystawiony w miejscu podanym obok nazwiska wystawcy. Wyżej wskazane elementy treści czeku mają charakter minimalny — w granicach określonych przepisami Prawa czekowego dopuszczalne jest uzupełnienie tekstu czeku klauzulami dodatkowymi, w szczególności klauzulą określającą sposób przenoszenia praw z czeku (np. klauzula „na zlecenie", „na okaziciela", nie na zlecenie") oraz klauzulą, z której wynika zakaz wypłaty czeku w gotówce (klauzula „do rozrachunku" lub inna równoznaczna). Poszczególne elementy treści czeku powinny być na nim umieszczone najpóźniej w chwili przedstawienia czeku do zapłaty (orzeczenie SN z dnia 14 października 1931 r., II K 881/31, OSP 1931, nr l, póz. 253). Dodać należy, że czek nie musi być „wypełniony" w całości przez jego wystawcę. Prawo czekowe przewiduje instytucję tzw. czeku in blanco (czeku niezupełnego). Jest to dokument zawierający co najmniej odpis wystawcy i jako taki wydawany remitentowi, który może go — przed przedstawieniem do zapłaty — uzupełnić zgodnie z zawartym z wystawcą porozumieniem (art. 13).5 Podstawowym elementem treści czeku jest (obok podpisu wystawcy) zawarte w nim polecenie zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej. Adresatem tego polecenia jest bank związany z wystawcą wyraźnym lub dorozumianym porozumieniem, uprawniającym wystawcę do wystawiania czeków w celu rozporządzania wkładem pieniężnym, znajdującym się na rachunku bankowym (art. 3). Porozumienie, o którym mowa, zobowiązuje bank w stosunku do wystawcy do realizowania wystawianych przez niego czeków. Natomiast czek nie ulega przyjęciu (art. 4), co oznacza, iż bank nie jest zobowiązany (a jedynie uprawniony) do zapłaty sumy czekowej osobie, która przedstawia czek do zapłaty (chyba że osobą tą jest sam wystawca).6 W przypadku, gdy czek został wystawiony, mimo braku porozumienia, o którym mowa w art. 3 pr. czek., albo też w sposób niezgodny z zawartym postanowieniem, bank nie jest zobowiązany (wobec wystawcy) do zapłaty czeku. Niemniej jednak w takim przypadku czek jest ważny i rodzi zobowiązanie wystawcy wobec osoby legitymowanej z czeku.7 '' Prawo do uzupełnienia czeku niezupełnego przysługuje również każdemu kolejnemu posiadaczowi czeku z chwilą nabycia praw z tego czeku w dobrej wierze i w sposób przewidziany Prawem czekowym. Tak M. Czarnecki, L. Bagiriska, op. cit., s. 505. Najczęściej prawo do uzupełnienia czeku dotyczy daty wystawienia (co nadaje czekowi charakter instrumentu kredytu) albo (i) wysokości sumy czekowej (to ostatnie może być wykorzystane dla ominięcia przepisu art. 7, wedle którego „zastrzeżenie oprocentowania, umieszczone w czeku, uważa się za nie-napisane"). 6 Banki — działając na zlecenie wystawcy — mogą w imieniu własnym udzielić posiadaczowi czeku gwarancji jego zapłaty. Podstawą takiej gwarancji są właściwe przepisy ustawy — Prawo bankowe (art. 80 i 81). W takim przypadku posiadacz czeku ma roszczenie w stosunku do banku o zapłatę sumy, na którą czek opiewa. Nie jest to jednak roszczenie wynikające z czeku, lecz z odrębnego stosunku prawnego (stosunku gwarancji bankowej). 7 W czekach, wystawionych i płatnych w Polsce, można jako trasata czeku wskazać wyłącznie bank, przy czym polecenie zapłaty, które nie odpowiada temu przepisowi, jest jako czek nieważne. Trasatem czeków wystawionych i płatnych za granicą oraz czeków wystawionych w Polsce, ale płatnych za granicą, może być osoba nie będąca bankiem, jeśli prawo kraju miejsca płatności czeku dopuszcza taką możliwość. T 2.3. Czek jako rodzaj przekazu Zgodnie z art. 5 pr. czek. czek wystawia się na określoną osobę lub na okaziciela — podmioty te nazywane są remitentami.8 Wyjąwszy przypadki szczególne,9 wręczenie wypełnionego czeku remitentowi powoduje ukształtowanie się układu trzech stosunków prawnych, stanowiących — w myśl dominującego w piśmiennictwie poglądu — odmianę przekazu w rozumieniu art. 921'-9215 k.c.10 Na ten układ stosunków prawnych składają się: a) stosunek pokrycia, łączący wystawcę czeku z bankiem (trasatem), b) stosunek waluty między wystawcą czeku a re-mitentem oraz c) stosunek zapłaty między remitentem a bankiem. O stosunku prawnym łączącym wystawcę czeku z bankiem (stosunku pokrycia) była już mowa wyżej. W tym miejscu należy dodać, iż bank (jako przekazany), któremu przedstawiono czek do zapłaty jest — o ile nie działa w złej wierze — w każdym przypadku upoważniony do wypłacenia sumy czekowej osobie przedstawiającej czek, jeśli posiada ona tzw. legitymację formalną (czyli jest osobą legitymowaną treścią czeku jako osoba uprawniona do odbioru sumy czekowej). Bez znaczenia jest, czy czek — w chwili przedstawienia do zapłaty — miał tzw. pokrycie (tzn. czy bank był dłużnikiem wystawcy). W takim wypadku bank nie ma obowiązku (względem wystawcy) wypłacenia sumy czekowej; może jednak potraktować czek nie mający pokrycia jako ofertę wystawcy zawarcia umowy o udzielenie kredytu (osobę przedstawiającą czek do zapłaty można kwalifikować jako posłańca przekazującego taką ofertę) i przyjąć tę ofertę (poprzez dokonanie zapłaty)." Jeżeli natomiast bank jest dłużnikiem wystawcy czeku co do przekazanego świadczenia (sumy czekowej), to ma on obowiązek wobec niego „do zadośćuczynienia przekazowi" poprzez wypłatę sumy czekowej; wypłata następuje na rachunek wystawcy czeku (tzn. jej skutkiem jest umorzenie długu banku wobec wystawcy w całości lub części — zob. art. 921' w zw. z art. 9214 k.c.).12 8 Użycie przez ustawodawcę w art. 3 i 5 pr. czek. terminu „wystawienie czeku" w dwóch różnych znaczeniach może budzić zastrzeżenie natury redakcyjnej. 9 Chodzi tu o przypadek czeku wystawionego na własne zlecenie wystawcy (art. 6 pr. czek.) oraz o przypadek, w którym wystawca czeku na okaziciela nie wręcza go innej osobie, lecz sam przedstawia do zapłaty w banku. 10 Zob. A. Szpunar, op. cit., s. 248 i n. oraz A. Kostecki, op. cit., s. 20 i n.; a także M. Michalski, Czek(-w.) Encyklopedia Polskiego Prawa Bankowego, red. W. Pyzioł, Warszawa 1999. 11 W omawianej sytuacji będziemy mieli do czynienia z tzw. przekazem w kredyt. Zob. K. Zawada (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 1998, s. 616 i n. Zob. też G. Nobbe (w:) Bankrechts-Handbuch, red. H. Schi-mansky, H.J. Bunte, H.J. Lwowski, 1.1, s. 117-118. '2 Bank może być dłużnikiem wystawcy czeku z tytułu obowiązku zwrotu środków pieniężnych, znajdujących się na rachunku bankowym (art. 726 in filie k.c.) albo z tytułu zawartej z nim umowy kredytowej. Niemal w każdym przypadku wystawienie czeku i jego wręczenie remitentowi następuje w celu wykonania zobowiązania pieniężnego, wynikającego ze stosunku prawnego o charakterze kauzalnym, łączącego te osoby (stosunek waluty).13 Najczęściej przyczyną prawną tego zobowiązania jest causa solvendi (wystawca czeku jest dłużnikiem remitenta, np. z tytułu umowy sprzedaży, o dzieło lub o świadczenie usług albo wreszcie z tytułu zaciągniętej u remitenta pożyczki). W rzadkich przypadkach wystawienie i wręczenie czeku remitentowi stanowi instrument realizacji kredytu udzielonego remitentowi przez wystawcę albo instrument realizacji umowy darowizny. Należy podkreślić, iż samo wystawienie i wręczenie czeku nie prowadzi do umorzenia długu wystawcy wobec remitenta (chyba że strony umówiły się inaczej). Umorzenie długu następuje dopiero z chwilą zapłaty sumy czekowej przez bank — jeżeli zapłata nie nastąpi albo nastąpi na rzecz osoby nieuprawnionej (zob. rozdział 4) wchodzi w grę odpowiedzialność wystawcy (jako dłużnika) wobec remitenta z tytułu niewykonania zobowiązania (art. 471 k.c.). W razie, gdy mimo przedstawienia czeku do zapłaty w ustawowym terminie płatności zapłata nie nastąpiła (np. z uwagi na brak pokrycia), remitent może w oparciu o sam czek — przy spełnieniu przesłanki, o której mowa w art. 40 pr. czek. — dochodzić od wystawcy sumy pieniężnej w granicach określonych w art. 45 pr. czek. Roszczenie to przysługuje mu niejako obok roszczenia wynikającego z łączącego go z wystawcą kauzalnego stosunku prawnego (remitent ma prawo wyboru roszczenia, które zamierza dochodzić). W doktrynie przyjmuje się, że mimo iż roszczenie wynikające z czeku ma co do zasady charakter abstrakcyjny (zob. rozdział 3, pkt l), to jednak w relacji wystawca — remitent abstrakcyjność zobowiązania czekowego ulega o tyle osłabieniu, iż dłużnik (czyli wystawca) może przeciwstawić wie-rzycielowi (czyli remitentowi) zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego (np. zarzut nieistnienia lub wadliwości tego stosunku).'4 Treść stosunku zapłaty wyczerpuje się w upoważnieniu remitenta do przyjęcia od banku zapłaty sumy czekowej (art. 921' k.c.). Bank, któremu przedstawiono czek do zapłaty, jest obowiązany do sprawdzenia autentyczności i prawidłowości formalnej czeku, jako dokumentu stanowiącego podstawę do wypłaty oraz tożsamości remitenta, jako osoby dającej zlecenie wypłaty (art. 65 ust. l pr. bank.). Zgodnie z art. 34 pr. czek. bank może żądać (i w praktyce zawsze to 13 Zob. A. Szpunar, op. cit. s. 251 i n. Wystawienie czeku bez przyczyny prawnej (causa) jest możliwe jedynie teoretycznie. 14 Zob. m.in. M. Czamecki, L. Bagińska, op. cit., s. 434-435. Abstrakcyjność zobowiązania czekowego nabiera w pełni swego znaczenia, gdy remitent przeniósł prawa z czeku na inną osobę. czyni) przy zapłacie wydania mu czeku pokwitowanego przez posiadacza. W praktyce — zwłaszcza w przypadku czeków na okaziciela — zdarzają się przypadki, gdy bank wypłaca sumę czekową osobie nieuprawnionej (np. osobie, która czek ukradła prawowitemu posiadaczowi, lub która czek znalazła albo podrobiła, itp.). Ryzyko wypłaty sumy czekowej osobie nieuprawnionej obciąża co do zasady bank, co oznacza, iż nie następuje ona na rachunek wystawcy czeku (w konsekwencji bank nie zostaje zwolniony ze swego długu względem wystawcy). W praktyce jednak banki starają się — poprzez odpowiednie klauzule umowne lub regulaminowe — przerzucić, przynajmniej w części, ryzyko, o którym mowa, na wystawcę, do czego znajdują podstawę w brzmieniu art. 60 pr. bank.15 Jeżeli treść czeku tego nie wyłącza remitent może poprzez indos połączony z wydaniem czeku albo poprzez proste wręczenie czeku (przy czeku na okaziciela) przenieść prawa z czeku na inną osobę (a ta z kolei na następną itd.). W takim wypadku osoba przedstawiająca czek do zapłaty, będący czekiem przenośnym przez indos, jest uważana za prawnego posiadacza czeku, jeżeli wykaże prawo swoje nieprzerwanym szeregiem indosów, choćby ostatni indos był indosem in blanco (art. 19 pr. czek.). Sytuacja prawna tej osoby jest analogiczna do sytuacji remitenta — bank jest uprawniony świadczyć tej osobie ze skutkiem zwalniającym w stosunku do wystawcy czeku. W przypadku czeku na okaziciela prawnym posiadaczem czeku, upoważnionym do odbioru sumy czekowej, jest okaziciel czeku przedstawiający go do zapłaty. Bank nie ma obowiązku dochodzenia, czy okaziciel czeku jest jego prawnym posiadaczem (właścicielem). Jednakże w razie uzasadnionych wątpliwości, czy okaziciel czeku jest jego prawowitym posiadaczem, bank może odmówić zapłaty; może również złożyć sumę czekową do depozytu sądowego (art. 921" k.c. per analogiom16). 2.4-. Czek jako papier wartościowy Mimo braku wyraźnej deklaracji ze strony ustawodawcy, przyjmowana przez zdecydowaną większość autorów kwalifikacja czeku 15 Bliżej na temat wypłaty sumy czekowej osobie nieuprawnionej zob. W. Pyzioł, Umowa rachunku bankowego, Warszawa 1997, s. 146 i n. oraz literatura tam cytowana. 16 Należy podkreślić, że — w stosunku do wystawcy — bank ponosi ryzyko bezpodstawnej odmowy zapłaty sumy czekowej. Z tego też względu pożądane jest, aby umowa czekowa (art. 3 pr. czek.) regulowała dokładniej sposób postępowania banku w razie, gdy bank będzie miał wątpliwości co do tego, czy okaziciel czeku jest jego prawowitym posiadaczem. jako papieru wartościowego jest jak najbardziej uzasadniona.17 Znajduje ona swoje oparcie w całym szeregu przepisów Prawa czekowego, w szczególności w art. 12,17-20, 40, 44-46 oraz 78. Czek, w zależności od swojej treści, może być papierem wartościowym imiennym, na zlecenie lub na okaziciela (zob. rozdział 2, pkt3). Czek jest papierem wartościowym, ucieleśniającym wierzytelność pieniężną, która przysługuje prawnemu posiadaczowi czeku wobec osób zobowiązanych czekowo w ramach tzw. poszukiwania zwrotnego (art. 4:0-48 pr. czek.). Osobami uprawnionymi z czeku są: - legitymowany formalnie posiadacz czeku, który przedstawił czek do zapłaty — wobec wystawcy czeku, wszystkich indo-santów (za wyjątkiem tych, którzy wyłączyli swą odpowiedzialność za zapłatę czeku) i poręczycieli; - każdy kto czek wykupił (w szczególności może to być jeden z indosantów lub poręczycieli) — wobec „swoich poprzedników" (art. 46 pr. czek.), tj. wobec wcześniejszych indosantów (wyjąwszy tych, którzy wyłączyli swoją odpowiedzialność za zapłatę czeku) i poręczycieli, jak również wobec wystawcy. Osobami zobowiązanymi z czeku są: - wystawca czeku (art. 12); - każdy z indosantów wobec następnych indosatariuszy; - poręczyciele czekowi z tym, że każdy z nich odpowiada do wysokości sumy poręczenia i tylko „tak samo, jak ten, za kogo poręczył" (art. 27 pr. czek.). Gdy chodzi o indosatariuszy, to każdy z nich może zamieścić na czeku klauzulę wyłączającą jego odpowiedzialność za zapłatę (umieszczając — na jego odwrotnej stronie — zwrot „bez obliga", „bez zobowiązania" lub inny równoznaczny wraz ze swoim podpisem). Indosant może również zamieścić na czeku wzmiankę zabraniającą dalszego indosowania czeku i w takim wypadku odpowiada za zapłatę czeku tylko wobec indosatariusza, któremu zabronił dalszego indosowania, nie odpowiada natomiast wobec następnych indosatariuszy (art. 18 pr. czek.). Zgodnie z art. 44 pr. czek. wszystkie osoby zobowiązane z czeku odpowiadają wobec posiadacza czeku solidarnie, przy czym po- 17 Kwalifikację taką kwestionuje w literaturze polskiej M. Bączyk w swojej recenzji monografii A. Kosteckiego, Prawo czekowe, powołanej w przypisie 4. Zob. M. Bączyk (w:) Prawo Bankowe 1999, nr 5, s. 99. Pogląd tego autora, zresztą odosobniony, został poddany trafnej krytyce przez M. Michalskiego. Zob. M. Michalski, op. cit. siadacz może dochodzić swoich roszczeń przeciwko jednemu, kilku lub wszystkim dłużnikom, bez konieczności zachowania porządku, w jakim się zobowiązali.18 Czek jako papier wartościowy charakteryzuje się kilkoma cechami szczególnymi. I tak, po pierwsze, wierzytelność z czeku może być dochodzo-na tylko wówczas, gdy zostaną spełnione ustawowe przesłanki poszukiwania zwrotnego, określone w art. 40, 41 oraz 43 i 48 pr. czek. W myśl art. 40 posiadacz czeku może dochodzić swoich roszczeń, jeśli czek, mimo przedstawienia go do zapłaty „we właściwym czasie"19 nie został zapłacony, a odmowę zapłaty stwierdzono albo protestem albo oświadczeniem banku (trasata) zamieszczonym na czeku, zawierającym datę tego oświadczenia oraz datę przedstawienia czeku do zapłaty.20 Powyższa reguła ulega pewnej modyfikacji, gdy wystawca, indosant lub poręczyciel czekowy przez zastrzeżenie „bez kosztów" lub inne równoznaczne, napisane na czeku i podpisane, zwolni posiadacza czeku od obowiązku protestu lub równoznacznego z nim oświadczenia banku. W takim przypadku konieczne jest jedynie przedstawienie czeku do zapłaty we właściwym czasie. Należy dodać, że zastrzeżenie, o którym mowa, jest skuteczne wobec wszystkich dłużników czekowych jeśli pochodzi od wystawcy czeku; jeśli pochodzi od indosanta lub poręczyciela ma skutek tylko wobec niego. Co do przypadków, w których przedstawienie czeku do zapłaty, protest lub równoważne z nim oświadczenie banku nie mogą być dokonane z powodu siły wyższej — zob. art. 48 pr. czek. Kolejną cechą szczególną czeku jako papieru wartościowego jest to, że wynikająca z niego wierzytelność pieniężna jest większa od sumy zapisanej na czeku. Zgodnie z art. 45 pr. czek., posiadacz cze- 18 Reguła ta ma zastosowanie również i do każdego dłużnika, który czek wykupił w ramach poszukiwania zwrotnego. 19 Czyli najpóźniej w terminie określonym w art. 29 pr. czek. Termin przedstawienia do zapłaty czeku wystawionego i płatnego w Polsce wynosi 10 dni od daty jego wystawienia. Czek wystawiony w innym kraju niż ten, w którym jest płatny, powinien być przedstawiony do zapłaty w ciągu bądź to 20, bądź też 70 dni, zależnie od tego czy miejsce wystawienia i miejsce płatności znajdują się w tej samej czy w różnych częściach świata. W tym względzie czeki wystawione w jednym z krajów europejskich, a płatne w kraju, położonym nad Morzem Śródziemnym i na odwrót, uważa się za czeki wystawione i płatne w tej samej części świata. 20 W art. 40 pkt 3 pr. czek. jest mowa o tym, że odmowa zapłaty czeku może być stwierdzona również oświadczeniem izby rozrachunkowej, datowanym i stwierdzającym, że czek został we właściwym czasie złożony do rozrachunku i że go nie wykupiono. Przepis ten, aczkolwiek formalnie nie został uchylony, jest obecnie bezprzedmiotowy, jako że w Polsce nie działa „izba rozrachunkowa". Nie jest taką „izbą" Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A., która wykonuje inne zadania. ku, któremu bank odmówił zapłaty, może żądać od osoby zobowiązanej zwrotnie (regresowe) oprócz sumy czekowej także: a) odsetek w wysokości 6%, a przy czekach wystawionych i płatnych w Polsce — odsetek ustawowych liczonych od dnia przedstawienia czeku do zapłaty,2' b) kosztów protestu lub równoznacznego oświadczenia banku, dokonanych zawiadomień (zob. art. 42), tudzież innych kosztów, a także c) tzw. prowizji komisowej, która w braku umowy wynosi 1/6 od sta od sumy czekowej i nie może przekroczyć tej stopy.22 W przypadku, gdy w ramach zwrotnego poszukiwania doszło do wykupienia czeku przez którąś z osób zobowiązanych, osoba ta może żądać od swoich poprzedników: a) całkowitej sumy zapłaconej, b) odsetek w wysokości 6%, a przy czekach wystawionych i płatnych w Polsce — odsetek ustawowych od powyższej sumy liczonej od dnia wykupienia czeku, c) własnych kosztów oraz d) prowizji komisowej od sumy czekowej, która w braku odmiennej umowy wynosi 1/6 od sta i nie może przekroczyć tej stopy (art. 46 pr. czek.). I wreszcie, trzecią cechą szczególną czeku jest to, iż każda z osób zobowiązanych czekowe, przeciwko której wykonywa się lub można jeszcze wykonywać poszukiwanie zwrotne, może żądać, aby za zapłatą sumy regresowej (obliczonej według reguł określonych w art. 45 lub 46) wydano jej czek wraz z protestem lub równoznacznym oświadczeniem banku oraz pokwitowaniem (art. 47). Funkcją tego uprawnienia (określonego jako ius offerendi) jest umożliwienie dłużnikowi uniknięcia narastania kosztów związanych z prowadzeniem poszukiwania zwrotnego (art. 45 i 46), w tym kosztów ewentualnych procesów regresowych. Koszty te narastałyby, jeśli poszukiwanie zwrotne byłoby prowadzone przeciwko osobom, których zobowiązania czekowe powstały później niż zobowiązanie osoby wykonującej ius offerendi (np. „późniejszych" indosatariuszy lub „późniejszych" poręczycieli").23 Prawa ucieleśnione w czeku mogą być w zasadzie (tzn. o ile nie zachodzą przesłanki określone w art. 48 zd. 4 pr. czek.) dochodzono tylko, o ile czek został przedstawiony do zapłaty w ustawowym terminie (art. 40 pr. czek.). Oznacza to, iż mimo braku jakichkolwiek zmian w formie zewnętrznej, czek nieprzedstawiony do zapłaty w terminie ustawowym traci de facto charakter papieru wartościowego, co 21 Aktualnie stopa odsetek ustawowych od sumy pieniężnej wyrażonej w pieniądzu polskim wynosi 21% w stosunku rocznym. Zob. rozporządzenie RM z dnia 10 marca 1989 r. w sprawie określenia wysokości odsetek ustawowych (Dz.U. Nr 16, póz. 84 ze zm.). 22 Celem prowizji komisowej jest ogólne, ryczałtowe zrekompensowanie strat spowodowanych niezapłaceniem czeku. Zob. na ten temat K. Piasecki, Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Bydgoszcz 1999, s. 357. 23 Zob. A. Szpunar, op. cit., s. 338-339. jest równoznaczne z wygaśnięciem abstrakcyjnego zobowiązania czekowego. Z art. 32 zd. 3 pr. czek. wynika jednak, iż o ile nie nastąpiło odwołanie czeku, bank-trasat może wypłacić sumę czekową posiadaczowi czeku przedstawiającego czek do zapłaty także po upływie terminu przedstawienia. W takim wypadku czek, nie będąc już papierem wartościowym, zachowuje swój walor jako pisemne upoważnienie skierowane do trasata do wypłaty sumy czekowej posiadaczowi czeku. Rozdział dmgi RODZAJE CZEKÓW 1. Ogólnie Wystawca czeku może — w granicach wyznaczonych przepisami Prawa czekowego — ukształtować treść czeku w różny sposób. Odpowiednio — kolejni posiadacze czeku mogą, również w granicach określonych przez Prawo czekowe, modyfikować pierwotną treść czeku. Następuje to albo poprzez wykorzystanie możliwości wariantowego ujęcia treści niektórych klauzul czekowych albo (i) poprzez zamieszczenie na czeku klauzul dodatkowych, wykraczających poza „minimalną" treść czeku określoną w art. l pr. czek. Powyższe daje podstawę do wyróżnienia kilkunastu rodzajów czeków. I tak, po pierwsze, ze względu na formę zapłaty sumy czekowej przez bank-trasata można wyróżnić: - czeki gotówkowe (kasowe), - czeki rozrachunkowe (rozliczeniowe, bezgotówkowe). Po drugie, wyróżnić można: - czeki imienne, - na zlecenie oraz - na okaziciela. Kryterium podziału jest w tym przypadku niejako podwójne — stanowi go łącznie sposób przenoszenia praw ucieleśnionych w czeku. Po trzecie, ze względu na oznaczenie miejsca płatności czeku, wyróżnić można: - czeki miejscowe, - czeki zamiejscowe. Ponadto, Prawo czekowe przewiduje możliwość występowania kilku dalszych rodzajów czeków, mających służyć pewnym określonym celom. Wśród nich wymienić należy w szczególności czeki zakreślone, czeki potwierdzone oraz czeki komisowe. Szczególnym rodzajem czeku jest także tzw. czek niezupełny (m blanco}, który zostanie omówiony odrębnie w innym miejscu (zob. rozdział 4, pkt 2). Oprócz tego wyróżnić można dwa rodzaje czeków, których charakter prawny jest złożony (tzw. euroczeki) bądź sporny w doktrynie (tzw. czeki podróżnicze). 2. Czeki gotówkowe i czeki rozrachunkowe Czek, na którym brak jest klauzuli określającej formę zapłaty sumy czekowej przez bank jest czekiem gotówkowym. W przypadku takiego czeku bank jest uprawniony do wypłacenia sumy czekowej osobie przedstawiającej czek w pieniądzu gotówkowym. Na życzenie osoby, o której mowa, czek gotówkowy może być przez bank zrealizowany także w formie bezgotówkowej, poprzez uznanie sumą na jaką czek opiewa rachunku bankowego tej osoby albo innej osoby przez nią wskazanej. Zgodnie z art. 39 pr. czek. wystawca lub posiadacz czeku mogą zabronić zapłaty czeku w gotówce poprzez zamieszczenie w poprzek na przedniej stronie czeku zastrzeżenia „przelać na rachunek" lub innego równoznacznego (np. „do rozrachunku").24 Ewentualne przekreślenie takiego zastrzeżenia przez kogokolwiek nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Czek rozrachunkowy może być przez bank zrealizowany tylko w drodze „rozrachunku księgowego", który — w myśl art. 39 zd. 2 — może polegać na uznaniu rachunku (osoby przedstawiającej czek) bądź na „rozliczeniu" (czyli na przelaniu sumy czekowej na rachunek bankowy innej osoby), bądź wreszcie na potrąceniu wzajemnych wierzytelności trasata i osoby przedstawiającej 24 Zwrot „w poprzek na przedniej stronie czeku" jest w praktyce rozumiane w ten sposób, iż wyraz „przelać na rachunek" (lub inny równoznaczny) nie powinien być napisany równolegle do reszty tekstu czeku (czyli powinien być napisany np. ukośnie lub prostopadle do niej). Niektóre banki stosują dla czeków rozrachunkowych specjalne blankiety czekowe, aby zmniejszyć ryzyko przeoczenia omawianej klauzuli przez pracowników banku. czek do zapłaty." Taki „rozrachunek księgowy ma skutki zapłaty (art. 39 zd. 3). Zgodnie z art. 39 zd. 5. pr. czek. bank-trasat, który mimo, iż czek był czekiem rozrachunkowym wypłacił jego posiadaczowi sumę czekową w gotówce, odpowiada za szkodę do wysokości sumy czekowej. S. Czeki imienne, na zlecenie i na okaziciela Czek imienny (tzw. recta-czek) to czek, na którym osoba re-mitenta została oznaczona z imienia i nazwiska (lub nazwy) i który zawiera zastrzeżenie „nie na zlecenie" lub inne równoznaczne (art. 14 zd. 2 pr. czek.). Taki czek może być przeniesiony na inną osobę tylko w drodze i ze skutkami zwykłego przelewu (art. 509 i n. k.c.). Oznacza to, iż do przeniesienia czeku konieczne jest zawarcie umowy pisemnej oraz jego wydanie nabywcy (art. 511 oraz 9218 k.c.). Czekiem na zlecenie jest czek, który został wystawiony na określoną osobę z dodaniem wyraźnego zastrzeżenia „na zlecenie" lub bez takiego zastrzeżenia. Przeniesienie czeku na zlecenie odbywa się w drodze indosu (ar. 14 zd. l pr. czek.). W doktrynie uznaje się za dopuszczalne przenoszenie czeku na zlecenie także w drodze przelewu (art. 509 k.c.), przy czym jest kwestią dyskusyjną, czy przelew czeku na zlecenie wymaga zachowania formy pisemnej dla umowy przelewu.26 Zgodnie z art. 6 zd. l pr. czek. czek na zlecenie może być wystawiony także „na własne zlecenie wystawcy". W takim przypadku wystawca czeku jest zarazem jego remitentem; może on czek następnie indosować. Czek, o którym mowa, znajduje w praktyce zastosowanie jako instrument umożliwiający posiadaczom rachunków oszczędnościowo-rozliczeniowych podejmowanie środków pienięż- :'5 Czek rozrachunkowy jest formą rozliczeń bezgotówkowych w rozumieniu przepisów zarządzenia Prezesa NBP z dnia 29 maja 1998 r. w sprawie form i trybu przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków (M.P. Nr 21, póz. 320). W przepisie § 8 ust. l tego zarządzenia „zdefiniowano" czek rozrachunkowy w sposób odbiegający od treści art. 39 pr. czek.; w myśl tego przepisu „czek rozrachunkowy stanowi dyspozycję wystawcy czeku udzieloną trasatowi do obciążenia jego rachunku kwotą, na którą czek został wystawiony oraz uznania tą kwotą rachunku posiadacza czeku". Definicja powyższa budzi wątpliwości, po pierwsze dlatego, iż pomija możliwość nadania czekowi charakteru czeku rozrachunkowego przez inne osoby niż wystawca czeku, a po drugie dlatego, iż zawęża pojęcie „rozrachunku księgowego" tylko do jednej z jego form, tj. uznania rachunku posiadacza czeku. 26 Zob. G.J. Tyliński, Rodzaje czeków, PPH 1996, nr l, s. 18 oraz A. Szpunar, O indosie wekslowym, PS 1991, nr 4. nych z tych rachunków. Należy jednak zaznaczyć, że omawiana funkcja czeków na własne zlecenie wystawcy traci ostatnio na znaczeniu w związku z rozpowszechnieniem kart płatniczych (umożliwiających pobieranie gotówki z bankomatów), a także dlatego, iż banki w coraz szerszym zakresie dopuszczają dokonywanie wypłat na podstawie tzw. asygnat kasowych, jak również na podstawie ustnych dyspozycji klienta. Czekiem na okaziciela (art. 5 pr. czek.) jest czek, który: - opiewa „na okaziciela", - został wystawiony na rzecz określonej osoby z dodaniem wyrazów „lub okazicielowi" albo innego zwrotu równoznacznego, a także - czek nie wskazujący, komu ma być uiszczona zapłata (tzn. taki, na którym w ogóle nie oznaczono osoby remitenta). Zgodnie z art. 6 zd. 3 pr. czek. niedopuszczalne jest wystawianie czeków na okaziciela, w których wystawca jest zarazem trasatem (taki czek byłby nieważny).27 Przeniesienie czeku na okaziciela następuje poprzez jego wydanie (art. 92112 k.c.). Umowa, jaka zazwyczaj towarzyszy wydaniu czeku na okaziciela nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia Prawa czekowego. 4-. Czeki miejscowe i zamiejscowe Zgodnie z art. 8 pr. czek. „czek może być płatny w miejscu zamieszkania osoby trzeciej, bądź w miejscowości, w której trasat ma miejsce zamieszkania, bądź w innej miejscowości, z tym jednak zastrzeżeniem, że osoba trzecia jest bankierem". Na tej podstawie rozróżnia się czeki miejscowe i zamiejscowe. Czeki wystawiane i płatne w Polsce są z reguły czekami miejscowymi. Niezbyt jasna, a przy tym archaiczna treść powołanego wyżej przepisu (którego znaczenie praktyczne jest — przy czekach wystawianych i płatnych w Polsce — niemal żadne) może prowadzić i niekiedy prowadzi do nieporozumień.28 Kwalifikacja czeku jako miejscowego bądź zamiejscowego nie powinna być mylona z tzw. umiej- 27 Zakaz ten jest uzasadniany tym, iż jego brak umożliwiałby bankom nieograniczoną możliwość kreacji nowego „pieniądza" (czek na okaziciela wystawiony „na siebie samego" wykazuje — pod względem funkcjonalnym — znaczne podobieństwo do banknotu). 28 W czekach wystawianych i płatnych w Polsce trasatem może być tylko bank — osoba prawna, która z tego powodu ma siedzibę, a nie „miejsce zamieszkania". scowieniem czeku. Stosowane w praktyce bankowej umiejscowienie czeku polega na uzupełnieniu nazwy banku-trasata dodatkiem, określającym nazwę jego oddziału (np. Powszechna Kasa Oszczędności — Bank Państwowy I Oddział w Krakowie). Tego rodzaju dodatek nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia przepisów Prawa czekowego (trasatem czeku jest w podanym przykładzie PKO-bp jako taki, a nie oddział banku).29 Może on mieć natomiast znaczenie z punktu widzenia umowy czekowej, łączącej wystawcę czeku z bankiem. I tak z umowy tej może wynikać, iż bank nie będzie zobowiązany do realizacji czeku przedstawionego w innym oddziale banku niż ten, który prowadzi rachunek bankowy wystawcy (dotyczy to zazwyczaj czeków na okaziciela). Z umowy tej może także np. wynikać, że inne oddziały danego banku nie są zobowiązane do „honorowania" czeków wystawionych na sumy przekraczające określony limit (zwykle l 000 zł), itp. 5. Inne rodzaje czeków Czek zakreślony (art. 38-39 pr. czek.) to czek, na którego przedniej stronie umieszczono dwie linie równoległe; zwyczajowo biegną one na ukos od dołu lewej strony czeku do góry strony prawej. Jeżeli między tymi liniami nie zamieszczono żadnej wzmianki albo zamieszczono jedynie wyraz „bankier" (lub inny równoznaczny, np. „bank"), to wówczas mamy do czynienia z tzw. zakreśleniem ogólnym. Natomiast z zakreśleniem tzw. szczególnym mamy do czynienia wtedy, gdy między liniami, o których mowa, napisano nazwę banku (art. 37). Zakreślenia może dokonać tak wystawca czeku, jak i każdy z jego kolejnych posiadaczy. Zakreślenie ogólne może zostać zmienione na szczególne, ale nie na odwrót; zmiany może dokonać każdy posiadacz czeku. Czek zakreślony może być zarówno czekiem gotówkowym, jak i rozrachunkowym.30 W razie przedstawienia do zapłaty czeku z zakreśleniem ogólnym bank może wypłacić sumę czekową osobie przedstawiającej tylko wtedy, gdy jest ona jego stałym klientem albo innym bankiem (art. 38 zd. l). Czek z zakreśleniem szczególnym może być zapłacony tylko „do rąk oznaczonego bankiera", a jeśli jest nim sam trasat — tylko do rąk stałego klienta banku, któremu czek przedstawiono do zapłaty. s Inaczej, jak się wydaje, G.J. Tuliriski, op. cit., s. 21. Zob. też A. Kostecki, op. dt., s. 45. x Tak trafnie K. Piasecki, op. dt. s. 349; odmiennie A. Szpunar, Komentarz..., op. dt., s. 320. W doktrynie i praktyce przyjmuje się, że „stałym klientem" w rozumieniu art. 38 jest osoba, którą łączy z bankiem-trasatem umowa rachunku bankowego (art. 725 k.c.), Funkcją czeku zakreślonego jest zmniejszenie ryzyka wypłaty sumy czekowej osobom nieuprawnionym. Z drugiej jednak strony, zakreślenie ogranicza de facto możliwość przenoszenia czeku — nabycie czeku zakreślonego przez osobę nie będącą bankiem (lub oznaczonym bankiem w przypadku zakreślenia szczególnego), względnie „stałym klientem" banku-trasata jest oczywiście co do zasady możliwe, ale nie daje nabywcy żadnych korzyści, skoro nie będzie mogła ona takiego czeku zrealizować. Jak już wyżej stwierdzono, czek nie ulega przyjęciu (art. 4). Nie wyłącza to jednak możliwości potwierdzenia czeku przez bank (tra-sata), które nie ma skutków przyjęcia. Potrzeby praktyki, a w szczególności dążenie do zwiększenia zaufania do czeków jako instrumentu płatniczego, spowodowały powstanie instytucji czeku potwierdzonego jako szczególnego rodzaju czeku. Instytucja ta nie została unormowana w Prawie czekowym; jest natomiast przedmiotem regulacji zawartej w przepisach zarządzenia prezesa NBP z dnia 29 maja 1998 r. w sprawie form i trybu przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków (M.P. Nr 21, póz. 320). Zgodnie z § 8 ust. 2 tego zarządzenia bank — na wniosek wystawcy czeku — może potwierdzić czek rozrachunkowy, rezerwując jednocześnie na jego rachunku odpowiednie fundusze na pokrycie czeku. Potwierdzony może być również czek niezupełny (ust. 2 zd. 2), choć można mieć wątpliwości co do tego czy jest to możliwe w przypadku, gdy „niezupełność" czeku dotyczy braku oznaczenia wysokości sumy czekowej (jako, że bank nie wie jaką sumę ma zablokować na rachunku wystawcy w celu zapewnienia pokrycia czeku). Potwierdzenie czeku nie daje jego posiadaczowi roszczenia do banku o zapłacenie sumy czekowej. Można tu co najwyżej mówić o faktycznej (a nie prawnej) gwarancji zapłaty czeku i to przy założeniu, że w umowie czekowej zastrzeżono, iż blokada określonej kwoty na rachunku, w celu zapewnienia pokrycia czeku, nie może zostać przez posiadacza rachunku (wystawcę) odwołana przed terminem płatności czeku. Czek komisowy (art. 6 zd. 2 pr. czek.) to czek wystawiony na rachunek osoby trzeciej. Ma on praktyczne zastosowanie w stosunkach komisowych. Wystawcą takiego czeku (z reguły jest to czek na własne zlecenie) jest komisant, który zakupił towar dla komitenta. Komisant może wystawić czek na rachunek komitenta, o ile ten ma pokrycie u trasata i o ile upoważnił komitenta do dysponowania tym pokryciem. W razie przedstawienia czeku komisowego do zapłaty bank wypłaca sumę czekową wystawcy (czyli komisantowi), a następnie obciąża tą sumą rachunek osoby trzeciej (czyli komitenta). 6. Przypadki szczególne Mimo iż czek nie ulega przyjęciu (zob. wyżej), to nic nie stoi na przeszkodzie praktyce posługiwania się czekami, których zapłata jest gwarantowana przez bank-trasata. Wchodzić tu może jednak w grę jedynie gwarancja, która nie jest „ucieleśniona" w samym czeku, a wynikająca z odrębnego stosunku prawnego (stosunku gwarancji bankowej), mającego charakter „pozaczekowy". Najbardziej rozpowszechnionym — i to w skali międzynarodowej — przykładem czeków gwarantowanych są euroczeki {eurocheciiies}. Euroczeki są zwykłymi czekami gotówkowymi, z tym że ich trasatami są banki zrzeszone w międzynarodowej organizacji pod nazwą „Eurocheque Intemational". Banki te wydają swoim klientom specjalne blankiety czekowe (opatrzone znakiem graficznym „Eu") wraz z tzw. euroczekową kartą gwarancyjną (Eurochecfue Card). Karta ta jest zewnętrznie podobna do innych kart płatniczych, zawiera w swej treści nazwę banku, imię i nazwisko posiadacza rachunku bankowego (wystawcy czeku), jego podpis, numer rachunku bankowego, numer karty czekowej, określenie terminu jej ważności, a także specjalny hologram i znak graficzny „Eu". Przy wystawianiu czeku okazuje się kartę remitentowi oraz wpisuje się na nim — oprócz elementów koniecznych z mocy ustawy — numer karty czekowej. Wręczenie czeku skutkuje powstanie zobowiązania gwarancyjnego banku — gwarantuje on wypłatę sumy czekowej, choćby czek nie miał pokrycia, do wysokości określonej kwoty. Kwota ta jest w poszczególnych krajach różna (w Polsce wynosi aktualnie 650 zł). Gwarancja wygasa, o ile euroczek nie został przedstawiony w terminie do zapłaty u trasata.31 Czek podróżniczy (Travellers Checfue) jest dokumentem opiewającym na okrągłe sumy w walutach wymienialnych, „sprzedawanym" przez banki, inne instytucje kredytowe, a także organizacje turystyczne i renomowane biura podróży, osobom udającym się za granicę (głównie w celach turystycznych).32 Osoby te mogą, za przedsta- " Bliżej na temat euroczeków zob. A. Kostecki, op. dt., s. 40 i n. 32 Wystawcami czeków podróżniczych są w pierwszym rzędzie takie renomowane organizacje (przedsiębiorstwa międzynarodowe) jak American Express, Thomas Cook Ltd., Citicorp, itp. wieniem takiego dokumentu w banku (lub innej instytucji), uzyskać jego równowartość w gotówce; mogą również za jego pomocą płacić za towary i niektóre usługi (głównie hotelowe). Zrealizowane w ten sposób czeki podróżnicze są następnie „rozliczane" z wystawcą. Kwalifikacja prawna czeków podróżniczych jest w doktrynie przedmiotem sporów. Niektórzy autorzy uważają je za czeki w rozumieniu Prawa czekowego.33 Pogląd ten nie jest jednak trafny. W odróżnieniu od „prawdziwych" czeków czeki podróżnicze nie zawierają w swej treści bezwarunkowego polecenia zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej, lecz przyrzeczenie wystawcy zwrotu sumy wypłaconej posiadaczowi czeku podróżniczego temu podmiotowi, który wypłaty dokonał z zachowaniem warunków określonych w treści czeku. Z tego też względu czek podróżniczy należy kwalifikować nie jako czek w rozumieniu Prawa czekowego, ale jako stanowiącą odmianę przekazu akredytywę pieniężną (zob. art. 86 pr. bank.). W ostatnich latach znaczenie czeków podróżniczych stopniowo maleje w związku z rozwojem różnych systemów kart płatniczych. Pewne zewnętrzne podobieństwo do czeku podróżniczego wykazuje tzw. czek bankierski, wystawiany przez bank na inny bank (z reguły zagraniczny). Podobieństwo polega na tym, iż — podobnie jak czek podróżniczy — czek bankierski opiewa na okrągłe sumy w walucie wymienialnej i jest przez wystawcę „sprzedawany" remi-tentowi. Czek bankierski pełni więc funkcje analogiczne do tych jakie pełni czek podróżniczy, z tym jednak, że — w odróżnieniu od tego ostatniego — jest czekiem w rozumieniu Prawa czekowego. 33 Zob. M. Czamecki, L. Bagińska, op. cit., s. 430 oraz G.J. Tuliński, op. cit., s. 23-24. Rozdział trzeci FUNKCJE CZEKU 1. Funkcja rozliczeniowo-płatnicza Czek jest instrumentem wykonywania zobowiązań pieniężnych, wynikających z różnego rodzaju umów, łączących bądź to wystawcę czeku z remitentem, bądź też kolejnych posiadaczy czeku z ich poprzednikami (np. indosatariusza z poprzedzającym go indosan-tem).34 Funkcja rozliczeniowo-płatnicza czeku może być realizowana albo poprzez zapłatę sumy czekowej w gotówce albo poprzez „rozrachunek księgowy" (art. 39 pr. czek.). W doktrynie trafnie podkreśla się, że czek jest surogatem pieniądza w znaczeniu ekonomicznym. W sensie prawnym samo wręczenie czeku nie jest równoznaczne z zapłatą i nie prowadzi do umorzenia zobowiązania. Umorzenie długu pieniężnego następuje dopiero z chwilą wypłaty w gotówce sumy czekowej przez trasata albo z chwilą dokonania przez niego „rozrachunku księgowego", który zgodnie z art. 39 pr. czek. „ma skutki zapłaty".35 Strony umowy mogą jednakże zastrzec, że samo wręczenie czeku skutkować ma umorzenie długu pieniężnego wynikającego z tej umowy. W takim przypadku mamy do czynienia z odnowieniem (art. 506 § l k.c.). Jeżeli z umowy stron wynikał zamiar odnowienia, wręczenie czeku skutkuje umorzenie do- 34 Na temat funkcji gospodarczych czeku zob. zwłaszcza M. Michalski, Funkcje gospodarcze czeku w świetle polskiego ustawodawstwa czekowego, PPH 1993, nr 9 i 10. 35 Tak M. Czamecki, L. Bagińska, op. cit., s. 443. tychczasowego zobowiązania pieniężnego i powstanie na jego miejsce nowego zobowiązania o charakterze abstrakcyjnym, wynikającego z czeku.36 2. Funkcja obiegowa Funkcja obiegowa czeku przejawia się w możliwości przenoszenia praw w nim ucieleśnionych na inne osoby. Następuje to poprzez przelew, indos lub proste wręczenie czeku (zob. wyżej). W ten sposób jeden czek może służyć jako instrument realizacji większej ilości zobowiązań pieniężnych. Należy jednak mieć na względzie, iż znaczenie funkcji obiegowej czeku nie jest duże z dwóch powodów. Po pierwsze, ze względu na krótki (wynoszący w zasadzie 10 dni) termin przedstawienia czeku do zapłaty. Po drugie, z uwagi na negatywną postawę banków wobec wynikającej z ustawy możliwości przenoszenia czeków na inne osoby — banki zastrzegają często (w umowie czekowej lub w regulaminie bankowym), iż nie będą realizować czeków przedstawionych do zapłaty przez inną osobę niż remitent czeku. Jest to spowodowane dążeniem banków do zmniejszenia ryzyka wypłaty sumy czekowej osobie nieuprawnionej, jak również względami techniczno-organizacyjnymi pracy banków. S. Funkcja gwarancyjna Funkcja gwarancyjna czeku polega na zabezpieczeniu zapłaty sumy czekowej nie tylko przez wystawcę czeku, ale również przez wszystkie inne osoby podpisane na czeku. Osoby te odpowiadają solidarnie (art. 44 pr. czek.). Realizację funkcji gwarancyjnej zapewniają ponadto przepisy Prawa czekowego, z których wynika bezwarunkowy i abstrakcyjny charakter zobowiązania czekowego, z czym wiąże się ograniczona liczba zarzutów, jakie dłużnik czekowy może podnosić przeciwko wierzycielowi czekowemu. Istotne znaczenie dla realizacji omawianej funkcji czeku mają przepisy przewidujące uproszczony i zarazem przyśpieszony tryb sądowej realizacji roszczeń wynikających z czeku (tryb postępowania nakazowego — art. 480-493 k.p.c.). 36 Tak M. Michalski, op. cit. Ą-. Funkcja kredytowa Teoretycznie — w odróżnieniu od weksla — czek nie pełni funkcji instrumentu kredytu. Praktycznie może on jednak — w ograniczonym zakresie — pełnić funkcję kredytową. Tak będzie w przypadku tzw. czeku postdatowanego, tzn. czeku, który zawiera w swej treści datę wystawienia późniejszą niż data rzeczywistego wystawienia czeku (termin przedstawienia czeku do zapłaty ulega wówczas odpowiedniemu wydłużeniu), jak również w przypadku tzw. czeku niezupełnego (gdy posiadacz czeku został przez wystawcę upoważniony do wpisania daty wystawienia). W obu powyższych przypadkach funkcja kredytowa czeku może być zrealizowana tylko o tyle, o ile między wystawcą a posiadaczem czeku istnieje faktyczny stosunek zaufania. Zgodnie bowiem z art. 28 Prawa czekowego czek zawsze jest płatny za okazaniem, choćby został przedstawiony do zapłaty przed dniem wskazanym jako data wystawienia.37 Bez znaczenia jest w tym względzie ewentualne porozumienie wystawcy i posiadacza czeku przewidujące, iż czek nie zostanie przedstawiony do zapłaty przed określonym dniem. Oznacza to, iż realizacja funkcji kredytowej zawsze zależy od „dobrej woli" posiadacza czeku. 5. Gospodarcze znaczenie czeków Czek jako forma rozliczeń pieniężnych przez bardzo długi czas odgrywał znaczącą rolę zarówno w stosunkach między przedsiębiorcami, jak i w stosunkach między podmiotami nie prowadzącymi działalności gospodarczej. Aktualnie znaczenie czeków maleje, głównie ze względu na rozwój różnych elektronicznych systemów płatności (przelewy elektroniczne, karty płatnicze, itp.). Czek jest papierem wartościowym występującym wyłącznie w tradycyjnej, zmaterializowanej postaci, co sprawia, iż zarówno obrót, jak i „rozliczanie" czeków przez banki wymaga „fizycznego" przekazywania czeków między uczestnikami obrotu czekowego (np. w przypadku inkasa czeków), jak również „ręcznej" (a nie „elektronicznej") ich „obsługi" przez personel banków. Powyższe problemy występują tak w krajach wysoko rozwiniętych gospodarczo, jak i w Polsce. 37 W ten sposób ustawodawca przeciwdziała nadawaniu czekom funkcji kredytowej przez uczestników obrotu czekowego. W Polsce, z uwagi na ustawowy obowiązek przedsiębiorców posiadania rachunku bankowego i przeprowadzania rozliczeń pieniężnych „za pośrednictwem" takiego rachunku, wciąż znaczącą rolę odgrywają czeki rozrachunkowe, choć wolumen obrotów (w % ogólnej sumy rozliczeń) nie jest wielki i nie przekracza 10%. Gdy chodzi o stosunki między konsumentami a przedsiębiorcami to zauważyć można wyraźną niechęć tych ostatnich do przyjmowania czeków jako formy zapłaty za towary i usługi, zwłaszcza od czasu upowszechnienia się u nas rozliczeń przy pomocy kart płatniczych. W stosunkach „pozagospodarczych" znaczenie czeków jest całkiem znikome. Rozdział czwarty POWSTAM1E l ZGASMIĘCIE ZOBOWIĄZANIA CZEKOWEGO 1. Wystawienie czeku a powstanie zobowiązania czekowego Ustawa — Prawo czekowe nie reguluje w sposób wyraźny kwestii przesłanek i chwili powstania zobowiązania czekowego. W przepisach tej ustawy występuje natomiast wielokrotnie termin „wystawienie czeku". Nie jest jednak w pełni jasne znaczenie tego terminu (występującego zresztą w różnych kontekstach), a w związku z tym i to, czy wystawienie czeku jest równoznaczne z powstaniem zobowiązania czekowego. Nie ulega wątpliwości, że niezbędnym elementem „wystawienia czeku" jest sporządzenie dokumentu pisemnego, zawierającego składniki określone w art. l (z uwzględnieniem art. 2 i 3) pr. czek.38 Dokument taki musi być podpisany własnoręcznie przez wystawcę. Natomiast wystawca nie musi osobiście sporządzać dokumentu, o którym mowa (wypełniać blankietu czekowego). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż powyższe wymogi muszą być dopełnione najpóźniej w chwili przedstawienia czeku do zapłaty.39 38 W praktyce chodzi tu o wypełnienie „pustych" miejsc na pochodzącym od ban-ku-trasata blankiecie czekowym. 39 Uzasadnia to dopuszczalność posługiwania się w obrocie czekowym „czekami niezupełnymi w chwili wystawienia", czyli tzw. czekami in blanco (w istocie można twierdzić, iż w przypadku takich czeków proces ich „wystawienia" nie został jeszcze zakończony — kwestia ta jest pozbawiona znaczenia praktycznego). Zob. orzeczenie SN z dnia 1.0 października 1931 r., (II l L. 881/31, OSN XI, póz. 253). Według — zarzuconej już — tzw. teorii kreacyjnej, spełnienie powyższych wymogów wystarcza do powstania zobowiązania czekowego. Teoria ta została zarzucona, bowiem konsekwencją jej ewentualnego przyjęcia musiałoby być uznanie, iż zobowiązanie czekowe powstaje nawet wówczas, gdy czek nie został przez wystawcę wydany jakiejkolwiek osobie (ponadto, w takim przypadku wystawca czeku — jako jego posiadacz — byłby wierzycielem samego siebie, co samo w sobie stanowiłoby paradoks). Aktualnie — podobnie jak w przypadku weksli — panującą teorią, wyjaśniającą przesłanki, a zarazem chwilę powstania zobowiązania czekowego, jest tzw. teoria umowna, „sprzężona" z tzw. teorią pozoru prawnego (Rechtsscheintheorie). Wg teorii umownej do powstania zobowiązania czekowego konieczna jest (oprócz sporządzenia i podpisania dokumentu — zob. wyżej) — połączona z wydaniem czeku — umowa między wystawcą a odbiorcą czeku, wyrażająca wolę wystawcy zaciągnięcia zobowiązania czekowego. Taka umowa, zwana „umową o puszczenie czeku w obieg" (Begebungsvertrag) nie jest z reguły umową samodzielną, ale dodatkową klauzulą do innej umowy, łączącej wystawcę z re-mitentem, np. umowy sprzedaży, o dzieło, itp. Uzupełnieniem (względnie, jak chcą niektórzy modyfikacją) teorii umownej jest teoria pozoru prawnego. Teoria ta chroni dalszych ewentualnych nabywców czeku, działających w dobrej wierze — wystawca czeku nie może wobec tych dalszych nabywców podnosić zarzutu, iż umowa „o puszczenie czeku w obieg" nie została zawarta albo była dotknięta nieważnością.40 Omawianą teorię uzasadnia się stwierdzeniem, iż wystawca wystawiając czek, który co do zasady jest dokumentem przeznaczonym do obrotu, stwarza dla innych potencjalnych uczestników obrotu czekowego „pozór prawny" woli zaciągnięcia zobowiązania czekowego.41 Teoria pozoru prawnego ma tę zaletę, iż zapewnia stosunkowo najpełniej należyte „wyważenie" interesów wszystkich uczestników obrotu czekowego. 2. Czek niezupełny [fn blance Termin „czek niezupełny" (art. 13 pr. bank.) jest terminem konwencjonalnym. Oznacza on dokument pisemny, który zawiera w swej treści co najmniej bezwarunkowe polecenie zapłaty sumy pieniężnej, opatrzone podpisem osoby, od której ono pochodzi (wystawcy), ale 4C Na gruncie tej teorii dalsi nabywcy czeku, działający w dobrej wierze, są chronieni także w przypadku, gdy czek został wystawcy skradziony lub przez niego utracony w inny sposób. 41 Dokładniej na temat teorii pozoru prawnego — zob. G. Nobbe, op. cit., s. 1234-1236 oraz A. Szpunar, op. cit., s. 26. któremu poza tym brak pozostałych składników obligatoryjnych czeku, określonych w art. l (w zw. z art. 2) pr. czek.42 Taki dokument jest w rozumieniu ustawy „czekiem niezupełnym" jeśli został przez wystawcę wydany osobie (remitentowi), z którą łączy go porozumienie określające sposób uzupełnienia dokumentu. Najczęściej uzupełnienie czeku dotyczy sumy czekowej albo (i) daty oraz miejsca wystawienia czeku. Może ono dotyczyć także innych — dopuszczonych przez Prawo czekowe — klauzul czekowych, np. odnośnie domicylu (art. 8) czy zwolnienia od protestu lub równoznacznego stwierdzenia banku (art. 43). W przypadku czeku niezupełnego, zobowiązanie czekowe wystawcy powstaje z chwilą jego wydania remitentowi (na podstawie umowy „o puszczenie czeku w obieg" — zob. wyżej), z tym, że do czasu uzupełnienia czeku jest to zobowiązanie warunkowe.43 Prawo do uzupełnienia czeku jest tzw. prawem kształtującym; w doktrynie przyjmuje się, że przeniesienie czeku niezupełnego skutkuje przeniesienie także prawa do jego uzupełnienia.44 Zgodnie z art. 13 pr. czek., jeżeli czek niezupełny w chwili wystawienia, uzupełniony został niezgodnie z zawartym porozumieniem, nie można wobec posiadacza zasłaniać się zarzutem, że nie zastosowano się do tego porozumienia, chyba że posiadacz nabył czek w złej wierze albo przy nabyciu dopuścił się rażącego niedbalstwa. Przepis art. 13 pr. czek. wprowadza wyjątek od reguły wynikającej z art. 51 i nie może być interpretowany rozszerzające. W związku z tym nie ma on zastosowania w przypadku, gdy czek niecałkowicie wypełniony, ale opatrzony podpisem, znalazł się w posiadaniu innej osoby niż jego „wystawca", a brak było w ogóle porozumienia odnośnie uzupełnienia tego czeku. W takim przypadku uzupełnienie czeku należy traktować jako zmianę jego treści w rozumieniu art. 51 pr. czek. Zgodnie z tym przepisem, osoba, która czek podpisała przed dokonaniem zmiany, ponosi odpowiedzialność czekową według tekstu pierwotnego. Oznacza to, że w omawianej sytuacji wystawca nie będzie ponosił w ogóle odpowiedzialności, o ile zdoła udowodnić (art. 6 k.c.) — co z reguły będzie rzeczą trudną — iż brak było porozumienia, o którym mowa w art. 13 pr. czek.45 : Spotykany niekiedy w doktrynie pogląd, wedle którego za potencjalny „czek niezupełny" można uznać kartkę papieru, na której znajduje się jedynie podpis określonej osoby, wydaje się być — z teoretycznego punktu widzenia — nietrafny. Praktycznie kwestia ta jest bez znaczenia z uwagi na to, iż czeki zawsze wystawiane są na blankietach czekowych, zawierających formułę bezwarunkowego polecenia zapłaty sumy pieniężnej. Zob. na ten temat M. Czamecki, L. Bagińska, op. cit., s. 503. ' Op, cit., s. 503. ' Op. cit., s. 505; kwestię tę można jednak uznać za wątpliwą. ' Według doktryny należy przyjmować domniemanie faktyczne, zgodnie z którym okoliczność, że wystawiono czek niezupełny stwarza domniemanie, iż istnieje porozumienie dotyczące uzupełnienia czeku. Zob. op. cit., s. 504. S. Charakter prawny zobowiązania czekowego 3.1. Abstrakcyjnoeć Najważniejszą cechą zobowiązania czekowego (a w przypadkach, gdy miało miejsce przeniesienie czeku — zobowiązań czekowych) jest jego (ich) abstrakcyjność. Nie ma ona jednak charakteru absolutnego — ulega znacznemu osłabieniu w stosunkach między wystawcą czeku a remitentem oraz w stosunkach między posiadaczem czeku a jego bezpośrednim poprzednikiem prawnym (np. między indosatariuszem a poprzedzającym go bezpośrednio indosan-tem),46 a ponadto w przypadku czeków niezupełnych (zob. wyżej), czeków „nie na zlecenie", które zostały zbyte w trybie i ze skutkami przelewu (zob. wyżej), jak również w przypadku tzw. indosu pełno-mocniczego (art. 23 pr. czek.). Abstrakcyjność zobowiązania czekowego (zobowiązań czekowych) oznacza, iż każde zobowiązanie czekowe istnieje niezależnie od istnienia względnie prawidłowości stosunków kauzalnych pomiędzy poszczególnymi uczestnikami obrotu czekowego.47 Źródłem tego zobowiązania jest wyłącznie „puszczenie w obieg" czeku podpisanego przez wystawcę (zob. wyżej). Abstrakcyjność zobowiązania czekowego przejawia się, po pierwsze w tym, że przyczyna prawna (causa) wystawienia czeku nie jest, a nawet nie może być w nim wyrażona i nie wynika z jego treści. Po drugie — i przede wszystkim — abstrakcyjność zobowiązania czekowego przejawia się w ograniczeniu dopuszczalności zarzutów, jakie dłużnik czekowy może przeciwstawić osobie dochodzącej praw z czeku. Zgodnie z art. 22 pr. czek., osoby przeciw którym dochodzi się praw z czeku nie mogą wobec posiadacza czeku zasłaniać się zarzutami, opartymi na ich stosunkach z wystawcą lub posiadaczami poprzednimi, chyba że posiadacz, nabywając czek, działał świadomie na szkodę dłużnika. Oznacza to, że osoba, przeciwko której dochodzi się praw z czeku, może przeciwstawiać posiadaczowi czeku wyłącznie tzw. zarzuty obiektywne, tzn. takie, które powodują nieważność zobowiązania czekowego, niezależnie od stosunków oso- 46 Osłabienie abstrakcyjności zobowiązania czekowego jest konsekwencją przyjęcia tzw. teorii umownej (teorii pozoru prawnego — zob. wyżej). Należy dodać, iż na gruncie tej teorii stosunek między indosantem a bezpośrednim indosatariuszem może być oceniany analogicznie jak stosunek między wystawcą czeku a jego pierwszym posiadaczem (remitentem). 47 Nie dotyczy to oczywiście stosunku między wystawcą czeku a bankiem-trasatem, jako że bank w ogóle nie odpowiada czekowo (czek nie ulega przyjęciu — art. 4 pr. czek.). bistych dłużnika czekowego z wystawcą lub poprzednimi posiadaczami czeku (np. zarzut braku zdolności czekowej, zarzut zmiany treści czeku, zarzut sfałszowania podpisu, zarzut, iż osoba podpisująca czek za dłużnika jako jego organ lub pełnomocnik działała bez umocowania, itp.), a oprócz tego tylko te zarzuty subiektywne, które odnoszą się do stosunku między dłużnikiem a osobą, która dochodzi praw z czeku (np. zarzut potrącenia). 3.2. Samodzielność zobowiązań czekowych Zgodnie z art. 10 pr. czek., jeżeli na czeku znajdują się podpisy osób niezdolnych do zaciągania zobowiązań czekowych, podpisy fałszywe, podpisy osób nie istniejących albo podpisy, które z jakiejkolwiek przyczyny nie zobowiązują osób, które czek podpisały lub których nazwiskiem czek został podpisany, nie uchybia to ważności innych podpisów. Z kolei przepis art. 11 pr. czek. stanowi, że kto podpisał czek jako przedstawiciel innej osoby, nie będąc umocowany do działania w jej imieniu, odpowiada sam czekowo, a jeśli zapłacił, ma takie same prawa, jakie miałaby osoba, której jest rzekomo przedsta-wicielem. Zasady te stosuje się również do przedstawiciela, który przekroczył granice swego umocowania. I wreszcie, z art. 27 zd. 2 pr. czek. wynika, iż zobowiązanie poręczyciela czekowego jest ważne, chociażby nawet zobowiązanie, za które poręcza, było nieważne z jakiejkolwiek przyczyny, z wyjątkiem wady formalnej. Z przytoczonych przepisów wynika zasada samodzielności (niezależności) poszczególnych zobowiązań czekowych — każde z tych zobowiązań istnieje i może być dochodzono niezależnie od pozostałych. Odpowiedzialność poszczególnych dłużników czekowych ma charakter solidarny (art. 44 pr. czek.). 4-. Wygaśnięcie zobowiązania czekowego Zobowiązanie czekowe wygasa: 1) na skutek zapłaty czeku przedstawionego do zapłaty w ustawowym terminie przez bank (trasata); 2) jeżeli czeku nie przedstawiono do zapłaty w ustawowym terminie z zastrzeżeniem art. 48 pr. czek. oraz 3) w razie skutecznego odwołania czeku (art. 32 pr. czek.); 4) ponadto, zobowiązanie czekowe wprawdzie nie wygasa, ale ulega przedawnieniu w razie, gdy mimo istnienia przesłanek do wszczęcia poszukiwania zwrotnego (art. 40,43 i 48 pr. czek.), powództwo w celu dochodzenia roszczeń z tytułu zwrotnego poszukiwania nie zostanie wytoczone przed upływem 6-mie-sięcznego terminu przedawnienia (art. 52-53 pr. czek.). O ile pierwszy przypadek jest oczywisty, trzy pozostałe wymagają krótkiego omówienia. Ad. 2. Czek powinien być przedstawiony do zapłaty w terminie określonym w art. 29 pr. czek. Uchybienie temu wymogowi skutkuje niemożność i to definitywną wykonywania tzw. poszukiwania zwrotnego (art. 40 pr. czek.), czyli — praktycznie rzecz ujmując — utratę przez czek charakteru papieru wartościowego (jako że w czeku „ucieleśnione" są właśnie roszczenia regresowe, służące posiadaczowi czeku przeciwko wystawcy i poprzednim posiadaczom czeku). Wyjątek od powyższej reguły wynika z art. 48 zd. 4 pr. czek. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przedstawienie czeku do zapłaty nie może być dokonane z powodu siły wyższej, trwającej dłużej niż 15 dni, licząc od dnia, w którym posiadacz czeku zawiadomił swego in-dosanta o wypadku siły wyższej, można wykonać zwrotne poszukiwanie bez przedstawienia czeku do zapłaty. Z treści omawianego przepisu wynika, iż wyjątek, o którym mowa, ma zastosowanie tylko do czeków przenośnych przez indos. Ad. 3. Odwołanie czeku48 jest jednostronnym oświadczeniem woli wystawcy, kierowanym do banku-trasata, którego treścią jest zakaz wypłaty sumy czekowej. Nie wymaga ono szczególnej formy (może być dokonane np. telefonicznie). W doktrynie jest przedmiotem kontrowersji problem, czy odwołanie może być napisane na czeku w postaci wzmianki o zakazie realizacji czeku przedstawionego po upływie dnia przedstawienia (zob. art. 32 zd. 3 pr. czek.).49 Odwołanie czeku może nastąpić — po jego wystawieniu — w każdym czasie, z tym, że odwołanie dokonane przed terminem przedstawienia czeku do zapłaty wywiera swój skutek dopiero po upływie tego terminu (art. 32 zd. 3 pr. czek.). Powód odwołania czeku jest obojętny z punktu widzenia Prawa czekowego, choć — oczywiście — odwołanie dokonane bez usprawiedliwionej przyczyny może naruszać obowiązki wystawcy, wynikające ze stosunku waluty. Następstwem skutecznego odwołania jest wygaśnięcie praw z czeku. Oznacza to zwolnienie od odpowiedzialności czekowej zarówno wystawcy, jak i pozostałych dłużników czekowych. Bank, który mimo odwołania wypłacił sumę czekową, nie działa na rachunek wystawcy i nie może obciążyć jego rachunku banko- 48 Na temat odwołania czeku zob. A. Szpunar, Odwołanie czeku, PPH 1994, nr 4. 49 Przeciwko takiej formie odwołania czeku wypowiada się A. Szpunar, Komentarz..., op. cit., s. 310. wego nawet wówczas, gdyby zapłata czeku spowodowała umorzenie zobowiązania wystawcy wobec posiadacza czeku (głównie chodzi tu o remitenta), wynikającego ze stosunku kauzalnego łączącego te osoby .50 Ad. 4. Zgodnie z art. 52 pr. czek., roszczenia z tytułu zwrotnego poszukiwania, służące posiadaczowi czeku przeciw indosantom, wystawcy oraz innym dłużnikom, ulegają przedawnieniu z upływem 6 miesięcy, licząc od końca terminu przedstawienia czeku do zapłaty. Taki sam 6-miesięczny termin przedawnienia dotyczy roszczeń z tytułu zwrotnego poszukiwania dłużników, zobowiązanych do zapłaty czeku, między sobą — termin ten liczy się od dnia, w którym dłużnik wykupił czek, albo w którym sam został pociągnięty z czeku do odpowiedzialności sądowej. Bieg terminu przedawnienia roszczeń, o których mowa, ulega przerwaniu w razie spełnienia przesłanek określonych w art. 123 k.c. (w zw. 53 pr. czek.), tj. w szczególności w razie wytoczenia powództwa o zapłatę sum, o których mowa w art. 45 i 46 pr. czek.51 Należy zaznaczyć, iż wygaśnięcie bądź przedawnienie roszczeń z tytułu czeku nie wpływa na los roszczeń z tytułu stosunków kauzalnych, istniejących między uczestnikami obrotu czekowego. w Tak trafnie A. Szpunar, op. cit., s. 312. 51 Zgodnie z art. 486 k.p.c. w sprawach przeciwko zobowiązanemu z czeku należycie wypełnionego, którego prawdziwość i treść nie budzi wątpliwości, może być wydany nakaz zapłaty. W razie przejścia na powoda praw z czeku, do wydania nakazu zapłaty niezbędne jest przedstawienie dokumentów potrzebnych do uzasadnienia roszczenia, o ile przejście tych praw nie wynika bezpośrednio z czeku (przykładem takiego dokumentu może być pisemna umowa przelewu w przypadku czeków imiennych). Rozdział piąty PRZEMIEŚCIE PRAW Z CZEKU Prawa z czeku mogą być przenoszone — w zależności od jego rodzaju — przez: - przelew, - indos połączony z wydaniem czeku albo - poprzez proste wydanie dokumentu (przy czekach na okaziciela). Towarzysząca temu z reguły umowa ma znaczenie tylko w stosunkach między jej stronami (zob. wywody powyżej na temat abs-trakcyjności zobowiązania czekowego). Prawo czekowe nie reguluje kwestii przenoszenia prawa z czeków na okaziciela ani też przenoszenia praw z czeku w trybie przelewu. W tym zakresie stosuje się odnośnie przepisy Kodeksu cywilnego. W Prawie czekowym (w art. 14-24) uregulowano problematykę przenoszenia praw z czeku w drodze indosu. Zgodnie z art. 14 przeniesienie czeku przez indos (połączony z wydaniem czeku) jest aktualne w odniesieniu do czeków wystawionych na określoną osobę z dodaniem wyraźnego zastrzeżenia „na zlecenie" lub bez takiego zastrzeżenia. Przepis art. 14 zd. 3 stanowi, iż czek można indoso-wać także na wystawcę lub na każdą inną osobę czekowo zobowiązaną, przy czym osoby te mogą czek dalej indosować. Regulacja prawna indosu czekowego jest pod względem swej treści bardzo podobna do regulacji indosu wekslowego (zob. część czwarta, rozdział 6, pkt l) i dlatego można zrezygnować z jej szczegółowego omawiania na tym miejscu. Wskazać jedynie należy na dwa przepisy Prawa czekowego, odnoszące się do tej instytucji. I tak, zgodnie z art. 19 pr. czek., kto ma czek przenośny przez indos, będzie uważany za prawnego posiadacza czeku, jeżeli może wykazać swoje prawo nieprzerwanym szeregiem indosów, chociażby ostatni indos był indosem m blanco. Gdy po indosie m blanco następuje dalszy indos, uważa się, że indosant, który go podpisał, nabył czek na mocy indosu m blanco. Z kolei, w myśl art. 24 zd. l, indos dokonany po proteście lub po równoznacznym stwierdzeniu albo po upływie terminu do przedstawienia czeku ma tylko skutki zwykłego przelewu. Jak już wyżej kilkakrotnie stwierdzono, przenoszenie praw z czeku w drodze indosu nie ma w praktyce prawie żadnego znaczenia z uwagi na będące powszechną praktyką zastrzeżenia umowne (regulaminowe), z których wynika, iż banki nie przyjmują do realizacji czeków przeniesionych na inną osobę w tym trybie. Rozdział szósty PRZEDSTAWIENIE CZEKU DO ZAPŁATY. ODMOWA ZAPŁATY Pod pojęciem „przedstawienia czeku do zapłaty" (art. 28 zd. 2 pr. czek.) należy rozumieć jego okazanie przez posiadacza trasatowi, połączone z wyraźnym lub dorozumianym wezwaniem do zapłaty sumy czekowej. Gdy czek jest czekiem gotówkowym bank — o ile odmówił zapłaty — wypłaca posiadaczowi sumę czekową w gotówce, przy czym posiadacz nie może odmówić przyjęcia zapłaty częściowej (art. 34 zd. 2; może to być aktualne zwłaszcza wówczas, gdy czek ma tylko „częściowe" pokrycie). Bank-trasat może przy zapłacie żądać wydania czeku pokwitowanego przez posiadacza (art. 34 zd. l). Prawo czekowe nie reguluje wyraźnie sytuacji, w której bank zgodził się zrealizować czek rozrachunkowy w trybie „rozrachunku księgowego", ale następnie nie dokonał tego rozrachunku (np. dlatego, iż okazało się, że nie ma on pokrycia).52 W takim przypadku brak jest formalnej odmowy zapłaty czeku w rozumieniu art. 40, zapłata czeku nie nastąpiła, zaś osoba przedstawiająca czek do zapłaty z reguły już nim nie dysponuje (zob. art. 34 zd. l) i nie może w oparciu o czek dochodzić swoich roszczeń z tytułu zwrotnego poszukiwania. Jak się wydaje, posiadacz czeku może w opisywanej sytuacji dochodzić od banku odszkodowania za straty poniesione wskutek utraty możliwości dochodzenia roszczeń regresowych. Kwestia ta jest jednak dyskusyjna. 52 Należy mieć na względzie, iż między „przejęciem" czeku rozrachunkowego do realizacji a dokonaniem „rozrachunku księgowego" musi upłynąć pewien czas, a także i to, iż bank-trasat nie musi przy przedstawieniu czeku do zapłaty natychmiast sprawdzać, czy czek ma pokrycie. Bank nie jest wobec posiadacza czeku zobowiązany do zapłaty i może jej odmówić bez podania przyczyn.53 Odmowa zapłaty czeku jest najczęściej spowodowana brakami formalnymi czeku albo tzw. brakiem pokrycia. Brak pokrycia czeku ma miejsce wówczas, gdy w chwili przedstawienia czeku do zapłaty wystawca czeku nie dysponuje u trasata „funduszami do rozporządzenia" w rozumieniu art. 3. pr. czek., czyli w sytuacji, gdy nie był on wierzycielem banku z tytułu umowy rachunku bankowego lub umowy kredytowej (brak środków na rachunku). Dopuszczenie przez wystawcę do sytuacji, w której zapłata czeku nie nastąpiła z powodu braku pokrycia, pociąga za sobą skutki zarówno w płaszczyźnie prawa cywilnego, jak i karnego.54 I tak, zgodnie z art. 60 pr. czek., jeżeli zapłata czeku nie nastąpiła z powodu braku pokrycia, wystawca odpowiada wobec posiadacza czeku za wszelką szkodę, co najmniej zaś powinien mu zapłacić odsetki w wysokości 6% od sumy nie pokrytej. Roszczenia te ulegają przedawnieniu z upływem lat 3 od dnia, w którym trasat odmówił zapłaty. Niezależnie od tego, kto wystawia czek bez pokrycia, jeżeli skutkiem tego zapłata nie nastąpiła, podlega karze więzienia do lat 2 i grzywny lub aresztu do lat 2 i grzywny (art. 61 pr. czek.). 53 Podanie przez bank takiej przyczyny naruszałoby z reguły przepisy o tajemnicy bankowej. a Ustawodawca polski przyjął konstrukcję tzw. pokrycia współczesnego. Oznacza to, iż w chwili wystawienia czek nie musi mieć pokrycia — musi jednak mieć pokrycie w chwili przedstawienia czeku do zapłaty, dokonanego w terminie ustawowym (art. 29 pr. czek.). Wystawienie czeku bez pokrycia (w chwili wystawienia) jest jednak dla wystawcy ryzykowne, ponieważ czek jest płatny za okazaniem, które niekoniecznie musi mieć miejsce w ostatnim (czyli w zasadzie 10) dniu od wystawienia czeku. Rozdział siódmy POSZUKIWANIE ZWROTME W razie, gdy bank odmówi zapłaty czeku, jego posiadacz powinien żądać od banku formalnego stwierdzenia tej odmowy poprzez odpowiednie oświadczenie na czeku, opatrzone datą przedstawienia czeku do zapłaty oraz datą złożenia tego oświadczenia.55 Zazwyczaj oświadczenie, o którym mowa, posiada postać stempla na czeku, zawierającego w swej treści zwrot „nie zapłacono", opatrzonego podpisem upoważnionego pracownika banku. Jeżeli posiadacz czeku nie uzyska od banku oświadczenia o odmowie zapłaty czeku, powinien dokonać protestu u notariusza, który nie może odmówić jego sporządzenia (zob. art. 69-77 pr. czek.). Protest lub równoznaczne z nim stwierdzenie banku, powinny być dokonane przed upływem terminu do przedstawienia, z tym, że w razie przedstawienia czeku do zapłaty w ostatnim ustawowym dniu do przedstawienia, protest lub równoznaczne z nim stwierdzenie banku mogą być dokonane w pierwszym następnym dniu powszednim (art. 41 pr. czek.). Przedstawienie czeku do zapłaty oraz oświadczenie banku-trasata o odmowie zapłaty (względnie protest) są koniecznymi przesłankami dochodzenia roszczeń w ramach poszukiwania zwrotnego (art. 40), chyba że w grę wchodzi zastosowanie art. 43 pr. czek.56 W myśl tego ostatniego przepisu wystawca, indosant albo poręczyciel przez napisane na czeku i podpisane zastrzeżenie „bez kosztów", „bez protestu" lub inne równoznaczne, może zwolnić posiadacza czeku od pro- 55 Obydwie daty muszą być wpisane na czeku, choćby opiewały na ten sam dzień. * Zob. też art. 48 zd. 4 pr. czek., regulujący szczególny przypadek siły wyższej, trwającej przez czas dłuższy; przepis ten nie ma żadnego praktycznego znaczenia. testu lub od równoznacznego stwierdzenia banku, jako warunku zwrotnego poszukiwania. Takie zastrzeżenie jest skuteczne wobec wszystkich dłużników czekowych, jeśli pochodzi od wystawcy, jeżeli pochodzi od indosanta lub poręczyciela ma skutek tylko wobec niego (art. 43 zd. 4 pr. czek.). Regulacja prawna trybu poszukiwania zwrotnego w Prawie czekowym jest w swej treści zbieżna z odnośną regulacją zawartą w prawie wekslowym i dlatego można zrezygnować z jej szczegółowego omówienia i odesłać czytelnika do odpowiednich partii niniejszego podręcznika (zob. część czwarta, rozdział 9, pkt 2). Rozdział ósmy ZAGADM1EMIA SZCZEGÓŁOWE (WZMIAMKA) 1. Poręczenie czekowe W myśl art. 25 pr. czek. zapłatę czeku można zabezpieczyć poręczeniem czekowym (aval) co do całości lub części sumy czekowej. Poręczycielem czekowym może być każda osoba (w tym także podpisana na czeku) za wyjątkiem trasa ta. Poręczenie czekowe oznacza się wyrazem „poręczam" lub innym zwrotem równoznacznym; wyraz ten (zwrot) musi być podpisany. Jeśli na przedniej stronie czeku znajduje się podpis jakiejkolwiek osoby, nie będącej wystawcą czeku, to podpis taki jest równoznaczny z udzieleniem poręczenia, choćby na czeku nie było wyrazu „poręczam" lub innego zwrotu równoznacznego. Poręczenie umieszcza się na czeku lub na tzw. przedłużku.57 Powinno ono wskazywać, za kogo je dano; w braku takiej wskazówki uważa się, że poręczono za wystawcę czeku (art. 26 pr. czek.). Zgodnie z art. 27 zd. l pr. czek. poręczyciel czekowy „odpowiada tak samo, jak ten, za kogo poręczył" (czyli granice odpowiedzialności poręczyciela są takie same, jak granice odpowiedzialności osoby, za którą poręczono). Poręczenie czekowe rodzi zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym — jest ono ważne, choćby poręczone zobowiązanie było nieważne z jakiejkolwiek przyczyny, z wyjątkiem wady formalnej cze- 57 „Przedhiżkiem" jest kartka papieru doklejona do dolnej krawędzi czeku. „Prze-dłużek" jest doklejany do czeku, gdy brak na nim miejsca na kolejne indosy lub podpisy. ku (art. 27 zd. 2 pr. czek.). Poręczyciel czekowy, który zapłacił czek, nabywa prawa wynikające z czeku, przeciw osobie, za którą poręczył, jak też i przeciw osobom, które wobec tej osoby odpowiadają z czeku (art. 27 zd. 3 pr. czek.). 2. Bezpodstawne wzbogacenie w Prawie czekowym Zgodnie z art. 59 pr. czek., wystawca czeku, którego zobowiązanie czekowe wygasło wskutek przedawnienia lub zaniedbania czynności zachowawczych, jest zobowiązany wobec posiadacza czeku, o ile z jego szkodą bezpodstawnie się wzbogacił. Roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia ulega przedawnieniu z upływem lat 3, począwszy od dnia wygaśnięcia zobowiązania czekowego. Roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia przysługuje niezależnie od ewentualnego roszczenia z tytułu stosunku kauzalnego (pozaczekowego), łączącego wystawcę z osobą dochodzącą praw z czeku.58 S. Inne zagadnienia Odnośnie zagadnień szczegółowych wystarczy odesłać czytelnia do odpowiednich przepisów Prawa czekowego. Co do tzw. wtóropisów czeku — zob. art. 49-50. Co do sposobu obliczania terminów — zob. art. 55-57. Co do zagadnień kolizyjnych prawa czekowego — zob. art. 62-68. Co do umorzenia czeku zaginionego (utraconego) — zob. art. 78-81. 58 Tak A. Szpunar, op. cit., s. 348. CZĘŚĆ SZÓSTA TOWAROWE PAPIERY WARTOŚCI Mirosław H. Koziriski BIBLIOGRAFIA Abraham H.J., Des Seerecht, Berlin-New York 1974; Adamczak W., Dragun-Gert-ner M., Koziński M.H., Łopuski J., Nesterowicz M., red. J. Łopuski, Prawo morskie, t. II, cz. \, Bydgoszcz 1998; Allerhand M., Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935; Babiński L., Siedlecki ]., Konosament bezpośredni w rozwoju obrotu międzynarodowego, Szczecin 1963; Czerwiński ]., Pojfcie i istota umowy przechowania i umowy składu, Warszawa 1935; Chorzelski M., Wolne obszary celne i ich wykorzystanie w portach polskich ze szczególnym uwzględnieniem domów składowych i składów konsygnacyjnych, Gdańsk-Szcze-cin 1979; Denniger E., Die traditionsfunktion des Seekonnossements im internationalen Pri-yatrecht, Frankfurt am Main-Berlin 1959; Drozd E., Rozporządzanie towarami za pomocą dokumentów w międzynarodowym obrocie handlowym, PPHZ 1977, nr l; Dziurzyński T., Fenichel Z., Honzatko M., Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936; Fenichel Z., Przechowanie a skład, PPH 1935, nr 7 i 8; tenże. Przechowanie a skład (w.) Polskie prawo prywatne i procesowe, Kraków 1936; Grzybowski S., Papiery wartościowe — Zagadnienia ogólne (w.) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wroclaw-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1976; Górski A.; Po;sfeie prawo o domach składowych, PPH 1925, nr l; Górski J., Konosament, Warszawa 1955; Janczewski S., Prawo handlowe, wekslowe i czekowe. Warszawa 1946; Koziński M.H., Morskie prawo gospodarcze, cz. l i cz. 2, Gdynia 1999; Łopuski ]., Prawo morskie, Gdańsk 1974; Mitchelhill A., BiMs ofLading: Law and Practice, London 1990; Matysik S., Prawo morskie. Zarys systemu, t. II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1983; tenże. Podręcznik prawa morskiego, Warszawa 1979; Młynarczyk J., Prawo morskie, Gdańsk 1997; Napierała J., Umowa składu, Poznań 1981; tenże, W sprawie regulacji prawnej dowodów składowych zbywalnych przez indos, PUG 1978, nr 11; Pety-niak-Sanecki K., Domy składowe i obrót warrantowy, PPH 1925, nr 3; Pławecki Z., Dowody składowe, RP 1997, nr l; Pogonowski P, Dowód składowy jako papier wartościowy na zlecenie, Pr.Spółek 1999, nr 7-8; Schaps G., Abraham H.J., Seehandelsrecht, Berlin-New York 1978; Szer S., Dowody składowe według polskiego prawa o domach składowych, PPH 1929, nr 3-6; tenże. Pierwszy indos warrantu, Pal. 1928, nr 2; Tempel A., Prawo o domach składowych, PPH 1925, nr 5-6; tenże. Umowa składu w kodeksie handlowym, PPH 1934, nr 10; Todd P, Modem BUls ofLading, (Mord 1990; Zacharzewski K., Prawne ujęcie dowodów składowych de legeferenda, PPH 1999, nr 6. Rozdział pierwszy SPECYFIKA TOWAROWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH 1. Cechy charakterystyczne papieru towarowego Wśród licznych zobowiązań dokumentowanych papierami wartościowymi jest grupa zobowiązań związanych z towarami. Papiery wartościowe określające prawo do rozporządzania towarami nazywa się papierami towarowymi. Wydaje się celowe zawężenie pojęcia papieru towarowego do papierów związanych z „rzeczami przeznaczonymi do obrotu handlowego", a nie z jakiegokolwiek rodzaju rzeczami. Należy także mieć na uwadze fakt, że w obrocie handlowym spotkać można liczne dokumenty, nie mniej ściśle związane z towarami, jednakże powiązanie to może mieć różny charakter. Często są to znaki legitymacyjne, jak np. kwity sternika, kwity bagażowe albo inne dokumenty handlowe, które pełnią niekiedy funkcję bardzo zbliżoną do papierów towarowych, jednak zgodnie z zasadą numerus dausus\ nie ma wyraźnej podstawy prawnej do uznania ich Por. A. Szumański, Problem dopuszczalności prawnej emisji nowych typów papierów wartościowych. Z problematyki zasady numerus clnusus papierów wartościowych w prawie polskim (w:) Studia z prawa gospodarczego i handlowego, Księga pamiątkowa S. Wo-dyki, Kraków 1997, s. 438 i n.; R. Jurga, M. Michalski, Krótkoterminowe dłużne papiery wartościowe w systematyce typów normatywnych papierów wartościowych wprawie polskim, PPH 1999, nr 6 (wkładka), s. 14-18; trudno — na gruncie prawa polskiego — zaakceptować pogląd A. Chłopeckiego (Czy w prawie polskim obowiązuje zasada numerus ciausus papierów wartościowych, PS 1994, nr 4, s. 37), że „zasada swobody umów stanowi wystarczającą podstawę do kreacji nowych typów papierów wartościowych"; także K. Zawada ((w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzy-kowski. Warszawa 1998, s. 633), uznaje, że papiery imienne nie są objęte zasadą numerus ciausus. za papiery wartościowe, np. morski list przewozowy. Niewielka tylko liczba dokumentów „reprezentuje" towar i pozwala dokonywać obrotu nim nie i'« natura, lecz przy pomocy papieru, będącego niejako ucieleśnieniem określonego towaru. Przepisy k.c. ujmują stosunkowo szeroko pojęcie papieru wartościowego, uznając że decydujące znaczenie ma to, czy „przedłożenie dokumentu jest konieczne do realizacji inkorporowanego w nim prawa".2 Wydaje się, że dla określenia istoty papierów towarowych właściwsze jest określenie S. Grzybowskiego, że papiery ucieleśniają określone prawo cywilne w ten sposób, że rozporządzenie prawem z dokumentu następuje przez rozporządzenie dokumentem, tak więc „obrót dokumentem oraz inkorporowanym w nim prawem są jednym i tym samym obrotem".3 Papiery towarowe są dokumentami obrotu handlowego, ułatwiającymi i umożliwiającymi ten obrót. Dlatego są one na ogół papierami na zlecenie, przenoszalnymi przez indos; papiery towarowe imienne i na okaziciela są raczej rzadkością. Określając ten typ papieru wartościowego podkreśla się w literaturze,4 że towary, na które opiewają papiery towarowe winny być pod pieczą wystawcy tych papierów. Nie wydaje się zatem możliwe uznanie za papier towarowy dokumentu dotyczącego np. rzeczy nie istniejących, przyszłych. Istotne jest także to, by przenoszone poprzez papier towarowy prawo do rozporządzania było możliwe do realizacji, a zatem by wystawca rzeczywiście był w posiadaniu towaru, który ma wydać na podstawie papieru towarowego. Są jednak także tacy autorzy,5 którzy coraz wyraźniej podkreślają rolę papierów towarowych, jako wyłącznie instrumentów obrotu giełdowego, w którym posiadanie towaru poważnie straciło na znaczeniu. Istotnie wyróżnia papiery towarowe spośród innych papierów wartościowych to, że „wartość" takiego papieru nie jest określana w jednostkach pieniężnych. Nie można przeto mówić o wartości nominalnej papieru towarowego.6 Wartość papieru towarowego to 2 Por. K. Zawada (w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. Wiodyka, Kraków 1996, s. 42. 3 S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Prawo zobowiązań. Cześć szczegółowa, Wrociaw-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1976, s. 986. 4 J. Górski (w:) J. Górski, A. Ohanowicz, Zarys prawa zobowiązali, Warszawa 1970, s. 533; W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu. Warszawa 1974, s. 440; Z. Rad-wański. Prawo zobowiązań, Warszawa 1986, s. 451. 5 E. Denniger, Die traditionsfunktion des Seekonossements in internationalen Privatrecht, Frankfurt-Berlin 1959, s. 36 i n. 6 Najczęściej zdecydowanie przeciwstawia się papiery pieniężne i towarowe, natomiast Cz. Żuławska (w:) G. Bieniek, H. Ciepiela, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Ko-lakowska, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia, Zobowiązania, t. II, Warszawa 1997, s. 569 uznaje, że według kryterium rodzaju świadczenia można wyróżnić papiery: pieniężne, towarowe i „o charakterze mieszanym". wartość towarów, na które papier opiewa. Co nie znaczy, że w ich treści nie deklaruje się często wartości towaru w jednostkach pieniężnych; ma to duże znaczenie np. dla odpowiedzialności przewoźnika morskiego. Nierzadko wartość papieru powiększają np. z góry opłacone koszty przewozu towaru, składowania etc. Niewątpliwie jednak zasadnicze znaczenie ma w tym przypadku dokładne określenie towarów, ich rodzaju, ilości, wagi etc. Papiery towarowe należą w obrocie międzynarodowym do dokumentów, które nabywa się za gotówkę (ang. cash against documents)7 przy czym, to ile się za nie zapłaci trudno określić w momencie wystawienia danego papieru. Zmiana bowiem koniunktury rynkowej, sprzedaż na giełdzie lub aukcji, może spowodować nagły wzrost lub spadek wartości towaru opisanego w papierze towarowym. Wydaje się, że jeszcze jedna cecha charakteryzuje ten rodzaj papierów wartościowych. Chodzi o to, iż papiery towarowe stanowią zawsze jedynie element stosunku prawnego, opartego na określonej umowie typowej dla zawodowego obrotu gospodarczego (umowa przewozu towarów morzem, umowa składu w domu składowym). Dodać można, iż zazwyczaj ten typ dokumentu stanowi istotny składnik złożonych operaqi handlowych, bankowo-kredytowych, zwykle ponadto związanych z handlem międzynarodowym. Treść tej „bazowej" umowy ma duże znaczenie dla zobowiązania z papieru towarowego. Istotną cechą zobowiązań wynikających z omawianych wcześniej papierów wartościowych, zwłaszcza pieniężnych, jest ich abstrak-cyjność. Podkreślić jednak należy, że „dla kategorii papieru wartościowego nie ma żadnego znaczenia, czy odpowiadające inkorporowanej w nim wierzytelności zobowiązanie jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, czy też kauzalnym".8 To czy dany papier wartościowy ma charakter abstrakcyjny wynika praktycznie z charakteru zarzutów, jakie może podnieść dłużnik. Nasuwają się wątpliwości, co do oderwanego charakteru zobowiązań z papierów towarowych. Papiery te są bowiem potwierdzeniem przyjęcia przez ich wystawcę konkretnego, indywidualnie określonego i opisanego w treści papieru, towaru na mocy konkretnej umowy.9 Trudno przeto przyjąć — podobnie jak np. dla weksla — że 7 J. Łopuski (w:) W. Adamczak, M. Dragun-Gertner, M.H. Koziński, J. Łopuski, M. Nesterowicz, red. J. Łopuski, Prawo morskie, t. II, cz. 3, Prawo żeglugi morskiej, Bydgoszcz 1998, s. 408. 8 S. Grzybowski, op. cit., s. 986. 9 J. Górski (Konosament, Warszawa 1955, s. 134) wyraźnie pisze, że „konosament nie jest dokumentem stwierdzającym zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, czyli oderwanym od przyczyny gospodarczej, lecz dokumentem stwierdzającym zobowiązanie kauzalne, ujawniającym przyczynę gospodarczą, leżącą u podstaw obowiązków przewoźnika"; podobnie J. Siedlecki, Komentarz do działu I kodeksu morskiego, Konosament, Gdańsk-Szczecin 1973, s. 7; G. Schaps, H.J. Abraham, Se-ehandelsrecht, Berlin-New York 1978, s. 751. T dla istnienia i realizacji papieru towarowego obojętna jest przyczyna (causa} powstania zobowiązania i jego tytuł. W stosunku między wystawcą i pierwszym posiadaczem praktycznie nie ma żadnego ograniczenia w stosowaniu zarzutów. Dopiero przeniesienie papieru towarowego na osobę trzecią powoduje, że nabiera on cech typowych dla papieru wartościowego. Artykuł 126 § 2 k.m. uniemożliwia obalenie domniemania przyjęcia określonego ładunku, w takiej ilości i w takim stanie, jak uwidoczniono w konosamencie, dopiero gdy został on przeniesiony na osobę trzecią działającą w dobrej wierze. Podobnie oceniając tzw. pierwszy indos na warrancie podkreślano, że dopiero w momencie jego złożenia „powstaje prawo zastawu, a zarazem papier wartościowy".10 Wątpliwa jest także kwestia skrypturalnej odpowiedzialności z konosamentu. Konwencja brukselska z 1924 r., w art. 3 § 4 przyjęła raczej tzw. odpowiedzialność ex recepto z domniemaniem przyjęcia ładunku według opisu w konosamencie. Przepis ten miał bowiem pierwotnie następujące brzmienie: „such a bili of lading shall be prima facie evidence ofthe receipt by the carrier ofthe goods as therein described..." („taki konosament stwarza domniemanie przyjęcia przez przewoźnika towarów opisanych w nim..."). Inaczej przeto niż w przypadku odpowiedzialności ex scńptura, która kreuje pełną moc dowodową papieru wartościowego, zasada konwencyjna nadawała pokwitowaniu przyjęcia towarów przez przewoźnika morskiego jedynie moc domniemania. Dopiero w 1968 r. dodano wspomnianą wyżej regułę, zawartą w art. 126 § 2 k.m., „However, proof to the contrary shall not be admissible when the bili of lading has been transferred to the third party acting in goodfaith". Mimo że podkreślono wyżej związek tej grupy papierów wartościowych z bazowymi dla nich umowami, nie kwestionuje się ich jednostronnego charakteru. Zobowiązania z tych papierów są samodzielne; wynikający dla odbiorcy, z konosamentu, obowiązek świadczenia, np. zapłaty frachtu lub innego rodzaju świadczenia, nie może być traktowany jako zobowiązanie umowne, lecz rodzaj warunku wykonania zobowiązania konosamentowego. Jak się wydaje, bezwa-runkowośč w tym rodzaju papierów wartościowych może być w wielu sytuacjach także w inny sposób wyraźnie ograniczona. W sumie papiery towarowe bardzo istotnie różnią się od wcześniej omawianych papierów wartościowych, nierzadko stawiając teorii trudne do rozwiązania problemy. Są to jednak dokumenty stworzone przez praktykę, mające bardzo utylitarny charakter. Wreszcie zauważyć należy, iż papiery towarowe są znacznie mniej popularną 10 T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936, s. 1015. formą papierów wartościowych, a ich wykorzystanie nie ma tak powszechnego charakteru, jak choćby niektórych papierów pieniężnych, czy udziałowych. 2. Rozporządzanie towarami za pomocą papierów towarowych Podstawowe znaczenie dla dalszych rozważań na temat papierów towarowych ma kwestia rozporządzania towarami za ich pomocą. Zagadnienie to budzi szereg kontrowersji, a wydaje się mieć kluczowe znaczenie dla istoty prawnej tej grupy papierów wartościowych i dla ich roli w praktyce obrotu. Istnieją dwa systemy przenoszenia własności: system, w którym wydanie rzeczy (traditio) jest elementem niezbędnym dla przeniesienia prawa własności i system, w którym do przeniesienia własności wystarcza samo porozumienie stron, umowa rzeczowa lub umowa zobowiązująco-rozporządzająca. W pierwszym z systemów najczęściej przedstawia się dwie teorie oceniające skutki wykorzystania papieru towarowego do przeniesienia własności towaru. Według pierwszej, tzw. absolute Theorie (prawo szwajcarskie i część doktryny niemieckiej), zbycie samego papieru należy uznać za przeniesienie własności towaru na nabywcę. Byłby to przeto szczególny rodzaj przeniesienia własności, w którym dokument rzeczywiście ucieleśnia opisany w nim towar. Teoria ta odrywa kwestię nabycia własności towaru od problematyki posiadania. Innymi słowy, nie jest ważne, czy i jaki rodzaj posiadania na towarze uzyskał nabywca papieru towarowego. Nawet przeto, gdy przewoźnik lub dom składowy nie był w posiadaniu danego towaru, przeniesienie dokumentu powoduje nabycie prawa własności towaru. Druga koncepcja uznaje, że zbycie papieru towarowego nie ma charakteru samodzielnego, a stanowi tylko jednen z niezbędnych elementów do przeniesienia własności towaru. Zbycie dokumentu stanowi ekwiwalent wydania towaru in natura. W świetle tzw. Reprasentationstheorie, nabywca dokumentu uzyskuje z chwilą jego wydania tylko rodzaj pośredniego posiadania towaru, albowiem uznaje się się, że nastąpiło rzeczywiste jego wydanie. Dokument reprezentuje towar tylko tak długo, jak długo przewoźnik lub dom składowy posiada towar w swojej pieczy. Jeśli przeto — analogicznie jak wyżej — utracił jego posiadanie, to zbycie papieru wartościowego, w odróżnieniu od poprzedniej koncepcji, nie spowoduje nabycia własności towaru." W systemie konsensualnym także można forsować koncepcję, że przeniesienie papieru towarowego zawsze oznacza przeniesienie własności towaru (E. Denniger). W niektórych polskich opracowaniach z zakresu prawa morskiego prezentowano podobny pogląd odnośnie skutków przeniesienia konosamentu. Wydaje się, że nie spo- Zob. bliżej E. Drozd, Rozporządzanie towarami za pomocą dokumentów w międzynarodowym obrocie handlowym, PPHZ 1977, nr l, s. 38 i n. Towarów sób jednak przyjąć w tej materii jednolitego poglądu. W poszczególnych bowiem systemach prawnych związek między przeniesieniem posiadania samego dokumentu z nabyciem własności towaru ocenia się różnie. W istotny sposób utrudnia to obrót międzynarodowy. W prawie francuskim przyjmuje się, że wydanie papieru towarowego nie odgrywa żadnej roli, jeśli chodzi o nabycie prawa własności. W prawie angielskim papiery takie, jak np. konosament zalicza się do tzw. documents of title, czyli papierów stwierdzających w zasadzie prawo własności; ale także uznaje się, że są to wszelkie dokumenty, które „w obrocie handlowym stanowią dowód posiadania lub kontroli nad towarem". Artykuł 1(4) brytyjskiego Tlie Factors Act z 1889 r, daje następującą definicję „document of title shall include any bili of lading and any other dociiment used m the ordinary course of business as proof of the possession or control of goods, or authorising or purporting to authorise, either by endorsement or by delwery, the possessor of the document to transfer or recewe the goods thereby represented". W tym systemie przeniesienie posiadania nie ma znaczenia dla nabycia własności, ale uznaje się że ma ono znaczenie dla oceny woli przeniesienia własności i właśnie przeniesienie papieru towarowego pozwala domniemywać tę wolę. W prawie amerykańskim przeniesienie własności towaru łączy się z przeniesieniem documents of title. Przepisy k.c. nie dają dostatecznych podstaw do określenia, jakie dokumenty umożliwiają rozporządzanie rzeczą, ani o jakie rozporządzanie chodzi. Wydaje się przeto, że zarówno papiery wartościowe, jak i dokumenty innego rodzaju dają taką możliwość. Zatem, czy pewien dokument istotnie umożliwa rozporządzanie towarem w nim opisanym, zależy od jego treści i funkcji. Przeniesienie konosamentu daje jedynie prawo do żądania od przewoźnika wydania ładunku legitymowanemu posiadaczowi konosamentu i to bez względu na tytuł prawny do tego ładunku.12 Także dowód składowy uznawany jest jedynie za tzw. papier dyspozycyjny, uprawniający do dysponowania towarem. Ewentualne przeniesienie własności towaru objętego papierem towarowym wymaga, zgodnie z art. 155 § l k.c., zawarcia przez uprawnionego odpowiedniej umowy. Należy także wspomnieć o art. 348 k.c., który jako zasadę przyjmuje, że do przeniesienia posiadania potrzebne jest wydanie rzeczy, ale jednocześnie stwierdza, że wydanie dokumentów, które umożliwiają rozporządzanie rzeczą, jak również środków, które dają faktyczną władzę nad rzeczą, jest jednoznaczne z wydaniem samej rzeczy. Reguła ta naturalnie nie dotyczy tylko papierów towarowych, warto jednak o niej pamiętać w kontekście ustanawiania na towarach praw służących zabezpieczeniu wykonania zobowiązaniań (prawo zastawu, ius retentionis). Dysponowanie rzeczą za pomocą dokumentów jest wystarczające dla ustanowienia tego typu zabezpieczeń (np. art. 521 k.h.). Pojęcie dysponowania rzeczą za pomocą dokumen- " J. Łopuski (op. cit., s. 412) uważa, że w przypadku utraty posiadania ładunku przez przewoźnika morskiego, przysługujące legitymowanemu prawo przekształca się w roszczenie odszkodowawcze, którego zasadność zależy od okoliczności, w jakich przewoźnik utracił posiadanie ładunku. tów, używane w prawie cywilnym i handlowym, nie musi przeto oznaczać wykorzystania wyłącznie papierów towarowych. O takich dokumentach mowa jest m.in. w art. 348, 764, 773 § l, 802 i art. 857 k.c. S. Rodzaje papierów towarowych W prawie polskim nie ma ustawowej definicji papieru towarowego, tak jak nie ma definicji papieru wartościowego. Kodeks cywilny odróżnia jedynie papiery wartościowe od znaków legitymacyjnych, chociaż obecnie art. 92115 przewiduje odpowiednie stosowanie przepisów o papierach wartościowych do znaków legitymacyjnych, stwierdzających obowiązek świadczenia. Poza tym wyróżnia się papiery opiewające na wierzytelności i na inne prawa niż wierzytelności. Tak więc poszczególne rodzaje papierów wartościowych są uregulowane przepisami szczególnymi. De legę lata mamy w Polsce tylko jeden rodzaj papierów wartościowych, który uznać można, ze względu na wyżej omówione kryteria, za papiery towarowe. Są to konosamenty. Drugi rodzaj papierów towarowych, to znaczy dowody składowe domów składowych, istniał w prawie polskim do 1964 r. Obecnie jest nadzieja, że i ta forma papierów towarowych zostanie przywrócona polskiemu porządkowi prawnemu. W większości starszych opracowań jest często mowa o tzw. dowodach ładunkowych, co jest reminiscencją dawnej regulacji zawartej w niemieckiej ustawie z 1895 r. o żegludze na wodach śródlądowych i w § 445-451 HGB, do których to norm odsyła — nadal obowiązujący — art. 521 k.h. Były to papiery towarowe wystawiane tylko w jednym egzemplarzu, imienne lub na zlecenie. Dawały one legitymowanemu posiadaczowi prawo rozporządzania ładunkiem. Odpowiedzialność przewoźnika śródlądowego z tego papieru miała charakter skrypturalny. Prawo przewozowe — ustawa z dnia 15 listopada 1984 r. (Dz.U. Nr 53, póz. 272 ze zm.) nie uznaje jednak żadnych dokumentów przewozowych, w tym także związanych z żeglugą śródlądową, za papiery towarowe. Rozdział drugi KOMOSAMEMTY 1. Konosament a umowa przewozu morskiego ładunku 1.1. Geneza konosamentu Konosament jest tradycyjnym dokumentem przewozu morskiego. Już w kapitularzu weneckim z 1225 r. wspomnia się o obowiązku wystawienia na żądanie kupca pisemnego dowodu na przyjęty na statek ładunek. Jeden z pierwszych, zachowanych do dnia dzisiejszego, tego typu dokumentów, został wystawiony w Pizie w 1390 r. i dotyczy ładunku skór oraz wosku. Podobnie jak w przypadku weksli, początków konosamentów trzeba szukać w średniowiecznej praktyce handlowej basenu Morza Śródziemnego. Początkowo przy przewozach drobnicy pisarze zatrudnieni na statkach wydawali zainteresowanym kupcom wyciągi z księgi statkowej (cartolano, cartolario), do której wpisywano poszczególne ładunki, przyjęte od kupców do przewozu morskiego. Odpisy takie nazywano conocimiento. Były to, od momentu powstania, dokumenty jednostronne, stwierdzające m.in. oznaczenie statku, ładunku, osoby wysyłającego, odbiorcy oraz — co najbardziej istotne — zobowiązanie przewoźnika do wydania ładunku po dokonanym przewozie. W XVI w. stosowane były powszechnie wzorcowe, drukowane formularze konosamentów, sporządzane w różnych językach, które następnie uzupełniano wpisując dane dotyczące określonego ładunku i statku. Początkowo konosamenty nie stanowiły papierów wartościowych, lecz były wyłącznie formą pisemnego dowodu w stosunkach między uczestnikami obrotu morskiego. Dopiero w późniejszym okresie, gdy rozwinęła się współpraca między kupcami, przewoźnikami morskimi, ubezpieczycielami i bankierami, powstała potrzeba stosowania dokumentu, który należycie zabezpieczałby interesy wszystkich uczestników obrotu handlowego i obrót ten ułatwiał. Dokument taki mógł wystawiać jedynie ten, komu rzeczywiście towar został powierzony do przewozu i kto mógł zagwarantować wy konanie przewozu. Osobą taką był kapitan, często w tym okresie jednocześnie właściciel lub współwłaściciel statku. Dlatego od XV w. obok, albo w miejsce dotychczasowego odpisu, kontrahenci przewoźnika morskiego otrzymują nowy dodatkowy dokument, potwierdzający przyjęcie ładunku i zobowiązujący do jego wydania odbiorcy." Utrwala się w tym okresie — głównie za sprawą orzecznictwa morskich sądów holenderskich — zasada, że prawne przeniesienie konosamentu na inną osobę powoduje takie same skutki prawne jak wydanie towaru, na który papier ten wystawiono. Na nabywcę konosamentu przechodzi prawo do odbioru ładunku. Tak więc „prawo idzie za dokumentem"; w tym przypadku prawo do określonego towaru przewożonego na statku. Posiadanie papieru stało się równoznaczne z posiadaniem oznaczonego w nim ładunku. Z czasem wytworzyły się precyzyjne reguły co do treści tych dokumentów, przy czym głównie za sprawą stosowanych przez lata formularzy. Ugruntowały się m.in. zasady: wystawiania konosamentów w kilku egzemplarzach i podawania ilości oryginalnych egzemplarzy, unieważniania pozostałych egemplarzy przez wydanie ładunku w oparciu o jeden oryginalny egzemplarz, obowiązek własnoręcznego podpisu kapitana na konosamencie. Możliwość przenoszenia praw z konsamentów przez indos stała się istotnym elementem usprawniającym morski obrót handlowy, a konosament stał się trwałym elementem dokumentacji morskiej odmiany sprzedaży międzynarodowej. Konosamenty od kilkuset lat są uznawane za towarowe papiery wartościowe. 1.2. Umowa przewozu morskiego i odpowiedzialność przewoźnika Konosament należy do najważniejszych dokumentów związanych z umową przewozu morzem ładunków. Przez umowę tę przewoźnik podejmuje się za wynagrodzeniem przewiezienia rzeczy drogą morską. W stosunkach morskich kontrahentem przewoźnika jest frachtujący, który w zależności od rodzaju umowy przewozu jest albo Na temat faz rozwojowych konosamentu zob. J. Górski, op. cit., s. 10 i n. oraz D.E. Murray, History and Deuelopment ofthe Bili ofLading, University of Miami Law Review 1983, vol. 37, s. 689 i n. czarterującym, albo bukującym. Umowa przewozu morskiego ładunku jest umową dwustronnie zobowiązującą, konsensualną, odpłatną, wzajemną, nie wymagającą szczególnej formy, lecz w praktyce zawierana z reguły na piśmie, zazwyczaj w oparciu o gotowe formularze. Umowa czarterowa polega na tym, że przewoźnik oddaje, na podróż lub na czas, całą przestrzeń albo określoną część przestrzeni ładownej statku pod ładunek. Zawarcie umowy czarterowej dokumentuje czarterpartia. Natomiast umowa bukingowa polega na przewozie poszczególnych rzeczy lub ładunku określonego według rodzaju, ilości, miary lub wagi. Zawarcie tej umowy potwierdza się notą bukowania. Konosament może być stosowany zarówno w przypadku umowy czarterowej, jak i bukingowej. W zależności od rodzaju umowy przewozu morskiego istotnie zmienia się treść konosamentu. Dokument ten nie ma jednak charakteru obligatoryjnego i może być dokonywany przewóz morski ładunku bez konosamentu. Wystawienie konosamentu miało i ma istotne znaczenie dla odpowiedzialności przewoźnika morskiego za szkody spowodowane uszkodzeniem lub utratą ładunku. Dominacja przewoźników morskich i narzucanie przez nich standardowych dokumentów doprowadziło do tego, że konosament stał się swego rodzaju „dokumentem nieodpowiedzialności" przewoźnika morskiego. Stosowanie niezrozumiałych, jednostronnie korzystnych dla przewoźnika klauzul konosamentowych stało się powodem określenia przewozu za konosamentem, jako umowy, w której „przewoźnik morski mógł wydać odbiorcy to co chciał, jak chciał i kiedy chciał".14 Początkiem walki o wyrównanie pozycji stron w umowie przewozu morskiego za konosamentem stało się uchwalenie przez Kongres USA w 1893 r. tzw. ustawy Hartera (Harter Act), Ustawa ta zabraniała umieszczania w konosamentach klauzul zwalniających przewoźnika od odpowiedzialności za przewożony towar. Na konferencji w Hadze w 1921 r. idea ta miała uzyskać zasięg międzynarodowy, jako rodzaj „wzorcowego konosamentu". Jednak dopiero w 1924 r. konwencja brukselska wyznaczyła standard odpowiedzialności przewoźnika morskiego, który stosowany jest do dzisiaj. 2. Źródła prawa dotyczące konosamentu Podstawą prawną wystawiania w Polsce konosamentów jest ustawa z dnia l grudnia 1961 r. — Kodeks morski (tekst jedn. Dz.U. 14 Por. S. Matysik, Prawo morskie. Zarys systemu, t. II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1973, s. 58-59. Towaroi z 1986 r. Nr 22, póz. 112 ze zm. — cyt. dalej jako k.m.). Należy jednak pamiętać, że k.m. w art. l § l, w braku przepisów regulujących stosunki cywilnoprawne związane z żeglugą morską, wyraźnie odsyła do przepisów prawa cywilnego. Ponieważ zaś k.m. nie obejmuje m.in. problematyki istoty prawnej zobowiązania wynikającego z wystawionego papieru wartościowego, zasad legitymacji uprawnionego, przenoszenia praw z papierów wartościowych, umarzania papierów wartościowych, bez wątpienia w stosunkach związanych z żeglugą morską mają zastosowanie przepisy k.c. (art. 921 ''-92116 k.c.). Unormowanie polskie jest jednak przede wszystkim oparte na regulacjach międzynarodowych, zawartych w konwencji brukselskiej o ujednoliceniu niektórych zasad dotyczących konosamentów z dnia 25 sierpnia 1924 r. (Dz.U. z 1936 r. Nr 15, póz. 139, tekst — Dz.U. z 1937 r.. Nr 33. póz. 258), zmienionej protokołem brukselskim z dnia 23 lutego 1968 r. (Dz.U. z 1980 r. Nr 14, póz. 48) oraz protokołem brukselskim z dnia 21 grudnia 1979 r. (Dz.U. z 1985 r. Nr 9, póz. 26). Zasady odpowiedzialności określone w powyższych aktach prawa międzynarodowego są powszechnie określane jako tzw. Reguły Haga — Yisby (RHV). Konosamenty podlegają opłacie skarbowej, jako „dokumenty przewozowe" (art. l ust. 3 pkt c) ustawy z dnia 31 stycznia 1998 r. o opłacie skarbowej — Dz.U. Nr 4, póz. 23 ze zm.). Alternatywnym systemem kształtującym podstawowe prawa i obowiązki stron umowy przewozu ładunku są tzw. Reguły Hamburskie, czyli konwencja hamburska o przewozie ładunków morzem, podpisana w 1978 r. Konwencja weszła w życie w 1992 r. Powstała ona pod auspicjami Komisji Międzynarodowego Prawa Handlowego ONZ (UNCITRAL). Polska nie jest stroną tej konwencji. Nowy system konwencyjny nie zyskał — jak dotychczas — szerszej aprobaty w świecie żeglugowym. Konwencja zawiera m.in. szereg nowych unormowań, dotyczących konosamentów. 2. Istota prawna konosamentu i jego funkcje Konosament (bili of lading) można zdefiniować jako: dowód przyjęcia przez przewoźnika oznaczonego w nim ładunku na statek w celu przewozu i dokument legitymujący do rozporządzania tym ładunkiem i jego odbioru (art. 126 § l k.m.). Konosament jest dokumentem przewozowym, którego wystawcą jest przewoźnik morski. Konosament może być dowodem zawarcia i określonej treści umowy przewozu morskiego, ale nie może zastąpić umowy. Stanowi on potwierdzenie warunków umowy zwłaszcza w przypadku, gdy nie wystawiono czarterpartii lub nie było noty bukowania. Wystawienie konosamentu jest jednostronną czynnością prawną przewoźnika. Konosament spełnia następujące funkcje: a) stanowi potwierdzenie odbioru (przyjęcia na statek w przypadku konosamentu załadowania) opisanych w nim towarów — art. 122 § l k.m.; ta podstawowa funkcja konosamentu wywołuje w praktyce najwięcej trudności, zwłaszcza związanych z oznaczeniem i opisem ładunku; b) jest zobowiązaniem przewoźnika w stosunku do każdej osoby legitymowanej z konosamentu, do wydania opisanych w nim towarów po dokonanym przewozie; c) stanowi tytuł prawny dający legitymowanej osobie prawo dysponowania ładunkiem objętym konosamentem; d) tworzy domniemanie prawne co do stanu towarów przyjętych do przewozu, reguluje tę kwestię art. 126 § 2 k.m., zgodnie z art. III ust. 4 Reguł Haga — Visby, które może stać się pra-esumptio iuris ac de iure; analogiczne rozwiązanie uniemożliwiające obalenie domniemania w przypadku nabycia konosamentu w dobrej wierze przez osobę trzecią zawiera także art. 16 ust. 3 pkt b Reguł Hamburskich; e) określa stosunek prawny między przewoźnikiem a odbiorcą, czyli osobą trzecią nie będącą stroną umowy przewozu, reguluje to art. 126 § 3 k.m., podkreślając zwłaszcza, że postanowienia umowy przewozu wiążą odbiorcę tylko wówczas, gdy konosament do nich odsyła. Warunki umowy sprzeczne z treścią konosamentu, nie mają w tym przypadku zastosowania.15 Dopóki posiadaczem konosamentu jest frachtujący, podstawą określającą treść stosunku prawnego związanego z przewozem jest umowa przewozu, a konosament spełnia tylko rolę potwierdzenia przyjęcia ładunku przez przewoźnika i zobowiązania do jego wydania, na warunkach, które nie są sprzeczne z umową przewozu. Natomiast, gdy posiadaczem konosamentu nie jest frachtujący, lecz inny uczestnik obrotu morskiego, to stosunek prawny między nią a przewoźnikiem regulowany jest wyłącznie treścią konosamentu (art. 126 § 3 k.m.). Konosament jest jednak przede wszystkim papierem wartościowym, a ściślej biorąc papierem towarowym. W doktrynie niemieckiej mówi się o tzw. Traditionspapier.^6 Konosament jako papier wartościowy ma samodzielny byt prawny, jego droga i losy nie są związa- ' J. Łopuski (w:) op. cit., s. 394. ' Por. G. Schaps, H.J. Abraham (op. cit., s. 750) kwalifikują konsament ponadto, jako tzw. Priisentationspapier; por. także J. Górski, op. cit., s. 13 i n.; J. Siedlecki, op. cit., s. 4 i n. ne (po wystawieniu) z towarem. Gdy towar odbywa podróż morską konosament staje się elementem skomplikowanych operacji handlowych i może być wielokrotnie zbywany, zastawiany, stanowić źródło kredytu etc. Za towar przewożony drogą morską płaci się często w formie tzw. inkasa dokumentowego (zapłata za określone dokumenty), a jeszcze częściej płatność następuje w formie akredytywy dokumentowej. W obu wypadkach do dokonania zapłaty na rzecz eksportera niezbędne jest przedłożenie właściwych dokumentów, do których należy, jako jeden z najważniejszych, morski konosament. W kręgach bankowych zauważyć można dążenie do zastąpienia konosamentów dokumentami podobnymi do stosowanych w innych rodzajach przewozu. Konosamenty są szczególnie podatne na fałszerstwa i oszustwa. Nierzadko otwiera się w bankach akredytywy związane z konosamentami opiewającymi na nieistniejące ładunki. Osłabieniu roli klasycznego konosamentu sprzyja proces kontenery-zacji i nowe techniki przeładunków; powoduje to, że nieraz ładunek dociera do odbiorcy wcześniej niż konosament.17 Podkreślić trzeba, że Reguły Haga — Visby mają zastosowanie tylko do takich przewozów morskich, w których stosuje się konosamenty. Wystawienie przeto tego dokumentu nie tylko ułatwia obrót handlowy, ale powoduje poddanie danego stosunku przewozowego imperatywnemu reżimowi odpowiedzialności za szkody spowodowane utratą lub uszkodzeniem ładunku. 4-. Wystawienie konosamentu i jego treść Konosament jest dokumentem wydawanym przez przewoźnika morskiego, lub w jego imieniu, na żądanie załadowcy. Przewoźnik morski winien wydać konosament w takiej ilości oryginalnych egzemplarzy, w jakiej domaga się tego załadowca. Na statku należy przewozić wraz z ładunkiem odpis konosamentu. Odpisy konosamentu nie mogą być przedmiotem obrotu (non negotiable, copy), a ich ilość nie jest limitowana. Oryginalne egzemplarze konosamentu tworzą tzw. komplet (set), który daje prawo do rozporządzania ładunkiem w czasie przewozu. Wystawca jest odpowiedzialny za to, by podana w treści konosamentu liczba oryginalnych egzemplarzy była zgodna z rzeczywistością. Również od załadowcy zależy, czy wystawiony będzie konosament imienny, na zlecenie, czy na okaziciela. Jeśli w konosamencie na zlecenie nie oznaczono osoby, na której zlecenie konosament jest wystawiony, uważa się taki konosament za wystawiony na zlecenie załadowcy. Jeżeli na poszczególne, załadowane 17 J. Młynarczyk, Prawo morskie, Gdańsk 1997, s. 132-133. partie ładunku wydano załadowcy kwity sternika, to przewoźnik może uzależnić wydanie konosamentu od ich zwrotu (art. 124 § 2 k.m.). Reguły Haga — Visby nie regulują szczegółowo treści konosamentu. Artykuł 3 ust. 3 mówi jedynie, że konosament winien określać w szczególności: znaki główne, potrzebne do zidentyfikowania towaru, liczbę jednostek opakowania lub sztuk albo ilość i ciężar, zewnętrzny stan i wygląd towarów. Natomiast polskie prawo morskie w art. 131 k.m. szczegółowo wymienia elementy konosamentu, co wydaje się być cechą typową unormowań poszczególnych rodzajów papierów wartościowych. Dane zawarte w konosamencie można podzielić na cztery grupy: a) dane co do osób, b) dane co do towaru, c) informacje co do przewozu, jego trasy i warunków umowy przewozu, d) informacje co do statku. Spotkać można stanowisko, że nie wszystkie elementy konosamentu, określone w art. 131 k.m., mają jednakową rangę, że brak jednych powoduje nieważność tego typu dokumentu, a brak innych nie.18 Trudno znaleźć dla tego poglądu uzasadnienie w treści przepisów k.m., gdyż żadna norma nie daje możliwości takiego wartościowania. Wydaje się przeto, że każdy element konosamentu określony przez prawo jest elementem istotnym i jego brak może spowodować negatywne skutki prawne. Jest to szczególnie ważne dla realizacji funkcji konosamentu, jako papieru wartościowego. Elementy treści konosamentu według k.m. są następujące: a) oznaczenie przewoźnika morskiego, które zwykle wynika z samego formularza, na którym często znajduje się symbol i nazwa firmy armatorskiej; b) oznaczenie załadowcy; c) oznaczenie odbiorcy lub stwierdzenie, że konosament jest wystawiony na zlecenie lub okaziciela; d) nazwa statku; e) określenie ładunku z podaniem jego rodzaju oraz stosownie do okoliczności — jego miary, objętości, liczby sztuk, ilości lub wagi; f) określenie zewnętrznego stanu ładunku i jego opakowania; g) znaki główne, niezbędne do stwierdzenia tożsamości ładunku, podane przez załadowcę na piśmie przed rozpoczęciem ładowania, jeżeli je wydrukowano lub w inny sposób utrwalono na 18 S. Matysik (op. cit., s. 74) uważa, że np. brak oznaczenia załadowcy, czy brak dokładnych danych o towarze, nie powoduje nieważności konosamentu. poszczególnych sztukach ładunku lub jego opakowania; oznaczenie i opis ładunku budzą wiele wątpliwości w praktyce. Dane dotyczące ładunku zamieszcza się w konosamencie na podstawie pisemnej deklarcji załadowcy (art. 127 § l k.m.), jednakże przewoźnik ma obowiązek stwierdzić prawdziwość tej deklaracji i może zamieścić w konosamencie odpowiednią wzmiankę, jeżeli rzeczywisty stan ładunku lub jego opakowania budzi zatrzeżenia (art. 132 § l k.m.). Przewoźnik może także odmówić wpisania do konosamentu zadeklarowanej ilości, miary, wagi i oznakowania ładunku, jeżeli dane te nie odpowiadają stanowi faktycznemu; h) oznaczenie frachtu i innych należności przewoźnika albo wzmiankę, że ich zapłata w całości już nastąpiła lub powinna nastąpić stosownie do postanowień zamieszczonych w innym dokumencie (to znaczy w czarterpartii lub potwierdzeniu bukowania); i) nazwa miejsca załadowania; j) nazwa miejsca wyładowania albo określenie kiedy i gdzie nastąpi wskazanie miejsca wyładowania; k) liczba wydanych egzemplarzy konosamentu; l) data i miejsce wystawienia konosamentu; ł) podpis przewoźnika albo kapitana statku lub innego przedsta-wiciela przewoźnika. Na gruncie obowiązującego prawa polskiego przyjmuje się, że podpisy winny być oryginalne, a nie powielone mechaniczne. Kodeks cywilny w odniesieniu do papierów wartościowych na okaziciela — art. 921'° § 2 k.c. — przewiduje, że podpis dłużnika może być odbity mechaniczne, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Przepisy k.m są właśnie przykładem takiej lex specialis. Jeżeli w konosamencie nie wymieniono przewoźnika, uważa się, że przewoźnikiem jest armator statku, na który ładunek załadowano. Jeśli w treści konosamentu wymieniono przewoźnika fałszywie lub niedokładnie, armator ten odpowiada wobec odbiorcy ładunku za wynikłą stąd szkodę. Reguły Hamburskie znacznie bardziej szczegółowo, niż Reguły Haga — Visby, określają treść konosamentu. Artykuł 15 konwencji mówi, że konosament musi zawierać następujące dane: a) ogólny rodzaj towarów, główne znaki konieczne do identyfikacji towarów, wyraźne stwierdzenie, jeżeli zachodzi konieczność, o niebezpiecznym charakterze towarów, liczbę opakowań lub sztuk oraz wagę towarów bądź ich ilość wyrażoną w inny sposób, a także wszystkie te dane, które podał załadowca; b) zewnętrzny stan towaru; c) nazwę przewoźnika i jego główną siedzibę; d) nazwę załadowcy; e) odbiorcę, jeśli został wskazany przez załadowcę; f) port załadunku wskazany w umowie przewozu morzem oraz datę przyjęcia towaru przez przewoźnika w porcie; g) port wyładunku wskazany w umowie przewozu; h) liczbę oryginałów konosamentu, jeżeli wydano więcej niż jeden; i) miejsce wydania konosamentu; j) podpis przewoźnika lub osoby działającej w jego imieniu; k) fracht w wysokości płatnej przez odbiorcę lub inną wskazówkę, że fracht jest przez niego płatny; l) stwierdzenie wynikające z art. 23 ust. 3 konwencji hamburskiej — „Jeżeli wydany został konosament lub jakikolwiek inny dokument będący dowodem zawarcia umowy przewozu morzem, to musi on zawierać stwierdzenie, że przewóz podlega postanowieniom niniejszej konwencji, która unieważnia każdy warunek ją naruszający ze szkodą dla załadowcy lub odbiorcy";19 ł) stwierdzenie, jeżeli jest dopuszczalne, że towary powinny lub mogą być przewożone na pokładzie; m) datę lub okres dostarczenia towaru do portu wyładunku, jeżeli strony je wyraźnie uzgodniły; n) każde rozszerzenie granicy lub granic odpowiedzialności, uzgodnione zgodnie z art. 6 ust. 4 konwencji hamburskiej (przepis ten daje możliwość uzgodnienia przez przewoźnika i załadowcę granic odpowiedzialności przewoźnika wyższych niż przewidziane w konwencji limity kwotowe). Brak w konosamencie jednego lub więcej elementów określonych w cytowanym artykule nie wpływa na prawny charakter dokumentu, jako konosamentu, pod warunkiem, że spełnia on wymogi zawarte w art. l ust. 7. Przepis ten definiuje zaś konosament następująco: „Konosament oznacza dokument, który stanowi dowód zawarcia umowy przewozu morzem, i w którym przewoźnik zobowiązuje się dostarczyć towary za wydaniem dokumentu. Stwierdzenie w tym dokumencie, że towary zostaną dostarczone na zlecenie oznaczonej osoby bądź na zlecenie lub okaziciela, stwarza takie zobowiązanie." Sprawa podpisu przewoźnika jest uregulowana odrębnie w art. 14, gdzie mówi się, że konosament może być podpisany przez osobę posiadającą upoważnienie przewoźnika. W świetle konwencji z 1978 r. konosament podpisany przez kapitana uznaje się za podpisany przez przewoźnika. No-vum jest przepis mówiący o możliwości podpisania konosamentu własnoręcznie, ale także przez odciśnięcie faksymile, perforowanie, ostemplowanie, przez złożenie inicjałów albo w jakikolwiek inny sposób mechaniczny lub elektroniczny, jeśli nie jest to sprzeczne z prawem państwa, w którym konosament jest wydawany. Stosowane w praktyce formularze konosamentów, sporządzane są z reguły w języku angielskim; zawierają one szereg szczegółowych klauzul konosamentowych. Jak wspomniano, formularz ko-nosamentowy jest najstarszym drukowanym dokumentem obrotu handlowego. Pewne części formularza bywają skreślane, a nieraz dopisuje się dodatkowe elementy konosamentu, nawet stosując tzw. doklejki do formularza. Zasadą interpretacyjną, w razie sprzeczności klauzul drukowanych z dodanymi, jest pierwszeństwo tych ostat- ' Zob. bliżej M.H. Koziński, Zagadnienie nieważnych klauzul konosamentowych w pracach UNCITRAL, PPHZ 1980, nr 4, s. 57 i n. nich.20 W związku z przyjętymi powszechnie standardami konwencyjnymi, obecnie rola klauzul dopisywanych do istniejących formularzy jest znacznie mniejsza, Z bardziej charakterystycznych klauzul konosamentowych można wymienić tzw. General Paramount Ciause — wskazując na stosowanie do danego konosamentu Reguł Haga — Visby, klauzulę jurysdykcyjną — określającą prawo właściwe dla stosunku prawnego objętego konosamentem, a także klauzule dotyczące: okresu ładowania, przewozu żywych zwierząt i ładunków na pokładzie, zasad uiszczania frachtu, awarii wspólnej i szereg innych. Nierzadko spotyka się w konosamentach klauzule, które mogą wręcz osłabiać wartość dowodową tego dokumentu (klauzule restrykcyjne), jak np. „waga nieznana". Firmy armatorskie stosują na ogół własne formularze konosamentów. Istnieją także zalecane wzorce przygotowane przez organizacje międzynarodowe, np. przez BIMCO (Baltic and In-ternational Maritime Councii). Z badań przeprowadzonych przez UNCTAD wynika, że do klauzul budzących najwięcej wątpliwości w praktyce należą tzw. Uberty i transshipment ciauses, klauzule inkor-porujące warunki czarterpartii do konosamentów, klauzule jurysdykcyjne i wyboru prawa, a także klauzule Paramount.^ 5. Rodzaje konosamentów 5.1. Konosament przyjęcia do załadowania i załadowania Istnieją różne podziały konosamentów, przy zastosowaniu bardzo zróżnicowanych kryteriów. Jedne podziały mają charakter ustawowy, inne wynikają z praktyki obrotu morskiego. Pierwszy z prezentowanych podziałów opiera się na postanowieniach art. 125 i 126 k.m. Kryterium podziału jest fakt, czy towar został faktycznie załadowany na statek. Mamy dwa typy konosamentów: - konosament przyjęcia do załadowania (recewed for shipment) — konosament tego rodzaju może być wystawiony na żądanie załadowcy przed przyjęciem ładunku na statek. Właściwie nie jest to konosament w dosłownym tego słowa znaczeniu, gdyż nie stwierdza on, że ładunek został przyjęty na statek, ale praktyka wypracowała tego typu dokumenty jako dowód przyjęcia przez przewoźnika morskiego (np. do jego magazynów) określonego towaru, który będzie przewieziony jego statkami x Por. S. Matysik, op. cit., s. 70; J. Siedlecki, op. cit., s. 167. 21 Por. M. Dragun-Gertner, Ograniczenie autonomii woli stron w morskich kontraktach żeglugowych, Gdańsk 1996, s. 66. (zazwyczaj chodzi o drobnicę). Dokumenty tego typu dotychczas traktowano, jako nie mające wartości handlowej, dlatego prawo morskie przewiduje formę wymiany takich konosamentów na właściwe konosamenty załadowania (art. 125 § 2 k.m.). Także prawo międzynarodowe przewiduje uzupełnienie konosamentu przyjęcia poprzez dodanie elementów niezbędnych dla konosamentu załadowania (art. 15 ust. 2 konwencji ham-burskiej); ostatnie wersje Incoterms, a zwłaszcza Jednolitych Zwyczajów i Praktyki dotyczących Akredytyw Dokumentowych coraz wyraźniej traktują konosament przyjęcia do załadowania na równi z konosamentem załadowania; - konosament załadowania {shipped, on board) — jest to właściwy konosament, który stwierdza jednoznacznie, że konkretny towar został załadowany na określony statek, w określonej w konosamencie dacie. Konwencja hamburska stwierdza, że po załadowaniu towaru na statek przewoźnik zobowiązany jest wydać na żądanie załadowcy konosament załadowania, który oprócz danych określonych w art. 15 ust. l konwencji musi zawierać stwierdzenie, że towar znajduje się na statku lub statkach oraz zawierać datę lub daty załadunku. 5.2. Konosament liniowy i czarterowy Kolejna klasyfikacja dzieli konosamenty z punktu widzenia rodzaju umowy przewozu morskiego ładunku. Rozróżniamy dwa typy konosamentów: - konosamenty liniowe, które są wystawiane dla przewozów na warunkach określonych przez linie okrętowe, utrzymujące stałe połączenia. Zwykle konosamenty tego typu zawierają dość rozbudowaną treść; - konosamenty czarterowe, które są ściśle związane z umową czarterową, zwykle zawierającą skomplikowaną i obszerną treść. Dlatego konosamenty takie mają znacznie mniej szczegółowy charakter, gdyż w ich tekście przewoźnik powołuje się na treść czarterpartii. Jednakże tzw. klauzule inkorporujące do konosamentu treść czarterpartii budzą poważne wątpliwości w praktyce, zwłaszcza gdy konosament nabywany jest w dobrej wierze przez osobę trzecią, która nie uczestniczyła w umowie czarterowej i nie miała na jej treść żadnego wpływu.22 22 Por. S. Mankabady, References to Charter — Parties m BUls ofLading, Lloyd's Mari-time Law and Commerciał Law Quarterly 1984, nr l, s. 53 i n.; M. Dragun-Gert-ner (op. cit., s. 68) podkreśla, że sądy niektórych państw wręcz nie uznają za skuteczne, wobec nabywcy konosamentu, klauzul czarterpartii o treści nietypowej, z którymi nie miał się on możliwości zapoznać. 5.2. Konosament zwykły i przeładunkowy Ze względu na trasę przewozu rozróżnia się konosamenty: - zwykle, stwierdzające, że towar będzie przewieziony przez określonego przewoźnika określonym statkiem, do określonego portu wyładowania; - przeładunkowe (transshipment B/L) są wystawiane w przypadku, gdy statek na który załadowano towar, nie przewozi towaru do miejsca przeznaczenia, lecz przewoźnik zobowiązuje się przeładować towar na inny statek, na swój koszt i odpowiada za wykonanie umowy przewozu do portu wskazanego w konosamencie. W treści takiego konosamentu dodatkowo wymieniony jest port przeładunkowy oraz nazwa statku, który przewiezie towar do miejsca wyładowania. Z tego typu przewozem wiąże się praktyka wystawiania przez drugiego przewoźnika tzw. konosamentu lokalnego, który otrzymuje odbiorca towaru w zamian za pierwotny konosament przeładunkowy. 5.4-. Konosarnent bezpośredni i dokumenty przewozu multimodalnego Szczególnym rodzajem konosamentu jest tzw. konosament bezpośredni (through B/L).23 Jest to od dawna znany rodzaj morskiego dokumentu przewozowego, uregulowany w art. 133 i 134 k.m. Jest on stosowany w przewozie morskim w sytuacji, gdy na poszczególnych odcinkach przewozu niezbędne jest wykorzystanie różnych rodzajów przewozu (morski, drogowy, kolejowy, lotniczy, rzeczny). Konosament taki obejmuje całą trasę bez względu na rodzaj przewozu i jest wystawiany przez pierwszego przewoźnika, jeśli jest nim przewoźnik morski. Zagadnienie charakteru prawnego dokumentów transportu kombinowanego (multimodalnego) przekracza ramy wykładu na temat papierów towarowych. Na wstępie zauważyć można, że zdarzają się konosamenty bezpośrednie, które zaopatrywane są klauzulą „house to house" lub „door to door" i nazywane bywają dokumentami przewozu kombinowanego, spotyka się także określenie „konosament transportu kombinowanego". Różne organizacje międzynarodowe od lat dostrzegają potrzebę wprowadzenia przenoszalnego dokumentu transportu kombinowanego, czyli nowej formy papieru towarowego. Pierwszy taki dokument opracowało Międzynarodowe Zrzeszenie Spedytorów (FIATA). Był to tzw. konosament spedy-torski FIATA, wystawiany przez spedytora. Międzynarodowa Izba Handlowa (ICC) opracowała m.in. Jednolite Reguły Dokumentów Transportu Kombinowanego. Następne warunki wzorcowe konosamentu dla przewozów kombinowanych wydała BIMCO, tzw. COMBICONBILL. Jak na razie nie ma jednak ani przepisów międzynarodowych, ani krajowych wprowadzających papiery towarowe w zakresie przewozu multimodalnego. 23 Zob. L. Babiński, J. Siedlecki, Konosament bezpośredni w rozwoju obrotu międzynarodowego, Szczecin 1963, s. 36 i n. 5.5. Konosament „czysty" i „nieczysty" - list gwarancyjny Ostatnia z klasyfikacji, którą należy przedstawić, przyjmuje za kryterium fakt, czy konosament zawiera tzw. klauzule restrykcyjne; jest to klasyfikacja charakterystyczna wyłącznie dla morskiego obrotu handlowego, mająca ogromne znaczenie dla istoty konosamentów, jako papierów towarowych. Z tego punktu widzenia wyróżnia się: - konosament czysty (clean B/L) nie zawierający klauzul restrykcyjnych, czyli oparty na standardowym określeniu zawartym we wszystkich konosamentach, że towar został przyjęty w dobrym stanie i porządku (in apparent good order and condition). Reguły hamburskie w art. 16 ust. 2 zawierają wręcz domniemanie prawne o treści następującej: „Jeżeli przewoźnik lub inna osoba wydająca konosament zaniecha umieszczenia w konosamencie wzmianki o zewnętrznym stanie towaru, to uważa się, że towary były w dobrym stanie zewnętrznym." - konosament nieczysty (dirty B/L) zawierający klauzule typu: opakowanie w złym stanie, ładowanie w czasie deszczu, skrzynie używane, pojemniki nieszczelne, worki używane etc. Otrzymanie konosamentu nieczystego jest bardzo niedogodne, gdyż w obrocie handlowym wymaga się, by konosamenty były czyste, tak więc np. banki odmawiają wypłaty należności po przedstawieniu takich konosamentów. Mając to na uwadze załadowcy często uprzedzają przewoźnika, że będą domagać się wyłącznie konosamentu czystego, a więc by nie przyjmował on sztuk ładunku, które budzą wątpliwości. Z problematyką konosamentów czystych i nieczystych wiąże się praktyka wystawiania listów gwarancyjnych (letters of indemni-ty). Przewoźnik morski chcąc zabezpieczyć się przed odpowiedzialnością za towar w porcie wyładowania, na kwitach sternika, które są dowodem przyjęcia na statek części opisanego w nich ładunku, zawiera szereg klauzul restrykcyjnych. Nierzadko jest to w pełni uzasadnione, ale bywa, że jest to zbytnia gorliwość przewoźnika, która utrudnić może obrót handlowy. Niezwykle częstym przykładem różnic między deklaracją załadowcy i kwitem sternika jest kwestia braków ilościowych sztuk ładunku. Jak wybrnąć z tego typu kontrowersji, gdy interesy załadowcy i przewoźnika są tu zdecydowanie przeciwstawne. Praktyka obrotu morskiego wprowadziła instytucję listu gwarancyjnego. Jego istota polega na tym, że załadowca prosi kapitana, by nie wpisywał zastrzeżeń do konosamentu i wydał konosament czysty, w zamian dając mu pisemne zobowiązanie zwrócenia wszystkich należności i ewentualnych odszkodowań, do jakich może być zobowiązany przewoźnik w porcie wyładowania, gdyby w związku z treścią konosamentu odbiorca miał roszczenia. Zapewnienie to może dotyczyć zarówno jakości towarów, jak i ilości towarów załadowanych na statek. Problematyka listów gwarancyjnych ma ogromną literaturę i niejednokrotnie była przedmiotem orzeczeń sądowych w różnych krajach. Nasze prawo morskie nie zawiera żadnego wyraźnego przepisu na temat listu gwarancyjnego, podobnie jak konwencja brukselska z 1924 r. Różnie ocenia się listy gwarancyjne w praktyce, niekiedy próbuje się dokonać podziału listów gwarancyjnych na dopuszczalne i oszukańcze. Według S. Matysika24 dopuszczalny jest list gwarancyjny w przypadku sporu co do ilości załadowanego na statek towaru, bowiem w porcie wyładowania odbiorca i tak ma obowiązek sprawdzić ilość towaru zgodną z konosamentem i może braki reklamować. Wydawanie czystych konosamentówe za listy gwarancyjne powinno być wyjątkowe i tylko wtedy, gdy zastrzeżenia dotyczą okoliczności wątpliwych i nieznacznych uszkodzeń. Świadome podpisanie konosamentu stwierdzającego stan i ilość towaru w sposób niezgodny z rzeczywistością może być jednak oszustwem. Zarzutu oszustwa nie można postawić, gdy przewoźnik i załadowca działają w dobrej wierze, a istniejącej między nimi rozbieżności co do stanu i ilości ładunku, od której zależy wystawienie konosamentu, nie można w danym momencie wyjaśnić.25 Nie można zapominać, że konosament jest papierem wartościowym, w oparciu o treść którego osoby trzecie, nabywcy, banki i ubez-pieczyciele, podejmują własne zobowiązania, dokonują transakcji nie mając praktycznie żadnej możliwości sprawdzenia wiarygodności treści tego papieru wartościowego. Muszą przeto mieć pełne zaufanie do treści papieru, który nabywają. Zastosowanie listu gwarancyjnego w każdym wypadku podważa zaufanie do konosamentu, a nierzadko prowadzi do jawnych oszustw. Zdając sobie sprawę, że trudno będzie całkowicie wykorzenić tę praktykę, chociaż ograniczają ją ostatnio m.in. nowe techniki ładunkowe, zwłaszcza konteneryzacja, należy w maksymalnym zakresie bronić interesów osób trzecich, które w dobrej wierze nabywają konosament i które nie wiedzą o porozumieniu pomiędzy załadowcą a przewoźnikiem. Służyć temu winna m.in. interpretacja prawna zobowiązania dokumentowanego listem gwarancyjnym, jako umowy gwarancyjnej z art. 392 k.c. oraz pierwsza próba konwencyjnego unormowania tego zagadnienia w Regułach Hamburskich. Gdy obaj kontrahenci listu gwarancyjnego działają w dobrej wierze, jeśli nie mają na celu świadomego pokrzywdzenia osób trzecich, a ich zobowiązanie służyć ma nie oszustwu, lecz jedynie ułatwieniu obrotu morskiego, to list gwarancyjny stanowi dowód zawarcia przez załadowcę i przewoźnika umowy gwarancyjnej,26 którą w pra- 24 S. Matysik, op. cit., s. 82. 25 Por. J. Łopuski (w:) op. dt., s. 405. 26 Na temat zastosowania konstrukcji umowy gwarancyjnej do listów gwarancyjnych zob. bliżej M.H. Koziński, Umowy gwarancyjne w morskim oborcie handlowym (w.) Wybrane zagadnienia prawa morskiego, Gdańsk-Słupsk-Szczecin 1984, s. 19 i n. oraz tegoż. Gwarancje umowne w morskim obrocie handlowym, Prace Wydziału Nawigacyjnego Wyższej Szkoły Morskiej w Gdyni 1999. nr 7, s. 129 i n. wie cywilnym określa się jako umowę o zwolnienie dłużnika przez osobę trzecią od obowiązku świadczenia (art. 392 k.c.). Umowa ta w niczym nie zmienia pozycji prawnej dłużnika (przewoźnika morskiego) wobec wierzyciela (odbiorcy ładunku). Wierzy ciel zachowuje zatem w całej pełni swoją wierzytelność wobec dłużnika, czyli w naszym przypadku, zasadnicze dla papieru towarowego, zobowiązanie wydania odbiorcy określonego w konosamencie ładunku. Zawarcie tej umowy gwarancyjnej nie pogarsza w niczym pozycji wierzyciela wobec dłużnika, a także nie zobowiązuje go do przyjęcia świadczenia od osoby trzeciej, czyli załadowcy. Także wierzyciel w stosunku do tzw. osoby trzeciej, czyli w naszym przypadku załadowcy, nie uzyskuje lepszej pozycji, zwłaszcza nie staje się on dodatkowym, obok przewoźnika morskiego, dłużnikiem w zakresie zobowiązania opisanego w konosamencie. Jednym słowem, umowa gwarancyjna z art. 392 k.c. ma moc wiążącą wyłącznie w stosunku między stronami tej umowy, czyli w omawianej sytuacji między załadowcą (gwarantem) i przewoźnikiem morskim (beneficjentem gwarancji). Natomiast losowy charakter tej umowy uzależnia spełnienie świadczenia przez gwaranta od trudnego do przewidzenia zachowania wierzyciela, czyli odbiorcy legitymowanego konosamentem. Mechanizm prawny tego typu gwarancji załadowcy jest zatem w całej pełni dopuszczalny prawem i ma podstawę w prawie cywilnym. Reasumując, jeżeli cel umowy nie był sprzeczny z prawem i zasadami współżycia społecznego i umowa gwarancyjna spełniała wymogi art. 392 k.c. to list gwarancyjny stanowi skuteczne prawnie zobowiązanie. Próby międzynarodowego unormowania problematyki listów gwarancyjnych podejmowane były wielokrotnie m.in. na madryckiej konferencji CMI w 1955 r.; wypracowano także w praktyce obrotu handlowego zasady oceny uznawania konosamentów za czyste lub nieczyste, uznając wiele stosowanych w praktyce klauzul restrykcyjnych za nie powodujące zanieczyszczenia konosamentu. Najdalej idącym rozwiązaniem jest niewątpliwie regulacja zawarta w Regułach Hamburskich z 1978 r. Artykuł 17 tej konwencji przewiduje, że „żaden list gwarancyjny lub umowa, na której podstawie załadowca zobowiązał się zapłacić przewoźnikowi odszkodowanie za straty wynikłe z wydania, przez niego lub osobę działającą w jego imieniu, konosamentu bez zamieszczenia w nim zastrzeżenia dotyczącego danych wpisanych przez załadowcę do konosamentu lub co do zewnętrznego stanu towarów, nie są ważne i nie odnoszą skutków w stosunku do jakiejkolwiek osoby trzeciej, na którą konosament został przeniesiony, nie wyłączając odbiorcy". Jednakże, taki list gwarancyjny lub umowa są jednak ważne w stosunku do załadowcy, chyba że przewoźnik lub osoba działająca w jego imieniu zamierzał oszukać osobę trzecią, która działała w zaufaniu do opisu towarów w konosamencie. Niezwykle charakterystyczne dla tej regulacji jest wprowadzenie sankcji za stosowanie oszukańczego listu gwarancyjnego. Przewoźnik traci w tym wypadku prawo dochodzenia od załadowcy roszczeń z tytułu jego odpowiedzialności za prawdziwość danych dotyczących ładunku, zamieszczonych w konosamencie, a co ważniejsze jest on odpowiedzialny za szkody poniesione przez osobę trzecią, w tym naturalnie odbiorcę, bez przywile-ju ograniczenia odpowiedzialności przewidzianego w konwencji. 6. Osoba legitymowana z konosamentu i sposób przenoszenia praw z konosamentu Z art. 129 wynika, że konsament może być wystawiony, jako: konosament imienny (straight bili oflading), legitymujący określonego odbiorcę ładunku, wskazanego wyraźnie w treści samego konosamentu. Z art. 130 k.m. wynika, że konosament tego typu przenoszony jest na inne osoby w drodze pisemnej umowy przelewu wierzytelności (cessio legis — art. 509 i n. k.c.). Przelew wierzytelności stwierdzonej pismem powinien być dokonany w formie pisemnej. Nabywca wstępuje w prawa poprzednika z chwilą zawarcia umowy przelewu. Zgodnie z art. 92118 k.c. przelew winien być połączony z wydaniem dokumentu. Konosamenty tego typu stanowią w stosunkach morskich wyjątek, albowiem z istoty swej nie są przeznaczone do obrotu handlowego. Szczególnie istotnie wyróżnia się sytuacja prawna nabywcy takiego konosamentu. Otóż w odróżnieniu od nabywcy praw w drodze indosu, który nabywa prawa zgodnie z treścią samego dokumentu, nabywca w drodze cesji nabywa prawa cedenta, w takim samym rozmiarze i zakresie w jakim ten je posiadał. A zatem jeśli np. w konosamencie była klauzula „fracht zapłacony", a w umowie czarterowej czy bukingowej, albo w wyniku jakiegokolwiek porozumienia między przewoźnikiem i posiadaczem imiennego konosamentu uzgodniono, że mimo to fracht płatny będzie w ratach, to zgodnie z prawem cywilnym przewoźnik może wobec nowego nabywcy podnieść zarzut niezapłacenia frachtu. Natomiast jeśli nabyto papier wartościowy w drodze indosu, to w takim przypadku treść konosamentu jest niepodważalnym dowodem, że fracht został zapłacony i przewoźnik nie może od osoby legitymującej się zaindosowanym dokumentem domagać się czegoś co nie wynika z treści tego dokumentu. Przewoźnik winien wydać ładunek z takiego konosamentu tylko osobie imiennie w nim wskazanej albo w przypadku przelewu osobie liegitymującej się konosamentem i umową przelewu; konosament na zlecenie (to order), jest konosamentem na zlecenie załadowcy lub wskazanej przez niego osoby. Konosament taki jest przenoszony na inne osoby w drodze indosu. Indos jest zawsze bezwarunkowy, winien być napisany na indosowanym konosamencie i musi co najmniej zawierać podpis indosanta. Nie stosuje się w tym typie papierów wartościowych formy przedłużka do konosamentu. Indos może być indosem in blan- co, czyli zawierać jedynie podpis indosanta, może także wskazywać osobę indosatariusza. W przypadku indosu m blanco in-dosatariusz, który taki konosament otrzymał może: uzupełnić indos własnym nazwiskiem, dalej indosować go m blanco albo przenieść go na inną osobę bez indosowania, albowiem taki dokument stał się w praktce dokumentem na okaziciela. Technika stosowania dokumentów na zlecenie i indosowanie m blanco stanowi najczęstszą formę dokumentów handlowych, ułatwiając wydatnie obrót. Nabywcy praw z konosamentu w formie indosu nie wiążą w żadnym zakresie postanowienia umów przewozu morskiego, czy to pisemne, czy tym bardziej ustne, jeżeli o ich treści nie ma wzmianki w konosamencie. Nabywca konosamentu tą drogą działa zatem w całkowitym zaufaniu do treści papieru wartościowego i nie powinien obawiać się nie ujawnionych w konosamencie okoliczności, porozumień i za-trzeżeń. Po wprowadzeniu konosamentu do obrotu, przewoźnik morski odpowiada wobec kolejnych posiadaczy tego papieru wartościowego wyłącznie skrypturalnie, zgodnie z treścią dokumentu. Jak to wyżej omówiono, prawo wekslowe obszernie reguluje instytucję indosu (zob. część czwarta, rozdział 6). Uznaje się zatem,27 że przepisy prawa wekslowego mają odpowiednie zastosowanie do indosu konosamentów i innych dokumentów na zlecenie, np. polis ubezpieczeniowych. Jest to uzasadnione gdyż k.c. niezwykle skromnie reguluje tę instytucję. Dodajmy, że k.h. w odniesieniu do przenoszenia praw z innych papierów towarowych (dowody składowe) w art. 657 używał także odesłania do indosu wekslowego. Wydaje się jednak, iż zastosowanie przepisów o indosie wekslowym nie obejmuje wielu unormowań typowych wyłącznie dla specyficznych zobowiązań wekslowych. Podkreśla się słusznie, że np. indos w zakresie papierów towarowych nie ma funkcji gwarancyjnej;28 konosament na okaziciela (to bearer), legitymujący każdego posiadacza konosamentu, przenoszony jest na inne osoby poprzez wydanie konosamentu. Jest to dość rzadki rodzaj konosamentu, stwarzający pewne ryzyko dla przewoźnika morskiego, bowiem wystawiając go i wręczając załadowcy przewoźnik nie wie dla kogo towar jest przeznaczony i kto będzie jego odbiorcą. Zwykle przewoźnicy domagają się co najmniej, by w treści konosamentu było zaznaczone kogo w porcie wyładowania należy powiadomić o nadejściu towaru, odbiorca bowiem jest nieznany, 7. Morskie dokumenty przewozowe nie będące papierami wartościowymi Morski list przewozowy (sea waybill) jest coraz powszechniej stosowanym dokumentem przewozowym, szczególnie w przewozach kontenerów. Jest to dokument potwierdzający zawarcie umowy przewozu w żegludze liniowej oraz przyjęcie określonego ładunku do przewozu morskiego. Ten rodzaj dokumentu nie jest unormowany w k.m., ani nie ma regulacji konwencyjnej. Dokument ten nie reprezentuje towaru w rozumieniu przyjętym dla konosamentu i innych papierów towarowych. Ze względu na stosowanie coraz częściej innych niż konosamenty dokumentów potwierdzających zawarcie umowy przewozu morskiego, zwykło się przyjmować, że o ile dany dokument nie ma charakteru papieru towarowego, to uznaje się go za morski list przewozowy. Praktyka wytworzyła wiele różnych rodzajów morskich listów przewozowych, a nawet ich wzorce, np. w zakresie przewozu skroplonych gazów, chemikaliów.29 Formularze tego typu dokumentów przewozowych np. Genway Bili przygotowała BIMCO, a CMI opracował nawet odpowiednie jednolite reguły. Odmianą morskiego listu przewozowego sensu largo jest tzw. data freight receipt, dokument wydawany przez przewoźnika i przekazywany drogą dalekopisową^ lub elektroniczną, o treści podobnej do morskiego listu przewozowego. Dokument ten zawiera opis ładunku i potwierdzenie przyjęcia go do przewozu. Od konosamentu różni się m.in. tym, że musi wskazywać wyraźnie odbiorcę ładunku; nie może być wystawiony na zlecenie. Polecenie wydania (delwery order) jest dokumentem przewozowym, nie uregulowanym przez prawo, lecz stosowanym w praktyce, gdy ładunek, na który wystawiono jeden konosament, jest przeznaczony dla wielu osób, co wynika z późniejszych umów, zawartych z nimi przez uprawnionego z konosamentu odbiorcę ładunku. Jak wyżej zauważono, wadą klasycznego konosamentu, jako dokumentu, jest czas jego przekazywania między uczestnikami obrotu. Dlatego od dawna istnieją próby przekazywania konosamentów i innych dokumentów handlowych drogą dalekopisową i telefak- 27 Por. G. Schaps, H.J. Abraham, op. cit., s. 784; J. Łopuski, j.w., s. 41(M11; W. Lan-gowski. Indos wekslowy, Kraków 1998, s. 61, wydaje się, że przydatne może być w tym przypadku, stosowane przez tego autora, rozróżnienie indosu wekslowego sensu stricto i sensy largo. a Por. J. Siedlecki, op. cit., s. 126. " Por. J. Młynarczyk, op. cit., s, 133; zob. także M. Dragun-Germer, Morsfa' list przewozowy — wybrane aspekty prawne (w.) Zagadnienia prawne transportu i ubezpieczeń, Szczecin 1993, s. 28 i n. 30 Zob. J.T. Holowiński, Dalekopisowe kwity ładunkowe w morskich przewozach międzynarodowych, PPHZ 1977, nr l, s. 155 i n. oraz tegoż. Zmiany w dokumentacji transportowej w nowoczesnej żegludze liniowej, Gdańsk 1990, s. 71 i n. sową.31 Przełomem w obrocie będzie zapewne konsament elektroniczny (electronic B/L), który stanowi coraz częściej stosowaną formę dokumentowania przewozu morskiego ładunku.32 Mimo że treść takiego konosamentu w zasadzie nie różni się od treści dokumentu papierowego, to nie sposób uznać go za papier towarowy odpowiadający konwencji brukselskiej z 1924 r. Wprawdzie nie udało się dotychczas zrealizować pomysłu światowego rejestru komputerowego wystawianych konosamentów, ale podejmowane są próby ujednolicenia w skali międzynarodowej reguł elektronicznego przekazywania praw na przewożonych ładunkach; CMI opracował Rules for the Electronic Transfer ofRights to Goods in Transit.33 Mając na uwadze rozszerzanie się tej i podobnych form dokumentacji w obrocie towarowym, a także w operacjach giełdowych, wydaje się, iż prawo papierów wartościowych winno jednoznacznie unormować ten rodzaj wyrazu zobowiązań dokumentowanych papierami wartościowymi. Także w obrocie bankowym metody zapisu elektronicznego stanowią obecnie standard. W polskim systemie publicznego obrotu papierami wartościowymi dominuje papier zdematerializowany, istniejący w formie zapisu elektronicznego. W morskim obrocie handlowym szeroko wykorzystuje się technikę transmisji informacji oraz dokumentów. Elektroniczna transmisja konosamentów staje się coraz powszechniejsza, dzięki skomputeryzowaniu i łączności statelitamej nowoczesnych statków. Powstają jednak trudności z zastosowaniem do przewozów dokumentowanych w ten sposób bezwzględnie obowiązujących przepisów Reguł Haga — Visby. Dość często więc strony umów przewozu na zasadzie lex contractus powołują się w treści dokumentów na wspomniane przepisy. UNCITRAL przygotował tzw. Jednolite Prawo Elektronicznego Przesyłania Danych (EDI — Electronic Data Interchange), które może mieć istotny wpływ na przyszłość prawa zobowiązań. Między innymi art. 5 tego unormowania przewiduje, że „nie można odmówić jakiejkolwiek informacji ważności i skuteczności tylko dlatego, że została sporządzona bądź istnieje w postaci zapisu elektronicznego". Według EDI „informacja elektroniczna spełnia wymóg złożenia podpisu pod warunkiem, że istnieje skuteczna i niezawodna metoda identyfikacji inicjatora takiej informacji". Do amerykańskiego Uniform Commerciał Code w 1997 r. wprowadzono szereg rozwiązań przyjętych przez EDI. CMI sformułował Uniform Rules for nn Electronic Bili ofl^adig, Waybill or Other Transport Document. Istnieje jednak obecnie szereg alternatywnych systemów elektronicznego przekazywania dokumentów. Nadal nie są jednoznacznie rozwiązane kwestie np. formy elektronicznych podpisów, kodów i kluczy kodowych, pozwalających stwierdzić autentyczność dokumentów elektronicznych, ustalania np. miejsca wystawienia konosamentu elektronicznego, zagwarantowania pełnego bezpieczeństwa transakcji elektronicznych, zachowania tajemnicy handlowej. Zwłaszcza ten ostatni czynnik ma duże znaczenie na rynku żeglu- 3' Por. J.T. Hołowiński, Konosamenty dalekopisowe, Technika i Gospodarka Morska 1980, nr 3, s. 133 i n. 32 Zob. np. G.F. Chandler, The Electronic Transmission of BUls of Lading, Joumal of Maritime Law and Commerce 1989, nr 4, s. 571 i n. oraz D. Faber, Electronic BUls of Lading, Lloyd's Maritime and Commerciał Law Quraterly 1996, nr l, s. 232 i n. 33 J. Młynarczyk, op. cit., s. 135. Towaroi gowym. Powstają nowe definicje tak istotnych dla obrotu papierami wartościowymi instytucji, jak indos elektroniczny." Sądzić jednak należy, że nic nie jest w stanie powstrzymać tendencji do wprowadzania nowych nośników informacji także w odniesieniu do papierów wartościowych. Spowoduje to zapewne niedługo istotne zmiany w prawie papierów wartościowych. " Por. D. Faber, op. cit., s. 238. • <.' Rozdział trzeci DOWODY SKŁADOWE 1. Istota przedsiębiorczości składowe! 1.1. Geneza dornów składowych i wydawanych przez nie papierów towarowych Konieczność składowania towarów była zawsze nierozerwalnie związana z handlem. Już w prawie rzymskim znano specjalny kontrakt realny, polegający na oddaniu rzeczy ruchomej na przechowanie depozytariuszowi {depositum). W Średniowieczu powstał nawet swoisty przywilej zwany prawem składu (Stappeirecht), mający ogromne znaczenie dla rozwoju miast, który zmuszał kupców do składowania towarów oraz ich sprzedaży w określonym miejscu i czasie. W większości ówczesnych ośrodków handlowych cechy i gildie organizowały składy i hale kupieckie; w Polsce powszechne były zwłaszcza spichrze i składy win. Jednakże składowanie towarów, z którym wiązać można powstanie przenoszalnych dowodów składowych ma znacznie mniej odległą przeszłość. Niektórzy autorzy twierdzą, że pierwowzorem dowodu składowego był konosament.35 Pierwsze domy składowe powstały w Anglii, w końcu XVIII w. Składy te zwane były docks; przykładem może być, powstały w 1799 r., londyński West India Docks. We Francji powstają składy nadzorowane przez państwo (magasins genraux) około 1848 r. Pierwsze ustawy 35 Por. S. Janczewski, Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1946, s. 363. składowe wydano we Francji (1858 i 1870). Podobne ustawodawstwo powstaje w Belgii (1862), Austrii (1866 i 1889) i Rosji (1888). Polska ma pewną tradycję w zakresie unormowań dotyczących domów składowych i emitowanych przez nie papierów towarowych. Już w 1910 r. uchwalono statut Warszawskiego Akcyjnego Towarzystwa Warrantowego. Niejednolite składowe ustawodawstwo zaborcze zostało zastąpione rozporządzeniem Prezydenta RP z dnia 28 grudnia 1924 r. o domach składowych (Dz.U. Nr 114, póz. 1020), a następnie regulacją zawartą w k.h. z 1934 r., która obowiązywała do wejścia w życie k.c. Prawo polskie wzorowane było na unormowaniach francuskich i austriackich. 1.2. Ekonomiczne uwarunkowania składowania Dzięki domom składowym przedsiębiorcy nie mają potrzeby inwestowania w kosztowne magazyny, ułatwiony jest obrót handlowy, w tym sprzedaż na giełdach towarowych. Składy świadczą często usługi kompleksowe, polegające także np. na przeładowywaniu, sortowaniu, ważeniu towarów. Uczestnicy obrotu gospodarczego przez oddanie towaru na skład mają możność wykonania szeregu operacji i czynności wymagających fachowej obsługi. Należy także wspomnieć o specyficznych zadaniach składów celnych i składów konsygnacyjnych. Jednym z zasadniczych czynników, który miał wpływ na rozwój przedsiębiorczości składowej był tzw. kredyt warrantowy.36 Polega on na tym, że przedsiębiorca posiadający określone towary przechowywane w domu składowym, może otrzymać od banku kredyt po złożeniu warrantu. Warrant przenosi się w formie indosu na pożyczkodawcę. Kredyt warrantowy podobny jest do kredytu lombardowego. W transakcji lombardowej towar oddaje się bezpośrednio wierzycielowi, jako zabezpieczenie, a przy kredycie warrantowym towar zostaje złożony w domu składowym, zaś wierzyciel otrzymuje jedynie reprezentujący go papier towarowy. Operacja polegająca na otrzymaniu gotówki w zamian za papier towarowy przypomina dyskonto wekslowe. Warrant zapewnia większą gwarancję kredytową niż weksel. Wierzytelność posiadacza warrantu jest bowiem zabezpieczona skutecznym erga omnes, rzeczowym prawem zastawu na złożonym towarze, a także dodatkowo prawem regresu w stosunku do indosanta. W braku zapłaty należności zawsze istnieje możliwość zlicytowania składowanego towaru w celu jej zaspokojenia. Dlatego w wielu krajach poza dyskontem weksli stosuje się dyskonto war-rantów. Przy tym uznaje się na ogól, że warrant może mieć o jeden podpis mniej niż 36 K. Petyniak-Sanecki, Domy składowe i obrót warrantowy, PPH 1925, nr 3, s. 158 i n.; zob. także J. Namitkiewicz, Podręcznik prawa fwndlawego, wekslowego, czekowego i upadłościowego, Warszawa 1919, s. 156. weksel. Praktyka NBP z okresu międzywojennego przyjmowała, że o ile weksel dyskontowy winien mieć trzy, a wyjątkowo dwa podpisy osób całkowicie zasługujących na zaufanie, to warrant mógł posiadać dwa podpisy osób lub firm zasługujących na zaufanie. Warranty winny być płatne w ciągu 3 miesięcy, a wyjątkowo warranty zabezpieczone całkowicie produktami rolnymi mogły mieć termin 6-miesięczny.37 1.8. Dowodu składowe a umowa składu W Kodeksie cywilnym uregulowano umowę składu (art. 853-859), uchylając jednocześnie przepisy o umowie składu i domach składowych zawarte w rozdziale VIII k.h. (art.. 630-681). Artykuł 853 § 2 k.c. przewiduje obowiązek wydania składającemu przez przedsiębiorstwo składowe dowodu składowego, w którym należy wymienić: rodzaj, ilość, oznaczenie oraz sposób opakowania towarów oraz inne istotne postanowiania umowy składu. W praktyce dokument ten nazywany jest kwitem składowym.38 W żadnym wypadku nie należy utożsamiać wspomnianego dowodu składowego z dowodami składowymi, o których jest mowa poniżej. Dowód ten nie jest bowiem papierem towarowym, a jedynie dowodem zawarcia umowy składu, rodzajem pokwitowania potwierdzającego przyjęcie na skład określonych towarów. Dowody takie — poza nazwą — mają jedynie to wspólne z papierami towarowymi, że są dokumentami jednostronnie wystawianymi przez przedsiębiorstwo składowe. Unormowanie umowy składu w k.c. podkreśla jednak ścisłą relację, jaka zachodzi między umową składu i instytucją dowodu składowego, jako papieru towarowego. Nadto pojęcie warrantu i rewersu łączy się ściśle z instytucją domu składowego. Umowa składu uznawana jest powszechnie za umowę realną, na mocy której „przedsiębiorstwo składowe zobowiązuje się do przechowania za wynagrodzeniem przyjętych na skład towarów". Jest to umowa jednostronnie podmiotowo kwalifikowana, albowiem podmiot zajmujący się składem, w odróżnieniwniu od przechowawcy, winien być profesjonalistą. Zawodowość działalności składowej jest w wielu systemach prawnych elementem pozwalającym odróżnić umowę składu od umowy przechowania. Także w k.h, umowa składu, instytucja domu składowego i zbywalny przez indos dowód składowy były uregulowane łącznie. Jeśli chodzi o inne ustawodawstwa, to bywają odrębne ustawy normujące problematykę domów składowych i emitowanych przez nie papierów towarowych (rvp.Verodung uber Oderlagerscheine z 1931 r., Uniform Ware-hause Act z 1906 r.). Ten ostatni system zdaje się preferować polski ustawodawca w najnowszych projektach ustaw o domach składowych. 37 S. Szer, Domy składom według polskiego prawa o domach składowych, PPH 1929, nr 3-6, s.234-235. 38 J. Napierała, Umowa składu, Poznań 1981, s. 63. 2. Domy składowe i ich rodzaje Domy składowe (ang. dock warehauses, w\os.fundaco, niem. La-gerhaus, franc. magasins genemux) są to zarobkowo prowadzone przedsiębiorstwa, specjalizujące się w składowaniu towarów oraz zajmujące się związanymi z tym innymi czynnościami, np. konserwacją, sortowaniem, opakowaniem etc.39 Możemy wyróżnić publiczne i prywatne domy składowe. Pierwsze prowadzone są przez podmioty publiczne, jak przedsiębiorstwa państwowe, gminy, miasta, korporacje publiczne, zaś drugie są prowadzone przez prywatnych przedsiębiorców. Dość charakterystyczne dla tego typu przedsiębiorczości jest uzależnienie w niektórych krajach, możliwości podejmowania działalności składowej od uzyskania odpowieniej koncesji. Np. w RFN i Szwajcarii mogą istnieć koncesjonowane, a także niekoncesjownowane domy składowe, jednak papiery towarowe mogą emitować tylko domy koncesjonowane. Natomiast w USA nie ma potrzeby uzyskiwania zezwolenia na prowadzenuie domu składowego (warehause) i każdy warehauseman może wystawiać dowody składowe (ivarehause receipt). Z reguły jednak prawo wystawiania składowych papierów towarowych wiąże się wyłącznie z koncesjonowanymi lub w inny sposób nadzorowanymi przez państwo domami składowymi. Domy te mają charakter swego rodzaju instytucji zaufania publicznego i uzyskują szereg specjalnych uprawnień, jak np. prawo sprzedaży licytacyjnej składowanych towarów. Mają także szczególne obowiązki, jak np. przyjmowanie towarów w porządku ich zgłaszania i brak możliwości odmowy przyjęcia na skład w granicach możliwości składowych przesiębiorstwa. Można wymienić różne rodzaje przedsiębiorstw składowych, w zależności od rodzaju składowanych towarów. Mamy więc składy ogólne, w których mogą być składowane różne towary i składy specjalistyczne, jak np. chłodnie, elewatory, składy paliw płynnych; ostatnio elementy składu są charakterystyczne dla wielkich termina-li kontenerowych.40 W związku z rozwojem transportu multimodal-nego coraz częściej usługi wspomnianych terminali mają charakter kompleksowy, obejmując poza składowaniem m.in. usługi spedycyjne, ładunkowe etc. Sposoby składowania dzieli się także na: - składowanie indywidualne, oddzielne (towar nie jest łączony z inymi towarami) lub łączne (alla rinfusa), gdy łączone są towary zamienne; 39 Por. J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Komentarz, t. II, Kraków 1935, s. 247-248 i cytowana tam literatura. 40 Por. M.H. Koziński, Morskie prawo gospodarcze, CL. 2, Gdynia 1999, s. 32 i n. - kwotowe (Summmlagerung), w którym przedsiębiorca składowy uzyskuje własność składowanego towaru i ma obowiązek wydania składającemu takiego samego rodzaju towaru lub jego równowartości. Można również podzielić usługi składowe na składowanie: - tranzytowe, mające na celu bieżącą obsługę ładunków, zwykle w portach, terminalach, firmach spedycyjnych i przewozowych; - operacyjne, mające na celu ułatwienie organizacji przewozów towarowych, np. w celu formowania przesyłek zbiorowych, obejmujące także dodatkowe usługi; wspomniane dwa rodzaje składowania mają charakter z reguły krótkoterminowy i są realizowane przez podmioty zajmujące się nie tylko usługami składowymi; - długoterminowe, prowadzone przez specjalistyczne przedsiębiorstwa składowe, dla których składowanie jest jedyną lub główną formą działalności.41 Odrębny charakter mają składy związane z określonymi przy-wilejami celnymi (tzw. składy wolnocłowe) oraz składy konsygnacyjne, które polegają na składowaniu połączonym ze sprzedażą składowych towarów. Początków wolnych obszarów celnych można szukać w Średniowieczu, gdy władcy nadawali niektórym miastom tzw. wolność celną. Bardzo często były to miasta portowe. Jednym z pierwszych wolnych portów był, założony w 1547 r., port w Li-vorno. W 1595 r. powstał w Genui tzw. punto franco, czyli wielki magazyn wolnocłowy. Z czasem zamiast wolnych portów zaczęły powstawać wolne obszary portowe, w których zasadniczą rolę pełniły przedsiębiorstwa składowe.42 Wszelkiego rodzaju strefy, składy wolnocłowe, składy celne charakteryzuje to, że są one oddzielone od pozostałej części terytorium państwa granicą celną. Umożliwia to składowanie towarów w obrocie międzynarodowym, dokonywanie niezbędnych dla dalszych transakcji działań, bez potrzeby dokonywania odpraw celnych, uiszczania niezbędnych opłat, uzyskiwnia zezwoleń przywozowych i wywozowych, dopóki towary nie przekroczą granicy celnej państwa. Zwykle ma to miejsce w sytuacji, gdy przeznaczenie towarów nie jest jeszcze definitywnie określone. 41 Zob. W. Górski, Skład (w:) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław-Warsza-wa-Kraków-Gdańsk 1976, s. 620. 42 Por. R. Zaorski, Wolne obszary portowe, Gdańsk 1950, s. 3 i n.; zob. także M. Cho-rzelski, Wolne obszary celne i ich wykorzystanie w portach polskich ze szczególnym uwzględnieniem domów skladowycli i składów konsygnacyjnych, Gdańsk-Szczecin 1979, s. 15 i n. Umowa o skład konsygnacyjny polega na tym, że producent — najczęściej eksporter (bowiem jest ona typowa dla handlu międzynarodowego) zawiera umowę, na mocy której konsygnatariusz zobowiązuje się do przyjmowania towarów na skład i sukcesywnego ich sprzedawania na rachunek eksportera. Sprzedaż konsygnacyjna pozwala na bezpośrednie zapoznanie się z rodzajem i jakością towaru, zapewnia także ciągłość i regularność dostawy towarów. Umowa o skład konsygnacyjny zawiera elementy dwóch umów: komisu i składu. S. Wiadomości ogólne o dowodach składowych 3.1. Pojęcie, funkcje i rodzaje dowodów składowych Dowody składowe zwykle określa się mianem wariantów (war-ranty), chociaż określenie to w niektórych systemach prawnych oznacza tylko jedną z części dowodu składowego. Określenie „dowód składowy" ma odpowiedniki także w innych językach np. niem. La-gerschein, franc. recepisse, ang. warehause receipt. Należy jednak zwrócić uwagę, że w ostatnim okresie pojęcie warrantu staje się coraz bardziej wieloznaczne i nie zawsze musi w praktyce oznaczać dokument związany z działalnością składową. Jako warrant określa się także rodzaj papieru wartościowego emitowanego przez spółkę akcyjną, w którym zobowiązuje się ona do sprzedaży posiadaczowi tego dokumentu określonej ilości akcji z przyszłej emisji, w ustalonym terminie i po określonej cenie. Warrant może także towarzyszyć emisji obligacji. Stanowi on dodatkową zachętę do kupna obligacji przez potencjalnych nabywców; taki warrant stanowi odrębny dokument i może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Spotykamy także tzw. warranty opcyjne, emitowane przez banki i opiewające na kupno lub sprzedaż określonych papierów wartościowych, np. obligacji, akcji, a niekiedy całego pakietu odpowiednio dobranych instumentów finansowych. Tego typu warranty nie są towarowymi papierami wartościowymi. Dowód składowy jest dokumentem, w którym przedsiębiorca składowy (dom składowy) stwierdza otrzymanie towaru na skład i zobowiązuje się do jego wydania osobie legitymowanej. Dokument ten pełni w obrocie handlowym trzy zasadnicze funkcje: - jest dowodem zawarcia umowy składu, ale nie zastępuje umowy, albowiem ma zawsze charakter jednostronny; - pozwala na przeniesienie na inną osobę prawa do rozporządzania złożonym na skład towarem, bez konieczności fizycznego przekazania samego towaru, czyli reprezentuje opisany w nim towar; jest przeto towarowym papierem wartościowym; - umożliwia ustanowienie prawa zastawu na składowanym towarze. Zwraca się uwagę, że dowód składowy, a także oddzielone jego części, spełniają te same funkcje, z tym że w stosunku do każdego z tych papierów wartościowych funkcje te realizowane są z różnym natężeniem. Najczęściej eksponuje się następujące funkcje tych papierów: obiegową, gwarancyjną, płatniczą, inwestycyjną i legitymacyjną.43 Tradycyjnie ukształtowały się dwa rodzaje dowodu składowego: - pojedynczy, stanowiący jednolity dokument pozwalający na realizację wszystkich funkcji tego papieru towarowego; - podwójny, złożony z dwóch połączonych dokumentów, które mogą występować łącznie lub rozdzielnie. W tym systemie odróżnia się warrant od rewersu. Rewers — jest dowodem posiadania (włos. di deposito, franc. recepisse} i służy do przenoszenia prawa do dysponowania towarem, zaś warrant — stanowiący dowód zastawniczy (niem. Lagerpfandschein, ang., franc. warrant) wykorzystywany do ustanawiania prawa zastawu na towarze. System pojedynczych dowodów składowych jest charakterystyczny dla takich krajów, jak Wielka Brytania, Niemcy, Szwajcaria, Stany Zjednoczone, zaś system podwójnych dowodów składowych typowy jest dla Francji, Belgii, Włoch. System podwójnych dokumentów składowych pozwala na równoległe dokonywanie sprzedaży składowanych towarów i ustanawianie na nich prawa zastawu. W przypadku zaś systemu pojedynczych papierów towarowych nie można sprzedać towarów obciążonych prawem zastawu. Zastaw bowiem wymaga wydania papieru wartościowego, tak więc składający chcąc zbyć towar musi spłacić należność, zabezpieczoną na towarze i odzyskać dowód składowy. Podobnie jak konosamenty, także dowody składowe można podzielić ze względu na sposób przenoszenia praw i osobę legitymowaną. I tak możemy wyróżnić dowody składowe: imienne (recta), na okaziciela i na zlecenie. W niektórych systemach prawnych dowody składowe, które mają charakter papierów towarowych, są wyłącznie papierami na zlecenie,44 bardzo podobnymi w tym zakresie do weksli.45 43 Por. K. Zacharzewski, Prawne ujęcie dowodów składowych de legeferenda, PPH 1999, nr 6, s. 26 i cytowana tam literatura. 44 S. Szer (op. cit., s. 123) podaje, że początkowo dowody składowe były papierami imiennymi, ale już Protokół East India Company z 1737 r. wskazuje, że są one papierami na zlecenie; na francuskich formularzach stosuje się formułę „recepisse — warrant a ordre". 45 Por. T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks łiandlowy. Konienatrz, Kraków 1936, s. 1013, „dowód składowy nie musi zawierać klauzuli »na zlecenie", mimo to uznać należy, że przenosi się go przez indos, gdyż istotną cechą dowodu składowego jest jego zbywalność przez indos"; zob. także K. Zacharzewski, op. cit., s. 25; A. Jamróg ((w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. Włodyka, Kraków 2.2. Forma dowodu składowego Dowód składowy jest najczęściej rodzajem formularza opracowywanego przez dom składowy,46 zawierającego elementy wymagane przez ustawodawcę. W prawie polskim formularz ten stanowił część tzw. księgi jukstowej (od łac. iuxta — obok, blisko), prowadzonej przez dom składowy. Wypełniony i wycięty z księgi dokument składowy złożony był z dwóch części, odpowiednio zatytułowanych — rewers i warrant. Części te mogły być oddzielone od siebie. W każdej części winna być wzmianka powołująca się na drugą część, np. „Dowód składowy. Część pierwsza (istnieje warrant) Nr ..., Rewers (składowy dowód posiadania)" i „Dowód składowy. Część druga (istnieje rewers) Nr .../ Warrant (składowy dowód zastawniczy)". Większość krajów dopuszczających te papiery do obrotu ściśle reglamentuje ich treść. Podobnie jak to było z konosamentem, istnieją rozbieżności w doktrynie,47 czy brak któregoś z ustawowo nakazanych elementów dowodu składowego powoduje jego nieważność. Wydaje się, że trzeba w tym przypadku kierować się zasadą formalizmu, typowego dla innych papierów wartościowych i uznać, że dowód składowy musi zawierać wszystkie ustawowo wymagane elementy. Jedną z najbardziej specyficznych cech dowodu składowego jest to, że może on zmienić swą formę. Dowód składowy można traktować jako potencjalnie trzy różne papiery towarowe: tzw. nierozdzie-lony dowód składowy, oddzielony rewers, odzielony warrant. Rozdzielenie dowodu składowego powoduje przeto powstanie dwóch odrębnych, nowych papierów wartościowych. Rozdzielenie polega na fizycznym podziale pierwotnego dokumentu i zróżnicowaniu podmiotowym, polegającym na tym, że rewers pozostaje w ręku pierwotnego posiadacza dowodu składowego, a warrant przechodzi w ręce 1995, s. 223) zalicza dowody składowe do papierów imiennych. Prawo o domach składowych z 1924 r. zastrzegało prawo wystawiania dowodów składowych na zlecenie tylko dla publicznych domów składowych; każdy inny przedsiębiorca składowy mógł natomiast wydawać dowody imienne lub na okaziciela. Także na gruncie k.h. poza domami składowymi mogli działać przedsiębiorcy składowi nie-koncesjonowani.Wystawiane przez nich dowody składowe nie były papierami towarowymi, lecz stanowiły rodzaj znaków legitymacyjnych. * Zgodnie z § 5 nieobowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 lipca 1936 r. o warunkach i sposobie koncesjonowania domów składowych, do podania o koncesję należało dołączyć wzór dowodu składowego, którego dom zamierzał używać. 47 S. Janczewski, op. cit., s. 366; T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, op. cit., s. 1112, uważają, że brak każdego z ustawowych elementów powoduje nieważność dowodu składowego; odmiennie S. Szer, op. cit., s. 124; J. Namitkiewicz, op. cit., s. 275, zob. także P. Pogonowski, Dowód składowy jako papier wartościowy na zlecenie, Pr.Spółek 1999, nr 7-8, s. 32. pierwszego indosatariusza (kredytodawcy). Komplikuje się przez to relacja podmiotowa w stosunku prawnym składu, bowiem dom składowy staje się niejako podwójnie zobowiązany, wobec obu posiadaczy oddzielonych części dowodu składowego. Poza tym posiadacz rewersu jest jednocześnie dłużnikiem posiadacza warrantu i wierzy-cielem domu składowego.48 Dowody składowe wystawiane są w jednym egzemplarzu, stanowiącym oryginał tego papieru wartościowego. Przepisy nic nie mówią o wtóropisach lub odpisach tego dokumentu. Jednakże art. 663 k.h. przewidywał prawo wystawiania tzw. nowego dowodu składowego, w zamian za poprzedni, na nazwisko legitymowanego i na jego koszt, a także osobnych dowodów składowych na części składowanego towaru. Nowe dowody mogły być zaopatrzone datą wystawienia pierwotnego dokumentu, który był przez dom składowy odbierany i unieważniany. Wartościowy charakter dowodu składowego potwierdza fakt, iż w przypadku utraty tego dokumentu, podlega on umorzeniu. Artykuł 679 k.h. przewidywał, że do amortyzacji tego typu dokumentów miały odpowiednie zastosowanie przepisy prawa wekslowego o umorzeniu weksla. Podpis wystawcy na obu częściach dowodu składowego musi być oryginalny. S. 3. Cechy zobowiązania inkor-porowanego w dowodzie składowym Dowód składowy ma — omówione wyżej — cechy towarowego papieru wartościowego. Inkorporuje on w sobie przede wszystkim wierzytelność o charakterze niepieniężnym. Jest to roszczenie w stosunku do domu składowego wystawiającego ten papier o wydanie opisanych w nim towarów. Jednak oddzielony od dowodu składowego warrant, czyli papier pochodny od papieru towarowego, inkorporuje przede wszystkim wierzytelność pieniężną, to znaczy roszczenie skierowane przeciwko pierwszemu indosantowi tego warrantu (czyli kredytobiorcy kredytu warrantowego), którego przedmiotem jest żądanie wykonania świadczenia pieniężnego, zabezpieczonego prawem zastawu na składowanym towarze. Z treści dowodu składowego i dotychczasowych uregulowań wynika, że cechuje go skrypturalność, bezwarunkowość i pewien formalizm. Jeśli chodzi o abstrakcyjność to dotyczy ona zaindosowa-nego i oddzielonego warrantu. W stosunku prawnym istniejącym pomiędzy stronami umowy składu, czyli wystawcą i pierwszym posiadaczem dowodu składowego istnieje możliwość stosowania wszystkich zarzutów. w Por. K. Zacharzewski, op. cit., s.28. 4-. Dowody składowe według Kodeksu handlowego z 1934- r. Szczególny status domu składowego polegał m.in. na tym, że obowiązek wydania przez tę instytucję zbywalnego dowodu składowego, na żądanie składającego, był zagrożony karą grzywny, zaś osobom, które poddały się regulaminowi domu składowego nie można było odmówić przyjęcia rzeczy na skład, w granicach pojemności tego domu. W prawie polskim przyjęto system podwójnych dowodów składowych. Zgodnie z art. 654 § l dowód składowy składał się z „dwóch części połączonych ze sobą, lecz dających się rozdzielić, a mianowicie z rewersu, czyli składowego dowodu posiadania i z warrantu czyli składowego dowodu zastawniczego". Artykuł 654 § 2 k.h. przewidywał, że obie części dowodu składowego powinny się na siebie powoływać i zawierać: firmę domu składowego, datę przyjęcia towaru na skład, datę wystawienia i podpis wystawiającego; - numer dokumentu, zgodny z numerem bieżącym księgi jukstowej; - imię i nazwisko oraz adres składającego; stosowano np. następującą formułę: „...w składzie złożono dnia ... r. na rachunek i zlecenie firmy »Rexpol«, z siedzibą w Warszawie, ul. Polna 73..."; dokładne oznaczenie ilości, gatunku i jakości, a w razie potrzeby także szczególnych cech towarów; ta część dowodu mogła mieć następującą treść: „...ziemniaki netto kilogramów 40.000 (słownie: czterdzieści tysięcy) — gatunku..., jakość..., posortowanych w workach po 50 kilogramów..."; - wzmiankę, czy, w jakim zakładzie, na jaką kwotę i na jaki czas towar został ubezpieczony; okres, na jaki towar złożono, jeżeli taki okres został oznaczony; - wzmiankę, czy i w jakiej wysokości ciążą na towarze cło, inne daniny publiczne oraz zabezpieczone prawem zastawu roszczenia domu składowego z podaniem wysokości bieżącego składowego oraz należności ubocznych oraz powołaniem się na odpowiednie pozycje taryfy opłat składowych; klauzula ta mogła mieć następujące brzmienie: „Na towarze tym ciążą należności przypadające Domowi Składowemu »Renoma« SA w Warszawie do dnia dzisiejszego w kwocie 300 (słownie: trzysta) złotych oraz składowe i inne należności związane ze składowaniem, które przypadną od dnia dzisiejszego aż do upływu okresu, przez który towar ma pozostać na składzie oraz cło w kwocie... (Taryfa opłat składowych póz...)"; - oznaczenie instytucji finansowej (banku domicylowego), w której składa się na rzecz posiadacza dowodu składowego lub jego części przypadające im kwoty; bank domicylowy był określany w koncesji domu składowego, tak więc składający nie mieli możliwości wyboru tej instytucji. Obie części dowodu składowego można było przenosić przez indos łącznie albo oddzielnie. Łączne przeniesienie było tak długo możliwe, jak długo nie nastąpiło fizyczne rozdzielenie dowodu. W praktyce posiadacz obu części dowodu składowego, chcący zacią- gnać pożyczkę pod zastaw towaru, winien dokonać indosu na war-rande, powtórzyć go na rewersie i udać się do domu składowego w celu wpisania indosów do księgi jukstowej. Dzięki temu kolejny nabywca rewersu, czyli reprezentowanego przez niego towaru, dowiaduje się, iż nabywany towar jest obciążony prawem rzeczowym. Obowiązkiem domu składowego było zadbanie o prawa posiadaczy obu części dowodu składowego. Artykuł 656 k.h. precyzyjnie określał treść pierwszego indosu na oddzielonym warrancie. Mógł on mieć następującą formę: „Na zlecenie Pana Jana Kowalskiego, zamieszkałego w Warszawie, ul. Kwietna 17, dla zabezpieczenia sumy 17000 zł (słownie: siedemnaście tysięcy) z 20%, płatnej dnia ... r. w banku wymienionym na warrancie. Warszawa, dnia ... r., podpis indosanta. Powyższy indos został w pełnej treści umieszczony na rewersie i wpisany do księgi jukstowej pod nr.... Warszawa, dnia ... r., pieczęć i podpis domu składowego". Na rewersie umieszczano następującą formułę: „Warrant należący do tego rewersu został indosowany dnia ... r. na zlecenie Pana Jana Kowalskiego, zamieszkałego w Warszawie, ul. Kwietna 17, dla zabezpieczenia sumy 17000 zł z 20%, płatnej dnia ... r. w banku wymienionym w warrancie i rewersie, a indos ten został wpisany w pełnej treści do naszej księgi jukstowej, Warszawa, dnia... r., pieczęć i podpis domu składowego." Dalsze indosy na warrancie mogły być już nawet indosami m blanco. Prawo handlowe regulowało pierwszy indos dlatego, że tylko on różnił się od indosów wekslowych. Pozostałe zasady indosu warrantów normuje prawo wekslowe. Tak jak to podkreślono w przypadku konosamentów, odpowiednie stosowanie przepisów prawa wekslowego oznacza, że pewne regulacje nie mają w ogóle zastosowania do dowodu składowego, rewesu i warrantu. Przykładowo nie można stosować recta-indosu, czyli zakazać dalszego indosowania, gdyż dowody składowe ex definitione są zbywalne przez indos. S. Szer podkreślał, że pierwszy indos warrantu spełniał dwie różne funkcje, tworzył umowę zastawu i kreował papier wartościowy.49 Dodać należy, że dla ustanowienia prawa zastawu niezbędne było nadto wręczenie indosowanego warrantu zastawnikowi (art. 660 k.h.).50 Kodeks handlowy eksponował legitymacyjną funkcję indosu. W art. 659 § 2 i 663 § l była mowa o „posiadaczu wykazującym swoje prawo nieprzerwanym szeregiem indosów", czyli mającym tzw. legitymację formalną. Legitymowany formalnie posiadacz rewersu był uważany za właściciela towaru. 49 S. Szer, Pierwszy indos warrantu. Pal. 1928, nr 3, s. 59. ''° Por. P. Pogonowski, op. cit., s. 32-33. Losy składowanego towaru, w przypadku puszczenia w obieg warrantu, zależały od wykupienia go w terminie płatności. W tym celu posiadacz warrantu winien przedstawić go do zapłaty bankowi domicylowemu. W banku tym składano na odrębnym koncie domu składowego wszelkie należności na rzecz posiadaczy rewersów i warrantów. Posiadacz warrantu mógł przeto domagać się wypłacenia złożonych na jego rzecz przez posiadacza rewersu środków pieniężnych i to nawet przed terminem płatności, jeśli kwota wpłynęła wcześniej (art. 666 k.h.). Wypłaty następowały na polecenie domu składowego. W przypadku wykupienia warrantu towar był zwalniany z obciążenia zastawem i mógł być wydany posiadaczowi rewersu, jeśli przedstawił on dodatkowo wykupiony warrant lub poświadczenie banku o złożeniu sumy określonej w warrancie. Jeśli bank nie posiadał w terminie płatności pokrycia należności warrantowej odmawiał wypłaty. Zgodnie z art. 667 k.h. posiadacz warrantu winien uzyskać stwierdzenie tej okoliczności, pod rygorem utraty prawa zwrotnego poszukiwania. Do przedstawienia do zapłaty (nie było możliwości stosowania warrantów płatnych a vista, w pewien czas po dacie lub okazaniu) i protestu warrantowego stosowano odpowiednio przepisy Prawa wekslowego. Protest warrantowy mógł być zastąpiony, umieszczonym na warrancie, poświadczeniem banku domicylowego. Niewy kupienie warrantu, nawet stwierdzone protestem, nie dawało posiadaczowi prawa do natychmiastowego poszukiwania zwrotnego, albowiem miał on możność zaspokojenia z towaru. Realizacja tego prawa następowała przez zwrócenie się posiadacza do domu składowego z żądaniem przeprowadzenia sprzedaży towaru (art. 668 k.h.). Sprzedaż powinna być przeprowadzona w możliwie najkrótszym czasie, nie wcześniej jednak niż w ciągu 3 dni od zgłoszenia żądania. Posiadaczowi warrantu służyło prawo zwrotnego poszukiwania niepokrytej ze sprzedaży towaru części wierzytelności; stosowano do tego roszczenia regresowego odpowiednio przepisy Prawa wekslowego o zwrotnym poszukiwaniu w przypadku niezapłacenia weksla. 5. Projekty ustaw wprowadzających do polskiego obrotu gospodarczego instytucje dowodu składowego Od kilku lat prowadzone są w Polsce prace legislacyjne, mające na celu restytuowanie dowodu składowego, jako papieru towarowego. Wielu autorów zwracało uwagę na celowość przywrócenia w Polsce instytucji domów składowych, zwłaszcza w kontekście ob- rotu międzynarodowego;51 obecnie uzasadnienia dla tej instytucji szuka się raczej w stosunkach wewnętrznych, w tym zwłaszcza związanych z obrotem produktami rolnymi. Początkowo sugerowano przywrócenie — wzorem przepisów o spółkach komandytowych — odpowiednich unormowań k.h. Następnie powstał projekt ustawy o giełdach towarowych i domach składowych (1996). W projekcie tym nacisk położony był na giełdy towarowe, w tym obrót giełdowy, zadania maklerów, działających na tych giełdach i nadzór Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Dopiero w rozdziale szóstym projektu unormowano instytucję domów składowych, których prowadzenie wymagało zezwolenia Komisji. Podmiot prowadzący dom składowy (przedsiębiorca składowy) mógłby „wystawiać zbywalne przez indos dowody składowe oraz zbywać przez licytację publiczną przyjęte na skład rzeczy na żądanie osoby uprawnionej do rozporządzania tymi rzeczami". Przedsiębiorca składowy wydawałby składającemu, na jego żądanie, dowód składowy. Forma dowodu byłaby zbliżona do tej, jaką wyżej przedstawiono na tle regulacji w k.h. z 1934 r. Dowód składowy, wycięty z księgi składowej, składałby się z dwóch, połączonych ze sobą, lecz dających się oddzielić części, to jest rewersu (składowego dowodu posiadania) i warrantu (składowego dowodu zastawniczego). Obie części dowodu składowego powinny wzajemnie się na siebie powoływać. Bardzo szczegółowo, podobnie jak to ma miejsce w innych typach papierów wartościowych, określono treść omawianego papieru towarowego. Dowód składowy winien zawierać: - firmę przedsiębiorcy składowego, numer identyfikacyjny REGON, datę przyjęcia rzeczy na skład, datę wystawienia i podpis wystawiającego; - numer dowodu składowego, zgodny z numerem bieżącym księgi składowej; - imię i nazwisko (firmę, nazwę, numer identyfikacyjny REGON) i adres składającego; - oznaczenie ilości i jakości, a w razie potrzeby także szczególnych cech, rzeczy przyjętych na skład; - wzmiankę, czy rzeczy zostały ubezpieczone, a jeżeli tak, to u jakiego ubez-pieczyciela, na jaką kwotę i na jaki czas; - oznaczenie terminiu odbioru rzeczy ze składu, jeżeli termin taki został w umowie określony; - wzmiankę, czy i w jakiej wysokości z rzeczami są związane cła, podatki lub inne opłaty oraz zabezpieczone prawem zastawu roszczenia przedsiębiorcy składowego, z podaniem wysokości bieżącego składowego oraz należności ubocznych i wskazaniem odpowiednich pozycji taryfy składowego; - oznacznie banku, w którym składa się kwoty przypadające na rzecz posiadacza dowodu składowego lub jego części. Por. np. Z. Lichniak, Zastosowanie dowodów składowych zbywalnych przez indos jednym ze środków promocji i efektywnego rozwoju eksportu. Biuletyn Ekonomiczny MHZ 1971, nr l, s. 10 i n.; J. Kunert, W sprawie przywrócenia w handlu zagranicznym dowodów składowych na zlecenie, Biuletyn Ekonomiczny MHZ 1971, nr 3, s. 8 i n.; J. Napierała, W sprawie regulacji prawnej dowodów składowych zbywalnych przez indos, PUG 1978, nr 11, s. 325 i n. Obie części dowodu składowego można byłoby przenosić przez indos, łącznie albo oddzielnie. Podobnie jak w k.h. projekt precyzował treść pierwszego indosu. Indos taki musiałby zawierać: imię i nazwisko (firmę, nazwę, numer identyfikacyjny REGON) oraz adres indosatariusza, oznaczenie wraź z należnościami ubocznymi kwoty pieniężnej, na której zabezpieczenie ustanawia się prawo zastawu na rzeczach przyjętych na skład, termin płatności tej wierzytelności i podpis indosanta. Treść indosu winna być umieszczona także na rewersie i w księdze składowej. Indos, który nie zawierałby wszystkich wspomnianych danych oraz poświadczenia przedsiębiorcy składowego o dokonaniu i dacie wpisu w księdze składowej, byłby nieważny. Do indosu dowodu składowego winny być stosowane odpowiednio przepisy Prawa wekslowego o indosie. Także poselski projekt ustawy o składowaniu artykułów rolnych (1998) przewidywał powołanie koncesjonowanych przez Ministra Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej przedsiębiorstw składowych. Dowód składowy według tego projektu byłby „dokumentem wystawianym przez przedsiębiorstwo składowe, potwierdzającym tytuł własności do artykułów rolnych oznaczonych co do jakości i ilości, przyjmowanych do składu tego przedsiębiorstwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej". Dowody mogłyby być tylko dokumentami imiennymi i winny zawierać niezwykle rozbudowaną, bardzo szczegółową treść. Dowód składowy powinien zawierać: - określenie nazwy przedsiębiorstwa składowego oraz miejsca składowania artykułów rolnych; określenie formy w jakiej działa przedsiębiorstwo składowe; - określenie podmiotu składającego lub jego przedstawiciela, jeżeli jest upoważniony do działania w imieniu składającego w sprawach wynikających z zobowiązań zawartych w dowodzie składowym; - datę wystawienia dowodu składowego oraz jego kolejny numer; - określenie komu mają być wydane przyjęte do składu artykuły rolne; - informację o ubezpieczeniu składowanych artykułów rolnych od klęsk żywiołowych lub innego rodzaju ryzyk; - opis przyjętych do składowania artykułów rolnych oraz określenie ich wagi lub ilości; - określenie gatunku i jakości składowanych artykułów rolnych oraz normy, na podstawie której dokonano ich klasyfikacji; w przypadku, gdy składający nie wyrazi zgody na dokonanie klasyfikacji należy zamieścić wzmiankę na ten temat; - informację o ustalonej stawce opłat składowych oraz rodzaju świadczonych usług składowych, a w szczególności warunkach magazynowych, konieczności przechowania w chłodni, możliwości łączenia artykułów tego samego gatunku; stwierdzenie własności artykułów rolnych; - określenie kwoty wypłaconych zaliczek i powstałych należności, co do których przedsiębiorstwu składowemu będzie przysługiwać prawo zastawu, jeżeli kwota tych zaliczek lub należności będzie znana w momencie wystawiania dowodu składowego; w przypadky gdy kwota ta nie będzie znana, zamieszcza się stwierdzenie o wniesieniu zaliczek lub powstaniu należności oraz podaje się ich przeznaczenie; - określenie czy dowód składowy jest zbywalny, czy też nie; - wzmiankę wskazującą podstawę prawną, w oparciu o którą został wydany dowód składowy; - podpis upoważnionego pracownika przedsiębiorstwa składowego wystawiającego dowód składowy. Jeżeli dowód składowy jest zbywalny powinna być w nim pozostawiona rubryka, w której składający lub upoważniony przez niego przedstawiciel mogą wpisywać informacje o zastawach lub innych obciążeniach nałożonych na składowane artykuły rolne. Dowód składowy wedle tego projektu należałoby sporządzać w czterech egzemplarzach, przy czym tylko jeden stanowiący oryginał, który otrzymywałby składający. Artykuł 27 projektu stwierdzał, że przedsiębiorstwa składowe mogą wydawać dowody tylko na artykuły rolne faktycznie znajdujące się w składzie prowadzonym przez przedsiębiorstwo, które wystawia dowód. Jeżeli składowane artykuły rolne zostaną wydane posiadaczowi dowodu składowego lub sprzedane na jego żądanie, oryginał dowodu zostaje zwrócony przedsiębiorstwu składowemu. Twórcy tego projektu przyjęli, że dowód składowy ma ułatwić obrót artykułami rolnymi. Jednocześnie jednak wybrali najtrudniejszą do obrotu formę papieru imiennego. Nie wdając się w szczegóły, projekt powyższy wypacza w wielu rozwiązaniach istotę papieru towarowego, dotyczy jedynie fragmentu obrotu gospodarczego i jest niedopracowany legislacyjnie. Projekt ustawy o domach składowych i Składowym Funduszu Gwarancyjnym (1998) przewiduje restytucję domów składowych, które będą mogły emitować papiery towarowe, nazywane dowodami składowymi. Działalność składową mogłyby prowadzić tylko spółki jawne, komandytowe, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjne lub spółdzielnie po uzyskaniu zezwolenia. Unormowanie dowodów składowych jest wyraźnie wzorowane na przepisach k.h. z 1934 r. Przewiduje się podwójne dowody składowe. Zgodnie z art. 22 ust. 2 projektu dowód składowy, wycięty z księgi składowej, składa się z dwóch części, to jest rewersu (składowego dowodu prawa własności) iwarrantu (składowego dowodu zastawniczego). Nie wydaje się właściwe odejście przez projektodawców od tradycyjnego określenia rewersu, jako dowodu posiadania. W projekcie obszernie unormowano sprzedaż przymusową składowanych towarów, którą miałby przeprowadzać na zlecenie domu składowego komornik, notariusz, adwokat lub radca prawny, w drodze licytacji publicznej. W art. 47 projektu określono zasady umarzania dowodów składowych. Specyfiką tego projektu jest propozycja utworzenia tzw. Składowego Funduszu Gwarancyjnego, zapewniającego składającym oraz posiadaczom rewersów i warrantów wypłatę środków pieniężnych w razie niewykonania przez dom składowy świadczeń wynikających z umowy składu i wydanych dowodów składowych. Fundusz ten wydaje się zupełnie zbędny. Projekt ustawy o domach składowych oraz o zmianie Kodeksu cywilnego, Kodeksu postępowania cywilnego i innych ustaw (1999), wydaje się najbardziej dojrzały legislacyjnie i ma chyba najwięcej szans stania się ustawą. Poza wymienionymi w poprzednim projekcie podmiotami przewiduje się, że dom składowy może prowadzić także osoba fizyczna. Zezwolenia na prowadzenie domów składowych, w zależności od rodzaju składowanych towarów, mieliby wydawać ministrowie właściwi do spraw gospodarki lub rolnictwa; ministrowie ci odpowiednio sprawowaliby także nadzór nad domami składowymi. Dom składowy mógłby wystawiać dowody składowe oraz zbywać przez licytację publiczną towary złożone na skład. Zatwierdzany przez ministra regulamin domu składowego określałby m.in.: rodzaj składowanych towarów, warunki na jakich są one przyjmowane na skład, wysokość opłat za składowanie (taryfę składowego). Dom składowy miałby ustawowy obowiązek przestrzegania zasad uczciwego obrotu oraz ochrony interesów składających. W art. 2 pkt 3 projekt definuje dowód składowy jako „zbywalny przez indos dokument, wydany przez dom składowy, składający się z dwóch połączonych ze sobą części, z których jedna (rewers) stanowi dowód własności towarów złożonych na skład, a druga (warrant) dowód ustanowienia zastawu na towarach złożonych na skład". Także określenie dowodu składowego w art. 23 projektu jest analogiczne, jak w projekcie ustawy o giełdach towarowych i domach składowych, z tym jednak, że rewers nazywany jest składowym dowodem prawa własności. Obligatoryjna treść dowodu składowego jest ujęta identycznie, jak we wspomnianym wyżej projekcie i jest uaktualnioną wersją art. 654 § 2 k.h. Podobnie także unormowano treść pierwszego indosu na oddzielonym warrancie. Zbędne wydaje się uzupełnienie odesłania ustawowego w zakresie indosu o przepisy k.c., przepisy Prawa wekslowego są bowiem dostatecznie szczegółowe; art. 9219 k.c. w niczym ich nie uzupełnia, ani nie modyfikuje. Również w tym projekcie zawarto przepisy o sprzedaży przymusowej, zwrotnym poszukiwaniu i umarzaniu dowodów składo- wych,52 wzorowane na postanowieniach k.h. Inspiracja dawnymi przepisami idzie jednak w niektórych kwestiach zbyt daleko, co prowadzi nawet do jawnych błędów. Np. przytoczenie w art. 48 ust. 2 projektu treści art. 678 § 2 k.h., który stwierdza, że do przerwania przedawnienia roszczeń regresowych „stosuje się odpowiednio przepisy prawa wekslowego o przerwaniu przedawnienia roszczeń wekslowych", jest odesłaniem do nikąd. Kodeks handlowy odsyłał bowiem do art. 71-73 Prawa wekslowego z dnia 14 listopada 1924 r., które odrębnie regulowały to zagadnienie. Obecnie art. 71 obowiązującego p.w. stwierdza, że „prawo powszechne — czyli k.c. — określa przyczyny przerwania i zawieszenia przedawnienia roszczeń wekslowych". Na marginesie, nasuwa się w tym miejscu ogólniejsza refleksja, że przepisy k.h. o dowodach składowych skorelowane były z nieobowiązującym już Prawem wekslowym, opartym na systemie haskim, a nie genewskim. Wspomniane wyżej liczne odesłania do Prawa wekslowego należałoby przeto, w dalszych pracach legislacyjnych, poddać dokładniejszej analizie. Projekt sankcjonuje karą grzywny do 5000 zł wystawianie dowodu składowego z naruszeniem postanowień art. 23 ust. 3 projektu (ustawowa treść dowodu składowego) i art. 25 ust. 2 projektu (obowiązek umieszczenia ustawowej treści pierwszego indosu na rewersie i w księdze składowej). Wcześniejsze projekty, a zwłaszcza ostatni, przewidują zasadniczą zmianę przepisów k.c. o umowie składu. Ważną konsekwencją wprowadzenia do obrotu dowodów składowych jest także odpowiednie uzupełnienie k.p.c. Chodzi m.in. o możliwość nadania wyrokowi rygoru natychmiastowej wykonalności w odniesieniu do należności z warrantów i rewersów, a także wydania nakazu zapłaty na podstawie towarowych papierów wartościowych. W sumie można sądzić, że powyższe projekty dają nadzieję na przywrócenie dowodów składowych praktyce polskiego obrotu gospodarczego. Czy jednak wszystkie powyższe unormowania, wzorowane na XIX-wiecznych przepisach sprawdzą się w XXI w. można mieć wątpliwości, zwłaszcza iż przez kilkadziesiąt lat brak było w Polsce jakiejkolwiek praktyki związanej z towarowymi papierami składowymi. 52 W nawiązaniu do rozważań o ogłoszeniach związanych z art. 96 p.w. (zob. część czwarta, rozdział dwunasty, pkt 4) warto odnotować, że projekt przewiduje zamieszczanie ogłoszeń o sprzedaży przymusowej w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Brak takiego wskazania odnośnie umarzania warrantów aktualizuje poważne uwagi, dotyczące ogłoszeń o umarzaniu weksli. CZĘ2C SIÓDMA BANKOWE PAPIERY WARTOSCK Mirosław Baczyk BIBLIOGRAFIA Bączyk M. (w:) Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 1998; Bielecka Z., Wierzbow-ski M., Papiery dłużne. Zagadnienia praktyczne, Warszawa 1999; Jakubek M., Mojak ]., Prawo papierów wartościowych. Wprowadzenie. Zbiór przepisów, Lublin 1999; Jurga R., Michalski M., Krótkoterminowe dłużne papiery wartościowe w systemie typów normatywnych papierów wartościowych w prawie polskim, PPH 1999, z. 6 (wkładka); Księżopol-ski S., Bankowe papiery wartościowe, Gazeta Prawna 1998, nr 37; tenże. Gwarancje dla bankowych papierów wartościowych, Gazeta Prawna 1998, nr 41; Michalski M., Konstrukcja bankowych papierów wartościowych w świetle zasady numerus ciausus papierów wartościowych w prawie polskim. Prawo Bankowe 1998, z. 2; Mojak J., Niezbecka E., Dowody imienne i na okaziciela na złożone wkłady oszczędnościowe, Pal. 1997, z. 10; Paweiczyk M., Bankowe papiery wartościowe na krajowym rynku finansowym. Zagadnienia prawne, PPH 1999, z. 6 (wkładka); Pyziol W., O lokatach terminowych „na okaziciela", Prawo Bankowe 1999, z. l; Romanowski M., Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999. Rozdział pierwszy POJĘCIE „BAMKOWEGO PAPIERU WARTOŚCIOWEGO" 1. „Bankowy papier wartościowy" w znaczeniu ogólnym i ścisłym De legę lata pojęcie „bankowy papier wartościowy" można by rozumieć dwojako. Po pierwsze, w znaczeniu ogólniejszym „bankowy papier wartościowy (b .p.w.) stanowiłby w istocie każdy papier wartościowy (art. 921" k.c.), wyemitowany przez instytucję bankową w rozumieniu przepisu art. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. — Prawo bankowe (Dz.U. z 1997 r. Nr 140, póz. 939 ze zm., cyt. dalej jako pr. bank.), o ile taka emisja znajdowałaby upoważnienie ustawowe (ogólne lub szczególne). W tym sensie pojęciem „bankowego papieru wartościowego" operował przepis art. 38 pr. bank. z 1989 r. Posługiwanie się pojęciem b.p .w. w sensie szerszym byłoby mało przydatne, ponieważ obecnie banki (wyłącznie lub podobnie jak inni emitenci) mogłyby emitować sporą grupę papierów wartościowych różnych kategorii (np. listy zastawne, akcje, obligacje, warranty i inne). Po drugie, w znaczeniu ścisłym „bankowy papier wartościowy" oznacza konstrukcyjnie nowy typ (postać) papieru wartościowego przewidzianego w art. 89 i n. pr. bank. Tę nową kategorię papieru wartościowego cechuje m.in. to, że jego emitentem może być wyłącznie instytucja bankowa (art. 5 ust. l pkt 3 pr. bank.) i reprezentować on może tylko określoną wierzytelność pieniężną (zob. rozdział 6). 2. Bankowe papiery wartościowe a bankowe dokumenty oszczędnościowe W obowiązującym stanie prawnym banki (komercyjne i bank centralny) nie mogłyby emitować papierów wartościowych związanych z wkładami oszczędnościowymi (umowy o wkład oszczędnościowy w rozumieniu art. 50 pr. bank.).' Bank (komercyjny) mógłby wystawić jedynie „bankowy dokument oszczędnościowy" (b.d.o.), zawsze imienny i stanowiący jedynie „dowód zawarcia umowy rachunku oszczędnościowego" (art. 55 pr. bank.). Wyraźnie zatem wykluczono element prawnego inkorporowania uprawnienia posiadacza rachunku oszczędnościowego (wierzytelności wynikającej z umowy o wkład oszczędnościowy) w wydanym posiadaczowi dokumencie oszczędnościowym. B.d.o. mógłby zatem de legę lata pełnić wyłącznie funkcję dowodową (istnienie określonej wierzytelności i jej zakresu). Oznacza to, że wpr. bank. z 1997 r. wyraźnie rozdzielono konstrukcyjnie i funkcjonalnie „bankowy papier wartościowy" (b .p .w.) i dokument oszczędnościowy — „bankowy dokument oszczędnościowy" (b.d.o.) — art. 55 pr. bank. W poprzednim stanie prawnym sytuacja prawna nie przedstawiała się dość klarownie. Banki (w tym bank centralny) nierzadko korzystały ze stworzonych dla nich możliwości wystawiania „oszczędnościowych dokumentów" na okaziciela, nawet w związku z zawarciem umowy rachunku oszczędnościowego (art. 18 pr. bank z 1989 r.). Dokumenty te nosiły różne nazwy i miały nawet własne regulacje szczegółowe (różnej rangi). Pojawiły się różne oceny dotyczące charakteru prawnego takich dokumentów.2 Niekiedy wskazywano na dość oryginalną i wątpliwą praktykę emisyjną banków w zakresie kreowania „okazicielskich papierów wartościowych" i tworzenia jednocześnie „warunków wystawiania i wydawania dokumentu" w regulaminach bankowych (np. regulamin w sprawie wydawania ' Zob. np. M. Bączyk (w:) Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 1998, s. 199; odmiennie np. Z. Bielecka, M. Wierzbowski, Papiery dhdne. Zagadnienia praktyczne, Warszawa 1998, s. 139-140; również de legę lata, według niektórych autorów, „imienna książeczka oszczędnościowa" jest papierem wartościowym; tak np. W. Pyzioi (w:) Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 1998, s. 91 (z powołaniem się na literaturę). 2 Zob. np. J. Mojak, E. Niezbecka, Dowody imienne i na okaziciela na złożone układy oszczędnościowe, Pal. 1997, z. 10, s. 29; M. Bączyk, Sytuacja prawna posiadaczy tzw. hasłowych dokumentów oszczędnościowycli w świetle przepisów ustawy o BGZ, Biuletyn BFG 1996, z. 7, s. 23-26; W. Grzegorczyk, Polski rynek papierów wartościowych, Warszawa 1993, s. 29; K. Kruczalak, Problematyka prawna papierów wartościowycli, Gdańsk 1996,s.100. i funkcjonowania certyfikatów depozytowych banku A).3 Do takich regulaminów odsyłano wyraźnie w treści dokumentu na okaziciela w celu związania nabywcy dokumentu treścią wspomnianych regulaminów. Możliwość prawnego wiązania wystawionych przez bank dokumentów (zwłaszcza oszczędnościowych) z określonymi umowami bankowymi (por. art. 18 pr. bank. z 1989 r.) dała podstawę do prób klasyfikowania omawianych dokumentów na związane z określoną umową bankową (tzw. niesamodzielne dokumenty okazicielskie) i dokumenty nie związane z żadnym stosunkiem umownym z bankiem (tzw. samodzielne dokumenty okazicielskie).4 Klasyfikację taką potwierdza m.in. także przepis art. 183 pr. bank. (verba legis: „dowody na okaziciela wystawione w związku z umowami na wkłady oszczędnościowe"). Dowody takie (wydawane przed l stycznia 1998 r.) zachowują moc prawną do czasu wygaśnięcia wspomnianych umów, chyba że strony wcześniej przekształcą takie umowy w umowy rachunku bankowego w rozumieniu art. 50 ust. 2 pr. bank. z 1997 r. Z prezentowanych wywodów wynika to, że obecnie w bankowym obrocie prawnym mogą występować następujące dokumenty: a) „bankowe papiery wartościowe" (art. 89 i n. pr. bank.); b) „bankowe dokumenty oszczędnościowe" (art. 55 pr. bank. z 1997 r.); c) inne dokumenty na okaziciela (do czasu ich prawnej „degradacji" w związku z przekształceniem dawniejszych umów rachunków oszczędnościowych w umowy rachunków oszczędnościowych w rozumieniu art. 55 pr. bank.; art. 183 pr. bank.). Charakter prawny tej ostatniej kategorii dokumentów (zawsze w postaci materialnej) może, rzecz jasna, budzić wątpliwości (np. papier wartościowy, znak legitymacyjny okazicielski). W literaturze niekiedy przyjmuje się dopuszczalność wydania przez banki dokumentów na okaziciela posiadaczom nieoszczędno-ściowych lokat terminowych (art. 50 ust. l pkt 3 i art. 54 pr. bank.) z zastrzeżeniem/ że takie dokumenty można by zaliczyć najwyżej do grupy znaków legitymacyjnych na okaziciela (art. 921 § 15 k.c.).5 3 Zob. np. słuszne zastrzeżenia Tollika, Zabezpieczenie kredytu certyfikatami depozytowymi, Biuletyn Prawniczy PKO 1996, z. 2, s. 12-13. 4 Zob. np. M. Bączyk, Problem odpowiedzialności gwarancyjnej BFG wobec posiadaczy okazicielskich papierów wartościowych, Biuletyn BFG 1996, z. 7, s. 27-32. 5 Tak W. Pyziol, O lokatach terminowych „na okaziciela", Prawo Bankowe 1999, z. l, s. 105-106 (z zaznaczeniem, że po uzyskaniu przez banki uprawnienia do emisji b.p.w., taka praktyka „nie znajduje uzasadnienia"). S. Wymóg używania właściwej nazwy dokumentu bankowego Odróżnianie b.p.w. i b.d.o. winno nastąpić już na podstawie samej nazwy odpowiedniego dokumentu bankowego (w odniesieniu do b.p.w. w wersji zdematerializowanej — we właściwym „świadectwie depozytowym" — art. 90 ust. 5 pr. bank.). Zgodnie z przepisem art. 55 ust. l pr. bank. istnieje obowiązek umieszczenia w b.d.o. wyrazu „oszczędnościowy". Natomiast sama nazwa takiego dokumentu pozostaje już obojętna (np. książeczka oszczędnościowa, bon, certyfikat itd.), W nazwie b.p.w. winno zawsze znaleźć się określenie „bankowy papier wartościowy" (art. 90 ust. l pr. bank.). B.d.o. stanowi tzw. znak legitymacyjny imienny (art. 92115 k.c.). Z reguły nie powstanie zapewne potrzeba analogicznego stosowania przepisów dotyczących imiennych papierów wartościowych do omawianych imiennych b.d.o. (por. art. 92115 § l k.c.). Sposób posługiwania się b.d.o. regulują z reguły przepisy Prawa bankowego, przepisy art. 725 i n. k.c., umowa rachunku bankowego i związane z nią stosowne lex contractus (art. 109 pr. bank.). Rozdział drugi REGULACJA PRAWMA ZAMKOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH Regulacja prawna b.p.w. może być rozpatrywana w dwóch płaszczyznach: 1) płaszczyźnie normatywnej i 2) płaszczyźnie pozanormatywnej (odpowiednie bankowe lex contractus, art. 109 pr. bank.). Samodzielna, normatywna regulacja prawna b.p.w. znajduje się w art. 89-92 pr. bank. Nowa koncepcja b.p.w. spowodowała znaczne rozszerzenie tej regulacji w relacji do reżimu prawnego papierów emitowanych przez banki de legę derogata (art. 38 pr. bank. z 1989 r.). Do b.p.w. mają zastosowanie ogólne przepisy dotyczące papierów wartościowych (art. 9216 i n. k.c.). Nie mają natomiast zastosowania przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. z 1997 r. Nr 118, póz. 754 ze zm.; art. 92 pr. bank.). W motywach projektu Prawa bankowego wyjaśniono to rozwiązanie w ten sposób, że b.p.w. został „zdefiniowany jako instrument działalności depozytowej banku, co różni go od instrumentów rynku kapitałowego i uzasadnia wyłączenie z zakresu obowiązywania przepisów o publicznym obrocie papierami wartościowymi".6 Otwartym (dyskusyjnym) problemem pozostaje to, czy i ewentualnie kiedy b.p.w. mogłyby się znaleźć w obrocie publicznym w rozumieniu art. 2 ustawy z 1997 r. (zob. rozdział 19). Można by też próbować, jak się wydaje, stosować analogicznie przepisy omawianej ustawy do Dziennik Prawa i Gospodarki z 4 czerwca 1997 r., s. 4. T zdematerializowanych b.p .w. (np. w zakresie dotyczącym ich ogólnej regulacji zawartej w art. 90 ust. 4-7 pr. bank.). Pierwsza praktyka emisji b.p .w. przez banki polskie spowodowała pojawienie się także regulacji pozanormatywnej tych walorów. Chodzi tu mianowicie o regulaminy dotyczące poszczególnych papierów wartościowych.7 Rozwojowi takiej regulacji sprzyjać będzie na pewno pozostawienie bankom-emitentom dużej swobody w określeniu „warunków emisji" i innych materii szczegółowych (np. oznaczenia „zasad przenoszenia praw wynikających z papieru", art. 90 ust. l pkt 4 pr. bank.). Pewne znaczenie w tym zakresie będą miały także ogólne warunki umów lub regulaminy dotyczące rachunków b.p.w. lub „rachunków depozytowych" (art. 90 ust. 6-7 i art. 90 ust. l pr. bank.), a także — depozytów bankowych obejmujących papiery wartościowe (w tym też b.p.w.). Pojawia się już bowiem praktyka deponowania b.p.w. w depozycie (nieodpłatnym) banku-emitenta i problem obrotu tymi papierami znajdującymi się w depozycie bankowym (imiennymi i okazicielskimi b.p.w.; zob. rozdział 18). 7 Zob. np. Regulamin sprzedaży i wykupu bankowych papierów wartościowych „Ekobonus" BOŚ SA (z 1998 r.); Regulamin bankowego papieru wartościowego „Ouatro" BGŻ SA (z 1999 r.). Rozdział trzeci FUMKCJE BANKOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH W literaturze wskazuje się na konstrukcyjny pierwowzór dla b.p.w. przewidzianych w art. 89 pr. bank. Chodzi mianowicie o różne tzw. certyfikaty depozytowe, emitowane przez banki w różnych krajach (certificates ofdeposits, CD), a także w Polsce. Są to z reguły tzw. krótkoterminowe walory wartościowe na okaziciela, występujące w formie dokumentowej lub zdematerializowanej, reprezentujące (z reguły wysokie) wierzytelności pieniężne (powierzane bankom depozyty pieniężne), zbywane na tzw. rynku pozagiełdowym, jeszcze przed terminem zwrotu depozytu.8 Nie ma wątpliwości co do tego, że b.p.w. skonstruowany został przede wszystkim jako instrument tzw. rynku pieniężnego,9 a nie kapitałowego (verba legis: b.p.w. służy gromadzeniu przez bank środków pieniężnych; art. 90 ust. l pr. bank.). Pozostaje zagadnieniem spornym to, czy i kiedy b.p.w. mógłby stać się także instrumentem rynku kapitałowego (i np. znaleźć się w obrocie publicznym, zob. rozdział 19). Kontrowersje wzbudziła także możliwość odpowiedniego wiązania b.p.w. z jakimś stosunkiem umownym, łączącym bank-emitenta z nabywcą waloru (np. umową rachunku bankowego, umo- Zob. np. szerzej w tych walorach (certyfikatach depozytowych): E. Głogowski, M. Mlinch, Nowe usługi finansowe, Warszawa 1996, s. 35-38 (praktyka niemiecka); Z. Krzyżkiewicz, Innowacje bankowe, Warszawa 1996, s. 22 (praktyka polska); Z. Bie-lecka, M. Wierzbowski, op.cit., s. 137-138; W. Pyzioł, O lokatach terminowych..., op. cit., s. 103,106 (funkcje zbliżone do obligacji). Zob. np. R. Jurga, M. Michalski, Krótkoterminowe papiery wartościowe w systemie typów normatywnych papierów wartościowych w prawie polskim, PPH 1999, z. 6, s. 12 i n. (wkładka). wą depozytu pieniężnego). Rzecz jasna, emisja b.p .w. nie zakłada niezbędności istnienia takich stosunków „podstawowych" (najpierw zgromadzenie w banku odpowiednich sum pieniężnych w ramach odpowiedniej umowy bankowej, a następnie — możliwość nabycia b.p.w. inkorporującego wierzytelności pieniężne kontrahenta banku). Dlatego b.p .w. stanowi ekonomicznie i prawnie „samodzielny" b.p.w. Trudno byłoby jednak wykluczyć w sposób zdecydowany istnienie wspomnianych „podstawowych" stosunków umownych.10 Musiałyby jednak istnieć, oczywiście, istotne przyczyny prawnogospodarcze takiej praktyki emisyjnej banków polskich (np. wzgląd na element mobilności złożonych w bankach depozytów pieniężnych). Pierwsze emisje b.p.w. w nowym stanie prawnym wskazują na to, że banki emitują b.p.w. w sposób jednak samodzielny (na podstawie art. 89 i n. pr. bank.) bez prawnego wiązania takich emisji z innymi stosunkami łączącymi bank z nabywcą papieru." W sensie pozytywnym np. S. Księżopolski, Gwarancje dla bankowych papierów wartościowych, Gazeta Prawna 1998, nr 41, s. 22; M. Bączyk (w:) Prawo bankowe..., op. cit., s. 200-201; Z. Bielecka, M. Wierzbowski, op. cit., s. 139 (propozycja podziału b.p.w. wedle kryterium takiego powiązania); odmiennie: T. Narożny, Prawo bankowe, Poznań 1998, s. 121; A. Janiak, Recenzja pracy: E. Fojcik-Michalska (red.), Prawo bankowe. Komentarz, Prawo bankowe 1999, z. 4, s. 99. Zob. np. b.p.w. wymienione w przypisie 7. Rozdział czwarty PODSTAWOWE REGUIY EMISJI BANKOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH Należy zwrócić uwagę na bardzo ogólną i ramową regulację podstawowych reguł kreacji (emitowania) b.p.w. przez instytucje bankowe. Dzieje się tak z pewnością dlatego, że w Prawie bankowym położono głównie nacisk na przedstawienie samej konstrukcji prawnej tego nowego typu papieru wartościowego. Pewne podstawowe elementy tzw. procedury emisyjnej można by już obecnie odpowiednio wyodrębnić. W praktyce bankowej w przyszłości na pewno ukształtuje się jeszcze określona procedura emisyjna. W każdym razie krótkie obowiązywanie przepisów art. 89-92 pr. bank. z 1997 r. i pierwsze b.p.w. (np. „Ekobonus" — BOŚ SA, „Ouatro" — BGŻ SA) nie pozwalają jeszcze na uogólnienia dotyczące czynności przedemisyjnych. W związku z emisją b.p.w. (noszących różne nazwy) banki tworzą już osobne regulaminy dotyczące takich papierów, w których również zawarte są pewne elementy procedury emisji (np. podanie podstawy prawnej emisji, wskazanie banku-emitenta, ustalenie daty kolejnych emisji, dokumentowa czy bezdokumentowa postać b.p.w.).12 Najogólniej rzecz biorąc, można by wyodrębnić kilka następujących etapów procedury emisyjnej b.p.w.: a) opracowanie „warunków emisji" przez bank przyszłego emi-tenta; b) notyfikacja emisji (informowanie Prezesa NBP o zamierzonej emisji), a niekiedy — zgoda Prezesa NBP na emisję b.p.w.; 12 Zob. np. § 1-3 Regulaminu b.p.w. „Quatro" (przypis 2). c) podanie „warunków emisji" do publicznej wiadomości; d) dokonanie emisji. Banki mają w zasadzie pełną swobodę w zakresie ustalania warunków planowanej emisji.13 Swoboda ta może być jednak ograniczona w przypadku prawnej reglamentacji „wartości, warunków emisji bankowych papierów wartościowych" (art. 89 ust. 3 pr. bank.). Warunki emisji umieszczone są następnie w regulaminach dotyczących poszczególnych papierów wartościowych („warunki sprzedaży, wykupu, obroni i oprocentowania b.p.w.") z reguły na tzw. rewersie b.p.w. Notyfikacja warunków emisji (informowanie Prezesa NBP o zamierzonej emisji b.p.w.) winna, jak się wydaje, nastąpić w zasadzie przed podaniem warunków emisji do publicznej wiadomości. Taka interpretacja mogłaby wynikać z celu wspomnianej notyfikacji (względy kontroli uprzedniej warunków zamierzonej emisji)." Reguła taka nie wynika jednak wyraźnie z przepisu art. 89 ust. 2 pr. bank. Stwierdzono tam bowiem to, że Prezes NBP ma być poinformowany o „zamierzonej emisji papierów wartościowych" i że taka informacja ma nastąpić na 30 dni przed terminem emisji (ze wskazaniem warunków i wartości emisji). Można by więc też twierdzić to, że poinformowanie Prezesa (notyfikacja emisji) mogłoby nastąpić także po podaniu warunków emisji do publicznej wiadomości (notyfikacja musiałaby jednak poprzedzać sam akt emisji). Prezesowi NBP pozostawiono możliwość określenia w akcie wykonawczym wartości i warunków emisji b.p.w., na które wymagana byłaby jednak zgoda Prezesa NBP (art. 89 ust. 3 pr. bank.). Czynności przedemisyjne przyszłego banku-emitenta musiałyby być uwarunkowane uzyskaniem zgody na taką emisję (art. 11 pr. bank.). Warunki emisji winny być podane do publicznej wiadomości (art. 89 ust. l pr. bank.). Nie zostały jednak przewidziane (wprost i pośrednio) żadne postanowienia dotyczące form i sposobu wspomnianego podania (por. np. art. 90 ust. 3 pr. bank.). Dotychczas banki (emitujące b.p.w.) stosowały szeroką promocję własnych b.p.w., publikując także odpowiednie, dokumentowe wzorce b.p.w. W literaturze wyrażono zdanie o możliwości odpowiedniego stosowania ustawy o publicznym obrocie papierami wartościowymi 13 S. Księżopolski, Bankmve papiery wartościowe. Gazeta Prawna 1998, nr 37, s. 36. 14 Słusznie stwierdza M. Romanowski (Prawo o publicznym obrocie papierami warto-ścioivymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 352), że (na tle przepisu art. 62 p.o p.o.p.w.) zawiadomienie KPWiG winno odbyć się niezwłocznie po podjęciu decyzji o emisji (przed upublicznieniem informacji o zamiarze przeprowadzenia subskrypcji publicznej). Bańko i postanowień wykonawczych do tej ustawy (por. art. 79 tej ustawy).'5 W każdym razie nadmierna formalizacja w tej materii nie byłaby chyba usprawiedliwiona. Na pewno nie będą tu miały zastosowania (nawet per analogiam) przepisy art. 111 pr. bank., dotyczące sposobu i miejsca ogłaszania informacji określających „cenę" usług bankowych. W praktyce mogą pojawić się rozbieżności co do materii (zakresu przedmiotowego) „warunków emisji". Należy opowiedzieć się za szerokim zakresem warunków prezentowanych w publicznym ogłoszeniu16 (np. winny one obejmować także typową treść planowanego b.p.w., art. 90 ust. l pr. bank.). Nie mogą być jednak w nich zamieszczone informacje zakazane przez ustawę (np. porównywanie z warunkami emisji papierów wartościowych innych emitentów, art. 90 ust. 3 pr. bank.). 15 Tak np. M. Pawelczyk, Bankowe papiery wartościowe na krajowym rynku finansowym. Zagadnienia prawne, PPH 1999, z. 6 (wkładka), s. 27. 1(1 Tak też np. T. Narożny, op. cii., s. 120. Wi •.' ^ ft^: Rozdział piąty Rozdział szósty ZAKAZ TZW. REKLAMY PORÓWMAWCZEJ W ZWIĄZKU Z EMISJĄ BAMKOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH W przepisie art. 90 ust. 3 pr. bank. przewidziany został ogólny zakaz stosowania w praktyce emisyjnej b.p.w. tzw. reklamy porównawczej. Niedopuszczalne byłoby zatem dokonywanie jakichkolwiek porównań z warunkami papierów wartościowych innych emitentów. Należy zwrócić uwagę na bardzo szerokie ujęcie tego zakazu de legę lata z przedmiotowego i podmiotowego punktu widzenia. Reklama porównawcza nie mogłaby być zatem umieszczona zarówno w podanej do publicznej wiadomości informacji o warunkach emisji oraz w samej treści bankowego papieru wartościowego. Jak się wydaje, wspomnianą informację należy rozumieć szeroko (np. zakaz omawianej reklamy nie tylko w „informacji o warunkach emisji", ale i w dalszych publikacjach banku analizujących takie warunki i w różny sposób sponsorowanych przez dany bank). Zakaz porównywania dotyczy wszystkich innych papierów wartościowych innych emitentów, a więc nie tylko np. b.p.w., emitowanych przez inne instytucje bankowe (nie tylko zakaz w sferze b.p.w.). Odnosi się on nadto do papierów wartościowych występujących w obrocie prawnym i przygotowywanych do emisji. W celu zapobieżenia zamieszczeniu w warunkach emisji odpowiednich porównań, stworzono odpowiedni mechanizm kontroli (art. 89 ust. 2 pr. bank.). Emitent ma obowiązek poinformować Pre-zesa NBP o zamierzonej emisji b.p.w. na 30 dni przed terminem emisji, wskazując warunki i wartość emisji (obowiązek notyfikacji, zob. rozdział 4). i PRAWMA KONSTRUKCJA BAMKOWEGO PAPIERU WARTOŚCIOWEGO Bankowy papier wartościowy najbardziej jest zbliżony konstrukcyjnie do obligacji reprezentującej wierzytelność pieniężną.17 W przepisach Prawa bankowego starano się stworzyć zasadnicze elementy tego nowego typu papieru wartościowego, odrębnego jury-dycznie od innych papierów wartościowych, emitowanych także przez instytucje bankowe. Można zastanawiać się nad tym, które elementy omawianego papieru należałoby zaliczyć do elementów konstrukcyjnych. Wydaje się, że przynajmniej dwa elementy są w tej materii najistotniejsze: podmiot-emitent i charakter prawa reprezentowanego przez b.p.w. Emitentem b.p.w. mogłaby być tylko instytucja bankowa w rozumieniu art. 2 pr. bank. (ale nie każda, zob. rozdział 9). B.p.w. jest podmiotowo kwalifikowanym papierem wartościowym. Zobowiązanymi z takiego papieru wartościowego mogłyby być także inne podmioty obok emitenta (np. w związku z udzieleniem stosownego zabezpieczenia). B.p.w. mógłby reprezentować tylko wierzytelności pieniężne (art. 90 ust. l pr. bank.). Wierzytelność ta mogłaby być wyrażona w złotych polskich lub w innej walucie wymienialnej. Nabywca (w terminologii regulaminowej — „posiadacz" b.p.w.) staje się wierzycie-lem banku-emitenta w zakresie sumy nominalnej (ujawnionej na 17 Co do konstrukcji prawnej obligacji zob. zwłaszcza I. Weiss, Obligacje, Warszawa 1997, s. 7-14. papierze) i odsetek zwykłych, określonych według stopy stałej lub zmiennej. Sposób i terminy wykonania zobowiązania przez bank-emitenta (dłużnika) mogą być w zasadzie w dowolny sposób określone w treści b.p .w. (np. częstotliwość wypłat odsetek, możliwość przedstawienia b.p.w. do tzw. wykupu). Nie ma obowiązku emitowania b.p.w. w serii, ale w zarysowującej się praktyce emisyjnej przestrzega się tej reguły.18 Seryjność oznaczać może, rzecz jasna, spore zróżnicowanie treści zobowiązania banku wynikającego z wyemitowanych b.p.w. (np. jeżeli są one emitowane w różnych odstępach czasowych, o różnych nominałach, przewidują różne terminy płatności). ' Por. np. pkt 8 Regulaminu „Ekobonus" (cyt. w przypisie 7). Rozdział siódmy TREŚĆ BANKOWEGO PAPIERU WARTOŚCIOWEGO W treści b.p.w. mogą znaleźć się elementy obligatoryjne i fakultatywne. Obligatoryjną treść przewidziano w art. 90 ust. l pkt 1-5 pr. bank. Przepis ten przewiduje minimalną treść b.p.w., która mogłaby być — w zakresie niektórych elementów — stosownie rozbudowana w bankowym lex contractus, dotyczącym określonego papieru wartościowego (np. w regulaminie bankowym). Elementy obligatoryjne są następujące. Po pierwsze, w samej nazwie papieru musi znaleźć się sformułowanie „bankowy papier wartościowy". Określenie takie winno nastąpić właśnie „w nazwie" (art. 90 ust. l pr. bank.), a nie wynikać (np. pośrednio) z treści wyemitowanego przez bank dokumentu. Podobna reguła odnosić się może do innych papierów wartościowych (np. obligacji, hipotecznego listu zastawnego, weksla). Po drugie, z b.p.w. musi wynikać wskazanie charakteru prawnego tego papieru (imienny lub okazicielski papier wartościowy, art. 90 ust. l pkt 3 pr. bank.). Materii regulaminowej pozostawiono wskazanie możliwości tzw. uimiennienia emitowanych b.p.w. na okaziciela. Po trzecie, w treści b.p.w. musi nastąpić sprecyzowanie zobowiązania banku-emitenta (wierzytelności nabywcy wynikającej z b.p.w.). Na takie określenie składają się: a) oznaczenie nominalnej wartości papieru (w złotych lub w walucie obcej); b) oprocentowanie sumy nominalnej (stopa oprocentowania, stała lub zmienna); c) dokonywanie wypłat oznaczonej kwoty osobie uprawnionej w oznaczonych terminach; d) sprawa możliwości wypłat oznaczonej kwoty osobie uprawnionej w oznaczonych terminach. Przedstawione elementy wyznaczające treść zobowiązania banku-emitenta mają charakter bardzo ogólny i mogłyby być odpowiednio zróżnicowane w zależności od charakteru papieru wartościowego i serii emisji (w praktyce podaje się także serie takich papierów). Po czwarte, papier wartościowy winien zostać odpowiednio zindywidualizowany przez podanie odpowiedniego numeru i daty emisji (art. 90 ust. l pkt 5 pr. bank.). B.p.w. mógłby być emitowany w kilku kolejnych emisjach, Po piąte, w treści papieru wartościowego muszą być także ujęte zasady przenoszenia praw wynikających z papieru wartościowego, zharmonizowane odpowiednio z typem takiego papieru (papier imienny lub papier okazicielski). Po szóste, na wyemitowanych b.p .w. winny być umieszczone podpisy osób upoważnionych do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych banku (art. 90 ust. l pkt 6 pr. bank.). Podpisy te mogą być odtwarzane w sposób mechaniczny (art. 90 ust. 2 pr. bank.). Emitentowi pozostawiono dość znaczną swobodę w zakresie kształtowania treści fakultatywnej emitowanego papieru wartościowego. Treść ta mogłaby dotyczyć m.in. bliższego określenia zobowiązania banku-emitenta (np. sposobu liczenia i wypłaty odsetek), zawierać odpowiednie zabezpieczenia udzielone posiadaczowi papieru — wierzy cielom emitenta (np. gwarancja, poręczenie innych banków), rozstrzygać kwestię umarzalności lub nieumarzalności b.p .w., wskazywać na możliwość wykonywania uprawnień z uszkodzonego, dokumentowego b.p.w. Rozdział óemy STROMA TECHMICZMA DOKUMENTOWEGO BAMKOWEGO PAPIERU WARTOŚCIOWEGO Treść b.p .w. w wersji dokumentowej winna być ujawniona już w samym wyemitowanym (nabytym) papierze. Strona techniczno-graficzna takiego ujawnienia pozostaje obojętna, w tym — miejsce dokonania poszczególnych elementów treści b.p .w. Ustawa nie narzuca żadnego, ogólnego wzoru (szablonu) oznaczonego dokumentu. Poszczególne elementy mogą być ujawnione zarówno na tzw. awersie, jak i rewersie b.p .w. Dotyczy to obligatoryjnej i fakultatywnej treści b.p .w. Rozdział dziewiąty EMITEMGI BANKOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH Do grupy emitentów bankowych papierów wartościowych zaliczyć należy tylko banki w rozumieniu przepisu art. 2 pr. bank. De legę lata nie każdy bank mógłby być jednak emitentem b.p.w. Uprawnienia takiego nie mają, jak się wydaje, banki hipoteczne (art. 12 i 15 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych, Dz.U. Nr 140, póz. 940 ze zm.). Ograniczenie to należy uznać za mało zrozumiałe, skoro bankom hipotecznym przysługuje uprawnienie m.in. do „przyjmowania lokat terminowych", emitowanie obligacji (art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych). De legę lata emisja b.p.w. przez bank spółdzielczy mogłaby nastąpić jedynie za zgodą banku regionalnego (w imieniu banku spółdzielczego-emitenta) lub w imieniu banku regionalnego (art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o restrukturyzacji banków spółdzielczych i BGŻ oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz.U. Nr 80, póz. 364 ze zm.).19 Bankowe papiery wartościowe mogłyby emitować odpowiednie konsorcja bankowe (konsorcja emisyjne, por. art. 73 pr. bank.) lub bankowa grupa kapitałowa (art. 113 pr. bank.). Nie mógłby emitować b.p.w. bank centralny. Bank ten mógłby być wystawcą odpowiednich papierów wartościowych (reprezentujących wierzytelności pieniężne) na podstawie art. 48 pkt l ustawy o NBP z 1997 r. W obecnym stanie prawnym dokonano, jak się wydaje, ścisłego rozgraniczenia zasięgu i podstaw prawnych emisji pa- ' Zob. też T. Narożny, op. cit., s. 120. pierów wartościowych banku centralnego oraz b.p.w. w rozumieniu art. 89 i n. pr. bank. Otóż te ostatnie mogłyby tylko kreować banki komercyjne. Obecnie w Prawie bankowym z 1997 r. nie powtórzono przepisu art. l ust. 2 pr. bank. z 1989 r., umożliwiającego zastosowanie przepisów Prawa bankowego do działalności NBP „w zakresie nie uregulowanym w ustawie o NBP" (art. l ust. 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. — Prawo bankowe, tekst jedn. Dz.U. z 1992 r. Nr 72, póz. 359 ze zm.). Brak też odpowiednika przepisu art. 3 ustawy o NBP z 1989 r. (przewidującego określenie zadań NBP na podstawie m.in. Prawa bankowego „w sprawach nie uregulowanych w ustawie o NBP"). Należałoby też mieć na względzie obecną rolę banku centralnego w nowym stanie prawnym (por. np. art. 38-50 ustawy o NBP).20 Nie bez znaczenia może być też uwaga, że w razie dopuszczenia do emisji b.p.w. przez bank centralny (np. przy szerokiej interpretacji art. 48 ust. l ustawy o NBP z 1997 r.), zupełnie niezrozumiały byłby przepis art. 92 pr. bank. w zestawieniu z przepisem art. 62 ust. l ustawy o publicznym obrocie papierami wartościowymi z 1997 r. De legeferenda zgłoszono propozycję rozszerzenia zakresu działalności kas oszczędnościowo-budowlanych (mających status spółek akcyjnych, art. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1997 r. o kasach oszczędnościowo-budowlanych i wspieraniu przez państwo oszczędzania na cele mieszkaniowe, Dz.U. z 1997 r. Nr 85, póz. 588) również w postaci możliwości emitowania b.p.w. Emisja takich papierów mogłaby służyć jedynie finansowaniu podstawowej działalności kasy, tj. udzielaniu kredytów mieszkaniowych.21 Propozycje takie wydają się godne aprobaty, zwłaszcza w związku z kolejnymi propozycjami zmian ustawodawczych (w październiku 1999 r.), polegającymi na połączeniu „kas mieszkaniowych" i „kas oszczędnościowo-kredytowych". De legę lata dopuszczalna byłaby, jak się wydaje, emisja b.p.w. przez jeden bank na rachunek innego banku. 20 M. Bączyk, Prawo bankowe. Komentarz...., op. cit., s. 199. 21 M. Bączyk, Propozycje zmian legislacyjnych w systemie kas oszczednościffivo-budowla-nych. Prawo Bankowe 1998, z. 6, s. 95. Rozdział dziesiąty EMITOWANIE BANKOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH JAKO CZYM MOŚĆ BANKOWA Emitowanie b.p .w. zaliczono do grupy tzw. podstawowych (naturalnych) czynności bankowych (art. 5 ust. l pr. bank.). W tym zakresie banki zachowują wyłączność (wyłączność ex legę, art. 5 ust. 4 pr. bank.). Taką wyłączność należałoby rozumieć co najmniej w podwójnym znaczeniu — podmiotowym i przedmiotowym. Po pierwsze, emitentem b.p .w. mogłyby być tylko banki w rozumieniu art. 2 pr. bank. (wyłączność podmiotów emitujących). Po drugie, podmioty uprawnione do emitowania oznaczonych papierów wartościowych nie mogłyby używać w nazwie emitowanych przez siebie papierów wartościowych określenia „bankowy papier wartościowy" (por. art. 90 ust. l pr. bank.). Banki mogą zaciągać zobowiązania związane z emisją papierów wartościowych oraz dokonywać obrotu papierami wartościowymi (art. 6 ust. l pkt 2 i 3 pr. bank.). Taka aktywność usługowa banku odnosi się także do b.p.w. emitowanych przez inne instytucje bankowe (np. możliwe byłyby różne formy zabezpieczenia przez banki wierzytelności nabywców b.p.w., rożne postaci pośrednictwa w zakresie obrotów b.p.w.). Bank-emitent mógłby zlecić innym bankom dokonywanie czynności związanych z emisją papierów wartościowych (art. 5 ust. 2 pkt 9 pr. bank.). W przyszłości z pewnością należy spodziewać się rozwoju różnych form współpracy instytucji bankowych w omawianym zakresie (pozagiełdowy obrót publiczny b.p.w.). Rozdział jedenasty NABYWCY BANKOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH l OGRAMICZEMIA W ZAKRESIE ŹRÓDEŁ FINANSOWANIA MABYC1A BANKOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH W Prawie bankowym nie ograniczono kręgu nabywców b.p.w. Mogą zatem je nabywać wszystkie podmioty uczestniczące w obrocie bankowym. Niekiedy w regulaminach dotyczących określonego typu b.p.w. wyraźnie określa się potencjalny krąg nabywców-wierzy-cieli banku emitenta (osoby fizyczne mające pełną zdolność do czynności prawnych, osoby prawne oraz jednostki nie posiadające zdolności prawnej).2 Nabywcami b.p.w. mogłyby być także instytucje bankowe. Nie dotyczy to, jak się wydaje, banków hipotecznych (por. art. 12 i 15 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.) z racji zamkniętego katalogu czynności bankowych tych banków. Bank emitujący b.p.w. nie mógłby udzielać kredytu lub pożyczek na nabycie kreowanego przez siebie papieru wartościowego (art. 91 pr. bank.). Operacja taka sprzeczna byłaby bowiem z ogólnym celem emisji b.p.w. („gromadzenie przez banki środków pieniężnych", art. 90 ust. l pr. bank.). Możliwe byłoby natomiast udzielenie kredytu lub pożyczki przez inny bank. Od pewnego czasu w polskiej praktyce bankowej zauważyć można rozwój różnych postaci kredytu służącego nabywaniu papierów wartościowych z odpowiednim zaangażowaniem nabytego przez kredytobiorcę waloru jako przedmiotu zabezpieczenia (np. „przewłaszczenia" takiego papieru, art. 102 pr. Por. np. § 6 Regulaminu „Quatro" (cyt. w przypisie 7). T bank.; ustanowienia zastawu lub określonych postaci kaucji). Z reguły banki przewidują to, że b.p .w. stanowi „zabezpieczenie udzielonego kredytu lub pożyczki", udzielonego nabywcy przez bank-emitenta, z wyłączeniem jednak kredytu lub udzielonej pożyczki na nabycie samych b.p'.w. Naruszenie ogólnego zakazu z art. 91 pr. bank. nie powodowałoby nieważności umowy kredytu lub pożyczki (art. 58 k.c.). Nie prowadziłoby także do nieważności nabycia (nieważności umowy obejmującej nabycie) b.p.w. przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę. Działania takie mogą natomiast spowodować uruchomienie odpowiednich środków nadzorczych przez KNB (art. 133 ust. 1-2 pr. bank.). Postanowienia sprzeczne z art. 91 pr. bank. nie mogłyby też znaleźć się w „warunkach emisji" b.p.w. (art. 89 pr. bank.). Nie ma znaczenia sposób powierzenia bankowi-emitentowi b.p.w. sumy nominalnej (według terminologii regulaminowej — tzw. forma zapłaty za papier). W razie wpłacenia należności w trybie bezgotówkowym (np. czekiem rozrachunkowym, przelewem bankowym), wydanie dokumentowego b.p.w. następuje z reguły dopiero po „wpływie pieniędzy do banku (oddziału banku)", chyba że obciążony rachunek bankowy prowadzony jest w takim oddziale. Niekiedy datę wydania b.p.w. nabywcy określa się (w postanowieniach regulaminowych) jako „datę sprzedaży". Tymczasem nabycie b.p.w. nie ma, rzecz jasna, cech sprzedaży w rozumieniu przepisów art. 535 i n. k.c. Sprzedaż mogłaby pojawić się dopiero w sferze obrotu wtórnego omawianymi b.p.w. Rozdział dwunasty UKSZTAŁTOWANIE TREŚCI ZOBOWIĄZANA EMITEMTA ZAMKOWEGO PAPIERU WARTOŚCIOWEGO Banki-emitenci mają de legę lata znaczną swobodę w zakresie kształtowania możliwej treści zobowiązania wynikającego z b.p.w. (art. 90 ust. l pkt l i 2 pr. bank.). Chodzi tu o dług pieniężny obejmujący należność główną (zapłatę należności nominalnej waloru) i należność uboczną (zapłatę odsetek zwykłych). Dla ukształtowania treści takiego zobowiązania emitenta wynikającego z b.p .w. podstawowe znaczenie będą miały — obok przepisów Prawa bankowego i przepisów k.c. — przede wszystkim warunki emisji danego emitenta podane do publicznej wiadomości, a następnie — skonkretyzowane w stosownym bankowym lex contractus (np. regulaminach bankowych, art. 109 pr. bank.). Z reguły banki emitują b.p.w. w kilku nominałach (np. 500, l 000,5 000,10 000 zł) wyrażonych w złotych polskich. Dochodzenie należności głównej z reguły może nastąpić w dowolnym czasie, przed i po upływie roku od daty nabycia waloru (tzw. wykup papieru). W Prawie bankowym nie określono minimalnych i maksymalnych terminów wykonania zobowiązania pieniężnego przez bank-emitenta wynikającego z b.p.w. Mogą zatem pojawić się krótko-, średnio- i długoterminowe b.p.w. W praktyce obecnej dominują walory jednoroczne. Najistotniejsza dla nabywcy papieru pozostaje sprawa oprocentowania, tj. odsetki należne od sum nominalnych. Ujawniają one prawną i gospodarczą atrakcyjność dokonanej inwestycji pieniężnej. Zagadnienie to jest więc poddane szczegółowej regulacji, np. w regulaminach dotyczących określonych papierów. Odsetki mogą być określone według stopy stałej lub zmiennej. Możliwa byłaby formuła tzw. dyskontowych b.p .w. (stosowana najczęściej przy obligacjach). W warunkach emisji (regulaminach bankowych) przewiduje się bardzo szczegółowo reguły ustalania zmiennej stopy oprocentowania (relatywizacja do stopy redyskonta weksli NBP z podaniem na rewersie papieru tabel tzw. wskaźników przeliczeniowych lub korygujących). Podawana jest częstotliwość płacenia odsetek (jednorazowo przy tzw. wykupie b.p.w. lub w okresach wcześniejszych; z reguły odsetki nie należą się w razie przedstawienia b.p .w. emitentowi w okresie miesiąca od jego nabycia). Po upływie roku od daty nabycia waloru banki-emitenci zastrzegają wyłączenie oprocentowania sumy nominalnej. Powstałe do tego czasu należności odsetkowe są możliwe do dochodzenia wraz z sumą nominalną. Banki emitujące b.p.w. nie przewidują możliwości wypłaty częściowej (częściowych wypłat) należności głównej z b.p.w. (tylko wypłatę całej sumy nominalnej z odsetkami). Natomiast możliwa jest, jak wspomniano, sukcesywna wypłata odsetek kapitałowych w razie zastrzeżenia w treści b.p.w. określonych reguł dotyczących częstotliwości ich wypłacania. Zobowiązanie pieniężne emitenta wynikające z b.p.w. gaśnie po dokonaniu wypłaty należności wraz z odsetkami kapitałowymi. Taki walor nie mógłby być podstawą ponownej zapłaty, gdyby np. w jakiś sposób ponownie dostał się do obrotu prawnego. Stąd w postanowieniach regulaminowych deklaruje się wyraźnie „utratę ważności" przez b.p.w. w momencie wypłaty należności wraz z odsetkami. Bank mógłby dokonać pewnych czynności technicznych, potwierdzających taką nieważność (np. pozbawić dokument pewnych cech, dokonać skreśleń, podziurkować itd.). Ważność traciłby także b.p.w. po upływie 10 lat, licząc od daty emisji, jeżeli w tym czasie nie został on przedstawiony bankowi-emitentowi w celu dokonania wypłaty (tzw. wykupu).23 Należy odróżnić, oczywiście, zobowiązanie banku-emitenta, wynikające z samego papieru wartościowego (należność główna i odsetki), od dalszych ewentualnie komponentów długu banku, wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego, kreowanego przez wyemitowany walor (np. odszkodowanie, odsetki za opóźnienie, art. 471 k.c., art. 481 k.c.). Do opóźnienia mogłoby dojść np. wówczas, gdyby bank niesłusznie odmawiał wypłaty na podstawie uszkodzonego b.p.w. (wbrew zastrzeżonym warunkom honorowania takich papierów; zob. rozdział 17). s Zob. np. § 19 Regulaminu „Quatro" (cyt. w przypisie 7). Rozdział trzynasty BAMKOWE PAPIERY IMIENME l MA OKAZICIELA W obrocie prawnym mogą znaleźć się b.p.w. imienne i okazi-cielskie (art. 90 ust. l pkt 3 pr. bank.; art. 9218 i art. 92110 k.c.). Oznaczenie charakteru b.p.w. winno wynikać z treści takiego papieru (zasada oznaczania wyraźnego). Nie przewidziano ukształtowania b.p.w. jako waloru na zlecenie (art. 9219 k.c.)/24 ponieważ b.p.w. ukształtowany został w zasadzie w sposób podobny do obligacji. Takie ograniczenie nie obowiązywało, jak się wydaje, w poprzednim stanie prawnym w zakresie możliwości kreowania różnych postaci „bankowych papierów wartościowych" (art. 38 pr. bank. z 1989 r.). Imienne b.p.w. legitymują podmioty imiennie określone w treści dokumentów (art. 9218 k.c., art. 90 ust. l pkt 3 pr. bank; verba legis: oznaczenie posiadacza papieru wartościowego). Wierzytelności wynikające z tych papierów wartościowych mogą być zbywane w wyniku cesji połączonej z wydaniem dokumentu (jeżeli mają postać dokumentową). W treści b.p.w. mogą być nadto zawarte szczegółowe „zasady przenoszenia praw wynikających z papieru wartościowego", dotyczące właśnie imiennych b.p.w. Zgodnie z postanowieniami regulaminowymi, dotyczącymi emitowanych b.p.w., „oznaczenie posiadacza" papieru obejmować może nie tylko nazwę (osoby prawnej) lub imię i nazwisko (osoby fizycznej). Wymagane być mogą też dalsze elementy oznaczenia (np. PESEL, cechy dowodu osobistego). W podobny sposób może być „oznaczony" każdy kolejny nabywca b.p.w. Ponadto banki emitujące b.p.w. mogą prowadzić także od- 24 R. Jurga, M. Michalski, op. cit., s. 16. powiędnie „rejestry sprzedanych b.p.w." (dla ujawnienia pierwotnych i dalszych nabywców b.p.w. określonej emisji).25 Okazicielskie b.p.w. legitymują w zasadzie każdego posiadacza (okaziciela) takiego papieru. Przenoszenie wierzytelności z b.p.w. na okaziciela następuje w wyniku przeniesienia własności dokumentu, a do przeniesienia własności dokumentu potrzebne jest jego wydanie (art. 517 § 2 k.c.). De legę lata nie przewidziano szczególnych przepisów przewidujących wymóg „zezwolenia właściwego organu do puszczenia w obieg" b.p.w. na okaziciela (istnienie takiej regulacji przewiduje przepis art. 92110 k.c.). Element kontroli w zakresie emitowania b.p.w. przewidziany już został w Prawie bankowym (por. art. 89 ust. 3 pr. bank.; zapowiedź określania b.p.w., na których emisję wymagana byłaby zgoda Prezesa NBP). W warunkach emisji może być przewidziana możliwość tzw. konwersji b.p.w. na okaziciela w papier imienny (lub odwrotnie).26 Banki mogą określać odpowiednie reguły takiej konwersji (np. dokonanie jej z inicjatywy uprawnionego, w odpowiedniej formie i czasie, w odpowiedniej jednostce organizacyjnej banku-emitenta). Należy przyjąć, że konwersja ma postać umowy (zawieranej między konwertującym bankiem-emitentem i uprawnionym z danego b.p.w.). Konwersja taka (tzw. uimiennienie okazicielskiego b.p.w.) mogłaby nastąpić w każdym właściwie czasie istnienia zobowiązania banku-emitenta. Nie jest zapewne wykluczona możliwość wykreowania b.p.w. jako papieru imiennego już w chwili nabycia go przez osobę imiennie oznaczoną (na żądanie takiej osoby). Banki emitujące b.p.w. jako walory na okaziciela z reguły oferują nabywcom (pierwotnym i dalszym) nieodpłatny depozyt takich papierów (zob. rozdział 18). B Por. np. pkt 8 „Ekobonus" (cyt. w przypisie 7). 26 M. Michalski, Konstrukcja b.p.w. w świetle zasady numerus dansus papierów wartościowych wprawie polskim, Prawo Bankowe 1998, z. 2, s. 51. Rozdział czternasty DEMATERIALIZACJA BANKOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH Bankowe papiery wartościowe mogą być też emitowane w postaci zdematerializowanej (art. 90 ust. 4 pr. bank.). Do października 1999 r. nie wyemitowano jeszcze takich walorów. Ogólna i ramowa regulacja prawna zawarta w art. 90 ust. 4-7 pr. bank. odpowiada w zasadzie regulacji prawnej (dotyczącej obrotu zdematerializowanymi papierami wartościowymi), przewidzianej w art. 7 ustawy o publicznym obrocie papierami wartościowymi z 1997 r. Dematerializacja b.p.w. powoduje konieczność rozstrzygnięcia kilku istotnych zagadnień prawnych. Uregulowano je w sposób ogólny w Prawie bankowym. Po pierwsze, depozyt b.p.w. w postaci zdematerializowanej prowadzi bank emitujący te papiery (art. 90 ust. 4 pr. bank.). Do tego banku należy zatem stworzenie odpowiednio sprawnego systemu depozytowego (ewidencyjno-rejestrowego). Umożliwia on w ogóle kreowanie b.p.w., dokumentowanie uprawnień osób uprawnionych oraz obrót prawny walorami. Jak się wydaje, omawiany system depozytowy b.p.w. mógłby stworzyć bank-emitent we współpracy z innymi bankami (np. w ramach bankowej grupy kapitałowej, art. 113 pr. bank.). Po drugie, kreacja b.p.w. wymaga zawarcia przez ewentualnego nabywcę z bankiem-emitentem odpowiedniej umowy o prowadzenie rachunku b.p.w. („umowy rachunku b.p.w." — art. 90 ust. 5 pr. bank.). Powstanie b.p.w. (i uprawnień wynikających z takiego papieru) ustawa łączy z momentem ich „zapisu po raz pierwszy na rachun- ku b.p.w." (tzw. zapis pierwotny). Nie jest to z pewnością umowa rachunku bankowego w rozumieniu przepisów art. 725 i n. k.c.,27 chociaż niektóre postanowienia dotyczące tej ostatniej umowy mogłyby znaleźć przynajmniej analogiczne zastosowanie. Prawna kwalifikacja „umowy rachunku b.p.w." pozostaje sprawą otwartą. Dla takiej kwalifikacji będą miały również znaczenie przyszłe regulacje zawarte także w ogólnych warunkach umów i regulaminach bankowych (art. 109 pr. bank.). Po trzecie, umowa rachunku b.p.w. umożliwia dokonywanie obrotu prawnego ujawnionymi („zapisanymi") na rachunku b.p.w. (art. 90 ust. 7 pr. bank.). Po czwarte, osoby uprawnione ze zdematerializowanych b.p.w. otrzymują odpowiednie dokumenty służące do wykazywania i wykonywania ich uprawnień (świadectwo depozytowe lub inne dokumenty wydane przez bank-emitenta). Dokumenty takie słusznie zalicza się do kategorii znaków legitymacyjnych (art. 92115 k.c.).28 Nie przewidziano możliwości obrotu prawnego tymi dokumentami. Muszą one zawierać wszystkie dane, które zamieszczane są na b.p.w. w postaci dokumentowej (art. 90 ust. l, art. 90 ust. 5 pr. bank.). Można by zatem mówić o kilku podstawowych funkcjach świadectw depozytowych. Funkcja legitymacyjna przejawia się w tym, że służą one do wykonywania uprawnień wynikających ze zdematerializowanego b.p.w. Pozwalają na ujawnienie treści (zakresu) zobowiązania ban-ku-emitenta wobec uprawnionego (funkcja dowodowa). Jeżeli na świadectwie depozytowym mają być zamieszczone wszystkie dane ujawnione na dokumentowych b.p.w. (art. 90 ust. l pr. bank.), to z pewnością świadectwa takie spełniają jeszcze funkcję informacyjną. 27 Odmiennie M. Pawełczyk, op. cit., s. 30. 3 M. Michalski, op. cit., s. 52; S. Księżopolski, op. cit., s. 36; M. Paweiczyk, op. cit., s. 30 (oraz powołana tam literatura). Rozdział piętnasty ROZPORZĄDZAJ BAMKOWYMI PAPIERAMI WARTOŚCIOWYMI 1. Ogólny i szczegółowy reżim obrotu prawnego b.p.w. W prawie bankowym zwraca uwagę ogólna i ramowa regulacja prawna zagadnienia rozporządzania b.p.w. Szerszą regulacją objęto jedynie b.p.w. emitowane w postaci zdematerializowanej (art. 90 ust. 6-7 pr. bank.). Na każdym dokumentowym b.p.w. i świadectwie depozytowym winny znaleźć się m.in. adnotacje o „zasadach przenoszenia praw wynikających z papieru wartościowego" (art. 90 ust. l pkt 4 i art. 90 ust. 5 pr. bank.). „Zasady" takie muszą być, oczywiście, skorelowane z ogólnym reżimem prawnym przenoszenia uprawnień z papierów wartościowych (szerzej — rozporządzania uprawnieniami z papierów wartościowych, przewidzianymi w k.c. — art. 9218 k.c. i art. 92110 k.c.). Wykluczyć należałoby odstępstwo od bezwzględnie obowiązujących przepisów k.c. i Prawa bankowego. W pozostałym zakresie „zasady" takie mogłyby wyznaczać niejako szczególny reżim prawny rozporządzania (przenoszenia) b.p.w. 2. Rozporządzanie dokumentowymi b.p.w. Sposób rozporządzania b.p.w. w postaci dokumentowej zależy przede wszystkim od tego, czy ukształtowane zostały one jako papiery wartościowe na okaziciela lub jako papiery imienne (zob. rozdział 13). Jak wspomniano, w aktualnej praktyce emisyjnej dominują b.p .w. na okaziciela. W regulaminach bankowych dotyczących takich papierów wspomina się ogólnie, że dla ich zbycia niezbędne jest wydanie papieru nabywcy. Może powstać kwestia rozporządzania (zbywania) papierami wartościowymi (papierów wartościowych) znajdującymi (znajdujących) się w depozycie bankowym emitenta. Samo wręczenie potencjalnemu nabywcy waloru imiennego dokumentu poświadczającego przyjęcie b.p.w. okazicielskiego do depozytu bankowego przez bank-emitenta nie tworzy jeszcze prawnych skutków wydania dokumentu (art. 517 § 2 k.c.). Z depozytu bankowego papier okazicielski mogłaby odebrać tylko osoba imiennie wskazana w poświadczeniu złożenia papieru do depozytu bankowego. Wprawdzie w regulaminach bankowych stale wspomina się o „sprzedaży" walorów okazicielskich (i wydaniu ich nabywcy), ale rozporządzenie oznaczonymi papierami mogłoby nastąpić także na podstawie innej umowy (np. darowizny, zamiany). Banki nierzadko szerzej korzystają z możliwości określenia „zasad przenoszenia praw" wynikających z papierów imiennych. W dokumencie pisemnym (obejmującym cesję wierzytelności wynikającej z określonego b.p.w. lub określonej grupy dokumentów) banki wymagają niekiedy bardziej szczegółowych informacji określających cedenta i cesjonariusza (np. numer PESEL, numer dowodu osobistego tego ostatniego). Wymagane jest także powiadomienie banku emitującego papier imienny (powiadomienie to służy dokonaniu zmian w tzw. rejestrze sprzedanych papierów imiennych). Wydaje się, że takim wystarczającym powiadomieniem mogłoby być też przedstawienie bankowi umowy cesji z odpowiednim oznaczeniem cedenta i cesjonariusza. S. Rozporządzanie zdematerializowany mi bankowymi papierami wartościowymi Wskazano już wcześniej (rozdział 14) na dwie podstawowe funkcje prawne umowy rachunku b.p.w., tj. jego funkcję kreacyjną („zapisywanie" b.p.w. na rachunku) i obiegową (rachunki takie umożliwiają przenoszenie uprawnień z b.p.w.). Wykreowanie b.p.w. zakłada zawarcie co najmniej dwóch umów z udziałem banku-emitenta: 1) umowy o otworzeniu rachunku b.p.w. (umowy podstawowej); 2) umowy nabycia b.p.w. (umowy właściwej). Tę pierwszą zawiera się po to, aby umożliwić nabycie określonych b.p.w. wskazanych wcześniej przez bank-emitenta w warunkach emisji. Dlatego umowa pierwsza będzie poprzedzać zawarcie porozumienia drugiego. Z jurydycznego punktu widzenia powstanie b.p.w. (jako odrębnego waloru) i uprawnień wynikających z tego waloru zbiega się z datą (momentem) „zapisania" takiego papieru po raz pierwszy na rachunku b.p.w. „Zapisanie" na rachunku będzie z kolei wykonywaniem przez bank umowy nabycia wskazanych przez nabywcę walorów bankowych (sądzić należy, że jeden rachunek b.p.w. mógłby służyć nabywaniu takich papierów o różnej emisji i serii). „Zapisanie" nastąpi zapewne z reguły (podobnie jak w zakresie kształtującej się już praktyki w odniesieniu do dokumentowych b.p.w.) dopiero po wpłaceniu do banku-emitenta równowartości nominału nabytych b.p.w. (a nie wcześniej). Obrót b.p.w. (przeniesienie uprawnień z tych papierów) wymagałby istnienia też przynajmniej dwóch stosunków umownych: 1) umowy obejmującej rozporządzania b.p.w./ zawartej między pierwszym (pierwotnym) a dalszym nabywcą (np. umowy sprzedaży, darowizny, zamiany); 2) umowy rachunku b.p.w., łączącej nabywcę b.p.w. i bank prowadzący rachunek. Skutek rozporządzający umowy pierwszej (np. sprzedaży) powstawałby dopiero z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na rachunku b.p.w. nabywcy (np. kupującego, art. 90 ust. 7 pr. bank.; zapis wtórny). Umowa rachunku b.p.w. winna wcześniej łączyć bank-emitenta i nabywcę b.p.w. (np. kupującego). Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 4 pr. bank., depozyt b.p.w. emitowanych w postaci zdematerializowanej prowadzi bank emitujący te papiery. Nabywca b.p.w. (np. kupujący) nabywa nie tylko należność główną wynikającą z takich papierów, ale także odpowiednie pożytki (roszczenie o stosowne odsetki). W umowie obejmującej nabycie b.p.w. (np. umowie sprzedaży) strony transakcji mogą rozstrzygnąć to, która ze stron uzyskuje uprawnienie do otrzymania odsetek powstałych po zawarciu umowy nabycia do czasu zapisu nabytych b.p.w. na rachunku nabywcy. Jeżeli inaczej nie postanowiono, wspomniane pożytki (odsetki) należą się nabywcy (art. 90 ust. 7 pr. bank.). 4-. Ustanowienie ograniczonych praw rzeczowych na bankowych papierach wartościowych i przewłaszczenie tych papierów dla zabezpieczenia Wierzytelności pieniężne wynikające z b.p.w. mogłyby być obciążone ograniczonymi prawami rzeczowymi (np. prawem zasta- wu zwykłego i rejestrowego, prawem użytkowania — art. 265 k.c.). W tym zakresie należy stosować ogólne reguły, ponieważ nie przewidziano rozwiązań szczegółowych (brak nawet odpowiedniej delegacji do wydania przepisów wykonawczych). B.p .w. mógłby być także przedmiotem przewłaszczenia na zabezpieczenie (art. 102 ust. l pr. bank.). Przewłaszczenie takie (pojedynczych papierów lub tzw. pakietu papierów) oznaczałoby, oczywiście, przeniesienie przez uprawnionego na rzecz banku (innego niż bank-emitent) uprawnień wynikających z takich papierów „do czasu spłaty zadłużenia" (np. kredytowego) przez dłużnika (przewłaszczającego). Przewłaszczenie musiałoby nastąpić w sposób właściwy dla danego typu papieru wartościowego (art. 9218-9211° k.c.). Należałoby także przestrzegać reguł dotyczących przenoszenia wierzytelności ze zdematerializowanych b.p.w. (art. 90 ust. 7 pr. bank; rozdział 15, pkt 3). W porozumieniu fiducjamym strony mogłyby określić sposób wykonywania przez uprawnionego (np. bank-wierzy cielą kredytowego) uprawnień wynikających z powierniczego „przewłaszczenia" b.p.w. (np. możliwe byłoby zastrzeżenie, że uzyskiwane przez uprawnionego pożytki będą zaliczane na poczet zadłużenia kredytowego przewłaszczającego kredytobiorcy wobec banku kredytodawcy). Rozdział szesnasty UMORZENIE ZAMKOWEGO PAPIERU WARTOŚCIOWEGO Zgodnie z przepisem art. 92114 k.c. umarzanie (amortyzację) papierów wartościowych regulują przepisy szczególne. Wspomniano już o tym, że w polskiej praktyce emisyjnej, jak dotąd, dominują przede wszystkim walory na okaziciela. W regulaminach dotyczących takich papierów wyklucza się z reguły wyraźnie możliwość umorzenia takiego papieru w razie jego utraty (bez względu na sposób utraty)." Oznacza to definitywną utratę możliwości dochodzenia wobec emitenta (ale i też — wobec np. zabezpieczycieli ujawnionych na papierze wartościowym) należności wynikających z utraconego b.p.w. Należy przyjąć, że przyczyny utraty b.p.w. przez uprawnionego nie mogą leżeć po stronie instytucji bankowej (np. w związku z przyjęciem przez bank-deponenta okazicielskiego papieru wartościowego do depozytu sądowego). Z reguły utrata każdego okazicielskiego papieru wartościowego nie może być podstawą wszczęcia postępowania amortyzacyjnego (art. 2 pkt l dekretu z dnia 10 grudnia 1946 r. o umarzaniu utraconych dokumentów, Dz.U. z 1947 r. Nr 5, póz. 20). Reguła taka pozostaje także aktualna w odniesieniu do b.p.w. (art. 90 ust. l pkt 3 pr. bank.). Umarzane są w zasadzie utracone imienne papiery wartościowe, chyba że w warunkach emisji tych papierów zastrzeżono ich nie-umarzalność (art. 2 pkt 4 dekretu z 1946 r.). Zastrzeżenie takie powin- 29 Zob. np. § 17 Regulaminu „Quatro" (cyt. w przypisie 7); pkt 6 Regulaminu „Eko-bonus" (cyt. w przypisie 7). no pojawić się także w treści wyemitowanego b.p .w.30 W dotychczasowych regulaminach dotyczących imiennych (tzw. uimiennionych b.p .w.) brak z reguły wzmianki o tym/ że takie b.p .w. nie podlegają procedurze umorzeniowej. 30 M.Michalski,op.cit.,s.51. Rozdział siedemnasty DOCHODZENIE NALEŻNOŚCI Z USZKODZONEGO BANKOWEGO PAPIERU WARTOŚCIOWEGO Z oczywistych przyczyn dokumentowy b.p .w., pozbawiony określonych elementów, nie mógłby być podstawą dochodzenia przez uprawnionego ujawnionych w nim wierzytelności (zasada integralności papieru wartościowego). Niekiedy sami emitenci skłonni są honorować uszkodzone b.p .w., ale przy zachowaniu warunków określonych szczegółowo w odpowiednich regulaminach (np. zasięg powierzchni uszkodzonej i zachowanej, możliwość identyfikacji minimalnych cech dokumentu, sposób i miejsce przedstawienia uszkodzonego waloru bankowi-emitentowi).31 Z racji wagi prawnej tego zagadnienia, istnienie wspomnianych warunków („warunków ważności b.p .w.") mógłby w ewentualnym sporze z bankiem ocenić niezawisły sąd. Gdyby przedstawiony przez uprawnionego b.p .w. nie spełniał warunków formalnych, umożliwiających dochodzenie należności uprawnionemu, należałoby przyjąć, że w sensie prawnym nastąpił stan „utraty" dokumentowego b.p .w. (z wyłączeniem ewentualnej umarzalności w odniesieniu do dokumentów okazicielskich). 31 Zob. np. pkt 15 Regulaminu „Ekobonus" i § 9 ust. 2 Regulaminu „Quatro". Rozdział osiemnasty BAMKOWY PAPIER WARTOŚCIOWY JAKO PRZEDMIOT STOSUNKÓW OBLIGACYJMYCH B.p.w. może być zaangażowany (jak każdy inny papier wartościowy reprezentujący wierzytelność pieniężną) w rozległą gamę stosunków obligacyjnych. Przechowanie papierów wartościowych (w tym — b.p .w.) należy do tzw. czynności bankowych funkcjonalnych, tzn. takich, które mogą być wykonywane nie tylko przez instytucje bankowe (art. 5 ust. 2 pkt 6 pr. bank.). Ponieważ w praktyce bankowej dominują b.p .w. w postaci dokumentowej, do umowy przechowania takich papierów należałoby stosować przepisy art. 835 i n. k.c. Z reguły banki posługują się w tym zakresie także odpowiednimi postanowieniami regulaminowymi, zamieszczanymi np. w regulaminach, dotyczącymi danego bankowego papieru wartościowego. Z reguły takie przechowanie jest nieodpłatne (art. 836 k.c.). Na dowód złożenia b.p.w. do depozytu bankowego (z reguły — papieru okazicielskiego) przechowujący (w terminologii regulaminowej — „posiadacz" b.p.w.) otrzymuje imienne poświadczenie. Uprawnia ono tylko do wydania zdeponowanego papieru. B.p.w. mógłby być złożony do depozytu bankowego także w innym banku niż bank-emitent. Pozostaje sprawą otwartą kwestia wykonywania uprawnień z b.p.w. wobec banku-emitenta przez inny bank (np. bank-depozytariusza). B.p.w. mógłby być zawsze, oczywiście, złożony do skrytki bankowej w ramach umowy sejfu bankowego (art. 5 ust. 2 pkt 6 pr. bank.). B.p.w. mógłby stanowić przedmiot także innych stosunków obligacyjnych. W regulaminach dotyczących b.p.w. wspomina się niekiedy o tym, że taki papier mógłby „stanowić zabezpieczenie udzielonego kredytu lub pożyczki" udzielnego (udzielonej) przez emitenta lub inny bank (z wyłączeniem jednak kredytów udzielonych na nabycie danego b.p.w.). B.p.w. mogłyby też stanowić odpowiednie zabezpieczenie wierzytelności celnej (rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 12 sierpnia 1999 r. w sprawie sposobów złożenia zabezpieczenia w formie depozytu w gotówce oraz określenia dokumentów mających wartość płatniczą, Dz.U. Nr 70, póz. 786). Zabezpieczenie takie polega na złożeniu w urzędzie celnym b.p.w. (tzw. dokumentów płatniczych) na kwotę równą wysokości wymaganego zabezpieczenia i dokonaniu na określony czas blokady odpowiedniej liczby walorów na rachunku b.p.w. (§ l i 3 rozporządzenia). Rozdział dziewiętnasty BAMKOWE PAPIERY WARTOŚCIOWE W OBROCIE PUBLICZMYM Poważne rozbieżności interpretacyjne wzbudził w doktrynie przepis art. 92 pr. bank. stwierdzający, że do b.p.w. (w ujęciu prawa bankowego) nie stosuje się przepisów ustawy o publicznym obrocie papierami wartościowymi z 1997 r.32 Regulację tę można by rozumieć w ten sposób, że do b.p.w. emitowanych na podstawie art. 89 pr. bank w ogóle (w każdym przypadku) nie mają zastosowania przepisy ustawy z 1997 r. Poza samym wyraźnym brzmieniem art. 92 ustawy można by przytoczyć także inne jeszcze racje prawne (np. uproszczenie samej procedury emisyjnej w Prawie bankowym, obniżenie ewentualnych kosztów emisji, istnienie organu kontrolnego w postaci Prezesa NBP). Trafnie przytacza się w literaturze także inne, szczegółowe postanowienia ustawy z 1997 r., które na pewno eliminują dopuszczalność uczynienia z b.p.w. kategorii walorów znajdujących się w publicznym obrocie (np. brak w zasadzie cechy seryjności takiego papieru — art. 2 ust. l; wyłączenie przepisów tej ustawy m.in. w zakresie „obrotu wydawanymi przez bank certyfikatami depozytowymi" — art. l ust. l; krótki okres trwania wierzytelności pieniężnych wynikających z b.p.w., z reguły do roku — art. 2 ust. l pkt 6 ustawy z 1997 r.). 32 W sensie negatywnym — M. Romanowski, op. cit., s. 57; M. Pawełczyk, op. cif., s. 27-28 (konieczność zawiadomienia KPWiG o emisji b.p.w. jako „warunek formalny wyłączenia tych papierów spod rygoru ustawy"); A. Janiak, op. cit., s. 99-100; w sensie pozytywnym — M. Michalski, op. cit., s. 44-45; M. Bączyk, Prawo bankowe. Komentarz..., op. cit., s. 204. Bańko Otwartym zagadnieniem pozostaje to, jak banki w przyszłości będą traktowały emitowane przez siebie b.p.w., a mianowicie — czy tylko jako instrumenty tzw. rynku pieniężnego (na co wskazuje przepis art. 90 ust. l pr. bank.), czy także nadadzą mu cechy instrumentu tzw. rynku kapitałowego (np. cechę seryjności, ponad roczny termin realizacji wierzytelności).33 Możliwości wyposażenia b.p.w. w takie cechy prawne wszak nie wykluczono w przepisach Prawa bankowego. Odpowiedź na postawione pytanie wymagałoby przesądzenia tego, czy przewidziane w art. 92 pr. bank. wyłączenie ma charakter bezwzględny (niemożność występowania b.p.w. w obrocie publicznym w rozumieniu ustawy), czy też względny (możliwość wprowadzenia b.p.w. do publicznego obrotu zgodnie z postanowieniami art. 61 i n. ustawy z 1997 r.). W pełni doceniając wagę argumentów zwolenników koncepcji przeciwnej, należałoby się jednak opowiedzieć za możliwością pojawienia się b.p.w. w obrocie publicznym w rozumieniu art. 2 ustawy z 1997 r. ze wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami. Przepis art. 92 pr. bank. wydaje się wykluczać zastosowanie przepisów ustawy z 1997 r. w odniesieniu do b.p.w. jedynie w zakresie przyjęcia odpowiedniego reżimu prawnego emisji i obrotu tymi papierami określonymi w pr. bank. z 1997 r. W każdym razie koncepcja wyłączenia b.p.w. spod reżimu prawnego ustawy z 1997 r. w obecnym ujęciu prawnym nie wydaje się oczywista i problem ten z pewnością pojawi się w praktyce emisyjnej banków.34. Istotne argumenty w obecnym sporze mógłby wnieść też np. akt, przewidziany w art. 89 ust. 2 pr. bank. ° W regulaminach dotyczących poszczególnych b.p.w. wyraźnie przewidziano umieszczanie na takim papierze także „numeru serii" (jako jedną z „rozpoznawalnych i czytelnych" cech papieru). 11 Zdaniem niektórych autorów, treść art. 92 pr. bank. winna raczej znaleźć się w art. 62 p.o p.o.p.w.; tak nie bez racji A. Janiak, op. cit., s. 100. CZĘŚĆ ÓSMA IMME PAPIERY WARTOŚCIOWE Marek Michalski ',„^ <,'łn.^,^B„»5,v; ,^.'a,-^, BIBLIOGRAFIA Bielecka Z., Wierzbowski M., Papiery dłużne. Zagadnienia praktyczne, Warszawa 1998; Chlopecki A., Czy w prawie polskim obowiązuje zasada numerus ciausus papierów wartościowych, PS 1994, nr 2; Chłopecki A., Domański G., Jurga R., Michalski M., Sobo-lewski L., Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999; Chróścicki A., Fundusze emerytalne i inwestycyjne. Komentarz do ustawy o funduszach inwestycyjnych, ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, Warszawa 1998; Czemawski R., Hipoteczne listy zastawne jako przedmiot obrotu giełdowego, PPG 1999, nr 27; Drewicz-Tulodziecka A., Ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych, Prawo Bankowe 1998, nr l; Grzybowski S., Papiery wartościowe — zagadnienia ogólne (w:) System prawa cywilnego, Warszawa 1981, t. III, cz. 2; Jurga R., Michalski M., Krótkoterminowe dłużne papiery wartościowe w systematyce typów normatywnych papierów wartościowych w prawie polskim, PPH 1999, nr 6, wkładka Problematyka papierów wartościowych; tychże. Natura prawna świadectw rekompensacyjnych, PUG 1997, nr 122; tychże. Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997; Michalski M., Prawa do akcji (II), Mon. Prawn. 1998, nr 9; tenże. Zasada numerus ciausus w prawie papierów wartościowych, PS 1995, nr 11-12; tenże. Status państwowych papierów wartościowych w świetle ustawy z dnia 12 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, PUG 1999, nr l; tenże. Pojecie i charakter prawny tytułów uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, PUG 1998, nr 4; tenże. Charakter świadectw udziałowych jako amsi-certyfikatów inwestycyjnych, Glosa 1997, nr 6; Michalski M., Sobolew-ski L., Prawo o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 1999; Mojak ]., Obrót wierzytelnościami. Podstawowe zagadnienia prawne, Lublin 1998; Olszak M., Bank hipoteczny jako bank socjalistyczny, PUG 1999, nr 7-8; Pietrasik A., Rykowski R., Niektóre zagadnienia hipotecznego listu zastawnego, PPH 1998, nr 7; Romanowski M., Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999; Rosińska M.K., Ekonomika i organizacja kredytu hipotecznego w Polsce, Warszawa 1997; Sobolewski L., Obligacje i inne papiery dłużne. Warszawa 1998; Szumariski A., Problem dopuszczalności prawnej emisji nowych typów papierów wartościowych. Z problematyki zasady numerus ciausus papierów wartościowych (w.) Księga pamiątkowa ku czci Profesora Stanisława Wlodyki, Kraków 1997. Rozdział pierwszy ZAGADMłEMIA OGÓLME 1. Granice swobody kreowania papierów wartościowych w prawie polskim 1.1. Pojęcie i zakres obowiązywania zasady nutnems dgusus papierów wartościowych w prawie polskim 1.1.1. Kodeksowe ujęcie papierów wartościowych Ustawodawstwo polskie nie zawiera generalnej definicji papierów wartościowych. Za taką definicję z pewnością nie można uznać definicji zawartej w art. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi1 (cyt. dalej jako — p.o p.o.p.w.). Definicja ta nie precyzuje pojęcia „papier wartościowy" w sensie wyjaśnienia jego natury jurydycznej, ale odwołuje się do niego na użytek regulacji w zakresie publicznego obrotu. Odwołanie powyższe odbywa się w drodze odwołania do poszczególnych typów normatywnych papierów wartościowych. Niemniej jednak ustawodawca nie zmierza do wyjaśnienia na gruncie ustawy z 1997 r. charakteru więzi łączącej dokument z inkorporowanym w nim prawem, a tym samym do wskazania desygnatów pojęcia „papier wartościowy", pozostawiając to zagadnienie właściwości ustaw szczególnych, regulujących problematykę typów normatywnych papierów wartościowych. Ustawodawca nie ingeruje więc w istotę prawną papierów Dz.U. Nr 118, póz. 754, ze zm., zwana dalej p.o p.o.p.w. wartościowych. Natomiast autonomiczny charakter definicji z art. 3 p.o p.o.p.w. wyraża się natomiast w tym, iż prowadzi do nadania określonym wierzytelnościom waloru papieru wartościowego tylko z punktu widzenia specyficznej techniki obrotu, odmiennej od zasad przewidzianych w przepisach Kodeksu cywilnego.2 Z drugiej strony w żaden sposób nie przesądza to o właściwej naturze prawnej tych wierzytelności w świetle tradycyjnie pojmowanego pojęcia papieru wartościowego. Z faktu, że ustawodawstwo polskie nie zawiera legalnej definicji papierów wartościowych nie można wywodzić, że istnieją przeszkody uniemożliwiające charakterystykę konstrukcji prawnej papierów wartościowych. Właśnie temu ostatniemu celowi służą przepisy art. 9216 oraz 9217 k.c. Przepisy Kodeksu cywilnego uznają papier wartościowy za jedyny prawnie skuteczny sposób legitymacji osoby uprawnionej. Legitymacja ta określana jest mianem legitymacji formalnej. Istota legitymacji formalnej sprowadza się do tak ścisłego powiązania nośnika prawa z określonym prawem podmiotowym, że wykonywanie tego prawa uzależnione jest od posiadania (a raczej dzierżenia) papieru wartościowego.3 Nie oznacza to, że każdemu dokumentowi, stanowiącemu środek dowodowy, przysługiwać będzie walor papieru wartościowego. W przeciwnym razie każdy dokument dowodowy stawałby się przedmiotem obrotu, podczas gdy o takiej kwalifikacji przesądza typ więzi między tym dokumentem a prawem, który prowadzi do tego, że obrót nośnikiem staje się równocześnie obrotem prawem.4 Dzięki temu następuje unifikacja wartości prawa z wartością nośnika, skutkiem czego wartość takiego szczególnego dokumentu znacznie przekracza wartość dokumentu pojmowanego w kategoriach li tylko prawnorzeczowych. 1.1.2. Moi-rnatywne podstawy kt-eacji papierów wartościowych Mimo że regulacja zawarta w przepisach Kodeksu cywilnego nie wyraża expressis yerbis zasady braku swobody w kreowaniu nowych typów papierów wartościowych, tym niemniej nie ma żadnych podstaw do uznania jej za zasadę obowiązującą na gruncie prawa polskiego. Z normatywnego punktu widzenia przeciwko tej zasadzie 2 Por. M. Michalsld, Prawa do akcji (II), Mon. Prawn. 1998, nr 9, s. 345. 3 Por. M. Michalski, Prawa do akcji, op. cit., s. 46. Tym samym ustawodawca rozstrzygnął spór pomiędzy koncepcją posiadania (wykonywania prawa) a koncepcją rozporządzania na rzecz tej pierwszej; por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997, s. 27. 4 Dobitnie charakter tego powiązania zdefiniował S. Grzybowski, Papiery wartościowe — zagadnienia ominę (w:) System prawa cywilnego, Warszawa 1981, t. III, cz. 2, stwierdzając, iż „Obrót dokumentem i inkorporowanym w nim prawem stają się jednym i tym samym obrotem". przemawia chociażby regulacja powołanego już art. 3 p.o p.o.p.w. Artykuł ten jakkolwiek w ograniczonym zakresie, to jednak potwierdza obowiązywanie zasady zamkniętego katalogu typów normatywnych papierów wartościowych. Ograniczony zasięg obowiązywania tej zasady wynika z faktu wprowadzenia zamkniętego katalogu jedynie w odniesieniu do papierów w ujęciu tradycyjnym, czyli tych, które od strony konstrukcji prawnej odpowiadają założeniom przyjętym przez ustawodawcę na gruncie przepisów działu II tytułu XXXVII k.c. Tożsamość terminologiczna nie może zatrzeć różnicy, jaka zarysowuje się pomiędzy papierami wartościowymi w rozumieniu k.c. a prawami pochodnymi, które definiuje art. 3 ust. 3 p.o p.o.p.w. W przypadku tych pierwszych ustawodawca wyraźnie odwołuje się do normatywnej podstawy ich kreacji. Dobitnym przykładem tego jest użycie stwierdzenia „wyemitowane na podstawie właściwych przepisów", co stanowi odesłanie do przepisów szczególnych, takich jak Kodeks handlowy, ustawa o obligacjach, czy ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych. Natomiast w przypadku praw pochodnych ustawodawca uznaje wolę stron za wystarczające źródło nadania określonej wierzytelności charakteru papieru wartościowego.5 Należy przy tym pamiętać, iż prawa te nie będące papierami wartościowymi w rozumieniu tradycyjnym mają walor papierów tylko w obrocie publicznym, co oznacza, że wyłącznie w tym obrocie dane prawo majątkowe podlega szczególnemu reżimowi przenoszenia tego prawa. Reżim ten jest wówczas wspólny tym prawom, jak i papierom, dla których podstawy prawne stanowią przepisy Kodeksu handlowego, ustawy o obligacjach itp. Poza tym obrotem papiery, w rozumieniu typów normatywnych, kreowanych na mocy szczególnych przepisów prawa, stanowią odrębną kategorię prawną od wierzytelności kreowanych w oparciu o cenę tychże papierów. Dlatego też swoboda powoływania nowych typów papierów wartościowych w tradycyjnym rozumieniu jest wyłączona, podczas gdy w przypadku praw pochodnych nie może być ona kwestionowana. Zakres swobody kreowania papierów wartościowych, ucieleśniających prawa podmiotowe o różnej treści, jest na gruncie prawa polskiego zawężony tylko do papierów zaliczanych do określonych w przepisach szczególnych typów normatywnych. Brak wyraźnego przepisu prawa pozytywnego wyrażającego tę zasadę prowadzi wszakże do prób kwestionowania jej mocy obowiązującej. Podstawowym argumentem powoływanym przeciwko zasadzie numerus dau-sus papierów wartościowych jest obowiązywanie zasady swobody 5 Por. R. Jurga, M. Michalski, Krótkoterminowe dłużne papiery wartościowe w systematyce typów normatywnych papierów wartościowych wprawie polskim, PPH 1999, nr 6, wkładka „Problematyka papierów wartościowych", s. 15. umów, którą statuuje art. 353' k.c. O utrzymaniu zasady zamkniętego katalogu papierów wartościowych przesądzać więc będzie brak możliwości stron stosunku obligacyjnego kształtowania więzi zachodzącej między nimi w sposób skuteczny wobec osób trzecich. Podzielić należy ze wszech miar pogląd wyrażony przez A. Szumańskiego,6 iż w przypadku papieru wartościowego prawo podmiotowe ucieleśnione w dokumencie pozostaje skuteczne wobec wszystkich uczestników obrotu, a zatem jego moc prawna oddziałuje erga omnes.7 Nie ulega bowiem wątpliwości, że prawa z papierów wartościowych są prawami bezwzględnymi. Z tego względu sama wola stron nie wystarcza do nadania dokumentowi dowodowemu waloru papieru wartościowego, czyli nie może być ona uznana za podstawę takiego powiązania prawa z dokumentem, że bez tego dokumentu nie jest możliwa realizacja prawa lub jego zbycie na rzecz osoby trzeciej. W tym miejscu warto odwołać się do porównania z przelewem wierzytelności. W przypadku wierzytelności ustawodawca nie wymaga, aby umowa powodująca jej przelew zawarta była w formie szczególnej. Stąd też skuteczne jej dokonanie może nastąpić ustnie albo też perfacta concludmtia* Tylko w niektórych sytuaq'ach strony zobowiązane są do zachowania formy pisemnej. Chodzi tutaj o sytuację, gdy zgodnie z art. 511 k.c., przelewana wierzytelność została uprzednio stwierdzona pismem. W takim wypadku przelew wierzytelności musi zostać dokonany w formie pisemnej. Niemniej jednak niezachowanie formy pisemnej nie prowadzi do nieważności umowy, ale powoduje powstanie ograniczeń dowodowych (zob. art. 74 § l k.c.). Poza przypadkiem omówionym powyżej, szczególna forma umowy przelewu wierzytelności może być wynikiem umowy stron (tzw. pactum de forma). Związanie tą formą odnosi się więc wyłącznie do stron, które zawarły taką umowę, i które zobowiązały się względem siebie do tego, że przeniesienie wierzytelności nastąpi w odpowiednio zastrzeżonej formie. Umowa odnosząca się do formy jest więc skuteczna tylko między stronami.9 Tym samym nie wywiera ona skutku prawnego wobec osób trzecich. Na tle powyższych uwag trzeba wskazać na odmienność, jaka rysuje się w przypadku papierów wartościowych. Widoczna staje się ona na gruncie art. 517 k.c. Zgodnie z art. 517 § l k.c. wyłączono stosowanie przepisów o prze- 6 Por. A. Szumański, Problem dopuszczalności prawnej emisji nolpych typów papierom wartościowych. Z problemahjki zasady numerus ciausus papierów wartościowych w prawie polskim (w.) Księga pamiątkowa ku czci Profesora Stanisława Włodyki, Studia z prawa gospodarczego i handlowego, Kraków 1997, s. 438. 7 Ibidem. 8 Tak por. m.in. J. Mojak, Obrót wierzytelnościami, Podstawowe zagadnienia prawne, Lublin 1998, s. 44. 9 Ibidem, s. 49. lewie do wierzytelności ucieleśnionych w papierach na okaziciela oraz papierach zbywalnych przez indos.10 Ustawodawca przewidział bowiem dla papierów wartościowych odmienne sposoby przenoszenia praw w nich ucieleśnionych. Nie zmienia tego fakt, że w niektórych przypadkach (np. przy papierach wartościowych imiennych) odwołuje się on do przelewu jako koniecznego, ale przecież nie wystarczającego warunku przeniesienia prawa. Różny jest co prawda formalizm oraz rygoryzm przenoszenia praw z papierów wartościowych należących do poszczególnych typów normatywnych, co jednak nie zmienia postaci rzeczy, że mamy wówczas do czynienia z reżimem wyjątkowym, właściwym tylko papierom wartościowym. W oparciu o sposób przenoszenia praw z papierów wartościowych dokonuje się klasyfikacji na papiery imienne, na zlecenie oraz na okaziciela." W konsekwencji od sposobu oznaczenia osoby uprawnionej ustawodawca uzależnia przyznanie prymatu ochronie dłużnika albo uprawnionego. Sposób oznaczenia uprawnionego wyraża się w konstrukcji legitymacji formalnej z papieru wartościowego. Pozwala ona z jednej strony zobowiązanemu z papieru na skuteczne zwolnienie się przez niego z zobowiązania w drodze spełnienia świadczenia do rąk osoby legitymowanej treścią dokumentu, podczas gdy z drugiej strony umożliwia ona uprawnionemu sprawną realizację przysługującego mu prawa. Legitymacja formalna papieru wartościowego łączy zatem sposób oznaczenia uprawnionego z techniką przenoszenia przysługującego mu prawa. Od tego jak wskazano w dokumencie uprawnionego zależy stopień zdolności obrotowej danego papieru.'2 Stopień ten najwyższy jest w przypadku papierów na okaziciela, ponieważ legitymacja formalna przysługuje wówczas każdoczesnemu posiadaczowi papieru, natomiast znacznemu ograniczeniu ulega on w przypadku papierów imiennych, które legitymują osobę imiennie wskazaną w treści dokumentu, gdyż tylko jej przysługuje legitymacja formalna. Niemniej jednak swoboda stron odnośnie formy, w jakiej dokonuje się przeniesienia praw z danego typu papierów jest wyłączona. Nie one zatem decydują jak dochodzi do przeniesienia prawa, gdyż pozostaje to domeną przepisów szczególnych, regulujących dany typ normatywny. 111 W doktrynie wyrażono pogląd, iż z art. 517 § l k.c. nie wynika zakaz stosowania do wierzytelności z papierów wartościowych przepisów o przelewie, lecz jedynie ich wyłączenie w przypadku, gdy przeniesieni'-' wierzytelności następuje w sposób wskazany w art. 517 § 2 k.c.; tak por. K. Zawada (w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. Wtodyka, Kraków 1995, s. 24. " Mimo to podzielić wypada pogląd K. Zawady (op. cii., s. 17), że właściwe kryterium podziału stanowi sposób oznaczenia osoby uprawnionej. '•' Por. M. Michalski, Problematyka prawna umarzania papierów wartościowych (\), Glosa 1997, nr 12, s. 2. 1.1.2. Zakres ingerencji ustawodawcy w swobodę działania wystawcy (emitenta) papierów wartościowych Ustawodawca powołując do życia typy normatywne papierów wartościowych określa expressis yerbis dopuszczalne sposoby przenoszenia praw z tych papierów, a w ich ramach przesądza/ czy forma, w jakiej realizowane jest przeniesienie praw jest tylko jedna, czy też strony uzyskują pewien zakres swobody w wyborze formy dokonania czynności prowadzącej do przeniesienia prawa. Na gruncie konkretnych regulacji prawnych można odwołać się do następujących przykładów. Jeżeli chodzi o akcje, zgodnie z art. 345 § l k.h. mogą one występować tylko jako papiery wartościowe na okaziciela lub papiery wartościowe imienne. Również obligacje mogą przybierać postać papierów wartościowych na okaziciela oraz imiennych (zob. art. 14 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach). Powyższe typy papierów wartościowych nie>mogą być więc emitowane jako papiery na zlecenie, nawet jeżeli strony wyraziłyby taki zamiar. Tym samym papiery te podlegają wyraźnie wskazanemu reżimowi przenoszenia praw z nich. Dla papierów na okaziciela ustawodawca przewiduje jako właściwą czynność o charakterze realnym. Przeniesienie prawa wymaga bowiem wręczenia dokumentu nabywcy (zob. art. 92112 k.c.). W przypadku papierów imiennych wręczenie dokumentu musi zostać połączone z przelewem (zob. art. 9218 k.c.), przy czym ustawa może zastrzec wymaganą formę przelewu, czego przykładem jest art. 350 k.h. Forma ta zastrzeżona została tylko ad probationem. Jeżeli natomiast chodzi o papiery na zlecenie, przeniesienie praw z tych papierów odbywa się w drodze wydania dokumentu wraz z indosem, odnośnie którego ustawa wymaga zawsze formy pisemnej (zob. art. 921 "§ 2 k.c.). Na skutek ingerencji ustawodawcy pactum de forma pozostaje skuteczna tylko w odniesieniu do papierów wartościowych imiennych. Na tle tych rozważań nasuwa się wniosek, iż przyznanie priorytetu ochronie interesów wierzyciela, co ma miejsce w odniesieniu do papierów na okaziciela, przekreśla swobodę stron w wyborze formy dokonania czynności przenoszącej prawa z papierów wartościowych. Jedyną możliwą formą jest zatem forma wskazana przez ustawodawcę, która uzyskuje tym samym charakter bezwzględny. Kolejna różnica, wskazująca na odrębność praw z papierów wartościowych, będących skutecznymi erga omnes, widoczna jest w zestawieniu z umową wyłączającą przelew (pactum de non cedento). Jakkolwiek umowa o niedopuszczalności przelewu odnosi skutek nie tylko między stronami, ale także wobec osób trzecich i powoduje, że wierzytelność staje się nieprzenoszalna,13 to jednak znaczenie tej re- " Por. E. Łętowska (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. l, s. 905. gulacji podlega ograniczeniu w stosunku do wierzytelności stwierdzonych pismem. Jeżeli chodzi o takie wierzytelności, zastrzeżenie w stosunku do nich niezbywalności jest skuteczne tylko wtedy, gdy pismo stwierdzające wierzytelność zawiera wzmiankę w tym przedmiocie.14 Wobec tego, skoro strony zamierzają, żeby skutek zastrzeżenia dotyczył również osób trzecich, muszą zastrzeżenie takie wyraźnie wyeksponować. Niemniej należy pamiętać, że powszechność takiego zastrzeżenia osłabiona będzie poddaniem go zasadom właściwym umowom. Co więcej, przyjmuje się, że skoro ratio legis unormowania z art. 514 k.c. polega na zapewnieniu dłużnikowi szczególnej ochrony, to jego zgoda wbrew zastrzeżeniu niezbywalności może zakaz ten uchylić.'5 Inaczej rzecz się ma w przypadku praw z papierów wartościowych. Ustawodawca w wyjątkowych tylko przypadkach dozwala na ograniczenie lub nawet wyłączenie zbywalności praw w nich inkorporowanych. Chociaż jest to dopuszczalne, tym niemniej wymaga to przepisu ustawowego (zob. art. 57 § l k.c.). Przepis taki powinien jednocześnie wskazywać czy możliwość wyłączenia bądź ograniczenia zbywalności prawa zachodzi w stosunku do wszystkich postaci danego typu, czy też nie. Taką funkcję odgrywa wobec akcji imiennych art. 348 k.h., a w stosunku do obligacji imiennych art. 16 ust. 2 u. oblig. Przepisy te konstytuują kompetencję emitenta do wyłączenia lub ograniczenia zbywalności praw z papierów wartościowych, skutecznego względem wszystkich uczestników obrotu. Bezwzględny charakter takiego wyłączenia lub ograniczenia zbywalności powoduje, że nie może ono zostać zniesione tylko wobec niektórych osób, a utrzymane wobec pozostałych. Co więcej, ustawodawca wymaga, aby odpowiednie zastrzeżenia zawarte zostały w statucie spółki (zob. art. 348 § 2 k.h.) bądź też w warunkach emisji obligacji (zob. art. 16 ust. 2 u. oblig.). Poza tym winny być one zamieszczone również w treści dokumentu: akcyjnego (zob. art. 339 § l pkt 6 k.h.) oraz obligacyjnego (zob. art. 5 ust. l pkt 6 u. oblig.). Niezamiesz-czenie wspomnianych zapisów w treści tych dokumentów nie spowoduje uchylenia mocy obowiązującej takiego zastrzeżenia, które nadal pozostawać będzie skuteczne wobec wszystkich, a zatem nie tylko wobec dotychczasowych akcjonariuszy czy też obligatariuszy, 14 Por. jednak art. 514 k.c., mimo tego, że w literalnym brzmieniu art. 514 k.c. odwołuje się tylko do przypadku ograniczenia zbywalności wierzytelności stwierdzonej pismem („...przelew nie może nastąpić bez zgody dłużnika..."), w doktrynie jednoznacznie opowiedziano się za rozszerzającą wykładnią tego przepisu, obejmującą nie tylko wspomniany sposób ograniczenia zbywalności wierzytelności, ale również sytuacje wprowadzenia innych dodatkowych przesłanek takich ograniczeń, a nadto wszelkie postacie zakazu przelewu, por. zwłaszcza E. Łętowska, op. cit., s. 905 oraz J. Mojak, op. cit., s. 28. 15 Tak J. Mojak, op. cit., s. 29. ale również wobec osób trzecich. Dobra wiara nabywcy papierów wartościowych nie podlega wówczas żadnej ochronie, odmiennie zatem niż przy nabyciu wierzytelności. Żadnego znaczenia, tak pozytywnego, jaki i negatywnego, nie można przypisać również stanowi wiedzy'na temat takiego zastrzeżenia. Brak zamieszczenia w treści dokumentu zastrzeżenia odnośnie zakazu lub ograniczenia zbywalności praw z papierów nie rodzi takiego skutku, jaki powstaje na skutek braku takiego zastrzeżenia w dokumencie stwierdzającym istnienie wierzytelności. Źródłem zakazu lub ograniczenia zbywalności praw z papierów wartościowych jest zatem właściwy akt emisyjny. Jego skuteczność odnosi się do każdego uczestnika obrotu, bez względu na stosunki z emitentem przedmiotowych papierów. W związku z tym wyłączenie zbywalności praw z papierów wartościowych stosuje się w równej mierze do wszystkich osób. Oznacza to, że w drodze dwustronnych stosunków prawnych nie można różnicować pozycji prawnej poszczególnych uczestników obrotu, wprowadzając uprzywilejowanie tylko dla niektórych z nich. Bezwzględny charakter praw z papierów wartościowych wynika z przyjęcia zasady, iż ukształtowanie treści tych praw możliwe jest tylko w ramach wyznaczonych przez ustawodawcę. Dlatego też jakakolwiek modyfikacja dokonana przez strony bez umocowania w przepisach prawa nie jest dozwolona i nie wywrze żadnego skutku prawnego. Swoboda umów w tym zakresie nie może być podstawą różnicowania pozycji uczestników obrotu. Przyjęcie poglądu, iż zasada swobody umów stanowi wystarczającą podstawę dla kreacji nowych typów papierów wartościowych16 nie jest do utrzymania także z uwagi na obowiązujące zasady umarzania papierów wartościowych. Błędne jest założenie, że dla tak ścisłego powiązania dokumentu z prawem podmiotowym, o treści dowolnie ukształtowanej przez strony, iż realizacja tego prawa wymaga posiadania przedmiotowego dokumentu, wystarcza tylko wola samych stron. Przy takim założeniu nie można byłoby bowiem zrozumieć, dlaczego w razie jakiejkolwiek utraty papieru wartościowego, a szczególnie w przypadku jego zniszczenia, dla przywrócenia legitymacji formalnej uprawnionemu materialnie lub więcej, także dla przywrócenia samego prawa, niezbędne jest przeprowadzenie sądowego postępowania umorzeniowego. Tym samym sama wola stron nie jest wystarczająca dla odtworzenia stanu, którego źródłem kreacji miała być właśnie ona. Postępowanie umorzeniowe nie zostało przewidziane dla sytuaq'i wyjątkowych, gdy jedna ze stron neguje fakt istnienia papieru bądź zakres inkorporowanych w nim praw, ale obej- " Takie stanowisko prezentował przede wszystkim A. Chłopecki, Czy w prawie polskim obowiązuje zasada numerus ciausus papierów wartościowych, PS 1994, nr 4, s. 37. muje ono swoim zakresem wszystkie przypadki umorzenia restytu-cyjnego.17 Stosownie do przepisów dekretu z dnia 10 grudnia 1946 r. o umarzaniu utraconych dokumentów (Dz.U. z 1947 r. Nr 5, póz. 20), rozerwanie więzi zachodzącej pomiędzy prawem a dokumentem/jaki to prawo ucieleśnia, a następnie powiązanie tego samego prawa z innym dokumentem wymaga orzeczenia sądowego. Wola stron pozostaje przy tym bez znaczenia. Co więcej, wniosek o umorzenie może zgłosić każdy, kto ma w tym interes prawny. Dopiero prawomocne postanowienie o umorzeniu papieru wartościowego oraz wydany na jego podstawie nowy dokument stanowi podstawę realizacji prawa.18 Z tego względu nieprzedstawienie dokumentu osobie zobowiązanej z papieru wartościowego powoduje, że uprawniona jest ona do skutecznej odmowy spełnienia świadczenia.19 W takim wypadku nie dojdzie do wystąpienia następstw negatywnych, przede wszystkim do popadnięcia w zwłokę. Utracony papier wartościowy nie może być zatem zastąpiony oświadczeniem o jego utracie, o którym mowa w art. 465 § 2 k.c., które składa wierzyciel na żądanie dłużnika w przypadku, gdy wierzytelność stwierdzona była na piśmie. Z drugiej strony, postępowanie umorzeniowe nie może zostać wdrożone w przypadku utraty li tylko dokumentu stwierdzającego istnienie wierzytelności, nawet gdyby strony uczyniły odpowiednie zastrzeżenie w umowie. Skoro dokument stwierdzający istnienie wierzytelności jest tylko środkiem dowodowym nie ma potrzeby, aby podlegał odtworzeniu. Wystarczy jedynie złożenie oświadczenia o jego utracie. Interes wierzyciela zabezpieczony jest w taki sposób, że może on dowolnie dowodzić istnienia wierzytelności oraz przysługującego mu prawa. Utrata dokumentu nie oznacza eo ipso utraty prawa. Natomiast interes zobowiązanego zabezpieczony został przez to, iż art. 465 § 3 k.c. dozwala, ażeby w razie odmowy złożenia przez wierzyciela przedmiotowego oświadczenia dłużnik powstrzymał się od spełnienia świadczenia bądź przedmiot tego świadczenia złożył do depozytu sądowego. Natomiast w przypadku papierów wartościowych ustawodawca odmawia stronom możliwości do samodzielnej restytucji prawa w razie utraty jego nośnika. Jej przeprowadzenie jest natomiast konieczne z tego powodu, że posiadanie (dzierżenie) dokumentu warunkuje realizację samego prawa. Bez dokumentu prawo traci swój byt. Niemniej jednak w celu dokonania restytucji niezbędna staje się ingerencja sądu. Tym samym dopuszczalność wystawiania papierów wartościowych podlega ograniczeniom. O zdolności do 17 Por. M. Michalski, Problematyka prawna (I), op. cit., s. 3. 18 Do czasu wydania nowego dokumentu funkcję tę spełnia wypis prawomocnego postanowienia sądu o umorzeniu. 19 Gdyż w przeciwnym razie działałby na swoje ryzyko. T wystawienia papieru, czyli do kreowania prawa podmiotowego o określonej treści, które będzie przedmiotem obrotu na zasadach właściwych papierom wartościowym, przesądza ustawodawca. Kształtuje on w przepisach prawa typy normatywne papierów wartościowych. Strony nie mogą więc, opierając się jedynie na normie dozwalającej im na swobodne, w granicach ustaw, zasad współżycia społecznego i natury stosunku prawnego, kształtowanie stosunku zachodzącego między nimi, kreować praw skutecznych względem osób trzecich, bez udziału tychże osób. Taka możliwość występuje tylko w stosunku do praw inkorporowanych w papierach wartościowych, a to z kolei wymaga wyraźnego przyzwolenia ustawodawcy, który nie tylko, że zakreśla treść takiego prawa, ale ponadto decyduje o rygorze, jaki obowiązuje uczestników obrotu. Niekiedy rygor ten jest rygorem formalnym, jak w przypadku rygoru wekslowego (tzw. rigor cambialis), innym razem jego niedochowanie nie będzie rzutowało na ważność samego zobowiązania z papieru wartościowego (np. w przypadku obligacji bądź akcji). Strony stosunku prawnego mogą więc dowolnie kształtować treść określonych wierzytelności, lecz zasadniczy problem sprowadza się do przyznania tym wierzytelnościom takiego waloru, iż połączenie ich z dokumentem stwierdzającym ich istnienie spowoduje, że, po pierwsze, uproszczony zostanie obrót tymi wierzytelnościami, a po drugie, zmieni się zakres zarzutów, jakie przysługują dłużnikowi względem wierzyciela, w taki sposób, iż wzmocnieniu ulegnie bezpieczeństwo i pewność obrotu, zwłaszcza z punktu widzenia wierzyciela.20 Dlatego też zakres możliwych do podniesienia zarzutów stanowi istotny element wyróżniający papiery wartościowe (zwłaszcza na okaziciela). Znaczące ograniczenie zarzutów, jakie mogą być podniesione przeciwko dłużnikowi z papieru wartościowego, przyczynia się do przyspieszenia obrotu papierami wartościowymi. Reżim właściwy papierom wartościowym umożliwia dochodzenie należności z tego tytułu w sposób uproszczony. 2. Kategoria krótkoterminowych papierów dłużnych 2.1. Gospodarcze znaczenie krótkoterminowych papierów wartościowych 2.1.1. Krótkoterminowe papiery wartościowe jako instrument rynku pieniężnego Krótkoterminowe papiery wartościowe stanowią instrument rynku pieniężnego. Cechą charakterystyczną tego rynku jest krótki, a Por. R. Jurga, M. Michalski, Krótkoterminowe dluzne papiery, op. cit., s. 18. nie przekraczający roku, termin zapadalności. Rynek pieniężny jest miejscem pozyskiwania kapitału krótkoterminowego, niezbędnego dla pokrycia zapotrzebowania przedsiębiorstw na kapitał obrotowy. Krótkie terminy zapadalności, jakie posiadają instrumenty finansowe wykorzystywane na rynku pieniężnym powodują, że mają one jednocześnie wysoką płynność. Dzięki temu instrumenty rynku pieniężnego używane są głównie w celach zarządzania płynnością. Z uwagi na fakt, iż pożyczane na rynku pieniężnym środki pieniężne muszą zostać zwrócone pożyczkodawcy w krótkim terminie, dla tych ostatnich pierwszorzędne znaczenie odgrywają dwa czynniki, do których należą: zdolność zamiany instrumentów pożyczkowych na pieniądz gotówkowy (płynność) oraz bezpieczeństwo, czyli pewność otrzymania przez pożyczkodawcę jego należności. Stąd też powyższe czynniki używane są do dokonywania wstępnej oceny instrumentów lokacyjnych. Natomiast tak ważny czynnik jak rentowność pozostaje na dalszym planie. Wspólną cechą wszystkich instrumentów używanych na rynkach pieniężnych jest ich wierzycielski charakter, przy czym ze względu na funkcje rynku pieniężnego opiewają one zawsze na wierzytelności pieniężne. Kolejnym elementem omawianych instrumentów jest brak jakiegokolwiek zabezpieczenia o charakterze prawnorzeczowym. Nie wyłącza to wszakże dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń typu osobistego. Od strony uwarunkowań gospodarczych krótkoterminowe papiery dłużne służą finansowaniu rozwoju danego podmiotu gospodarczego za pomocą kapitału zewnętrznego pochodzącego ze źródeł pozabankowych. Jest to kapitał pozyskiwany bezpośrednio od dysponentów środków pieniężnych. Krótkoterminowe papiery dłużne stanowią zatem instrument konkurencyjny w stosunku do kredytów bankowych. Kapitał pozyskiwany w drodze emisji krótkoterminowych papierów wartościowych cechują niższe koszty niż koszty kredytu bankowego. Koszty pozyskiwania przez banki środków przeznaczanych następnie na akcje kredytowe obciążane są nie tylko kosztami depozytów, ale ponadto na ich cenę wpływa również potrzeba utrzymywania na rachunkach banku centralnego rezerw obowiązkowych. Pozyskanie środków w następstwie emisji papierów dłużnych pozwala na uniknięcie kosztów funkcjonalnie związanych z systemem bankowym. Dłużne papiery krótkoterminowe nazwać można więc instrumentem kredytu komercyjnego, udzielanego ich emitentowi nie przez jego kontrahenta i nie w związku z zawartą transakcją, jak to ma miejsce w przypadku weksla,21 ale przez podmiot zamierzający Por. M. Michalski, Funkcje gospodarcze weksla, PUG 1992, nr 4, s. 72. korzystnie ulokować na krótki czas wolne środki pieniężne.22 W przypadku papierów wartościowych stanowiących instrument rynku pieniężnego, u podstaw ich emisji konstrukcyjnie występuje zawsze stosunek pożyczki, jaką dysponent kapitału udziela emitentowi krótkoterminowych papierów dłużnych. Dlatego też z punktu widzenia funkcji ekonomicznych, po stronie emitenta zasadnicze znaczenie przypisać należy funkcji pożyczkowej. Natomiast jeżeli chodzi o nabywcę papierów krótkoterminowych, kieruje się on zawsze zyskiem, jaki może osiągnąć z tytułu powierzenia na oznaczony czas posiadanego kapitału finansowego. Stąd z jego punktu widzenia papiery krótkoterminowe pełnią funkcję lokacyjną. 2.1.2. Krótkoterminowe papiery dłużne w praktyce rynków zagranicznych W zależności od obowiązującego systemu prawnego, różne mogą być podstawy prawne emitowania krótkoterminowych papierów wartościowych. Zasadniczo wskazać można na dwa diametralnie odmienne systemy regulacji zagadnienia kreacji krótkoterminowych papierów wartościowych ucieleśniających wierzytelności pieniężne. Pierwszy model opiera się na zasadzie swobody w kreowaniu nowych typów papierów wartościowych. Przykładem tego jest rozwiązanie przyjęte na gruncie prawa amerykańskiego. Zgodnie z otwartą definicją papierów wartościowych, jaką wprowadza ustawa z 1933 r. o papierach wartościowych (The Securities Ad), za papiery wartościowe uważa się nie tylko instrumenty wymienione w ustawie, ale także i wszystkie inne, które powszechnie są za takie uznawane („...m general any interest or instrument commoniy know as security."}. Przeciwny model przyjęto w prawie francuskim, które ogranicza swobodę emitowania papierów wartościowych tylko do tych typów, jakie zostały wyraźnie przewidziane przez ustawodawcę. Ustawodawca francuski wprowadził mocą dekretu o zbywalnych papierach wierzycielskich (decret n" 92-137 du 13fevrier 1992 relatifaux titres de creances negociables) 4 typy papierów dłużnych. Są to: les certificates de depóts, les bons des institutions et societes financieres, les billets de tresore-rie oraz les bons d moyen termę negociables23 2.1.2. Krótkoterminowe papiery dłużne w praktyce rynku polskiego Od 1992 r. na polskim rynku pieniężnym pojawiały się tzw. papiery handlowe, zwane także papierami komercyjnymi bądź krót- 2 Por. R. Jurga, M. Michalski, Krótkoterminowe papiery dłużne, op. cit., s. 13. 3 Por. A. Pezard, Droit des marcfies monetaire et boursier, Paris 1994, s. 80 i n. koterminowymi papierami dłużnymi. Papiery te wykorzystywane są w celu pozyskania kapitału krótkoterminowego. Emitenci tych papierów powołują się na różnorodne podstawy prawne. Niekiedy za podstawę normatywną emisji używa się Prawa wekslowego, jak to ma miejsce w przypadku komercyjnych weksli inwestycyjno-termino-wych bądź też weksli inwestycyjno-kapitałowych. W innych przypadkach emitenci krótkoterminowych papierów dłużnych odwołują się do przepisów Kodeksu cywilnego o papierach wartościowych (dział II tytuł XXXVII). Chodzi tutaj o różnego rodzaju bony dłużne, korporacyjne oraz bony komercyjne. 2.2. Podstawy normatywne kreowania poszczególnych typów papierów wartościowych spełniających funkcje krótkoterminowych papierów dłużnych 2.2.1. Zapis długu na okaziciela Ze względu na fakt, iż obowiązywanie zasady numerus dausus papierów wartościowych nie budzi obecnie wątpliwości, brak podstaw prawnych do kreowania krótkoterminowych papierów dłużnych w oparciu o przepisy ogólne o papierach wartościowych. W prawie polskim nie występuje bowiem instytucja zapisu długu na okaziciela. Zapis długu na okaziciela stanowił natomiast konstrukcję prawną, będącą podstawą do wystawiania papierów wartościowych wierzycielskich poza szczególnymi przepisami prawa normującymi poszczególne typy normatywne papierów wartościowych na gruncie przepisów Kodeksu zobowiązań z 1933 r. Zapis długu na okaziciela umożliwiał kreację papierów wartościowych o charakterze wierzy-cielskim, inkorporujących prawa o treści ukształtowanej swobodnie przez emitenta papieru. Kodeks cywilny nie recypował rozwiązań zawartych w art. 225 i n. Kodeksu zobowiązań, pozostawiając kwestię podstaw normatywnych kreacji papierów wartościowych przepisom szczególnym, normującym zagadnienia emisji poszczególnych typów normatywnych papierów wartościowych. Z tego powodu, można mówić o zapisie długu na okaziciela wyłącznie w kontekście ogólnej konstrukqi teoretycznej, wyjaśniającej zasady, na jakich oparte zostały poszczególne typy papierów wartościowych o charakterze wierzyciel-skim. W tym ostatnim znaczeniu instytucja zapisu długu na okaziciela nie może być zatem wykorzystywana do skutecznego wystawiania papierów wartościowych, ponieważ nie jest zjawiskiem normatywnym.24 Zapis długu na okaziciela, jako typu normatywnego papierów 24 Tak por. R. Jurga, M. Michalski, Krótkoterminozue papiery dłużne, op. cit., s. 19. wartościowych, nie mieści się w ramach zamkniętego katalogu typów normatywnych papierów wartościowych. W konsekwencji brak podstaw prawnych do kreacji nienazwanych papierów wartościowych o charakterze wierzycielskim. Jakkolwiek zasady, na jakich zasadzała się instytucja zapisu długu na okaziciela, takie jak: określenia łącznika pomiędzy prawem a dokumentem, czy też ograniczenie zarzutów, zostały wykorzystane przez ustawodawcę polskiego w przepisach ogólnych o papierach wartościowych, które odnoszą się do wszystkich typów papierów wartościowych na okaziciela. Dzięki temu znajdują się one u podstaw ogólnej konstrukcji okazicielskich papierów wartościowych, będąc tym samym wspólnymi dla wszystkich poszczególnych typów kreowanych na mocy właściwych przepisów ustaw szczególnych. Tym niemniej przepisy Kodeksu cywilnego nie stanowią samoistnej podstawy prawnej do kreowania papierów wartościowych.25 2.2.2. Krótkoterminowe papiery dłużne jako kategoria zbiorcza Przyjęcie stanowiska o obowiązywaniu zasady numerus dau-sus papierów wartościowych prowadzi w konsekwencji do zanegowania możliwości kreowania krótkoterminowych papierów dłużnych na podstawie umów zawieranych między zainteresowanymi stronami, a ponadto rodzi potrzebę wskazania, które z przewidzianych na gruncie przepisów prawa typów normatywnych papierów wartościowych mogą zostać wykorzystane do emisji papierów wartościowych, służących do pozyskiwania środków pieniężnych na rynku pieniężnym. Przeznaczenie krótkoterminowych papierów dłużnych powoduje, że od strony konstrukcyjnej są to zawsze papiery wartościowe inkorporujące wierzytelności pieniężne. Oznacza to więc, że stosunek podstawowy, jaki zachodzi między wystawcą papieru a jego nabywcą, jest zawsze stosunkiem pożyczki. Z tego powodu, skoro nie istnieje typ normatywny krótkoterminowych papierów dłużnych, funkcje tych papierów mogą spełniać te, które z punktu widzenia funkcji prawnych zaliczane są do papierów ucieleśniających wierzytelności pieniężne26 i zasadzone są na stosunku pożyczki. Wobec powyższego z kategorii zbiorczej, jaką stanowią krótkoterminowe pa- 25 Tak por. M. Michalski (w:) A. Chłopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 130 i n. Odmiennie zaś np. G. Namiotkiewicz, Krótkoterminowe papiery dłużne — potrzeba wspólnych standardów, Bank i Kredyt 1996, nr 8, s. 12 i n. oraz D. Wieczorek, Commercial papers — skrypty dhtżne emitowane przez przedsiębiorstwa, Bank i Kredyt 1998, nr 4, dodatek Bankowe ABC, s. 10. 26 Por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe, op. cit., s. 27. piery dłużne, należy wyłączyć papiery, które ze swojej natury nie spełniają funkcji pożyczkowych. Chodzi tutaj przede wszystkim o czek, gdyż jest on papierem realizującym, jako zasadniczą, funkcję rozliczeniowo-płatniczą.27 Na rynku pieniężnym jako krótkoterminowe papiery dłużne mogą być więc wykorzystywane papiery należące do takich typów normatywnych jak weksel, obligacja oraz bankowy papier wartościowy.28 Zaliczenie wspomnianych typów do kategorii krótkoterminowych papierów dłużnych wymaga jednak zastrzeżenia, iż dotyczy to jedynie tych rodzajów w ramach danego typu, które opiewają na wierzytelności pieniężne. Tak więc w przypadku obligacji, jako papiery rynku pieniężnego mogą występować tylko obligacje opiewające na świadczenia pieniężne (zob. art. 4 ust. 3 u. oblig.). Ponadto, jeżeli chodzi o weksle nie można zapominać, iż z mocy art. 14 ust. l i 2 p.w. niedopuszczalne jest wystawianie weksli jako papierów wartościowych na okaziciela, gdyż ustawa dopuszcza tylko weksle na zlecenie oraz weksle imienne. Dlatego też zastosowanie przepisów Prawa wekslowego do wystawiania krótkoterminowych papierów dłużnych musi uwzględniać powyższe ograniczenie, którego doniosłość uwidacznia się przede wszystkim na gruncie zasad przenoszenia praw z weksla. Wierzycielski charakter dłużnych papierów krótkoterminowych oznacza, że w niektórych przypadkach utrata papieru wartościowego będzie wywoływała istotne skutki dla jego posiadacza. Zgodnie z zasadą realizacji prawa, posiadanie dokumentu przesądza o możliwości wykonywania prawa w nim ucieleśnionego, a w konsekwencji decyduje o bycie tego prawa. Wobec powyższego, utrata dokumentu przez uprawnionego prowadzi do niemożności wykonywania przez niego przysługującego mu prawa. Nabycie tak zgubionego dokumentu na okaziciela przez osobę działającą w dobrej wierze oznacza skuteczne nabycie przez nią prawa ucieleśnionego w tymże dokumencie (zob. art. 169 k.c.). Jeszcze dalej idący skutek wywiera zniszczenie tego dokumentu, ponieważ powoduje zniesienie samego prawa. Tymczasem możliwość przeprowadzenia restytucji prawa uzależniona jest od sposobu oznaczenia w papierze osoby uprawnionej. W myśl art. 2 dekretu z 1946 r. o umarzaniu utraconych dokumentów, przepisów tego dekretu nie stosuje się m.in. do papierów wartościowych płatnych za okazaniem. Oznacza to, że spod zakresu przedmiotowego dekretu wyłączono papiery na okaziciela opiewające na wierzytelności pieniężne.29 Z tego więc powodu nie jest moż- 27 Tak M. Michalski, funkcje gospodarcze czeku w świetle polskiego ustawodawstwa czekowego (I), PPH 1993, nr 12, s. 13. 28 Por. R. Jurga, M. Michalski, Krótkoterminowe papiery dłużne, op. cit., s. 21. s Por. M. Michalski, Problematyka prawna (I), op. cit., s. 4. liwe umorzenie restytucyjne ani obligacji na okaziciela, ani też bankowych papierów wartościowych, wykorzystywanych do realizacji funkcji krótkoterminowych papierów dłużnych. Nie ma natomiast przeszkód w umorzeniu restytucyjnym weksla,30 gdyż postępowanie umorzeniowe w stosunku do weksli zaginionych regulują w sposób wyraźny, nieco odmiennie w porównaniu z regulacją dekretu z 1946 r., przepisy działu XVI p.w. x Ten nie może być jednak wystawiony jako papier na okaziciela. Rozdział drugi TYPY MORMATYWME PAŃSTWOWYCH PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH 1. Zagadnienia ogólne 1.1. Źródła pi-awa Źródła prawa normujące problematykę państwowych papierów wartościowych podzielić wypada na trzy kategorie. Do pierwszej z nich zaliczają się akty normatywne rangi ustawowej, spośród których zasadnicze znaczenie przypisać należy ustawie z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, póz. 1014 ze zm. cyt. dalej jako: u. o fin. publ.), ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, póz. 754 ze zm., zwana dalej p.o p.o.p.w.) oraz ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz.U. Nr 140, póz. 938). Drugą kategorię źródeł prawa tworzą akty normatywne rangi podustawowej. Do aktów tych zaliczyć wypada przede wszystkim rozporządzenia właściwego ministra, zakreślające ramy prawne dla kolejnych emisji skarbowych papierów wartościowych. Rozporządzenia właściwych ministrów uszczegóławiają normatywne zasady kreacji papierów danego typu, wyznaczone przez przepisy ustaw. Najliczniejszą grupę rozporządzeń stanowią rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie emisji obligacji skarbowych (np. rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 1999 r. w sprawie warunków emitowania obligacji skarbowych oferowanych na przetargach — Dz.U. Nr 38, póz. 368 oraz rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 1999 r. w sprawie warunków emitowania obligacji skarbowych oferowanych w sieci sprzedaży detalicznej — Dz.U. Nr 38, póz. 369) oraz bonów skarbowych (por. rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 1999 r. w sprawie emisji bonów skarbowych — Dz.U. Nr 74, póz. 831). Trzecia kategoria źródeł prawa w zakresie państwowych papierów wartościowych obejmuje akty emisyjne, stanowiące podstawę emisji określonych papierów wartościowych. Do aktów emisyjnych należą listy emisyjne, wydawane przez ministra właściwego do spraw budżetu oraz uchwały Zarządu NBP w sprawie emisji papierów wartościowych emitowanych przez NBP. Niekiedy jednak aktem emisyjnym jest rozporządzenie właściwego ministra. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku skarbowych papierów wartościowych opiewających na świadczenia niepieniężne. 1.2. Pojęcie państwowych papierów wartościowych 1.2.1. Status państwowych papierów wartościowych Za państwowe papiery wartościowe uznaje się papiery wartościowe emitowane w związku z realizacją funkcji publicznych, przede wszystkim o charakterze ogólnogospodarczym, przez działające w imieniu Skarbu Państwa naczelne organy administracji rządowej oraz bank centralny.31 Emitentem państwowych papierów wartościowych jest więc albo Skarb Państwa albo NBP. Państwowe papiery wartościowe wchodzą do ogólnej kategorii papierów publicznych, obejmującej ponadto papiery wartościowe emitowane przez jednostki samorządu terytorialnego, związki tych jednostek oraz miasto stołeczne Warszawę (tzw. obligacje komunalne). Niemniej jednak pomiędzy wszystkimi kategoriami papierów wartościowych, znajdujących się w tej grupie, brak wspólnego łącznika, jakim jest jednakowy reżim prawny. O ile bowiem papiery komunalne traktowane są przez ustawodawcę na równi z papierami prywatnymi, o tyle papierom państwowym przysługuje reżim szczególny, przewidujący uprzywilejowaną pozycję tych papierów w porównaniu z innymi kategoriami papierów wartościowych. Określenie państwowe papiery wartościowe nie jest określeniem normatywnym, lecz jest pojęciem wprowadzonym w doktrynie na oznaczenie odrębnej kategorii papierów 31 Por. M. Michalski, Status państwowych papierów wartościowych w świetle ustawy z dnia 12 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, PUC 1999, nr l, s. 2. Podkreślenia wymaga jednak fakt rozdzielności majątkowej zachodzącej pomiędzy Skarbem Państwa a NBP. wartościowych, którą ustawodawca poddał reżimowi publicznego obrotu papierami wartościowymi, bez przyznawania ich emitentom jakiejkolwiek swobody w wyborze rygoru prawnego.32 Podstawą wydzielenia państwowych papierów wartościowych jest art. 62 p.o p.o.p .w., który stanowi, że papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa i przez NBP są z mocy prawa dopuszczone do publicznego obrotu.33 Bezwzględny charakter tego przepisu oznacza brak po stronie emitenta takich papierów wartościowych możliwości dokonania wyboru pomiędzy obrotem publicznym a obrotem niepublicznym. Bez znaczenia pozostaje przy tym typ normatywny państwowych papierów wartościowych. Regulacja ta posługuje się kryterium podmiotowym i dotyczy wszystkich papierów wartościowych emitowanych przez podmioty wskazane w powołanym przepisie prawa. 1.2.2. Funkcje gospodarze państwowych papierów wartościowych Z punktu widzenia funkcji ekonomicznych państwowe papiery wartościowe stanowią instrument realizacji określonej polityki państwa, prowadzonej na płaszczyznach: a) publicznej, b) socjalnej, c) gospodarczej.34 Specyfika zadań, jakie ciążą na organach Państwa w ramach poszczególnych sfer jego aktywności, wymaga korzystania przez nie z rozmaitych instrumentów, służących osiąganiu różnych celów gospodarczych. Państwo nie tylko, że pozyskuje środki pieniężne na realizację zadań bieżących, ale musi wypełniać także różnorodne zobowiązania wobec określonych grup społecznych. Z tego względu papiery państwowe występują w postaci różnych typów normatywnych. Zasadniczy podział tych papierów pozwala na rozróżnienie papierów skarbowych oraz papierów banku centralnego. Papiery skarbowe wykorzystywane są do wykonywania przez Skarb Państwa zobowiązań publicznych i z tego tytułu nie można posłużyć się w ich kwalifikacji jednolitym kryterium, poza wskazaniem emitenta. Natomiast papiery banku centralnego są papierami wartościowymi używanymi w związku z wykonywaniem przez NBP ustawowych zadań w zakresie polityki pieniężnej. Dlatego też papiery banku centralnego zawsze są papierami reprezentującymi wierzytelności pieniężne. 32 Por. M. Michalski, Status państwowych, op. cit., s. 2. 33 Na temat specyfiki reżimu prawnego, jakiemu podlegają państwowe papiery wartościowe, por. uwagi w części dziewiątej, rozdział 2, pkt 2. 34 Por. M. Michalski, Status państwowych, op. cit., s. 3. Państwowe papiery wartościowe nie stanowią zatem jednolitej kategorii, lecz obejmują wiele typów normatywnych, których wspólną cechą jest wierzycielski charakter uprawnień przez nie reprezentowanych. Generalnie państwowe papiery wartościowe można podzielić na papiery opiewające na wierzytelności pieniężne oraz na papiery opiewające na świadczenia niepieniężne. Wobec powyższego treścią prawa przysługującego uprawnionemu z państwowych papierów wartościowych jest wierzytelność, której korelatem pozostaje zobowiązanie emitenta tych papierów, złożone w jego własnym imieniu, do spełnienia oznaczonego świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego. W przypadku papierów państwowych odmienny jest krąg adresatów, do których kierowane są propozycje nabycia papierów skarbowych, a inny krąg adresatów propozycji nabycia papierów wartościowych NBP. Kolejna różnica zachodząca między papierami skarbowymi a papierami banku centralnego polega na tym, że papiery skarbowe emitowane są przez Skarb Państwa, który jest swoistą osobą prawną, w odniesieniu do której nabycie osobowości prawnej nastąpiło na podstawie przepisów k.c. (por. art. 33 k.c.). Skarb Państwa nie ma jednak odrębnych organów i reprezentowany jest przez organy właściwe, występujące jako stationes fisci. Natomiast papiery banku centralnego emitowane są przez NBP, działający we własnym imieniu. Pozycja emitentów państwowych papierów wartościowych prowadzi natomiast do przyznania tym papierom wysokiego poziomu bezpieczeństwa odnośnie spełnienia zobowiązania z nich wynikającego. Dlatego też w przypadku papierów państwowych, odmiennie niż w przypadku papierów prywatnych, nie zachodzi konieczność wprowadzania szczególnych mechanizmów zabezpieczających interesy podmiotów uprawnionych. 1.2.2. Morrnatywne podstawy kreowania państwowych papierów wartościowych Jeżeli chodzi o podstawy normatywne kreowania, poszczególne typy normatywne państwowych papierów wartościowych emitowane są na mocy przepisów ustaw, przy czym dla papierów skarbowych zasadniczą podstawę stanowią przepisy ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych, zaś dla papierów banku centralnego — przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim. Szczególna pozycja emitentów państwowych papierów wartościowych oraz rodzaje zadań, jakim mają one służyć, z reguły wyłączają możliwość emitowania przez Skarb Państwa i NBP papierów należących do typów normatywnych właściwych papierom prywatnym. Do państwowych papierów wartościowych nie można więc zaliczyć takich typów jak akcje, certyfikaty inwestycyjne, czy listy zastawne. Niekiedy natomiast konstrukcja papierów państwowych zbliżona jest do konstrukcji papierów prywatnych, co ma miejsce np. w przypadku obligacji NBP i obligacji skarbowych, które bliskie są obligacjom pieniężnym, jednak odmienność podstaw kreowania tych pierwszych dobitnie dowodzi wyjątkowego sposobu potraktowania ich przez ustawodawcę. W literaturze podkreśla się, że do państwowych papierów wartościowych zaliczyć można, po pierwsze, te typy normatywne papierów prywatnych, których natura nie stoi na przeszkodzie w emitowaniu ich przez Skarb Państwa lub NBP, oraz inne typy, właściwe tylko papierom państwowym35 Jeżeli chodzi o normatywne podstawy kreowania papierów skarbowych ustawa o finansach publicznych rozróżnia papiery reprezentujące wierzytelności pieniężne i papiery opiewające na wierzytelności niepieniężne. Zgodnie z art. 53 ust. 3 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 77 ust. l ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej,36 pieniężne papiery skarbowe są emitowane lub wystawiane wyłącznie przez ministra właściwego do spraw budżetu. Skarbowe papiery wartościowe reprezentujące wierzytelności niepieniężne emitowane są zawsze przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, aczkolwiek zawsze w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw budżetu (zob. art. 53 ust. 4 u. o fin. publ. w zw. z art. 25 ustawy o działach administracji rządowej). Artykuł 53 ust. 3 u. o fin. publ. stanowi tylko normę kompetencyjną dla ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa. W świetle art. l ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o urzędzie Ministra Skarbu Państwa37 przepis ten jest przepisem odrębnym, wyznaczającym zadania tego ministra. Natomiast właściwą podstawę normatywną dla kreacji papierów skarbowych, opiewających na świadczenia niepieniężne, stanowić będą ustawy szczególne, określające typ normatywny takich papierów, w tym obowiązki emitenta oraz uprawnienia nabywców, a także ogólne zasady emisji i obrotu tymi papierami wartościowymi. Odmiennie przedstawia się sytuacja w przypadku skarbowych papierów opiewających na wierzytelności pieniężne. Właściwą i wystarczającą podstawę normatywną kreacji tych papierów stanowią przepisy rozdziału 5 u. o fin. publ. Minister właściwy do spraw budżetu nie konstruuje typów normatywnych papierów skarbowych, gdyż zamknięty katalog tych typów zawarty jest w ustawie o finansach publicznych, ale podejmuje decyzje o emisji papierów należących :15 Tak por. M. Michalsld, Status państwowych, op. cit., s. 5. y\ Dz.U. Nr 141, póz. 943 ze zm 37 Dz.U. Nr 106, póz. 493 ze zm. do danego typu, z tym, że zobligowany jest on do działania w ramach limitu zadłużenia określonego w ustawie budżetowej (zob. art. 53 ust. 2 u. o fin. publ.). Jeżeli chodzi o papiery wartościowe emitowane przez bank centralny, zasadniczą podstawę kreacji tych papierów stanowi ustawa o Narodowym Banku Polskim, określająca instrumenty polityki pieniężnej. Zgodnie z art. 48 pkt l ustawy o NBP bank centralny może emitować i sprzedawać papiery wartościowe. Ustawa o NBP nie precyzuje, jakie papiery wartościowe mogą być przez niego emitowane. Zagadnienie to pozostawione zostało więc do uznania samego emitenta. Można zatem stwierdzić, że dysponuje on znacznym zakresem swobody w kreowaniu papierów wartościowych. Niemniej jednak należy pamiętać, że ograniczają go w tym przedmiocie zadania, którym emisja takich papierów ma służyć. 2. Skarbowe papiery wartościowe 2.1. Papiery wartościowe opiewające na świadczenia pieniężne 2.1.1. Bony skarbowe Do skarbowych papierów wartościowych opiewających na świadczenia pieniężne należą obligacje skarbowe (zob. część trzecia), bony skarbowe oraz skarbowe papiery oszczędnościowe. Zgodnie z definicją zawartą w art. 57 u. o fin. publ., bony skarbowe są krótkoterminowymi papierami wartościowymi, oferowanymi do sprzedaży w kraju na rynku pierwotnym z dyskontem i wykupywanymi przez emitenta według wartości nominalnej, po upływie okresu, na jaki zostały wyemitowane. Z mocy art. 62 p.o p.o.p.w. bony skarbowe są papierami wartościowymi dopuszczonymi do publicznego obrotu z mocy prawa. W związku z tym czynności emisyjne podejmowane przez Ministra Finansów nie podlegają autoryzacji dokonywanej przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd. Z mocy art. 6 ust. 2 p.o p.o.p.w emitentowi bonów skarbowych przysługuje prawo wyboru systemu rejestracji tych papierów. Mogą być one rejestrowane albo przez NBP, albo w depozycie papierów wartościowych prowadzonym przez KDPW S.A. (zob. część dziewiąta, rozdział 5, pkt l). Ustawodawca nie narzucił emitentowi, w przepisach stanowiących podstawę normatywną kreacji bonów skarbowych, obligatoryjnego systemu rejestracji, pozostawiając tę kwestię do uregulowania na poziomie rozporządzenia emisyjnego. Konsekwencją dopuszczenia tych papierów do publicznego obrotu jest jednak konieczność oznaczania ich kodami przez KDPW S.A., zgodnie z art. 8 ust. l p.o p.o.p.w. Bony o tym samym terminie wykupu otrzymują ten sam kod, bez względu na termin, na jaki zostały wyemitowane. Warunki emisji bonów skarbowych precyzuje rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 1999 r. w sprawie emitowania bonów skarbowych. Określa ono ogólne warunki emisji papierów skarbowych zaliczanych do typu bonów skarbowych. W ramach tych warunków następują emisje poszczególnych serii. Powyższego rozporządzenia nie można wszakże utożsamiać z aktem emisyjnym, jakim jest list emisyjny, odnoszący się do konkretnej emisji bonów skarbowych. Wydanie listu emisyjnego jest jedną z czynności emisyjnych podejmowanych przez emitenta w związku z emisją państwowych papierów wartościowych. List emisyjny nie może jednak zmieniać treści praw i obowiązków zarówno emitenta, jak też i nabywcy skarbowych papierów wartościowych, chociaż może je uszczegóławiać, np. poprzez wskazanie terminu zapadalności bonów danej serii. Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie emitowania bonów skarbowych wskazuje bowiem tylko minimalny, jak i maksymalny okres, na jaki emitowane są te papiery wartościowe. Natomiast wyróżnikiem poszczególnych serii jest termin przedstawienia ich do wykupu. Wobec faktu, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów w sprawie emitowania bonów skarbowych wartość nominalna bonów skarbowych wszystkich serii jest równa i wynosi 10 000 zł, tylko termin zapadalności stanowi podstawę do różnicowania bonów skarbowych jako przedmiotu publicznego obrotu i oznaczania ich odrębnymi kodami przez KDPW S.A. Bony skarbowe ukształtowane zostały jako papiery wartościowe na okaziciela. Biorąc pod uwagę terminy zapadalności bonów skarbowych, które wynoszą od tygodnia do 52 tygodni, papiery te zaliczane są do krótkoterminowych papierów wartościowych i z tej racji stanowią one instrument rynku pieniężnego.38 Od strony funkcji ekonomicznych przeprowadzenie emisji bonów skarbowych ma na celu zdobycie środków niezbędnych do pokrycia deficytu budżetowego. Dlatego też w przypadku tych papierów skarbowych główną ich funkcją jest funkcja pożyczkowa. Rentowność bonów skarbowych stanowi punkt odniesienia dla kształtowania się stóp procentowych na krajowym rynku pieniężnym39 Wykorzystywanie ich do finansowania budżetu państwa oraz do zarządzania płynnością budżetową jest jednak powiązane ze specyfiką rynku pieniężnego, który w od- 38 Por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997,s.11. y> Por. Z. Bielecka, M. Wierzbowski, Papiery dłużne. Zagadnienia praktyczne. Warszawa 1998, s. 150. różnieniu od rynku kapitałowego pozostaje rynkiem hurtowym, przeznaczonym dla dużych instytucjonalnych uczestników, pragnących korzystnie ulokować posiadane nadwyżki środków pieniężnych. Chodzi tutaj przede wszystkim o środki, które mogą okazać się niezbędne dla ich dysponentów w krótkim okresie czasu. Z tego powodu rynek pieniężny jest rynkiem o wysokim stopniu płynności, co wyraża się w tym, że maksymalnym terminem zapadalności jest termin jednego roku. Bony skarbowe spełniają powyższe kryterium zapadalności. Natomiast ze względu na fakt, że emitentem ich jest Skarb Państwa, zaliczane są do instrumentów bezpiecznych, których nabycie nie stwarza po stronie nabywcy ryzyka niewywiązania się emitenta z przyjętego na siebie zobowiązania. Wysoka wartość nominalna poszczególnych bonów skarbowych oznacza, że przeznaczone są dla szczególnej kategorii podmiotów, aczkolwiek od strony formalnej każdy może uczestniczyć w ich nabywaniu. W literaturze podkreśla się, że rynek bonów skarbowych jest rynkiem pozapersonalnym, zdominowanym przez banki, instytucje finansowe oraz przedsiębiorstwa posiadające wolne środki obrotowe.40 Przeznaczenie bonów skarbowych dla tych grup inwestorów widoczne jest nie tylko w znacznych ich nominałach, ale wynika ponadto z przepisów rozporządzenia w sprawie emitowania bonów skarbowych określających zasady zbywania tych papierów w obrocie pierwotnym. Zgodnie z przepisami rozporządzenia bony skarbowe zbywane są przez Skarb Państwa w drodze przetargów za pośrednictwem tzw. agenta emisji, którym jest NBP. Rola agenta emisji sprowadza się do organizacji przetargów, na których nie tylko zbywa się bony skarbowe, ale także dokonuje się ich odkupu, w razie gdy warunki danej emisji zawarte w liście emisyjnym przewidują wcześniejszy wykup. Poza organizacją przetargów, agent emisji prowadzi również system rejestracji bonów skarbowych, co z kolei wiąże się z obsługą obrotu wtórnego. W związku z obrotem pierwotnym bonami skarbowymi, rozporządzenie w sprawie emitowania bonów skarbowych wprowadza kategorię tzw. uczestników przetargów, na których nabywane są bony skarbowe. Uczestnicy przetargów pozostają zatem podmiotami kwalifikowanymi, chociaż o uzyskaniu przez dany podmiot takiego statusu nie przesądza jego pozycja prawna, ale zaangażowanie finansowe. Uczestnik przetargu jest uprawniony do składania ofert nabycia bonów skarbowych, po cenie zaproponowanej przez siebie. Działa on we własnym imieniu lub w imieniu innych podmiotów, które nie mając statusu uczestników przetargu nie mogą samodzielnie składać ofert nabycia bonów skarbowych. Sprzedaż 40 R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe, op. cit., s. 12. bonów odbywa się bowiem w ten sposób, że każdy z uczestników składa ofertę nabycia określonej liczby bonów po cenie proponowanej, niższej od wartości nominalnej bonów, gdyż papiery te nie są papierami procentowymi, lecz dyskontowymi, a zatem realizacja dyskonta następuje w momencie wykupu bonów. Wykup tych papierów dokonywany jest po cenie nominalnej. Uczestnikami przetargu mogą zostać tylko takie podmioty, które nabyły już na rynku pierwotnym w ciągu ostatnich 3 miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym złożono wniosek o przyznanie statusu uczestnika przetargu, bony skarbowe o wartości nominalnej przynajmniej 0,2 % wartości wszystkich bonów sprzedanych na przetargach w tym okresie. Jakkolwiek uczestnictwo w przetargu nie ogranicza możliwości nabywania bonów, to jednak pozwala na samodzielne występowanie z ofertą nabycia. Bony skarbowe do 1995 r. występowały w formie dokumentów. Dopiero na mocy zarządzenia Ministra Finansów z dnia 24 kwietnia 1995 r. wprowadzono dematerializację bonów skarbowych. Dematerializacja bonów skarbowych odpowiada ich statusowi, skoro znajdują się one w publicznym obrocie ex legę. Działając w ramach swobody w wyborze systemu rejestracji, emitent bonów skarbowych wskazał w ogólnych warunkach emisji tych papierów wartościowych, że są one rejestrowane w Centralnym Rejestrze Bonów Skarbowych, prowadzonym przez NBP. W CRBS występują rachunki bonów skarbowych oraz konta depozytowe. Różnica między rachunkami a kontami depozytowymi polega na tym, że rachunki pozwalają na identyfikację uprawnionego z papierów wartościowych, podczas gdy konta depozytowe takiej możliwości nie dają. Określając status prawny rachunków bonów skarbowych, rozporządzenie w sprawie emitowania bonów skarbowych odwołuje się do art. 9 ust. l pkt 2 p.o p.o.p.w., w myśl którego za rachunki papierów wartościowych uważa się także rachunki prowadzone przez podmioty pośredniczące w zbywaniu państwowych papierów wartościowych, jeżeli zapisy na tych rachunkach dotyczą właśnie tych papierów. Zgodnie z § 7 ust. l rozporządzenia w sprawie emitowania bonów skarbowych, rachunki bonów skarbowych mogą prowadzić: NBP, KDPW S.A., banki krajowe, z wyjątkiem banków spółdzielczych, oddziały banków zagranicznych. Bankowy Funduszu Gwarancyjny oraz inne podmioty posiadające status uczestników przetargu. W tym miejscu trzeba jednak zwrócić uwagę na zarysowującą się sprzeczność postanowień rozporządzenia z przepisami p.o p.o.p.w. Ustawa wyraźnie odwołuje się do podmiotów pośredniczących w zbywaniu papierów państwowych, natomiast za takie trudno uznać nabywanie bonów skarbowych w imieniu podmiotów, które nie uzyskały statusu uczestników przetargu. Co prawda w § 14 różnieniu od rynku kapitałowego pozostaje rynkiem hurtowym, przeznaczonym dla dużych instytucjonalnych uczestników, pragnących korzystnie ulokować posiadane nadwyżki środków pieniężnych. Chodzi tutaj przede wszystkim o środki, które mogą okazać się niezbędne dla ich dysponentów w krótkim okresie czasu. Z tego powodu rynek pieniężny jest rynkiem o wysokim stopniu płynności, co wyraża się w tym, że maksymalnym terminem zapadalności jest termin jednego roku. Bony skarbowe spełniają powyższe kryterium zapadalności. Natomiast ze względu na fakt, że emitentem ich jest Skarb Państwa, zaliczane są do instrumentów bezpiecznych, których nabycie nie stwarza po stronie nabywcy ryzyka niewywiązania się emitenta z przyjętego na siebie zobowiązania. Wysoka wartość nominalna poszczególnych bonów skarbowych oznacza, że przeznaczone są dla szczególnej kategorii podmiotów, aczkolwiek od strony formalnej każdy może uczestniczyć w ich nabywaniu. W literaturze podkreśla się, że rynek bonów skarbowych jest rynkiem pozapersonalnym, zdominowanym przez banki, instytucje finansowe oraz przedsiębiorstwa posiadające wolne środki obrotowe.40 Przeznaczenie bonów skarbowych dla tych grup inwestorów widoczne jest nie tylko w znacznych ich nominałach, ale wynika ponadto z przepisów rozporządzenia w sprawie emitowania bonów skarbowych określających zasady zbywania tych papierów w obrocie pierwotnym. Zgodnie z przepisami rozporządzenia bony skarbowe zbywane są przez Skarb Państwa w drodze przetargów za pośrednictwem tzw. agenta emisji, którym jest NBP. Rola agenta emisji sprowadza się do organizacji przetargów, na których nie tylko zbywa się bony skarbowe, ale także dokonuje się ich odkupu, w razie gdy warunki danej emisji zawarte w liście emisyjnym przewidują wcześniejszy wykup. Poza organizacją przetargów, agent emisji prowadzi również system rejestracji bonów skarbowych, co z kolei wiąże się z obsługą obrotu wtórnego. W związku z obrotem pierwotnym bonami skarbowymi, rozporządzenie w sprawie emitowania bonów skarbowych wprowadza kategorię tzw. uczestników przetargów, na których nabywane są bony skarbowe. Uczestnicy przetargów pozostają zatem podmiotami kwalifikowanymi, chociaż o uzyskaniu przez dany podmiot takiego statusu nie przesądza jego pozycja prawna, ale zaangażowanie finansowe. Uczestnik przetargu jest uprawniony do składania ofert nabycia bonów skarbowych, po cenie zaproponowanej przez siebie. Działa on we własnym imieniu lub w imieniu innych podmiotów, które nie mając statusu uczestników przetargu nie mogą samodzielnie składać ofert nabycia bonów skarbowych. Sprzedaż " R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe, op. cit., s. 12. bonów odbywa się bowiem w ten sposób, że każdy z uczestników składa ofertę nabycia określonej liczby bonów po cenie proponowanej, niższej od wartości nominalnej bonów, gdyż papiery te nie są papierami procentowymi, lecz dyskontowymi, a zatem realizacja dyskonta następuje w momencie wykupu bonów. Wykup tych papierów dokonywany jest po cenie nominalnej. Uczestnikami przetargu mogą zostać tylko takie podmioty, które nabyły już na rynku pierwotnym w ciągu ostatnich 3 miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym złożono wniosek o przyznanie statusu uczestnika przetargu, bony skarbowe o wartości nominalnej przynajmniej 0,2 % wartości wszystkich bonów sprzedanych na przetargach w tym okresie. Jakkolwiek uczestnictwo w przetargu nie ogranicza możliwości nabywania bonów, to jednak pozwala na samodzielne występowanie z ofertą nabycia. Bony skarbowe do 1995 r. występowały w formie dokumentów. Dopiero na mocy zarządzenia Ministra Finansów z dnia 24 kwietnia 1995 r. wprowadzono dematerializację bonów skarbowych. Dematerializacja bonów skarbowych odpowiada ich statusowi, skoro znajdują się one w publicznym obrocie ex legę. Działając w ramach swobody w wyborze systemu rejestracji, emitent bonów skarbowych wskazał w ogólnych warunkach emisji tych papierów wartościowych, że są one rejestrowane w Centralnym Rejestrze Bonów Skarbowych, prowadzonym przez NBP. W CRBS występują rachunki bonów skarbowych oraz konta depozytowe. Różnica między rachunkami a kontami depozytowymi polega na tym, że rachunki pozwalają na identyfikację uprawnionego z papierów wartościowych, podczas gdy konta depozytowe takiej możliwości nie dają. Określając status prawny rachunków bonów skarbowych, rozporządzenie w sprawie emitowania bonów skarbowych odwołuje się do art. 9 ust. l pkt 2 p.o p.o.p.w., w myśl którego za rachunki papierów wartościowych uważa się także rachunki prowadzone przez podmioty pośredniczące w zbywaniu państwowych papierów wartościowych, jeżeli zapisy na tych rachunkach dotyczą właśnie tych papierów. Zgodnie z § 7 ust. l rozporządzenia w sprawie emitowania bonów skarbowych, rachunki bonów skarbowych mogą prowadzić: NBP, KDPW S.A., banki krajowe, z wyjątkiem banków spółdzielczych, oddziały banków zagranicznych, Bankowy Funduszu Gwarancyjny oraz inne podmioty posiadające status uczestników przetargu. W tym miejscu trzeba jednak zwrócić uwagę na zarysowującą się sprzeczność postanowień rozporządzenia z przepisami p.o p.o.p.w. Ustawa wyraźnie odwołuje się do podmiotów pośredniczących w zbywaniu papierów państwowych, natomiast za takie trudno uznać nabywanie bonów skarbowych w imieniu podmiotów, które nie uzyskały statusu uczestników przetargu. Co prawda w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie emitowania bonów skarbowych mówi się o pośrednictwie uczestników przetargu w nabywaniu bonów, to z art. 9 ust. l pkt 2 p.o p.o .p .w. wynika, że chodzi o pośrednictwo w zbywaniu bonów, a zatem o działalność z umocowania emitenta tych papierów, nie zaś od strony ich nabywców. Wobec powyższego pojawia się pytanie, czy mocą rozporządzenia można nadać szczególny status prawny urządzeniom służącym do ewidencjonowania stanu posiadania bonów skarbowych, poprzez zrównanie ich z rachunkami papierów wartościowych. Ze względu na skutek prawny, jaki powiązany został z zapisem na rachunku papierów wartościowych, podmioty prowadzące takie rachunki (w tym także urządzenia im odpowiadające) powinny podlegać szczególnemu nadzorowi albo KPWiG, albo w przypadku papierów państwowych, które nie są rejestrowane w depozycie papierów wartościowych prowadzonym przez KDPW S.A., nadzorowi prowadzonemu przez NBP. W przypadku rachunków bonów skarbowych, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie emitowania bonów skarbowych, sposób ich prowadzenia oraz zasady z tym związane określa Regulamin prowadzenia przez Narodowy Bank Polski rachunków i kont depozytowych bonów skarbowych, stanowiący załącznik do uchwały nr 28/1999 Zarządu NBP z dnia 27 sierpnia 1999 r. Z postanowień tego regulaminu wynika, że rachunki bonów skarbowych prowadzi jedynie NBP. Podmiotami uprawnionymi do otwarcia takich rachunków są zaś te podmioty, o których mowa we wspomnianym § 7 ust. l rozporządzenia w sprawie emisji bonów skarbowych. Jeżeli zatem weźmie się pod uwagę fakt, że zgodnie z tym rozporządzeniem, podmiotem pośredniczącym w zbywaniu bonów skarbowych jest z mocy § 4 rozporządzenia w sprawie emitowania bonów skarbowych NBP, zwany agentem emisji, oczywisty staje się wniosek, że bank centralny jest z mocy wspomnianego art. 9 ust. l pkt 2 p.o p.o.p.w. upoważniony do prowadzenia rachunków bonów skarbowych, stanowiących rachunki papierów wartościowych w myśl przepisów p.o p.o.p.w. Paragraf 7 ust. l rozporządzenia w sprawie emitowania bonów skarbowych, mimo literalnego brzmienia, nie wskazuje zatem podmiotów uprawnionych do prowadzenia rachunków bonów skarbowych, ale określa, dla jakich podmiotów rachunki takie mogą być prowadzone. Podmioty, dla których prowadzone są rachunki bonów skarbowych, ewidencjonują stany posiadania tych bonów dla swoich klientów. W odniesieniu do: a) transakcji kupna bonów skarbowych w obrocie pierwotnym, czyli na przetargach, b) wykupu i odkupu bonów skarbowych przez emitenta, c) transakcji bonami skarbowymi w obrocie wtórnym, ale tylko takich, które rozliczane są z wykorzystaniem rachunków bankowych w NBP, regulamin prowadzenia przez Narodowy Bank Polski rachunków i kont depozytowych bonów skarbowych wprowadza zasadę wcześniejszej zapłaty, która odmiennie reguluje obowiązki stron niż obowiązująca w systemie depozytowo-rozliczeniowym prowadzonym przez KDPW S.A. zasada deliyery yersus payment. Zasada wcześniejszej zapłaty oznacza, że zarejestrowanie odpowiedniego stanu w bonach skarbowych na rachunku papierów wartościowych może nastąpić dopiero wtedy, gdy spełnione zostało świadczenie pieniężne. Tym samym wykonanie świadczenia „rzeczowego" jest zawsze uzależnione od dokonania zapłaty. Nie ma przy tym znaczenia fakt, kto zobowiązany jest do spełnienia świadczenia pieniężnego. Podmiotem tym może być nabywca bonów, a także ich emitent. Z faktu, że bony skarbowe są papierami wartościowymi znajdującymi się w publicznym obrocie, wynika stosowanie do nich podstawowej dla tego obrotu zasady, jaką wyraża art. 7 ust. 2 p.o p.o.p.w. Zasada ta odnosi się do przenoszenia praw z papierów dopuszczonych do publicznego obrotu. Zgodnie z powyższą zasadą umowa zobowiązująca do zbycia papierów prowadzi do przejścia prawa z tych papierów z chwilą dokonania zapisu na rachunku papierów wartościowych. W świetle tej uwagi zapis na rachunku bonów skarbowych prowadzonym przez NBP wywiera skutek konstytutywny, jako że tworzy nowy stan prawny. Zapisy na rachunkach dokonywane są przez NBP w ramach CRBS, który prowadzony jest przez Departament Polityki Pieniężno-Kredytowej. Zapisy powyższe mają miejsce zarówno w związku z obrotem pierwotnym, jak też w obrocie wtórnym. Obrót wtórny bonami skarbowymi nie odbywa się na rynku regulowanym. Emitent opierając się na regulacji przewidzianej w art. 6 ust. l p.o p.o.p.w., który wyłączył w stosunku do państwowych papierów wartościowych przymus rynku regulowanego, nie wprowadził tych papierów do obrotu regulowanego. Obrót wtórny bonami skarbowymi jest więc obrotem swobodnym, stąd nie dokonuje się ani na giełdzie, ani na rynku pozagiełdowym regulowanym. Brak podmiotu organizującego ten obrót na zasadach standaryzacji, prowadzi do tego, że warunki transakcji każdorazowo ustalane są przez strony. Podmiotem organizującym obrót bonami skarbowymi z pewnością nie jest NBP, który tylko prowadzi jedynie rejestr bonów skarbowych i w ramach tego rejestru dokonuje odpowiednich zapisów na rachunkach bonów skarbowych. Zapisy te są natomiast z reguły następstwem umów zawieranych przez uczestników obrotu, bez korzystania z pośrednictwa podmiotu organizującego tenże obrót. W konsekwencji każdy może zawrzeć transakcję nabycia lub zbycia bonów skarbowych. Mogą tego dokonywać podmioty, dla których NBP prowadzi rachunki bonów skarbowych, ale także ci, których stany posiadania ewidencjonowane są przez te podmioty na kontach de- pozytowych. Swoboda zawierania transakcji, których przedmiotem są bony skarbowe oznacza, że obrót nimi odbywa się na rynku niere-gulowanym, aczkolwiek w ramach publicznego obrotu. Obsługę realizacji zobowiązań emitenta bonów skarbowych względem podmiotów z nich uprawnionych prowadzi agent emisji, jakim jest NBP. Bieg terminów wykupu bonów skarbowych rozpoczyna się od dnia następnego po dniu, w którym odbył się przetarg, na jakim zbyto dane bony skarbowe. W dniu roboczym, poprzedzającym dzień wykupu bonów skarbowych, agent emisji dokonuje blokady wszystkich bonów o określonym terminie wykupu, i zgodnie ze stanem na rachunkach bonów skarbowych ustalana jest wielkość środków pieniężnych przypadających na zablokowane z tytułu wykupu bony skarbowe. Agent emisji przekazuje następnie środki emitenta na rzecz podmiotów, dla których prowadzi rachunki bonów skarbowych, albo poprzez uznanie ich rachunków w NBP, albo poprzez uznanie rachunków banków wskazanych przez posiadaczy rachunków bonów. Jeżeli posiadacze rachunków bonów skarbowych prowadzą konta depozytowe dla swoich klientów, wówczas na podstawie zapisów na tychże kontach ustalają oni kwoty należne poszczególnym klientom. Następnie, zgodnie z regulaminem prowadzenia takich kont depozytowych, przekazują oni w sposób tam wskazany środki pieniężne należne każdemu z klientów, który w terminie wykupu posiadał podlegające mu bony skarbowe. Z racji tego, że bony skarbowe stanowią papiery dyskontowe, agent emisji nie obsługuje operacji wypłaty odsetek, jak to ma miejsce w przypadku niektórych emisji obligacji skarbowych. Poza obsługą wykupu bonów skarbowych, agent emisji uczestniczy również w operacji odkupu tych papierów. Odkup bonów skarbowych stanowi realizację przez emitenta przysługującego mu z mocy warunków emisji prawa opcji wcześniejszego wykupu bonów. Odkup bonów skarbowych następuje w drodze przetargu. Dzień przetargu ustala Minister Finansów. Wskazuje on ponadto serię bonów, jakie podlegają odkupowi. Uczestnicy przetargu odkupu, którymi mogą być tylko ci, którzy posiadają status uczestników przetargu w rozumieniu § 9 rozporządzenia w sprawie emitowania bonów skarbowych, składają oferty sprzedaży bonów, podając przy tym wartość nominalną, po której zobowiązani będą zawrzeć transakcję sprzedaży. Oferty przedstawiane przez uczestników przetargu mogą być ich własnymi ofertami lub ofertami innych podmiotów, dla których prowadzą oni konta depozytowe. W razie zaakceptowania warunków oferty przez emitenta, agent emisji przekazuje środki pieniężne na rachunek podmiotów, których oferty zostały przyjęte. Bony, których nie sprzedano w trybie przetargu odkupu, podlegają wykupowi we właściwym terminie, który przypada po terminie odkupu. Bony odkupione w trybie przetargu odkupu podlegają umorzeniu. 2.1.2. Skarbowe papiery oszczędnościowe Skarbowe papiery oszczędnościowe oferowane są wyłącznie krajowym osobom fizycznym (zob. art. 59 ust, l u. o fin. publ.). Co więcej, ustawodawca dopuścił możliwość ograniczenia w warunkach emisji obrotu tymi papierami wartościowymi tylko do obrotu pomiędzy krajowymi osobami fizycznymi. W świetle art. 2 ust. l pkt la ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. — Prawo dewizowe4' oznacza to, że nabywcami tych papierów, zarówno kupującymi skarbowe papiery oszczędnościowe w obrocie pierwotnym, jak też w obrocie wtórnym, mogą być jedynie osoby fizyczne należące do kategorii tzw. rezydentów, czyli osób mających miejsce zamieszkania w kraju. Tym samym papiery te byłyby z góry wyłączone z obrotu na rynku regulowanym. Warunki emisji mogą ponadto stanowić, że powyższe papiery wartościowe w ogóle nie będą przedmiotem obrotu wtórnego, czyli że nie mogą być przedmiotem umów sprzedaży. Ograniczenia w zbywaniu skarbowych papierów oszczędnościowych wynikają z tego, że konstrukcja tych papierów zmierza do uczynienia z nich instrumentu alternatywnego dla lokat bankowych.42 Warunki emisji papierów oszczędnościowych, w tym wysokość oprocentowania lub zasady jego ustalania, określa Minister Finansów w liście emisyjnym. Od strony konstrukcji prawnej oszczędnościowe papiery skarbowe zbliżone są do obligacji. Pozostają one zarejestrowane w rejestrze prowadzonym przez agenta emisji, i nie mogą być przenoszone na indywidualne rachunki papierów wartościowych. Przykładem takich papierów są obligacje wyemitowane na mocy listu emisyjnego nr 7/99 Ministra Finansów z dnia 13 lipca 1999 r. w sprawie emisji dwuletnich oszczędnościowych obligacji skarbowych o oprocentowaniu stałym. Sprzedaż tych obligaq'i odbywa się w sieci sprzedaży detalicznej, ponieważ oferta nabycia skierowana jest tylko do osób fizycznych. 2.1.3. Skarbowe papiery wartościowe a dług publiczny Emisja skarbowych papierów wartościowych wpływa na zwiększenie długu publicznego, przy czym w odniesieniu do papierów nabywanych przez osoby rezydentów, jest to dług wewnętrzny, zaś w przypadku papierów, co do których propozycja nabycia kierowana jest do nierezydentów, jest do dług zewnętrzny.43 Z uwagi na 41 Dz.U. Nr 160, póz. 1063. 42 Por. R. Jurga, M. Michalski (w:) A. Chłopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michal- ski, A. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 685. v Dotyczy to emisji zagranicznej pożyczki państwowej. wysokość państwowego długu publicznego papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa dzielą się na dwie kategorie, z których pierwszą tworzą papiery krótkoterminowe, o terminie wykupu krótszym niż rok, a drugą stanowią papiery długoterminowe, o terminie wykupu nie krótszym niż rok. Ażeby zapewnić emitentowi skarbowych papierów wartościowych rozeznanie w strukturze nabywców tych papierów domy maklerskie, banki prowadzące działalność maklerską oraz banki prowadzące rachunki papierów wartościowych, a także KDPW S.A., zobowiązani są do przekazywania do KPWiG sprawozdań pisemnych, zawierających informacje na temat obrotu wspomnianymi papierami.44 Powyższe sprawozdania są następnie przekazywane do Ministra Finansów, któremu umożliwiają rozeznanie co do podmiotów nabywających papiery skarbowe opiewające na wierzytelności pieniężne. Informacje te są istotne z punktu widzenia zbadania, czy podmioty te są podmiotami uprawnionymi do udziału w obrocie takimi papierami, bowiem akty emisyjne częstokroć wyłączają możliwość nabywania papierów emitowanych w kraju przez nierezyden-tów, a w przypadku papierów oszczędnościowych także przez inne podmioty niż osoby fizyczne. 2.2 Papiery wartościowe opiewające na świadczenia niepieniężne 2.2.1. Ogólna charakterystyka skarbowych papierów wartościowych reprezentujących wierzytelności niepieniężne Papiery skarbowe, opiewające na świadczenia niepieniężne, emitowane są przez Skarb Państwa, za który działa minister właściwy w sprawach Skarbu Państwa. Czynności emitenckie podejmuje on w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw budżetu. Papiery te należą do kategorii papierów wartościowych reprezentujących wierzytelności niepieniężne. Treść świadczenia, do którego zobowiązany jest Skarb Państwa z tytułu emisji takich papierów wartościowych, określona jest w podstawowym akcje normatywnym, jakim jest ustawa szczególna, stanowiąca podstawę prawną kreacji takich papierów. Pod względem praw reprezentowanych przez skarbowe papiery wartościowe, mogą być one bardzo zróżnicowane i determino- •" Por. rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 1998 r. w sprawie określenia obowiązków sprawozdawczych domów maklerskich, banków prowadzących działalność maklerską, banków prowadzących rachunki papierów wartościowych oraz Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych S.A. w zakresie obrotu papierami wartościowymi emitowanymi przez Skarb Państwa (Dz.U. Nr 166, póz.1209). wane rozmaitymi funkcjami gospodarczymi, jakie mają być osiągnięte w następstwie danej emisji. Oznacza to, że każda emisja przeprowadzana na odrębnej podstawie normatywnej jest emisją w ramach nowego typu normatywnego papierów państwowych. Cechą charakterystyczną papierów inkorporujących wierzytelności niepieniężne jest to, że z uwagi na przedmiot świadczenia, emitując takie papiery wartościowe Skarb Państwa nie zwiększa państwowego długu publicznego. Nie znaczy to wszakże, że emisja taka pośrednio nie może wpłynąć na dług publiczny, chociażby w przypadku, gdyby papiery skarbowe przyznawały prawo do zamiany ich w terminie późniejszym na wyemitowane w tym celu obligaqe skarbowe. Dotychczas podstawy normatywne do kreacji papierów skarbowych na świadczenia niepieniężne zawarte były w: a) ustawie z dnia 30 kwietnia 1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji45 — odnośnie powszechnych świadectw udziałowych; b) ustawie z dnia 6 marca 1997 r. o zrekompensowaniu okresowego niepodwyższania płac w sferze budżetowej oraz utraty niektórych wzrostów lub dodatków do emerytur i rent — co do świadectw rekompensacyjnych; c) ustawie z dnia 30 kwietnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych — w przedmiocie emisji bonów prywatyzacyjnych. Skarb Państwa wyemitował dotąd tylko powszechne świadectwa udziałowe. 2.2.2. Powszechne świadectwa udziałowe Definicję powszechnego świadectwa udziałowego zawierał art. 29 ust. l ustawy o NFI, zgodnie z którym świadectwo udziałowe było papierem wartościowym na okaziciela, inkorporującym prawo do: - wymiany świadectwa na jednakową liczbę akcji każdego z narodowych funduszy inwestycyjnych, istniejących w dniu emisji świadectwa udziałowego i wyznaczonych do tej wymiany; - otrzymania należności pieniężnych w postaci kwot przypadających na akcje narodowych funduszy inwestycyjnych z tytułu dywidendy przypadającej na te akcje, kwot likwidacyjnych i należnych od nich odsetek. W doktrynie prawa świadectwa udziałowe ujmowane były jako papiery wartościowe opiewające na wierzytelności, przy czym świa- 45 Dz.U. Nr 44, póz. 202 ze zm., zwana dalej ustawą o NFI. dectwa udziałowe miały charakter mieszany, gdyż reprezentowały zarówno wierzytelności pieniężne, jak także i wierzytelności niepieniężne.46 Z uwagi na brzmienie art. 34 ust. 2 ustawy o NFI świadectwa udziałowe stanowiły papiery wartościowe o charakterze czasowym, jako że wspomniany przepis zawierał delegację dla Rady Ministrów do określenia w drodze rozporządzenia terminu utraty ważności tych papierów wartościowych. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 8 kwietnia 1997 r.47 określiło ten termin na 31 grudnia 1998 r. Z tym momentem z mocy ustawy wygasły prawa ucieleśnione w świadectwach udziałowych. 2.2.2. Świadectwa rekornpensacyjrie Prawne podstawy emisji świadectw rekompensacyjnych zawierała ustawa z dnia 6 marca 1997 r. o zrekompensowaniu okresowego niepodwyższania płac w sferze budżetowej oraz utraty niektórych wzrostów lub dodatków do emerytur i rent.48 Od strony funkcji ekonomicznych świadectwa rekompensacyjne miały stanowić formę odszkodowania za skutki niewykonania zobowiązań wobec pracowników sfery budżetowej oraz rencistów i emerytów. W myśl art. 12 ustawy o zrekompensowaniu okresowego niepodwyższania plac, posiadaczom świadectw rekompensacyjnych przysługiwało alternatywnie prawo do: - nabycia od Skarbu Państwa należących do niego akcji spółek, przeznaczonych do zbywania za świadectwa; - nabycia przedsiębiorstw zbywanych przez Skarb Państwa; - nabycia nieruchomości wchodzących w skład Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa, przejętych z Państwowego Funduszu Ziemi i zbywanych przez Agencję Własności Rolnej Skarbu Państwa. Powyższe uprawnienia przysługiwały wszystkim posiadaczom świadectw rekompensacyjnych, natomiast poza nimi ustawa przewidywała jeszcze uprawnienia szczególne, polegające na tym, iż niektóre kategorie posiadaczy świadectw mogły zwolnić się z zobowiązań względem Skarbu Państwa, wynikających z przejściowego wykupu przez Skarb Państwa należności banków z tytułu odsetek od kredytów mieszkaniowych. Szczególne uprawnienia przyznano również Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa, która mogła użyć świa- 46 Por. M. Michalski, Charakter świadectw udziałowych jako aiiasi-certyfiktifów inwestycyjnych, Glosa 1997, nr 6, s. 2. 47 Dz.U. Nr 36, póz. 218. •" Dz.U. Nr 30, póz. 164 ze zm. dectw rekompensacyjnych na zwolnienie się z przyjętych przez nią zobowiązań wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.49 Podobnie jak powszechne świadectwa udziałowe także i świadectwa rekompensacyjne ukształtowane zostały jako papiery wartościowe o charakterze czasowym, gdyż z mocy art. 12 ustawy o zrekompensowaniu okresowego niepodwyższania płac podlegać one miały definitywnemu umorzeniu z upływem 10 lat od daty emisji, chyba że do tego momentu byłyby one przedstawione do realizacji.50 Świadectwa rekompensacyjne nie zostały wyemitowane, zaś ustawa stanowiąca dla nich podstawę normatywną uległa zmianie. Ustawa z dnia 23 lipca 1999 r. o zmianie ustawy o zrekompensowaniu okresowego niepodwyższania płac w sferze budżetowej oraz utraty niektórych wzrostów lub dodatków do emerytur i rent51 wprowadziła bowiem w miejsce świadectw rekompensacyjnych rekompensaty pieniężne wypłacane przez Skarb Państwa osobom uprawnionym. 3. Papiery wartościowe Narodowego Banku Polskiego 3.1. Zaeadg ernirowania papierów wartościowych przez MBP 3.1.1. Podstawy prawne emitowania papierów wartościowych pi-zez MBP Papiery wartościowe emitowane przez NBP są zawsze papierami reprezentującymi wierzytelności pieniężne. Jakkolwiek ustawodawca wyraźnie nie wprowadził takiego ograniczenia, jednakże wynika ono z przepisów ustawy o NBP, stanowiących podstawę normatywną emitowania papierów przez bank centralny. Papiery te mają bowiem służyć określonemu celowi, jakim jest kształtowanie polityki pieniężnej państwa. Z tego względu podstawę podejmowania działań emisyjnych przez NBP stanowi art. 48 ustawy o NBP, który stwierdza, że NBP może emitować i sprzedawać papiery wartościowe. Ustawa nie precyzuje, o jakie papiery wartościowe chodzi. Niemniej jednak uprawnienia powyższego nie można postrzegać w oderwaniu od całokształtu pozostałych przepisów rozdziału 6 ustawy o NBP. Z przepisów tych wynika jednoznacznie, że NBP nie ma swobody w doborze papierów wartościowych, jakie zamierza wyemitować. Znaczna swoboda, jaką przyznano mu w zakresie kreowania papierów wartoś- Por. R. Jurga, M. Michalski, Natura prawna świadectw rekompensacyjnych, PUC 1997, nr 12,s.14. 50 Ibidem, s. 14. " Dz.U. Nr 72, póz. 801. ciowych, zawężona jest przez obowiązek podejmowania czynności emitenckich tylko w celach związanych z realizacją polityki pieniężnej państwa, a zatem w granicach zadań ustawowych banku centralnego. Przepisy ustawy o NBP są nie tylko przepisami kompetencyjnymi, określającymi uprawnienia NBP w sferze swobody emisyjnej, ale ponadto wyznaczają treść praw, jakie mogą być inkorporowane w papierach banku centralnego. Od podstawy normatywnej kreowania papierów wartościowych NBP odróżnić trzeba właściwe akty emisyjne. Specyfika tych aktów polega na tym, że w przeciwieństwie do aktów emisyjnych papierów skarbowych, de facto kreują one poszczególne typy papierów emitowanych przez NBP, gdyż precyzują prawa i obowiązki zarówno emitenta, jak też i nabywców przedmiotowych papierów. W przypadku papierów skarbowych, treść praw wyznaczają przepisy ustaw właściwych, stanowiących normatywne podstawy kreacji tychże papierów. Akty emisyjne mają charakter zarządzeń Prezesa NBP52 oraz uchwał Zarządu NBP,53 publikowanych w Dzienniku Urzędowym Narodowego Banku Polskiego. 3.1.2. Typy normatywne papierów wartościowych emitowanych przez MBP Do aktualnie wyemitowanych przez NBP papierów wartościowych należą: obligacje NBP, bony wartościowe oraz bony pieniężne. Obligacje NBP, mimo konstrukcyjnego podobieństwa z obligacjami, o których mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach, stanowią odmienny typ normatywny od tych ostatnich. Różnicę powyższą podkreśla art. 3 pkt 2 u. oblig., wyłączający stosowanie do obligacji NBP przepisów tej ustawy. W konsekwencji obligacje NBP, podobnie jak inne typy papierów banku centralnego, podlegają autonomicznej regulacji prawnej. W oparciu o normę z art. 48 ustawy o NBP, bank centralny może kreować różnorodne typy normatywne papierów wartościowych, o rozmaitych nazwach, a także o różnych funkcjach gospodarczych, które jednak zawsze muszą służyć realizacji polityki pieniężnej państwa. Dlatego też NBP nie może być emitentem ani akcji, ani obligacji, które uregulowane są przepisami u. oblig. 52 Por. np. zarządzenie Nr A./4/97 Prezesa NBP z dnia 16 października 1997 r. w sprawie emitowania bonów wartościowych przez Narodowy Bank Polski, Dz. Urz. NBP Nr 16, póz. 30. 53 Por. np. uchwała Nr 36/28/PPK/1999 Zarządu NBP z dnia 25 czerwca 1999 r. w sprawie emisji przez Narodowy Bank Polski obligacji przeznaczonych dla banków w związku z obniżeniem stóp rezerwy obowiązkowej, Dz. Urz. NBP Nr 15, póz.23. S.1.2. Funkcje gospodarcze papierów wartościowych emitowanych przez MBP Papiery banku centralnego mogą być wykorzystywane jako instrumenty interwencyjne rynku pieniężnego .54 Do takich papierów zaliczają się bony pieniężne NBP. Z racji hurtowego charakteru rynku pieniężnego są one adresowane do wąskiego kręgu podmiotów, którymi są tylko uczestnicy tego rynku. Z uwagi na funkcje bonów pieniężnych umiejscawiane są one w ramach segmentu rynku międzybankowego. Bony pieniężne przeznaczone są więc dla banków. Zbywając te papiery w obrocie pierwotnym bank centralny stara się zmniejszyć płynność sektora bankowego, sterując tym samym podaż pieniądza. Prowadzić to może do ograniczenia akcji kredytowej poprzez zmniejszenie środków, jakimi dysponują banki. Bony pieniężne stanowią instrumenty rynku otwartego. Inny charakter mają natomiast bony wartościowe, które przeznaczone są dla sektora po-zabankowego. Są one instrumentami oszczędnościowymi, mającymi zapewnić ograniczenie podaży pieniądza na rynku detalicznym. Celem ich emisji jest pobudzenie skłonności do oszczędzania osób fizycznych,55 przez co jednocześnie zmniejsza się strumień środków pieniężnych kierowanych do systemu bankowego. Propozycja nabycia bonów pieniężnych kierowana jest z reguły do inwestorów indywidualnych i ma na celu pozyskanie nadwyżek finansowych gromadzonych przez gospodarstwa domowe. Istotną rolę w kształtowaniu polityki pieniężnej państwa odgrywają obligacje NBP. Papiery te emitowane są w związku z obniżeniem stóp rezerwy obowiązkowej, jaką banki zobligowane są odprowadzać do NBP od środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach bankowych, uzyskanych ze sprzedaży papierów wartościowych i innych środków pozyskanych przez bank pod tytułem zwrotnym. 3.2. Obligacje pieniężne Narodowego Banku Polskiego Warunki emisji obligacji pieniężnych emitowanych przez NBP określa uchwała Nr 36/28/PPK/1999 Zarządu NBP z dnia 25 czerwca 1999 r. w sprawie emisji przez Narodowy Bank Polski obligacji przeznaczonych dla banków w związku z obniżeniem stóp rezerwy obowiązkowej. Uchwała ta wskazuje krąg podmiotów, do których adresowana jest propozycja nabycia wspomnianych obligacji. Z uwagi na funkcje gospodarcze, krąg ten jest zawężony tylko do banków wskazanych w uchwale, które tym samym nie muszą unieruchamiać pewnej części środków finansowych w formie nieoprocentowanej y Tak por. M. Michalski, Status państiwwych papierów wartościowych, op. cii., s. 4. 'i5 Ibidem, s. 4. rezerwy obowiązkowej, ale mogą je oddać do dyspozycji NBP w zamian za oprocentowane obligacje długoterminowe. Termin wykupu obligacji przez NBP wynosi od 6 do 10 lat. W konsekwencji, dany bank odprowadza, zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy o NBP, od części środków rezerwę obowiązkową, przy czym wartość rezerwy obowiązkowej ustalana jest w odniesieniu do środków zgromadzonych przez bank na dany dzień, zaś od środków pozyskanych po tym dniu bank nie odprowadza rezerwy, lecz kwota tych środków służy do ustalenia wartości obligacji NBP, które bank ten powinien nabyć. W konsekwencji, obniżenie stóp rezerwy obowiązkowej nie wpłynie na zwiększenie podaży pieniądza na rynku kredytowym, ponieważ środki te nadal pozostaną zamrożone i nie będą mogły być wykorzystane przez bank do czasu wykupu powyższych obligacji. Co więcej, wspomniana uchwała Zarządu NBP wyłącza zbywalność obligacji pieniężnych banku centralnego, wobec czego umowy sprzedaży takich obligacji będą uznawane za nieskuteczne wobec emitenta. Wyłączenie możliwości obrotu tymi papierami oznacza, że nie będą one przedmiotem obrotu na rynku regulowanym. Tym samym uprawnionym do przedstawienia obligacji do wykupu jest tylko bank, który nabył te obligacje w obrocie pierwotnym. Z tej racji obligacje banku centralnego są obligacjami imiennymi, co ułatwia identyfikację wierzy cielą. Obligacje NBP są rejestrowane w depozycie papierów wartościowych prowadzonym przez KDPW SA. W zależności od statusu banku posiadającego te papiery wartościowe, pozostają one zapisane na jego własnym rachunku albo też na rachunku KDPW S.A., prowadzonym dla banku, który nie ma zgody KPWiG na prowadzenie rachunków papierów wartościowych, wydanej na mocy art. 57 ust. l p.o p.o.p.w. Rozdział trzeci LISTY ZASTAWME l. List zastawny jako papier wartościowy 1.1. Źródła prawa Aktem normatywnym, stanowiącym podstawę prawną kreowania listów zastawnych, jest ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych — cyt. dalej jako: u. o list. zast.56 Ponadto do listów zastawnych odnoszą się przepisy ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, regulujące obrót listami dopuszczonymi do publicznego obrotu, jak też i przepisy ustawy o obligacjach, które znajdują zastosowanie w kwestiach nie uregulowanych przepisami ustawy o listach zastawnych. Natomiast zagadnienia zabezpieczenia wierzytelności ucieleśnionych w listach zastawnych uregulowane są przepisami z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece.57 Jeżeli chodzi o akty wykonawcze art. 8 ust. 2 u. o list. zast. zawiera delegację dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia określającego tryb i warunki wprowadzania tych papierów do publicznego obrotu. Oznacza to, że wprowadzenie listów zastawnych do publicznego obrotu może nastąpić na warunkach szczególnych, odbiegających od zasad stosowanych w stosunku do pozostałych typów papierów wartościowych, aczkolwiek 56 Dz.U. Nr 140, póz. 940. 57 Dz.U. Nr 19, póz. 147 ze zm. nie może stanowić to naruszenia przepisów ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. 1.2. Charakter prawny listów zastawnych 1.2.1. Listy zastawne jako typ normatywny papierów wartościowych Charakterystykę listu zastawnego jako typu normatywnego papierów wartościowych zawiera art. 3 ust. l u. o list. zast., w myśl którego jest to papier inkorporujący wierzytelność pieniężną, jaka przysługuje legitymowanemu z tego papieru względem banku hipotecznego, będącego emitentem listów. W liście hipotecznym bank zobowiązuje się do spełnienia określonych świadczeń pieniężnych. Świadczenia z listu zastawnego dzielą się na świadczenie podstawowe, w postaci wartości nominalnej listu, według której następuje jego wykup, oraz świadczenie uboczne, którym są odsetki płatne w terminach wskazanych w warunkach emisji. Świadczenie uboczne jest jednak świadczeniem obligatoryjnym i z tego powodu listy zastawne kwalifikowane są jako papiery procentowe. W literaturze prawniczej sformułowano pogląd, iż list zastawny jest rodzajem zapisu długu.58 Prawo polskie nie zna jednak instytucji zapisu długu, chociaż występowała ona jako zapis długu na okaziciela na gruncie art. 225 Kodeksu zobowiązań z 1933 r. Natomiast nie ulega wątpliwości, że papiery wartościowe na okaziciela, reprezentujące określoną wierzytelność pieniężną bądź niepieniężną, oparte są na konstrukcji zapisu długu na okaziciela, gdyż z mocy ich wystawienia emitent przyjmuje na siebie zobowiązanie do spełnienia oznaczonego świadczenia.59 W tym sensie listy zastawne podobne są innym typom papierów wierzy ci elskich na okaziciela. Niewątpliwie, listy zastawne stanowią odrębny typ normatywny papierów wartościowych, zbliżony do obligacji. Podobieństwo między listami zastawnymi a obligacjami wyraża się w tym, że w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych, do listów znajdują zastosowanie przepisy ustawy o obligacjach (zob. art. 8 ust. l pkt l u. o list. zast.), z wyjątkiem przepisów tej ostatniej odnoszących się do zabezpieczeń. Wyłączenie wspomnianych przepisów ustawy o obligacjach wynika z faktu, iż ustawodawca przewi- 58 Tak por. A. Drewicz-Tuiodziecka, Ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych, Prawo Bankowe 1998, nr l, s. 73. 59 Trzeba wszakże zaznaczyć, że pewna modyfikacja w tej konstrukcji występuje w przypadku papierów opartych na konstrukcji przekazu, czego przykładem są czeki na okaziciela. dział szczególne sposoby zabezpieczenia wierzytelności wynikających z listów zastawnych. Listy zastawne są papierami wartościowymi emitowanymi w seńi. Ustawa o listach zastawnych nie precyzuje co rozumie się pod pojęciem „serii" (zob. art. 6 pkt 4). Dlatego też określając zakres tego pojęcia należy odwołać się do osiągnięć doktryny w tym względzie oraz do analogii z prawa (analogia iuris). Pojęcie serii zdefiniowane zostało w art. 4 pkt l p.o p.o.p.w., w którym stwierdza się, że przez papiery emitowane w serii rozumie się „papiery wartościowe reprezentujące prawa majątkowe podzielone na określoną liczbę jednostek". Jak podkreśla się w doktrynie, seryjność stanowi konsekwencję standaryzacji praw z papierów wartościowych, jako przedmiotu obrotu masowego, i polega na tym, że papiery wartościowe emitowane na podstawie tego samego aktu emisyjnego tworzą jeden zbiór jednostkowych praw podmiotowych, których cechą jest zamienność.60 Przez zamienność rozumie się natomiast ekwiwalentność papierów wartościowych,61 czyli to że ucieleśniają one takie same pod względem treści prawa. Seryjność listów zastawnych umożliwia obrót nimi w formie zorganizowanej, który może być prowadzony tak w ramach obrotu niepublicznego, jak i obrotu publicznego. Z punktu widzenia postaci, pod jaką listy zastawne występują w obrocie prawnym, mogą one być papierami wartościowymi na okaziciela lub papierami imiennymi (zob. art. 3 ust. l u. o list. zast.). Imienny lub okazicielski charakter listów zastawnych odgrywa rolę wyłącznie w przypadku obrotu tradycyjnego (zob. część dziewiąta, rozdział l, pkt 2). Podział na listy imienne oraz na okaziciela traci natomiast na znaczeniu w obrocie zdematerializowanym oraz w obrocie publicznym. Podstawą do zidentyfikowania wierzyciela uprawnionego z listu zastawnego nie jest wówczas dokument, lecz odpowiedni zapis na rachunku papierów wartościowych. Poza tym wspólny jest wówczas dla listów imiennych, jak i na okaziciela także reżim przenoszenia praw z tych papierów. 1.2.2. For-rna listów zastawnych Jeżeli chodzi o formę listów zastawnych ustawa przewiduje, że mogą one występować albo w formie dokumentów, albo w formie zdematerializowanej, czyli że pozbawione są wówczas materialnego Por. M. Michalski (w:) A. Chłopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. So-bolewski. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 159 i n. Por. L. Sobolewski, System Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych. Zagadnienia prawne, Warszawa 1996, s. 32. T nośnika praw. Nadanie listom zastawnym formy dokumentu oznacza konieczność zachowania wymogów określonych w art. 6 u. o list. zast. co do treści dokumentu listu zastawnego. Hipoteczny list zastawny powinien zawierać elementy obligatoryjne, właściwe wszystkim listom zastawnym, do których należą: a) nazwa „hipoteczny list zastawny" w treści samego dokumentu. W literaturze wyrażono pogląd jakoby nazwa „hipoteczny list zastawny" stanowiła nazwę handlową (markę) pod jaką stanowi on przedmiot obrotu.62 Poglądu takiego nie można zaakceptować, gdyż nazwa ta jest oznaczeniem określonego typu normatywnego papierów wartościowych, którego emisja poddana jest szczególnej regulacji prawnej. Wskazanie w dokumencie powyższego oznaczenia przesądza o treści praw, jakie przysługują jego nabywcy, i z uwagi na te prawa ustawa zawężyła krąg podmiotów, które mogą podejmować czynności emisyjne. Dlatego z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu ustawodawca przewidział sankcję karną za naruszenie zasad emitowania listów zastawnych (zob. art. 37 u. o list. zast.). Kara, jaką przewidziano w art. 37 u. o list. zast. jest zatem karą za naruszenie reżimu emitowania listów zastawnych, a nie karą za bezprawne posługiwanie się określoną nazwą;63 b) wskazanie podstawy prawnej emisji, czyli oznaczenie aktu emisyjnego, na mocy którego dokonuje się danej emisji listów zastawnych; c) oznaczenie firmy banku hipotecznego emitującego dany list. Dziwne jest przy tym odwołanie się przez ustawodawcę do nazwy banku, skoro z mocy art. 9 ust. l u. o list. zast. emitentem ich może być wyłącznie bank hipoteczny, który zawsze będzie posiadał formę spółki akcyjnej; d) oznaczenie serii i numeru hipotecznego listu zastawnego; e) oznaczenie wartości nominalnej listu (według której następuje jego wykup) oraz terminu jego wykupu, daty od której nalicza się odsetki, terminów wypłaty tych odsetek, miejsca płatności i warunków wykupu; f) wskazanie miejsca i daty wystawienia listu hipotecznego; g) informacja, że uprawnionemu z listu zastawnego nie przysługuje prawo do przedłożenia go do wcześniejszego wykupu; h) podpisy osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu banku hipotecznego oraz podpis powiernika. Ustawa zezwala, ażeby podpisy te były odtwarzane mechanicznie, nie- 62 Por. M. Olszak, Bank hipoteczny jak) bank socjalistyczny, PUC 1999, nr 7-8, s. 19. 63 Błędnie w tej kwestii M. Olszak, op. cit., s. 19. zależnie od tego czy listy są papierami na okaziciela, czy imiennymi.64 Do elementów fakultatywnych zalicza się: a) zamieszczenie w treści dokumentu listu zastawnego informacji, że po upływie 5 lat od daty emisji, bank hipoteczny może dokonać jego umorzenia przed terminem wykupu. Informację tę wraz z warunkami wykupu umieszcza się tylko w przypadku listów, których termin wykupu jest dłuższy niż 5 lat; b) oznaczenie osoby uprawnionej z listu zastawnego w przypadku listu imiennego. Co prawda, elementu tego ustawa nie wskazuje expressis verbis, jednakże należy pamiętać, iż art. 6 ustawy o listach zastawnych posługuje się katalogiem otwartym, na co wskazuje użycie sformułowania „w szczególności" przy wskazywaniu wymaganej treści listu zastawnego. Ponadto, w tym względzie należy się odwołać do ustawy o obligacjach, której art. 5 ust. l pkt 5 wyraźnie stanowi, że w dokumencie obligacji zamieszcza się oznaczenie obligatariusza, jeżeli obligacja jest obligacją imienną. Pomimo wskazania w ustawie, jakie elementy muszą znaleźć się w treści listu zastawnego nie można z tego wywodzić, że brak jakiegokolwiek z nich spowoduje nieważność zobowiązania banku hipotecznego. Rodzi to jedynie po stronie posiadacza takiego wadliwego listu zastawnego prawo żądania od jego emitenta wydania dokumentu wystawionego w sposób poprawny, a zatem zawierającego wszystkie wymagane składniki. Ustawa o listach zastawnych nie wprowadza rygoru formalnego na wzór obowiązującego w stosunku do weksli oraz czeków, w myśl którego brak jakiegokolwiek elementu wymaganego przez ustawę w treści dokumentu prowadzi do nieważności zobowiązania z niego wynikającego. 1.2.3. Funkcje gospodarcze listów zastawnych Listy zastawne stanowią instrument pozyskiwania przez specjalistyczny bank, jakim jest bank hipoteczny, środków pieniężnych, niezbędnych do finansowania inwestycji budowlanych w drodze udzielania kredytów hipotecznych. Kredyt hipoteczny jest z zasady kredytem długoterminowym. Jest to kredyt zabezpieczony hipoteką albo gwarantowany w inny szczególny sposób, tak iż minimali- t4 Przepis art. 6 pkt 9 u. o list. zast. jest w tym względzie przepisem szczególnym do przepisu art. 921'° § 2 k.c., który generalnie zezwala na mechaniczne odbijanie podpisów tylko w odniesieniu do papierów na okaziciela, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej, jak np. w przypadku czeków. żuje się ryzyko niewypłacalności dłużnika oraz braku możliwości spłaty takiego kredytu. Z reguły kredyty hipoteczne służą do finansowania inwestycji budowlanych. Udzielanie takich kredytów powierzone zostało wyspecjalizowanym instytucjom bankowym, które występują w roli pośrednika między osobami dysponującymi wolnymi środkami finansowymi i pragnącymi je zainwestować na dłuższy termin, z możliwością ich wcześniejszego odzyskania a osobami, które zgłaszają zapotrzebowanie na kredyt i jednocześnie godzą się na szczególny sposób zabezpieczenia wierzytelności banku z tego tytułu (hipoteka) bądź też należą do kategorii podmiotów, których pozycja prawna i ekonomiczna zapewnia spłatę kredytu. Emitując listy zastawne bank gromadzi zatem fundusze, które następnie przeznaczy na prowadzenie akcji kredytowej. Raty, które kredytobiorcy płacą bankowi hipotecznemu, przeznaczane są na zapłacenie posiadaczom listów zastawnych należnych im odsetek od wartości nominalnej, na jaką opiewa dany list oraz na spłatę samego kapitału. List zastawny jest zatem instrumentem pozyskiwania przez bank hipoteczny kapitału zewnętrznego, z jednoczesnym zabezpieczeniem spłaty tego kredytu w taki sposób, iż stan niewypłacalności kredytobiorcy nie wpłynie na otrzymanie przez bank przysługujących mu należności. Listy zastawne mają z założenia stanowić bezpieczny instrument finansowy, którego celem jest uzyskanie środków na potrzeby kredytu długoterminowego. Realizacji tego zadania służą szczególne zasady pokrywania, czyli odzyskiwania przez bank środków pieniężnych, niezbędnych do wykupu wyemitowanych uprzednio listów zastawnych. Wyróżnia się trzy rodzaje pokrycia65: a) zwyczajne, polegające na tym, że w każdej chwili cała wartość nominalna wyemitowanych listów zastawnych znajduje pokrycie w wierzytelnościach z kredytów,66 o co najmniej takim samym przychodzie z odsetek; b) zastępcze, które występuje wówczas, gdy pokrycie z tytułu listów zastawnych zabezpieczone jest innymi środkami, poza wierzytelnościami wynikającymi z udzielonych kredytów, do których mogą należeć: gotówka, środki finansowe, zgromadzone na rachunkach prowadzonych przez bank hipoteczny, skarbowe papiery wartościowe nabywane przez tenże bank. W takim przypadku ustawodawstwo krajowe może przewidywać ts Por. M. K. Rosińska, Ekonomika i organizacja kredytu hipotecznego w Polsce, Warszawa 1997,s.63. "' W literaturze zasadę powyższą określa się także jako zasadę stałego zabezpieczenia listów zastawnych, por. A. Drewicz-Tulodziecka, op. cit., s. 75. odgórne ograniczenie wysokości zabezpieczenia wierzytelności z listów zastawnych środkami banku hipotecznego; c) kongruencyjne, oznacza ono zsynchronizowanie terminów pozyskiwania środków ze spłaty kredytów z terminami zapadalności listów zastawnych. W literaturze mówi się wówczas o tzw. zasadzie przystawalności.67 W takim przypadku stopy procentowe powinny być tak skonstruowane, aby zapewnić bankowi hipotecznemu uzyskanie dodatniej marży na pokrycie kosztów działalności i jednocześnie umożliwić wypłatę odsetek należnych posiadaczom listów zastawnych.68 Ustawa o listach zastawnych przewiduje wszystkie trzy sposoby zapewnienia przez bank hipoteczny pokrycia z tytułu przedstawienia mu do wykupu listów zastawnych. Po pierwsze, zasadę pokrycia pełnego wyraża art. 18 ust. l u. o list. zast., który stanowi, że łączna kwota nominalna wartości znajdujących się w obrocie hipotecznych listów zastawnych nie może przekraczać sumy nominalnej kwot wierzytelności banku zabezpieczonych hipoteką i stanowiących podstawę emisji tych listów. Temu samemu celowi służy przepis, który nakazuje bankom hipotecznym przeprowadzanie operacji ograniczających ryzyko walutowe (tzw. operacje swapowe) w razie, gdyby listy emisyjne były nominowane w walucie innej niż waluta, w której wyrażono wierzytelności banku zabezpieczające wierzytelności wynikające z listów. Ponadto, zgodnie z ust. 2 powołanego artykułu, dochód banku hipotecznego z tytułu odsetek od wierzytelności zabezpieczonych hipoteką nie może być niższy od sumy zobowiązań banku z tytułu odsetek od listów hipotecznych. Tym samym bank powinien tak kalkulować oprocentowanie kredytów, żeby nie przekroczyło ono oprocentowania należnego posiadaczom listów, lecz żeby co najmniej pokrywało ono odsetki wypłacane przez bank uprawnionym z listów zastawnych. Co do drugiej zasady, dopuszczalność jej stosowania znajduje wyraz w art. 18 ust. 3 ustawy o listach zastawnych, zgodnie z którym jeżeli zabezpieczenie listów zastawnych znajduje pokrycie w innych środkach banku, to nie mogą one pokrywać więcej niż 10% kwot wierzytelności zabezpieczonych hipoteką. W celu posłużenia się przez bank hipoteczny zasadą pokrycia zastępczego, art. 16 u. o list. zast. dozwala na inwestowanie przez niego wolnych środków w sposób wyraźnie przez ustawodawcę akceptowany. Wolne środki banku hipotecznego mogą być zatem inwestowane w: 67 Por. np. M. Olszak, op. cit., s. 21. 68 Ibidem, s. 21. Por. także M.K. Rosińska, op. cit., s. 63. - lokaty bankowe, jednakże w bankach posiadających wiarygodną sytuację finansową (czego kryterium jest wysokość kapitałów własnych tych banków nie mniejsza niż równowartość w złotych polskich 10 000 000 EURO); - papiery państwowe wartościowe, papiery wartościowe innych podmiotów, z których zobowiązania poręczone są lub gwarantowane są przez Skarb Państwa bądź NBP, a także w papiery wartościowe emitowane przez inne podmioty uprawnione do zaciągania kredytów, z których wierzytelności służą za podstawę publicznych listów zastawnych (zob. pkt 1.2.4.). Jeżeli środki banku, które mają służyć pokryciu jego zobowiązań z listów zastawnych, wyrażone są w walucie innej niż waluta, w jakiej nominowane zostały listy zastawne, bank ma obowiązek dokonywania transakcji terminowych ograniczających ryzyko walutowe. Zasadę przystawalności wyrażono w art. 6 pkt 7 ustawy o listach zastawnych. Chociaż z punktu widzenia zasad legislacji, sposób usytuowania tak istotnej dla funkcjonowania banków hipotecznych zasady może budzić sprzeciw, tym niemniej z przepisu tego wynika, iż posiadaczom listów zastawnych nie przysługuje prawo przedstawienia ich do wcześniejszego wykupu. Zakaz ten ma charakter bezwzględny.69 Dla celów właściwej realizacji zasady kongru-encji art. 21 u. o list. zast. przyznaje bankowi prawo do wyłączenia możliwości jednostronnego wypowiedzenia przez kredytobiorcę umowy kredytowej, w przypadku, gdy udzielony kredyt ma stale oprocentowanie. Wyłączenie powyższe nie może obowiązywać dłużej niż 5 lat. Dzięki temu bank uzyskał instrument dostosowywania w odpowiednich okresach pasywów i aktywów. 1.2.4. Podział listów zastawnych Ze względu na rozmaite kryteria, które mogą występować, listy zastawne można klasyfikować z uwagi na: a) źródło, w oparciu o które następuje emisja listów zastawnych, '''' Odmiennie por. M. Olszak (op. cit., s. 21), który stoi na stanowisku, iż bank hipoteczny może wprowadzić takie zastrzeżenie i dopiero wtedy posiadacz listów zastawnych traci prawo do żądania ich wcześniejszego wykupu. Niemniej jednak z przepisów ustawy nie wynika, że prawo żądania wcześniejszego wykupu stanowi immanentny element prawa z tych papierów i jedynie wyraźne zastrzeżenie banku powoduje pozbawienie tego prawa. W art. 6 pkt 7 u. o list. zast. ustawodawca jedynie zaliczył informację na temat braku możliwości do przedkładania listów do przedterminowego wykupu do elementów obligatoryjnych każdego listu zastawnego, nie dając przy tym emitentowi jakiejkolwiek swobody w swobodnym kształtowaniu uprawnienia posiadacza listów w tym zakresie. b) postać, pod jaką występują one w obrocie, c) formę listów zastawnych, d) miejsce obrotu. Zasadniczym podziałem, jaki rysuje się na gruncie ustawy o listach zastawnych, jest podział na hipoteczne listy zastawne oraz na publiczne listy zastawne. Jest to podział dokonywany w oparciu o kryterium źródła zabezpieczającego bankowi środki na wywiązanie się przez niego z zobowiązań wynikających z wystawionych listów. Hipoteczny list zastawny emitowany jest w oparciu o wierzytelność banku hipotecznego zabezpieczoną hipoteką. Przez zabezpieczenie hipoteką ustawodawca rozumie ustanowienie prawa rzeczowego w postaci hipoteki na rzecz banku hipotecznego na własności nieruchomości położonej w kraju lub na prawie użytkowania wieczystego (zob. art. 2 pkt 2 u. o list. zast.). O ile zatem w rozumieniu art. 65 ust. 4 ustawy o księgach wieczystych przedmiotem hipoteki może być nie tylko nieruchomość, o czym mowa w ust. l tejże ustawy, ale również własnościowe spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego, spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego, prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej bądź wierzytelność zabezpieczona hipoteką, o tyle w przypadku listów zastawnych ich zabezpieczenie ogranicza się jedynie do hipoteki na nieruchomości, co de iure oznacza obciążenie prawa własności nieruchomości oraz na prawie wieczystego użytkowania. Przedmiotem hipoteki zabezpieczającej wierzytelność wynikającą z hipotecznych listów zastawnych nie mogą być więc inne prawa, jak prawa do lokali w spółdzielniach mieszkaniowych oraz wierzytelność zabezpieczona hipoteką (tzw. subintabulat). Publiczny list zastawny jest listem zastawnym, którego podstawę emisji stanowi albo kredyt zabezpieczony do pełnej wysokości wraz z należnymi odsetkami gwarancją lub poręczeniem Skarbu Państwa NBP, Wspólnot Europejskich lub ich państw członkowskich, Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju, Europejskiego Banku Inwestycyjnego lub Międzynarodowego Banku Odbudowy i Rozwoju (Bank Światowy), albo wierzytelność banku hipotecznego z tytułu kredytów udzielonych powyższym podmiotom. Zabezpieczeniem w przypadku publicznych listów zastawnych nie jest zatem hipoteka, ale wierzytelność z tytułu udzielonego kredytu, jeżeli kredytobiorcą jest podmiot zaliczany do zamkniętego kręgu kredytobiorców o szczególnej wiarygodności co do spłaty zadłużenia, lub jeżeli kredytobiorcą jest inny podmiot, lecz spłata wierzytelności z tytułu takiego kredytu zabezpieczona jest poręczeniem bądź gwarancją tak kwalifikowanego podmiotu. Rozróżnienie na hipoteczne oraz publiczne listy zastawne ma istotne znaczenie z punktu widzenia wagi ryzyka, jakie związane jest z danym listem. Dlatego też art. 24 ust. l u. o list. zast. nakazuje, aby bank hipoteczny prowadził odrębnie rejestr zabezpieczeń dla listów zastawnych należących do pierwszej grupy i odrębnie dla listów należących do drugiej grupy. Natomiast podział powyższy w niczym nie rzutuje na zasady obrotu listami publicznymi, czy hipotecznymi, gdyż pozostają one takie same i są uwarunkowane, po pierwsze, postacią listów, po drugie, formą, pod jaką występują w obrocie, i miejscem, gdzie ten obrót odbywa się. Posługując się kolejnymi kryteriami podziałów listów zastawnych można wyróżnić: a) listy imienne oraz listy na okaziciela, b) listy znajdujące się w obrocie niepublicznym oraz listy dopuszczone do obrotu publicznego. Listy zastawne, będące w obrocie niepublicznym, mogą być przedmiotem obrotu tradycyjnego, czyli zasadzającego się na istnieniu materialnego nośnika prawa, wobec czego obrót tym prawem jest zarazem obrotem dokumentem i odbywa się z uwzględnieniem reguł odnoszących się do rzeczy (por. art. 921 zd. 2 m/me oraz art. 92112 k.c.)70 lub obrotu zdematerializowanego. 2. Zabezpieczenie wierzytelności z listów zastawnych 2.1. Zagadnienia ogólne 2.1.1. Zaki-es wierzytelności z listu zastawnego Wierzytelność wynikająca z listów zastawnych jest wierzytelnością pieniężną, przy czym ustawa wyraźnie dopuszcza możliwość wystawiania listów opiewających na walutę obcą. W rozumieniu art. 2 ust. l pkt 5 ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. — Prawo dewizowe za walutę obcą uważa się pieniądze nie będące w kraju prawnym środkiem płatniczym. Możliwość wyrażenia zobowiązania banku hipotecznego w walucie obcej stanowi wyjątek od przewidzianej przez art. 358 k.c. zasady walutowości, która stanowi, że zobowiązania pieniężne na obszarze RP mogą być stwierdzone tylko w pieniądzu polskim, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Przepisem szczególnym jest więc przepis art. 5 u. o list. zast. Przepis ten odwołuje się do kategorii „waluty obcej" nie zawężając możliwości nomi- 70 Należy przy tym pamiętać, że papiery wartościowe traktowane są jako s»i generis rzeczy. nowania zobowiązań z listów zastawnych jedynie do walut wymiennych,71 których wykaz ogłasza Prezes NBP. Wyrażenie zobowiązania banku hipotecznego z tytułu wyemitowania listów zastawnych w walucie obcej oznacza, iż przedmiotem spełnienia świadczenia będzie kwota pieniężna nominowana w tejże walucie, nie zaś kwota pieniężna wyrażona w złotych polskich, której wysokość ustalano według kursu przeliczeniowego.72 Co więcej, oznaczenie świadczenia z listów zastawnych w walucie obcej oznacza konieczność naliczania w tejże walucie również i należnych odsetek. Natomiast, jak słusznie zauważa się, nominowanie wierzytelności pieniężnej z listu zastawnego w walucie obcej nie wymaga, aby w tej samej walucie wyrażona była wierzytelność banku hipotecznego, stanowiąca ekonomiczne zabezpieczenie zapłaty należności z listu.73 Nie występuje zatem korelacja między walutą w jakiej wyrażono zobowiązanie z listu a walutą, w jakiej zaciągnięto kredyt w banku hipotecznym. Co więcej, art. 19 u. o list. zast. jednoznacznie dozwala na to, żeby wierzytelności i zobowiązania z tych tytułów były w różnych walutach. Jedyny warunek, jaki musi być spełniony, to zabezpieczenie się banku przed skutkami wahań kursów (zob. pkt 1.2.3.). Świadczenia pieniężne (główne oraz uboczne) z listu zastawnego stanowią świadczenia bezwarunkowe, czyli że nie można uzależnić ich spełnienia od żadnego warunku. Ponadto świadczenia, do jakich zobowiązany jest bank hipoteczny spełniane są w sposób i w terminach określonych wyraźnie w warunkach emisji. Warunki powyższe powinny stwierdzać także, czy oprocentowanie z listów zastawnych jest oprocentowaniem stałym, czy też oprocentowaniem zmiennym. W literaturze podkreśla się, że skoro przepisy ustawy o listach zastawnych odwołują się do przepisów ustawy o obligaqach, to zgodnie z tymi ostatnimi do oprocentowania listów zastawnych nie stosuje się przepisów o odsetkach maksymalnych.74 Tymczasem, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 marca 1989 r. w sprawie określenia wysokości odsetek ustawowych,75 odsetki usta- Takie rozwiązanie przyjęto natomiast w prawie bankowym odnośnie bankowych papierów wartościowych. Por. też orzeczenie SN z dnia 12 grudnia 1997 r. (II CKN 512/97, PUC 1998, nr 7-8, s. 44) stwierdzające, iż „Jeżeli zgodnie z przepisami prawa przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, to spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę sumy nominalnej w walucie obcej określonej w umowie, nie zaś w złotych polskich, stanowiących przelicznik tej sumy." Por. R. Czemiawski, Hipoteczne listy zastawne jako przedmiot obrotu gieldołpego, PPG 1999, nr 27, s. 71, Por. A. Pietrasik, R. Rykowski, Niektóre zagadnienia hipotecznego listu zastawnego, PPH 1998, nr 7, s. 4. Dz.U. Nr 16, póz. 84 ze zm. T wowe nie mają charakteru odsetek maksymalnych. Bank ma zatem swobodę w ustaleniu wysokości oprocentowania. Poza tym warunki emisji muszą wskazywać, w jaki sposób następuje wypłata odsetek. W przypadku listów zastawnych, wystawionych w formie dokumentów, odbiór odsetek następuje zawsze po przedstawieniu dokumentu emitentowi (tzw. prezentacja). Przedstawienie dokumentu jest niezbędne do tego, aby bank hipoteczny mógł stwierdzić, że danej osobie przysługuje legitymacja do otrzymania świadczenia. Odmowa prezentacji listu zastawnego powoduje, że bank powstrzymując się ze spełnieniem świadczenia nie popada w zwłokę. Świadcząc zaś do rąk osoby legitymowanej treścią listu zastawnego bank hipoteczny zwolni się z zobowiązania, chyba że działa w złej wierze, tzn. że wiedział albo przy dołożeniu należytej staranności mógł się dowiedzieć, że osoba przedstawiająca dokument nie była uprawniona. Natomiast, jeżeli chodzi o listy na okaziciela bank hipoteczny może odmówić spełnienia świadczenia także wówczas, kiedy poweźmie wątpliwości co do tego, iż posiadacz dokumentu jest równocześnie legitymowany materialnie. W takiej sytuacji zamiast świadczyć do rąk osoby prezentującej list zastawny, bank powinien złożyć przedmiot świadczenia do depozytu sądowego. Nieco inaczej przedstawia się sytuacja w przypadku listów zdematerializowanych. O tym, że dana osoba jest uprawniona do otrzymania kwoty odsetek przesądza fakt istnienia zapisu tych papierów na rachunku papierów wartościowych prowadzonym dla takiej osoby. 2.1.2. Sposoby zabezpieczenia wierzytelności z listów zastawnych Od strony instytucji prawnych zabezpieczenia wierzytelności mogą mieć charakter zabezpieczeń osobistych lub rzeczowych. Istotą ich jest ograniczenie ryzyka wierzyciela nieotrzymania przez niego należnego świadczenia. Ustawa o listach zastawnych stwierdza jedynie, że w zakresie zabezpieczeń wierzytelności z listów zastawnych nie stosuje się przepisów ustawy o obligacjach, które regulują zagadnienia zabezpieczania wierzytelności z obligacji. Rozważenia wymaga zatem odpowiedź na pytanie, czy poprzez pominięcie wspomnianych uregulowań z ustawy o obligacjach ustawodawca zamierzał wyrazić zakaz jakiegokolwiek zabezpieczania wierzytelności z listów zastawnych, czy też intencją jego było pominięcie w przypadku listów zastawnych specyfiki zabezpieczeń stosowanych przy obligacjach? Jest to więc pytanie o ratio legis art. 8 ust. l pkt 2 u. o list. zast. Artykuł 6 u. oblig., którego moc została wyłączona w stosunku do listów zastawnych, reguluje problematykę zabezpieczenia całkowitego oraz częściowego wierzytelności wynikających z obligacji. Niemniej jednak w sposób szczegółowy unormowano tylko zabezpieczenie całkowite. Mimo tego powołanie się na cały art. 6 u. oblig. sugeruje, że wierzytelność z listów zastawnych nie podlega zabezpieczeniom. Można by oczywiście zastanawiać się nad tym, czy wyłączenie przepisów o zabezpieczaniu wierzytelności z obligacji nie oznacza li tylko wyłączenia specyficznego trybu dokonywania zabezpieczenia wierzytelności. Jednakże zauważyć wypada, że uregulowaniu szczególnemu podlega wyłącznie kwestia ustanawiania hipoteki (zob. art. 7 u. oblig.). Tym samym inne sposoby zabezpieczeń, tak osobistych (np. poręczenie), jak również rzeczowych (zastaw), regulowane są właściwymi przepisami prawa, podczas gdy przepisy u. oblig. odnoszą się zaś jedynie do kwalifikowanej formy zabezpieczeń, która z kolei wiąże się ze zdolnością emisyjną w zakresie obligacji (zob. art. 6 ust. 3 u. oblig.). Wyłączenie w stosunku do listów zastawnych przepisów ustawy o obligacjach w zakresie zabezpieczeń ma więc inny cel, niż odesłanie w przedmiocie trybu ustanawiania zabezpieczeń do odpowiednich przepisów prawa, oraz niż rozszerzenie kręgu podmiotów, które takich zabezpieczeń mogłyby udzielić. Konstrukcja ustawy o listach zastawnych wskazuje, że przyjęto na jej gruncie inne rozwiązanie. Jego zasadniczym elementem jest wyłączenie możliwości zabezpieczania wierzytelności wynikających z listów zastawnych w sposób stosowany dla zabezpieczania wierzytelności. Oznacza to, że w odniesieniu do listów hipotecznych nie wchodzą w rachubę ani zabezpieczenia rzeczowe, ani zabezpieczenia osobiste. Nie można wszakże wyciągać z tego stwierdzenia wniosku, że wierzytelności reprezentowane przez listy zastawne nie są zabezpieczane. Zabezpieczenie tych wierzytelności dokonuje się zatem w inny sposób. W stosunku do listów hipotecznych ustawodawca zrezygnował w tym wypadku z zabezpieczeń klasycznych, zaś przy listach publicznych przewidział kwalifikowane formy zabezpieczeń wierzytelności. Ponadto ustawodawca wprowadził szczególny sposób zabezpieczenia w postaci przywileju zaspokojenia.76 Wyrażony on został w art. 35 ust. l u. o list. zast., w myśl którego w razie upadłości banku hipotecznego, wierzytelności wpisane do rejestru zabezpieczenia listów zastawnych tworzą odrębną masę (wraz z rezerwą, którą bank może utworzyć na zabezpieczenie roszczeń z listów), która służy zaspokojeniu roszczeń wierzycieli z listów zastawnych. Dopiero po za- 711 L. Sobolewski posługuje się pojęciem zabezpieczenia pośredniego, por. tegoż Obligacje i inne papiery dłużne, Warszawa 1999, s. 126. Jest on o tyle jednak nieprecyzyjne, że sugeruje, iż zaspokojenie wierzyciela z listów zastawnych nastąpić ma w sposób pośredni, podczas gdy źródłem powyższego zaspokojenia jest cały majątek banku hipotecznego, który zabezpiecza wierzytelności posiadaczy listów, w tym przede wszystkim roszczenia banku z tytułu przysługujących mu hipotek. spokojeniu tych wierzycieli nadwyżkę środków z tejże masy zalicza się do masy upadłości banku. Przywilej zaspokojenia wchodzi w rachubę jednak dopiero w przypadku upadłości banku hipotecznego. Nie zmienia to faktu, że do tego momentu podstawą odpowiedzialności banku'hipotecznego wobec posiadaczy listów zastawnych jest cały jego majątek (por. art. 8 ust. l u. oblig. w zw. z art. 8 ust. l pkt 2 u. o list. zast). 2.2. Zabezpieczenie wiei-zytelnoeci z listów zastawnych 2.2.1. Zabezpieczenie wierzytelności z publicznych listów zastawnych Zabezpieczenie wierzytelności pieniężnej, wynikającej z publicznych listów zastawnych, determinowane jest charakterem tego instrumentu. Spłata wierzytelności z publicznego listu zastawnego nie opiera się na wierzytelności banku zabezpieczonej hipoteką, ale zasadza się: a) albo na wierzytelności banku hipotecznego z tytułu udzielonego przez niego kredytu zabezpieczonego w formie zabezpieczenia osobistego, jakim jest poręczenie lub gwarancji udzielonej przez kwalifikowane ustawowo podmioty; b) albo na wierzytelności banku hipotecznego z tytułu kredytu udzielonego przez ten bank podmiotom kwalifikowanym ustawowo. Podmiotami, które mogą uzyskać kredyt hipoteczny są dowolne podmioty, tak osoby fizyczne, jak i osoby prawne. Ustawa nie wprowadza w tym względzie żadnych ograniczeń. Natomiast ograniczenia takie przewidziane zostały w stosunku do podmiotów, które mogą udzielić zabezpieczenia osobistego spłaty powyższego kredytu. Ograniczenia te sprowadzają się do wskazania zamkniętego kręgu podmiotów, przyjmujących na siebie odpowiedzialność za spłatę kredytu hipotecznego. Podmiotami, których zabezpieczenia osobiste są akceptowane jako zabezpieczenie wierzytelności stanowiącej podstawę emisji listów publicznych są: Skarb Państwa, NBP, Wspólnota Europejska, państwa członkowskie Wspólnoty, Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju, utworzony na mocy umowy międzynarodowej z dnia 29 maja 1990 r.. Międzynarodowy Bank Odbudowy i Rozwoju (Bank Światowy), utworzony na mocy umowy międzynarodowej z dnia 22 lipca 1944 r. oraz Europejski Bank Inwestycyjny. Odejście od założenia, że wymaganym zabezpieczeniem spłaty kredytu hipotecznego jest tylko hipoteka spowodowane zostało tym, iż pozycja wymienionych podmiotów stanowi wystarczające zabezpieczenie otrzymania przez bank należności pieniężnej, mającej z kolei pokryć zobowiązania tego banku z tytułu emisji listów publicznych. Ponadto, ustawodawca dopuścił sytuację udzielania przez bank hipoteczny kredytów bez jakichkolwiek zabezpieczeń, pod warunkiem, że kredytobiorcami będą podmioty, których zabezpieczenia osobiste są akceptowane. 2.2.2. Zabezpieczenie wierzytelności z hipotecznych listów zastawnych Jeżeli chodzi o zabezpieczenie wierzytelności z listów hipotecznych, ustawa dopuszcza tylko zabezpieczenie rzeczowe w formie hipoteki ustanawianej na rzecz banku hipotecznego i ograniczonej wyłącznie do hipoteki obciążającej prawa własności nieruchomości bądź prawo użytkowania wieczystego. Dochodzenie należności od dłużnika, który nie spłacił kredytu hipotecznego odbywa się w ramach postępowania egzekucyjnego. Hipotece zabezpieczającej spłatę wierzytelności z listów hipotecznych przyznano szczególną pozycję prawną. Z mocy art. 1025 pkt 2a k.p.c. należności zabezpieczone hipotecznie, wynikające z wierzytelności banku hipotecznego wpisanych do rejestru zabezpieczeń listów zastawnych, ulegają zaspokojeniu w czwartej kolejności, po kosztach egzekucyjnych, należnościach alimentacyjnych oraz należnościach za pracę itp., natomiast przed należnościami z tytułu podatków i innych obciążeń publicznoprawnych. Co więcej, w razie zbiegu hipoteki ustawowej powstałej na danej nieruchomości z hipoteką zabezpieczającą wierzytelności z listów zastawnych rozstrzygające znaczenie ma kolejność wpisów w księdze wieczystej (zob. art. 24 ust. 6 u. o list. zast.). O ile jednak hipoteka ustawowa powstaje na nieruchomości z mocy prawa z tytułu zobowiązań podatkowych,77 o tyle w stosunku do pozostałych obciążeń hipotecznych danej nieruchomości ustawa o listach zastawnych wprowadza istotne ograniczenie. Otóż z mocy jej art. 20 ust. l wierzytelność banku hipotecznego zabezpieczona hipoteką, która ma być wpisana do rejestru zabezpieczenia, powinna znaleźć się na pierwszym miejscu w księdze wieczystej. Tym samym kredytobiorca musi doprowadzić do wcześniejszego zwolnienia obciążeń na nieruchomości, na której ma zamiar ustanowić hipotekę jako zabezpieczenie wierzytelności banku hipotecznego. O szczególnej pozycji hipoteki ustanawianej na rzecz banku hipotecznego przesądza ponadto przepis, w myśl którego sąd prowadzący księgę wieczystą dla danej nieruchomości zobowiązany jest do rozpatrzenia wniosku o wpis hipoteki zabezpieczającej wierzytelność banku hipotecznego w terminie 3 miesięcy (zob. art. 20 ust. 3 u. o list. 7 Jej powstawanie regulują przepisy rozdziału 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. — Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, póz. 926 ze zm.). zast). Obowiązek ten ma na celu przyspieszenie postępowania związanego z ustanowieniem zabezpieczenia, co z kolei warunkuje podjęcie przez bank hipoteczny czynności emisyjnych co do listów zastawnych. 2.2.3. Rejestr zabezpieczeń listów zastawnych Rejestr zabezpieczeń stanowi szczególną instytucję w bankowości hipotecznej. Jego prowadzenie powierzone zostało bankowi hipotecznemu. Do rejestru tego wpisywane są wierzytelności banku hipotecznego oraz jego środki, stanowiące podstawę emisji, a zatem i pokrycia wierzytelności posiadaczy listów zastawnych. Mówiąc o środkach banku wpisywanych do rejestru zabezpieczenia należy mieć na myśli środki używane do zaspokojenia zastępczego, czyli do wysokości 10% kwoty wierzytelności banku zabezpieczonych hipotecznie. Odrębnie prowadzi się rejestr zabezpieczenia dla listów hipotecznych, zaś odrębnie dla listów publicznych. Wzór rejestrów zabezpieczenia określa uchwała Komisji Nadzoru Bankowego Nr 2/ 1999 z dnia 3 lutego 1999 r.78 Wagę rejestru zabezpieczeń podkreśla fakt powierzenia kontroli prawidłowości jego prowadzenia powiernikowi. Na podstawie wpisów do rejestru zabezpieczeń można stwierdzić, czy bank hipoteczny zachowuje zasady obowiązujące go w ramach emisji listów zastawnych. Bank pragnąć rozporządzić wierzytelnością wpisaną do rejestru musi uzyskać uprzednią zgodę powiernika. Wpisanie wierzytelności banku hipotecznego do rejestru ma też taki skutek, że należności banku z tych wierzytelności uzyskują przy-wilej egzekucyjny i podlegają egzekucji przed należnościami, które są zabezpieczone hipotecznie, lecz nie wynikają z wierzytelności ujawnionych w rejestrze (zob. pkt 2.2.2.). Można więc podzielić pogląd, iż prawidłowo prowadzony rejestr jest gwarancją oraz podstawą wypłacenia posiadaczom listów zastawnych kapitału i należnych odsetek, gdyż pozwala utrzymać kontrolę nad wierzytelnościami banku, służącymi z kolei zaspokojeniu jego wierzycieli, przede wszystkim na wypadek upadłości emitenta listów zastawnych.79 2.3. Instytucja powiernika banku hipotecznego Ustawodawca wprowadził instytucję tzw. powiernika. Powiernika i jego zastępcę powołuje Komisja Nadzoru Bankowego przy każdym banku hipotecznym. Ani powiernik, ani jego zastępca nie mogą być pracownikami banku hipotecznego. Wymóg ten ma zagwa- » Dz. Urz. NBP Nr 6, póz. 10. " Por. też A. Drewicz-Tułodziecka, op. cit., s. 78. rantować niezależność osób wykonujących zadania nadzoru nad właściwym zabezpieczeniem wierzytelności z listów zastawnych od banku. Ponadto z mocy art. 29 ust. l u. o list. zast. powiernik i jego zastępca są niezależni od organu, który ich powołał i nie podlegają jego poleceniom. Do zadań powiernika należy sprawdzanie, czy: a) listy zastawne są w każdym czasie zabezpieczone w sposób wymagany przepisami prawa; b) przyjęta przez bank bankowo-hipoteczna wartość nieruchomości, na której ustanowiono hipotekę, została wyceniona zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie wydawanym przez bank hipoteczny i podlegającym zatwierdzeniu przez Komisję Nadzoru Bankowego. Powiernik sprawdza zatem poprawność dokonanej wyceny, nie zaś rzeczywistą wartość nieruchomości; c) suma wartości nominalnej listów zastawnych, jakie znajdują się w obrocie, nie przekroczyła limitu sumy nominalnej kwot wierzytelności banku przysługujących mu z tytułu udzielonych przez niego kredytów zabezpieczonych hipoteką. Chodzi tutaj o weryfikowanie, czy emisje listów zastawnych co do wartości wykupu nie spowodowały naruszenia zasady zwyczajnego pokrycia (zob. pkt 1.2.3.). Jedynym wyjątkiem jest tutaj możliwość uwzględnienia środków banku służących pokryciu zastępczemu. Powiernik sprawdza zatem, czy bank nie przekroczył dopuszczalnej granicy wartości listów zastawnych, która zapewnia pokrycie należności z tytułu ich wykupu; d) prawidłowo prowadzony jest rejestr zabezpieczenia listów zastawnych; e) istnieją oraz czy zostały dokonane już odpowiednie wpisy do rejestru zabezpieczenia przy nowych emisjach listów zastawnych. Poza tym każde wykreślenie zabezpieczenia listów zastawnych z rejestru zabezpieczeń prowadzonego przez bank hipoteczny wymaga zgody powiernika. Powiernik wydaje bankowi hipotecznemu zalecenia usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie przeprowadzonych przez siebie działań kontrolnych, a w razie, gdy bank nie wykona zaleceń powiernika ten ostatni informuje o tym Komisję Nadzoru Bankowego, która może podjąć działania nadzorcze zgodnie z przepisami Prawa bankowego. Należy przy tym zauważyć, iż tylko Komisja Nadzoru Bankowego sprawuje właściwy nadzór bankowy nad działalnością banków hipotecznych,80 natomiast funkcja powiernika re- ' W literaturze (por. M. Olszak, op. cit., s. 25) niesłusznie zalicza się nadzór prowadzony przez powiernika do form nadzoru instytucjonalnego nad działalnością banków hipotecznych, skoro tylko nadzór ze strony NBP jest nadzorem, w ramach którego podejmowane są odpowiednie środki dyscyplinująco-sankcyjne. alizowana jest w interesie posiadaczy listów hipotecznych. Z tego też powodu powiernika uważa się za osobę zaufania publicznego. Ustawodawca umożliwił więc powiernikowi przeglądanie w każdym czasie ksiąg bankowych i innych dokumentów banku (zob. art. 32 ust. l u. o list. zast.). S. Emitowanie i obrót listami zastawnymi 2.1. Kwalifikacja prawna emitenta listów zastawnych Emitentem listów zastawnych może być wyłącznie bank hipoteczny. Mimo tego, że kredyty hipoteczne mogą być udzielane również przez banki uniwersalne/ ustawodawca wyraźnie zawęził zdolność emisyjną w zakresie listów zastawnych do banków specjalistycznych, podlegających szczególnemu unormowaniu, jakie wprowadza ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych. W konsekwencji banki uniwersalne nie mogą emitować listów zastawnych. Natomiast z drugiej strony, specjalistyczny charakter banków hipotecznych prowadzi do ograniczenia czynności, jakie mogą one podejmować w ramach swojego przedsiębiorstwa. Wyczerpujący katalog czynności zawarty został w art. 12 oraz 15 u. o list. zast. Do czynności bankowych wykonywanych przez banki hipoteczne należy: udzielanie kredytów hipotecznych, kredytów, które zabezpieczone są przez podmioty kwalifikowane ustawowo, emitowanie listów zastawnych, przyjmowanie lokat terminowych oraz przechowywanie papierów wartościowych. Jeżeli chodzi o typy normatywne papierów wartościowych właściwych tylko bankom, bankom hipotecznym nie przysługuje zdolność emisyjna bankowych papierów wartościowych, o których mowa w art. 89 pr. bank.81 Jedyną formą ogranizacyjnoprawną, w jakiej mogą funkcjonować banki hipoteczne, jest forma spółki akcyjnej. Poza tym, że z mocy art. 9 ust. 2 u. o list. zast., w firmie banku hipotecznego powinny znaleźć się wyrazy „bank hipoteczny", ustawa nie przewiduje żadnej specyfiki unormowania problematyki jego organizacji w porównaniu z innymi bankami działającymi jako spółki akcyjne. Akcje banku hipotecznego mogą więc zostać wprowadzone do obrotu publicznego, skutkiem czego bank ten uzyska status spółki publicznej w rozumie- 81 Jeżeli chodzi o inne typy normatywne papierów wartościowych, nie należące do kategorii papierów emitowanych wyłącznie przez banki, banki hipoteczne emitują akcje, a z mocy art. 15 ust. l pkt 3 u. o list. zast. przysługuje im również zdolność emisyjna w zakresie obligacji. niu art. 4 pkt 9 p.o p.o.p.w. (zob. część dziewiąta, rozdział 3, pkt 3.2.). Dopuszczenie listów zastawnych do publicznego obrotu nie prowadzi natomiast do przyznania bankowi hipotecznemu pozycji spółki publicznej, wobec czego nie podlega on takiemu reżimowi, jaki wiąże takie spółki. 3.2. Rodzaje emisji listów zastawnych S.2.1. Emisje niepubliczne6'2 listów zastawnych Ustawa rozróżnia dwa rodzaje emisji listów zastawnych, przy czym kryterium wyróżnienia ich pozostaje sposób złożenia propozycji nabycia tych papierów wartościowych oraz krąg adresatów, do jakiego jest ona kierowana. Odmiennie niż w przypadku bankowych papierów wartościowych, ustawa o listach zastawnych nie przewiduje wyłączenia propozycji nabycia listów spod reżimu publicznego obrotu.83 Dla dokonania właściwej oceny, jakim przepisom prawa poddany został obrót listami zastawnymi, trzeba odwołać się w pierwszej kolejności do art. 9 u. oblig., jako że przepis ten wprowadza trzy formuły emitowania obligacji, odnoszone także do emisji listów zastawnych. Listy zastawne mogą być więc emitowane w następstwie złożenia propozycji nabycia skierowanej do: a) nie oznaczonego adresata, niezależnie od tego, z jakich środków przy składaniu tej propozycji emitent korzysta, z wyłączeniem wszakże środków masowego przekazu; b) indywidualnie oznaczonych adresatów w liczbie nie większej niż 300 osób, niezależnie od tego z jakich środków, poza środkami masowego przekazu, emitent korzysta; c) oznaczonego adresata lub do nie oznaczonego adresata, przy wykorzystaniu środków masowego przekazu.M Wynika z tego, że zasadniczym kryterium jest podział środków, za pomocą których emitent przekazuje propozycję nabycia papierów wartościowych. Podział ten jest podziałem na środki masowego prze- 82 Niekiedy w literaturze mówi się o emisjach prywatnych, tak zob. R. Czerniawski, Hipoteczne listy zastaimie jako przedmiot obrotu giełdowego, PPG 1999, nr 27, s. 72, jednakże termin ten jest nieprecyzyjny, gdyż można mówić jedynie o obrocie publicznym bądź niepublicznym, zaś przeprowadzanie emisji na zasadach właściwych danemu rodzajowi obrotu powoduje, że mamy wówczas do czynienia albo z emisją publiczną, albo z emisją niepubliczną. 8' Odnośnie bankowych papierów wartościowych por. art. 92 pr. bank. " Por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997,s. 83. T kazu i inne środki. Natomiast kryterium kręgu adresatów propozycji nabycia stanowi kryterium uzupełniające (zob. część dziewiąta, rozdział 2, pkt 1.2.). Wobec powyższego przy listach zastawnych mamy do czynienia z emisją publiczną (lit. a i c) oraz z emisją niepubliczną (lit. b). Z uwagi na fakt, że listy zastawne zaliczane są do długoterminowych papierów wartościowych, nie stosuje się do nich dyspozycji z art. 2 ust. l pkt 6 p.o p.o.p.w., który zwalnia z rygorów publicznego obrotu propozyqe nabycia papierów wartościowych opiewających wyłącznie na wierzytelności pieniężne, jeżeli termin realizacji praw z tych papierów jest krótszy niż rok, a emitent dokonał powiadomienia KPWiG o emisji na 7 dni przed jej rozpoczęciem. Niepubliczne emisje listów zastawnych przeprowadzane są w myśl przepisów ustawy o obligacjach, z tym że nie stosuje się do nich przepisu art. 13 tej ostatniej, wprowadzającego progi emisyjne, które muszą zostać osiągnięte, aby emisja doszła do skutku. Do emisji listów zastawnych nie znajduje zastosowania również przepis art. 6 ust. 3 u. oblig. (zob. art. 8 ust. l pkt 2 u. o list. zast.), zgodnie z którym podmiot emitujący obligacje niezabezpieczone musi spełniać określone warunki sprawozdawcze, polegające na sporządzaniu sprawozdań finansowych przez okres co najmniej 3 lat, oraz warunki co do wysokości kapitału i funduszy własnych. Wymogi te nie mogą odnosić się do banków hipotecznych, gdyż jedną z ich podstawowych czynności bankowych jest emisja listów zastawnych. Toteż utworzenie banku hipotecznego, do czego niezbędne jest zezwolenie Komisji Nadzoru Bankowego (zob. art. 21 pr. bank.), jest równoznaczne ze spełnieniem przez ten bank wszystkich wymogów prawa decydujących o przyznaniu mu zdolności emisyjnej w zakresie listów zastawnych. Emisja listów zastawnych wymaga propozycji nabycia, której minimalną i jednocześnie bezwzględnie wymaganą treść wyznacza art. 10 u. oblig. Rozszerzenie treści propozycji nabycia jest dozwolone i zależy wyłącznie od woli emitenta. Jeżeli emitent przewiduje ograniczenie obrotu listami zastawnymi, wówczas wymaga to zamieszczenia odpowiedniego stwierdzenia w warunkach emisji. Odnosić się to jednak może tylko do imiennych listów zastawnych. (zob. art. 16 ust. 2 u. oblig.). Terminy w jakich winny być dokonane czynności emisyjne określa art. 12 ust. 3 u. oblig. gdzie: - termin na przyjęcie propozycji nabycia wynosi 3 tygodnie od dnia jej otrzymania, chyba że emitent określi krótszy termin; - termin kierowania kolejnych propozycji nabycia listów zastawnych nie może być dłuższy niż 6 tygodni od skierowania pierwszej propozycji; - termin na dokonanie przydziału listów zastawnych wynosi 6 tygodni od skierowania ostatniej propozycji nabycia. Ustawa o listach zastawnych nie przewiduje normatywnych progów dojścia emisji do skutku, niemniej jednak należy pamiętać, iż do listów zastawnych zastosowanie znajduje unormowanie odnoszące się w tym przedmiocie do obligacji, przy czym z mocy art. 8 ust. l pkt 2 u. o list. zast. wyłączono jedynie przepisy dotyczące obligacji zabezpieczonych. W przypadku emisji listów zastawnych nie można zatem ustalać innych progów dojścia emisji do skutku niż próg wskazany w art. 13 ust. l zd. l u. oblig., bowiem przepis ten w części dotyczącej obligacji niezabezpieczonych stosuje się również w stosunku do listów zastawnych. Oznacza to, że emitent listów zastawnych nie może ustalić innych progów dojścia emisji do skutku i jest związany progiem wskazanym w art. 13 ust. l zd. l u. oblig. Tak więc należy przyjąć, iż emisja listów zastawnych dochodzi do skutku wówczas, gdy w terminie subskrybowanych zostanie co najmniej 80% emisji. W następstwie zakończenia czynności emisyjnych bank hipoteczny zobowiązany jest do wydania subskrybentom dokumentów listów hipotecznych albo do dokonania odpowiednich zapisów na prowadzonych przez siebie rachunkach listów zastawnych, w przypadku gdy listy zastawne podlegają dematerializacji. S.2.2. Publiczne emisje listów zastawnych Do publicznej emisji listów zastawnych dochodzi wtedy, gdy propozycja banku hipotecznego spełnia kryterium „publiczności", zdefiniowane w art. 2 ust. l in princ. p.o p.o.p.w. (zob. część dziewiąta, rozdział 2, pkt 1.2.). Jeżeli zatem bank hipoteczny składa propozycję nabycia w taki sposób, że złożenie jej: a) albo następuje przy wykorzystaniu środków masowego przekazu albo b) następuje w każdy inny sposób, jeżeli adresatem tej propozycji są oznaczone osoby w liczbie przekraczającej 300, albo c) następuje w każdy inny sposób, jeżeli adresat tej propozycji nie jest oznaczony, wówczas zawsze zastosowanie będą miały przepisy ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Oznacza to konieczność wdrożenia procedury wprowadzania papierów wartościowych do publicznego obrotu. Znajdują wówczas zastosowanie przepisy rozdziału 5 p.o p.o.p.w. Zgodnie z tymi przepisami wprowadzenie listów zastawnych odbywać się będzie na podstawie zgody KPWiG, do momentu, kiedy dany bank hipoteczny spełniać będzie warunki do wprowadzania dalszych emisji listów zastawnych na podstawie zawiadomienia skierowanego do KPWiG (tryb uproszczony). Do wprowadzenia listów zastawnych w trybie uproszczonym uprawniony jest bank, który nieprzerwanie przez okres 36 miesięcy podlega obowiązkom informacyjnym związanym z pozostawaniem wyemitowanych przez niego uprzednio papierów wartościowych w publicznym obrocie. Emisja publiczna listów zastawnych podlega takim samym rygorom w przedmiocie progów dojścia emisji do skutku jak emisja niepubliczna. Dlatego też emisja publiczna dochodzi do skutku wówczas, gdy subskrybowanych zostanie co najmniej 80% emisji. Nie ma przeszkód, aby do listów zastawnych stosować dyspozycję z art. 67 p.o p.o.p.w., regulującego problematykę wprowadzania do publicznego obrotu papierów wartościowych wyemitowanych w obrocie niepublicznym. W stosunku do takich listów zastawnych wymagane jest jedynie złożenie ich do depozytu prowadzonego przez dom maklerski lub bank, działający na podstawie odpowiednich zezwoleń KFWiG. Złożenie do depozytu powoduje, że prowadzący go podmiot tworzy rejestr osób uprawnionych. Uzyskanie przez listy zastawne statusu papierów dopuszczonych do publicznego obrotu prowadzi w dalszej kolejności do przyznania zapisom w tym rejestrze prawnego znaczenia zapisów na rachunkach papierów wartościowych. Od tego też momentu listy zastawne wydane w obrocie niepublicznym stają się przedmiotem publicznego obrotu. Mimo że art. 67 p.o p.o.p.w. expressis verbis odnosi się tylko do papierów wartościowych wydanych w formie dokumentu, należy go stosować w drodze analogii także do zdematerializowanych listów zastawnych. 2.3. Zasady obrotu listami zastawny rni 2.2.1. Tradycyjny reżim obroty listami zastawnymi Listy zastawne, które posiadają formę dokumentów, poddane są tradycyjnemu reżimowi obrotu, którego zasady regulują przepisy działu II rozdziału XXXVII k.c. Obrót ten zasadza się na istnieniu materialnego substratu, jakim jest dokument inkorporujący prawo podmiotowe w postaci wierzytelności pieniężnej przysługującej względem banku hipotecznego. Obrót listami zastawnymi odbywa się według następujących zasad. W przypadku listów imiennych podstawowe znaczenie przypisać trzeba art. 9218 k.c., zgodnie z którym przeniesienie prawa z takiego listu zastawnego wymaga przelewu połączonego z wydaniem dokumentu. W takim razie bankowi hipotecznemu przysługiwać będą względem nabywcy listu zarzuty, które miał przeciwko poprzedniemu jego posiadaczowi (zob. art. 513 § l k.c.). W przypadku listów na okaziciela przeniesienie praw w nich ucieleśnionych odbywa się poprzez wręczenie dokumentu nabywcy (zob. art. 92112 k.c.). Wówczas też następuje ograniczenie zarzutów, jakie może podnosić dłużnik, którym jest bank hipoteczny, względem nabywcy listów zastawnych. Problematykę zakresu dopuszczalnych zarzutów reguluje art. 92113 k.c. Stanowi on, że dłużnikowi przysługują zarzuty, które dotyczą ważności dokumentu (np. zarzut podrobienia dokumentu list zastawnego), lub wynikają z jego treści (np. zarzut, iż termin wykupu jeszcze nie nadszedł), oraz zarzuty służące dłużnikowi osobiście wobec posiadacza papieru (np. zarzut potrącenia wierzytelności z list zastawnego z inną wierzytelnością banku). Obrót listami zastawnymi występującymi w formie dokumentu nie jest obrotem podlegającym reglamentacji prawnej. Nie ma więc żadnego organu administracji rządowej nadzorującego ten obrót. Co więcej, brak jakichkolwiek wymaganych przez prawo form organizacyjnych, w jakich obrót ten powinien się odbywać. Jest to zatem obrót swobodny i nieregulowany. Jednakże jego uczestnicy muszą zwracać uwagę na sposób składania propozycji nabycia listów zastawnych w formie dokumentów. Sposób prezentacji tych propozycji nie może bowiem spełniać kryterium „publiczności", jako że w przeciwnym razie będzie miała zastosowanie norma karna z art. 165 p.o p.o.p.w., przewidująca sankcję w postaci kary pozbawienia wolności do lat 2 lub kary grzywny do l 000 000 zł albo sankcję obu tych kar łącznie za proponowanie nabycia papierów wartościowych w sposób określony w art. 2 ust. l m princ. p.o p.o.p.w. bez wymaganej zgody KPWiG. Listy zastawne występujące w formie dokumentów mogą być przedmiotem zastawu, zarówno kodeksowego, jak też i rejestrowego. De iure będzie to zawsze zastaw na prawach. Jeżeli chodzi o zastaw kodeksowy zastosowanie do niego znajdzie art. 329 § l k.c. Zgodnie z tym przepisem do powstania zastawu stosuje się odpowiednio przepisy o przeniesieniu prawa (zob. wyżej), z tym zastrzeżeniem, iż zawsze konieczne jest zawarcie umowy zastawniczej w formie pisemnej z datą pewną. W przypadku zastawu rejestrowego na listach zastawnych funkcję wydania rzeczy spełnia wpis konstytucyjny do rejestru zastawów, którego dokonanie stanowi moment miarodajny dla uznania, że doszło do obciążenia rzeczy oraz tym samym do powstania skutecznego erga omnes ograniczonego prawa rzeczowego. Zastaw rejestrowy powstaje zatem na podstawie umowy i wpisu do rejestru zastawów, zaś do wydania papierów dochodzi tylko wtedy, gdy umowa zastawnicza przewiduje to. Odmienność między jedną a drugą formą zastawu sprowadza się do różnych trybów zaspokojenia zastawnika. Dla zastawu kodek- sowego priorytetowe znaczenie ma zaspokojenie w drodze postępowania egzekucyjnego (zob. art.312 k.c.). Szczególny przypadek zaspokojenia pozaegzekucyjnego odnosi się do papierów wartościowych opiewających na wierzytelności pieniężne, do których należą listy zastawne. Otóż z mocy art. 335 k.c. jeżeli wierzytelność zabezpieczona zastawem jest wierzytelnością pieniężną, i pod warunkiem, że jest już wymagalna, zastawnik może zamiast zapłaty żądać, aby zastawca przeniósł na niego wierzytelność obciążoną zastawem (tj. wynikającą z listu zastawnego), aczkolwiek do wysokości wierzytelności zabezpieczonej. Natomiast w przypadku zastawu rejestrowego możliwe są inne pozaegzekucyjne formy zaspokojenia zastawnika. Nie uchybiając w niczym generalnej zasadzie prymatu zaspokojenia egzekucyjnego, przepisy o zastawie rejestrowym przewidują możliwość zaspokojenia zastawnika przez przejęcie przez niego na własność przedmiotu zastawu rejestrowego. Wyraża to art. 22 ustawy o zastawie rejestrowym W myśl tego przepisu umowa zastawni-cza może przewidywać zaspokojenie zastawnika w drodze przejęcia przedmiotu zastawu rejestrowego, jeżeli przedmiotem tego zastawu są prawa, których wartość została ściśle oznaczona w tej umowie (zob. art. 22 ust. l pkt 3 u. o zast. rej.). W związku z wymogiem ścisłego oznaczenia wartości przedmiotu zastawu, w literaturze ścierają się dwa stanowiska, z których jedno zakłada, iż wartość tego przedmiotu powinna być wskazana kwotowo,85 podczas gdy w myśl drugiego stanowiska dopuszczalne jest posłużenie się odpowiednimi kryteriami oszacowania wartości tego przedmiotu na dzień przejęcia.86 Słusznym wydaje się stanowisko drugie, dozwalające na wprowadzenie kryteriów ustalenia wartości tych papierów na dany moment. Wynika to z faktu, iż wartość papierów podlega ciągłym zmianom, zaś ustalenie ceny sztywnej może dotyczyć tylko ceny emisyjnej lub wartości nominalnej, co z kolei byłoby krzywdzące dla zastawcy w sytuacji, gdyby ich wartość rynkowa przekraczała te poprzednie wartości, albo dla zastawnika, gdyby były one wyższe od tej ostatniej. Ponadto tylko wartość rynkowa decydować będzie o zakresie przysporzenia w majątku wierzyciela. Przejęcie papierów wartościowych, będących przedmiotem zastawu rejestrowego, następuje po upływie terminu wykonania zobowiązania, będącego korelatem wierzytelności zabezpieczonej zastawem, z dniem złożenia przez zastawnika oświadczenia o przejęciu przedmiotu zastawu (zob. art. 22 ust. 2 u. o zast. rej.). Jeżeli jed- ts Tak zob. T. Stawecki, M. Tomaszewski, F. Zedler, Ustawa o ustawie rejestroluym i rejestrze zastawów. Komentarz, Warszawa 1997, s. 86. st> Tak np. M. Mojak, E. Niezbecka, Ustawa o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. Komentarz, Lublin 1997, s. 102. nak papiery wartościowe zgodnie z umową pozostawione były w posiadaniu zastawcy, na co zezwala art. 2 ust. 2 u. o zast. rej., wówczas niezbędne jest wydanie ich zastawnikowi. W przypadku, gdy zgodnie z umową zastawniczą przekazano je do dzierżenia osobie trzeciej, w takim razie osoba ta powinna wydać te papiery zastawnikowi na podstawie jego oświadczenia skierowanego do zastawcy i do tej osoby. 2.2.2. Obrót listami zdematerializowanymi Dematerializaq'a listów zastawnych stanowi wyraz nowej tendencji w odniesieniu do papierów wartościowych emitowanych w obrocie niepublicznym.87 Dochodzi tutaj do przyjęcia konstrukcji właściwych dla obrotu publicznego, mimo że papiery wartościowe nadal pozostają w obrocie niepublicznym. W odniesieniu do listów zastawnych ustawodawca stwierdza w art. 7 ust. l u. o list. zast., iż hipoteczny list zastawny może być emitowany w formie zdematerializowanej. Niemniej jednak na mocy odesłania z art. 3 ust. 2 zd. 2 u. o list. zast. przepisy dotyczące dematerializacji listów hipotecznych odnoszą się również do listów publicznych. Poza powyższym zapisem ustawa nie reguluje problematyki zasad obrotu zdematerializowanymi listami zastawnymi, nawet w tak fragmentaryczny sposób, w jaki uczyniono to na gruncie prawa bankowego. Z drugiej strony, art. 8 ust. l pkt l u. o list. zast. odsyła w kwestiach nie objętych niniejszą ustawą do przepisów ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Jakkolwiek znaczenie tego przepisu może budzić wątpliwości interpretacyjne, tym niemniej wydaje się, że zawiera on dyrektywę stosowania przepisów p.o p.o.p.w. nie tyle, że do listów zastawnych dopuszczonych do publicznego obrotu, gdyż to jest oczywiste, a ustawa o listach zastawnych nie powinna wyrażać tej oczywistości, lecz do zdematerializowanych listów zastawnych, które nie posiadają statusu papierów dopuszczonych do publicznego obrotu. Wobec powyższego obrót tymi papierami odbywać się będzie w myśl zasad wyrażonych w art. 7 p.o p.o.p.w. (zob. część dziewiąta, rozdział 2, pkt 4.1.). Natomiast do obrotu tego nie znajdą zastosowania regulacje przewidujące przymus maklerski oraz przymus rynku regulowanego. Obrót ten nadal pozostaje obrotem swobodnym. Nic nie stoi wszakże na przeszkodzie, aby emitent zdematerializowanych listów zastawnych wprowadził system obrotu tymi papierami, z tym jednak zastrzeżeniem, iż składanie propozycji na- 87 Podobną konstrukcję zastosowano wobec bankowych papierów wartościowych, zob. art. 90 ust. 4 pr. bank. bycia tych papierów nie może mieścić się w definicji publicznego obrotu, ponieważ wówczas znajdzie zastosowanie art. 165 p.o p.o.p.w. (zob. pkt 3.3.1.). Odesłanie do przepisów o publicznym obrocie zawiera jednak pewne luki. Otóż nie wskazano, kto prowadzić będzie rachunki zdematerializowanych listów zastawnych. Można więc przyjąć, iż analogicznie do rachunków bankowych papierów wartościowych rachunki takie prowadzone będą przez bank hipoteczny, który wyemitował dane listy zastawne. Nie jest też wykluczone prowadzenie takich rachunków przez domy maklerskie lub banki, ale wymagać to będzie zezwolenia KPWiG. W literaturze wyrażono pogląd, iż przepisy o publicznym obrocie mogą mieć zastosowanie wyłącznie do listów hipotecznych.88 Pogląd ten wychodzi z założenia, iż skoro art. 3 ust. 2 zd. 2 u. o list. zast. odsyła do odpowiedniego stosowania względem listów publicznych do przepisów o listach hipotecznych, zaś w art. 8 ust. l mowa jest o listach hipotecznych, a nie o listach zastawnych, dowodzi to, iż zamiarem ustawodawcy było zawężenie regulacji w zakresie publicznego obrotu tylko do listów hipotecznych. Niestety pogląd ten pomija pewne oczywistości wynikające z ustawy, które przemawiają przeciwko jego zaakceptowaniu. Otóż ustawodawca wyraźnie wyłączył w art. 3 ust. 2 zd. 2 u. o list. zast. niektóre przepisy tej ustawy w stosunku do listów publicznych. Tym samym wskazał ogólną regułę, zgodnie z którą poza przepisami o zabezpieczeniu hipoteką, które z racji charakteru listów publicznych są bezprzedmiotowe, do tych ostatnich stosuje się pozostałe przepisy ustawy. Przyjmując konwencję zaproponowaną przez R. Czerniawskiego należałoby stwierdzić, że listy hipoteczne nie mogą być nominowane w walucie obcej, gdyż art. 5 u. o list. zast. posługuje się wyraźnym wskazaniem na ten rodzaj listów. Taka interpretacja byłaby oczywiście nieuzasadniona, a to z racji tego, że właśnie listy publiczne mogą być nominowane w walucie obcej z uwagi na podmioty, które zabezpieczają wierzytelności z tych listów bądź którym udzielany może być kredyt stanowiący podstawę emisji takich listów. Co więcej, w myśl powyższej koncepcji do listów publicznych nie znajdowałby zastosowania art. 6 u. o list. zast., określający wymaganą i fakultatywna treść listu zastawnego. Ustawodawca jednoznacznie zaś stwierdził, że do listów publicznych stosuje się przepisy o listach hipotecznych, z tym że odpowiednio. Oznacza to, że skoro art. 6 pkt l u. o list. zast. nakazuje, aby list hipoteczny miał w swojej treści nazwę „hipoteczny list zastawny", to uwzględniając specyfikę listu publicznego w jego treści powinna zna- 88 Tak zob. R. Czerniawski, op. cit., s. 70. Jak się wydaje autorowi chodzi o stosowanie przepisów o publicznym obrocie do obrotu listami zdematerializowanymi. leźć się nazwa „publiczny list zastawny". Powyższe argumenty dowodzą zatem, że nie ma żadnych przyczyn, aby wyłączyć możliwość dematerializacji w stosunku do listów publicznych. Ustanowienie zastawu kodeksowego na zdematerializowanych listach zastawnych odbywa się według innych zasad niż zasada wyrażona w art. 329 § l k.c. Wynika to z faktu odesłania do przepisów o publicznym obrocie, które wprowadzają szczególne uregulowanie tej problematyki w stosunku do papierów dopuszczonych do publicznego obrotu. Oznacza to, że do zastawu na zdematerializowanych listach stosować się będzie dyspozycję z art. 89 ust. 4 w zw. z ust. 3 p.o p.o.p.w., zgodnie z którą ustanowienie zastawu na tych papierach będzie wymagało zawarcia pisemnej umowy z datą pewną oraz pozostawienia tych papierów na rachunku prowadzonym dla zastawcy. Ustanowienie zastawu kodeksowego na listach zdematerializowanych będzie zatem czynnością konsensualną.89 Jakkolwiek istnieją co do tego różnice zdań,90 to jednak trzeba przyjąć, iż poza zawarciem umowy i zablokowaniem papierów na rachunku prowadzonym przez bank hipoteczny, niezbędne jest jeszcze pisemne powiadomienie tego banku jako dłużnika o ustanowieniu zastawu na papierach, z których jest on zobowiązany (zob. art. 329 § 2 k.c.). 2.S.3. Publiczny obrót listami zastawnymi Publiczny obrót listami zastawnymi podlega reżimowi statu-owanemu przepisami ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Obowiązuje w stosunku do niego zarówno zasada przymusu maklerskiego, jak też i zasada przymusu rynku regulowanego. Oznacza to, że poza przypadkami enumeratywnie wskazanymi w art. 89 p.o p.o.p.w., obrót listami zastawnymi będzie odbywał się na giełdzie papierów wartościowych lub na rynku regulowanym pozagiełdowym (zob. część dziewiąta, rozdział 2, pkt 4.2.). Na podstawie zezwolenia KPWiG obrót ten może być także prowadzony przez dom maklerski lub bank prowadzący działalność maklerską, pod warunkiem, że podmiot organizujący taki obrót zapewni warunki koncentracji popytu i podaży oraz równego dla wszystkich dostępu sa Zob. też M. Michalski (w:) A. Chłopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 830. Inaczej natomiast niż w przypadku zdematerializowanych bankowych papierów wartościowych. 90 Zob. np. M. Michalski (w:) A. Chłopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym, op. cit., s. 831 oraz odmienny pogląd wyrażony przez A. Chlopeckiego, w artykule Zabezpieczenia ustanowione na papierach wartościowych w publicznym obrocie, PPH 1999, nr 6, wkładka „Problematyka papierów wartościowycli", s. 32. do informacji na temat kształtowania się kursów listów zastawnych (zob. art. 92 p.o p.o.p.w.). Jako przedmiot obrotu na rynku regulowanym listy zastawne pozostają do momentu ich wykupu przez emi-tenta w oznaczonym terminie. Niemniej jednak należy pamiętać, iż mogą być one wcześniej wyprowadzone z tego obrotu, a to na skutek podjęcia decyzji w tej sprawie przez właściwy organ podmiotu organizującego obrót albo na podstawie decyzji KPWiG, uchylającej decyzję w sprawie wprowadzenia listów zastawnych do publicznego obrotu, co może stanowić sankq'ę dla emitenta za niewykonywanie obowiązków ciążących na nim z mocy ustawy (zob. art. 85 ust. l pkt l), lub może dokonywać się na jego wniosek. Rozdział czwarty CERTYFIKATY 1MWESTYGYJME 1. Certyfikat inwestycyjny jako papier wartościowy 1.1. Pojęcie i funkcje gospodarcze certyfikatów inwestycyjnych 1.1.1. Charakter prawny certyfikatów inwestycyjnych Certyfikaty inwestycyjne stanowią papiery wartościowe emitowane przez fundusze inwestycyjne zamknięte oraz mieszane, na podstawie przepisów ustawy z dnia 18 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych (cyt. dalej jako u. o fund. inwest.).91 Definicję normatywną certyfikatów inwestycyjnych zawiera art. 89 ust. l w zw. z art. 5 ust. 2 u. o fund. inwest., w myśl których są one papierami wartościowymi na okaziciela, reprezentującymi prawa majątkowe uczestników funduszu, określone ustawą i statutem funduszu inwestycyjnego. Z przepisu tego nie wynika wszakże, jaki charakter prawny mają certyfikaty inwestycyjne. Aby umiejscowić certyfikaty inwestycyjne w systematyce papierów wartościowych niezbędne jest jednak odwołanie się do przepisów ustawy precyzujących zobowiązanie funduszu inwestycyjnego względem uprawnionych z certyfikatów inwestycyjnych. Z przepisów tych wynika, że zobowiązanie funduszu inwestycyjnego ma zawsze charakter pieniężny i polega na wypłacie osobie uprawnionej oznaczonej kwoty pieniężnej, przy czym z reguły ma ona postać świadczenia głównego, zaś niekiedy może ponadto być 91 Dz.U. Nr 139, póz. 933, zwana dalej u. o fund. inwest. również świadczeniem ubocznym (przy tzw. funduszach dystrybucyjnych). Dlatego certyfikaty inwestycyjne kwalifikowane są jako papiery wartościowe opiewające na wierzytelności pieniężne.92 Sposób żądania wypłaty świadczenia pieniężnego determinowany jest natomiast przez typ funduszu inwestycyjnego i różni się w przypadku funduszy zamkniętych oraz mieszanych. Certyfikaty inwestycyjne mogą podlegać podziałom. Jest to dopuszczalne w przypadku, kiedy statut funduszu na to zezwala. Podział certyfikatów odbywa się na równe części tak, aby ich wartość całkowita odpowiadała wartości certyfikatów przed podziałem. (zob. art. 27 u. o fund. inwest.). Podział taki oznacza zwiększenie ogólnej liczby certyfikatów, tak że każdemu z dotychczasowych posiadaczy przypada wielokrotność certyfikatów dotąd posiadanych. Powoduje to zmianę wartości aktywów netto przypadających na jeden certyfikat, ale nie zmienia wartości aktywów należnych danemu uprawnionemu z certyfikatów. Podział certyfikatów nie narusza zakazu ich niepodzielności, wyrażonego w art. 89 ust. 2 u. o fund. inwest. Zakaz podzielności certyfikatów oznacza, że przedmiotem obrotu nie może być ułamkowa część certyfikatu. Podział certyfikatów prowadzi natomiast do zwiększenia ich liczby, w niczym nie naruszając zakresu praw przypadających na jeden certyfikat. Nie oznacza to wszakże, że kilku osobom nie może przysługiwać „współwłasność" na tym samym certyfikacie. Certyfikaty inwestycyjne nie mają ceny nominalnej, ale posiadają cenę emisyjną, której wysokość stanowi wysokość wpłat wnoszonych do funduszu inwestycyjnego. W przypadku pierwszej emisji certyfikatów inwestycyjnych wpłaty te są równocześnie wpłatami składającymi się na niezbędny kapitał inwestycyjny funduszu, którego wysokość określa jego statut, z tym że nie może on być niższy niż 4 000 000 zł. Poza ceną emisyjną certyfikatów, w przypadku certyfikatów funduszy mieszanych występuje ponadto cena wykupu, po jakiej fundusze te dokonują wykupienia certyfikatów na żądanie ich posiadaczy. Natomiast zarówno certyfikaty inwestycyjne funduszy mieszanych, jak i funduszy zamkniętych, mają ceny rynkowe, jakie kształtują się na rynku regulowanym, będącym miejscem obrotu tych papierów wartościowych. 1.1.2. Certyfikaty inwestycyjne a jednostki uczestnictwa Certyfikatów inwestycyjnych nie można natomiast utożsamiać z jednostkami uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych otwar- Tak por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 1999, s. 144. tych i specjalistycznych. Jednostki uczestnictwa nie są papierami wartościowymi, ale pełnią wyłącznie funkcję rozrachunkową. Służą one do ustalenia wysokości świadczenia pieniężnego funduszu na dany moment. Można zatem powiedzieć, iż wykorzystywane są do ustalenia zakresu partycypacji uczestnika funduszu w jego aktywach.93 Z punktu widzenia konstrukcji prawnej jednostka uczestnictwa nie ucieleśnia żadnego prawa uczestnika, mimo że ułatwia ustalenie wartości prawa, które mu przysługuje w stosunku do funduszu inwestycyjnego. Jednostka uczestnictwa ma więc tylko funkcje ewi-dencyjno-rozrachunkowe, i pod tym względem stanowi instytucję analogiczną do jednostek rozrachunkowych, o których mowa w art. 99 ust. l ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych,94 na które przeliczane są składki wpłacane do funduszy emerytalnych. Nie będąc zatem papierem wartościowym jednostka uczestnictwa nie może być przedmiotem obrotu. Wyraźnie stwierdza to art. 61 ust. 2 u. o fund. inwest., w myśl którego jednostka uczestnictwa nie może być zbyta przez uczestnika na rzecz osób trzecich. Jakkolwiek w ust. 3 wspomnianego artykułu mówi się o tym, że jednostka uczestnictwa podlega dziedziczeniu, tym niemniej należy przez to rozumieć tylko to, iż dziedziczeniu podlega prawo, którego wartość pieniężną określa ta jednostka. Oznacza to, że w przypadku dziedziczenia wartość prawa do aktywów funduszu inwestycyjnego ustalana jest przy zastosowaniu jednostki przeliczeniowej, jaką jest jednostka uczestnictwa, i następcy prawnemu uprawnionego przysługuje taki zakres uczestnictwa w aktywach funduszu, jaki przypada na daną jednostkę. 1.1.3. Funkcje gospodarcze certyfikatów inwestycyjnych Certyfikaty inwestycyjne stanowią tytuły uczestnictwa w aktywach netto funduszy inwestycyjnych. Przypisać im więc należy funkcję partycypacyjną. Stanowią one zatem tytuł do żądania spełnienia określonego świadczenia pieniężnego przez fundusz w oznaczonym zakresie. O zakresie tej partycypacji w znaczeniu wartości świadczenia funduszu decyduje wartość aktywów funduszu. W art. 6 u. o fund. inwest. zdefiniowano pojęcie aktywów funduszu, rozumiejąc przez nie środki pochodzące z wpłat uczestników funduszu, prawa nabyte przez ten fundusz oraz pożytki praw. Kolejną kategorią zdefiniowaną na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych jest pojęcie aktywów netto funduszu, które oznacza mają- 9:1 Zob. M. Michalski, Pojecie i dwrakter prawny tytułów uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, PUC 1998, nr 4, s. 8. 94 Dz.U. Nr 139, póz. 934 ze zm. tek funduszu pomniejszony o jego zobowiązania (zob. art. 7 ust. 3 u. o fund. inwest.). Partycypacja odnoszona jest więc do aktywów netto funduszu. „Posiadacz"95 certyfikatu inwestycyjnego uczestniczy zatem w tym majątku funduszu, który pozostał po zaspokojeniu jego zobowiązań, w tym także zobowiązań wobec towarzystwa funduszy inwestycyjnych zarządzającego danym funduszem. Z drugiej jednak strony należy pamiętać, iż ustawa wyłączyła odpowiedzialność funduszu wobec jego uczestników za szkody, jakie ponieśli oni na skutek nienależytego wykonywania przez towarzystwo obowiązków z tytułu zarządzania i reprezentowania funduszu (zob. art. 44 u. o fund. inwest.). Każdy fundusz inwestycyjny ma obowiązek dokonywania wyceny własnych aktywów, a następnie obliczania wartości aktywów netto przypadającej na każdy certyfikat inwestycyjny. Wycena następuje w tzw. dniu wyceny, przez który rozumie się dzień, w którym oblicza się wartość aktywów funduszu i pozostałych wskaźników, stanowiący moment miarodajny dla ustalenia stanu majątkowego funduszu i wartości świadczeń przypadających posiadaczom certyfikatów inwestycyjnych. Wskaźni-ki ustalane w dniu wyceny wyrażane są w jednostkach pieniężnych. Dni wyceny wskazywane są w statutach funduszy. W przypadku funduszy zamkniętych dzień wyceny powinien przypadać przynajmniej raz na 6 miesięcy, chyba że fundusz dokonuje nowej emisji certyfikatów, gdyż wówczas dzień ten musi przypadać na 7 dni przed rozpoczęciem emisji. Jeżeli chodzi o fundusze mieszane, dokonują one wyceny swoich aktywów nie rzadziej niż raz na 3 miesiące, a ponadto na 7 dni przed dniem wykupu certyfikatów oraz w dniu wykupienia, przy czym częstotliwość wykupu określona jest w statucie funduszu. Co więcej, w razie kolejnej emisji certyfikatów wycena powinna odbyć się na 7 dni przed rozpoczęciem przyjmowania wpłat na certyfikaty nowej emisji oraz w dniu ich zbywania. Zarówno wartość aktywów netto funduszu, jak też i wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny stanowią ważny wskaźnik inwestycyjny. Determinuje on bowiem decyzje inwestorskie, wpływając na nabywanie lub sprzedaż bądź przedstawianie do wykupu certyfikatów. Niemniej jednak wartość aktywów netto na certyfikat nie jest tożsama z wysokością kwoty pieniężnej jaką uczestnik może otrzymać w następstwie przedłożenia certyfikatu inwestycyjnego do wykupu lub po jakiej nabędzie zbywane przez funduszu certyfikaty. Kwota ta bowiem może być powiększona o opłaty 95 Z uwagi na obligatoryjną dematerializację certyfikatów inwestycyjnych przez „posiadanie" należy mieć na myśli pewną konwencję językową. pobierane przez fundusze inwestycyjne (zob. art. 26 ust. 4 u. o fund. inwest.). Ustalenie wartości certyfikatu służy więc ustaleniu wysokości świadczenia pieniężnego, do jakiego jest zobowiązany fundusz inwestycyjny.96 Należy jednak zwrócić uwagę na różnicę zachodzącą między funduszami zamkniętymi a mieszanymi. O ile te pierwsze są zobligowane do spełnienia świadczenia wobec posiadacza certyfikatów tylko w określonej sytuacji, o tyle fundusze mieszane świadczenie to spełniają okresowo, na żądanie zainteresowanych (zob. pktl.3.). Cerytyfikaty inwestycyjne nie przyznają ich „posiadaczom" uprawnień korporacyjnych. Artykuł 101 ust. l u. o fund. inwest. przewiduje co prawda obligatoryjność rady inwestorów w przypadku funduszy zamkniętych, tym niemniej udział w tej radzie nie jest prawem wynikającym z certyfikatu, lecz uzależniony jest od nabycia określonej liczby tych papierów. W skład rady inwestorów wchodzą bowiem ci z uczestników funduszu, którzy posiadają ponad 5% ogólnej liczby certyfikatów oraz wyrażą zgodę na uczestnictwo w radzie.97 Podobnie jak inne papiery wartościowe na okaziciela, certyfikaty inwestycyjne pełnią funkcję obiegową. Są one bowiem przedmiotem obrotu o charakterze masowym. Zdolność przenoszenia praw z certyfikatów inwestycyjnych jest suplementama wobec zasadniczej dla nich funkcji wymiennej. Pozwala ona na zbywanie certyfikatów inwestycyjnych bez ograniczeń wszystkim zainteresowanym. Funkcja obiegowa szczególną rolę odgrywa w przypadku certyfikatów funduszy zamkniętych, gdyż umożliwia ona uczestnikom takich funduszy wycofanie zainwestowanego kapitału, mimo że nie zaszły okoliczności warunkujące dokonanie wypłaty przez sam fundusz. 1.2. Forma certyfikatów inwestycyjnych Certyfikaty inwestycyjne stanowią specyficzny typ normatywny papierów wartościowych, gdyż w przeciwieństwie do innych typów papierów zostały one ukształtowane jako papiery wartościowe, które muszą być wprowadzone do publicznego obrotu. Certyfikaty inwestycyjne nie mogą zatem funkcjonować poza ramami organizacyjnymi publicznego obrotu. Ze względu na fakt, że certyfikaty inwestycyjne pozostają przez cały czas w publicznym obrocie, stanowią one ten typ papierów wartościowych, który podlega obligatoryjnej dematerializacji. O ile w przypadku innych typów normatywnych, * Kwota ta może być pomniejszona o prowizję, gdy pobierana jest ona na wyjściu (back-end load), por. M. Michalski, Pojęcie i charakter prawny, op. cit., s. 9. 97 Ibidem, s. 9. wola emitenta (np. przy bankowych papierach wartościowych) lub ich posiadacza (tzw. wprowadzający, w rozumieniu art. 4 pkt 5 p.o p.o.p.w.) decyduje o tym, czy papiery będą zdematerializowane, o tyle w przypadku certyfikatów inwestycyjnych ustawodawca z góry przesądził to zagadnienie, nie pozostawiając emitentowi żadnego marginesu swobody co do wyboru formy certyfikatów. Certyfikaty inwestycyjne nie mogą być wydawane w formie dokumentów, i zawsze pozostają zapisane na rachunkach papierów wartościowych. Z tego też względu ustawodawca nie przewidział żadnych wymogów formalnych, jakim powinien czynić zadość certyfikat inwestycyjny. Natomiast ze względu na fakt, iż certyfikaty inwestycyjne znajdują się w publicznym obrocie ich posiadaczom na zgłoszone przez nich żądanie podmiot prowadzący rachunek papierów wartościowych, na którym certyfikaty te są rejestrowane, wydaje świadectwo depozytowe, opiewające na certyfikaty wyemitowane przez dany fundusz inwestycyjny. 1.2. Charakter wierzytelności wynikających z certyfikatów inwestycyjnych 1.2.1. Świadczenie główne Wierzytelność, jaka przysługuje posiadaczowi certyfikatu inwestycyjnego jest wierzytelnością pieniężną. Jej treścią jest żądanie wypłaty przez fundusz osobie uprawnionej z certyfikatu kwoty pieniężnej przypadającej na certyfikat, pomniejszonej o ewentualne opłaty dystrybucyjne należne funduszowi z tytułu zbywania lub wykupywania certyfikatów. Obowiązek wnoszenia opłat występuje tylko przy funduszach prowizyjnych i musi wyraźnie wynikać z postanowień statutu funduszu inwestycyjnego, gdyż oznaczenie wysokości, jak i sposobu pobierania opłat, zaliczane są do postanowień obligatoryjnych statutów funduszy inwestycyjnych.98 Przeciwieństwem funduszy prowizyjnych są fundusze bezprowizyjne, które nie obciążają swoich uczestników opłatami dystrybucyjnymi. Jednakże bezprowi-zyjny charakter funduszu oznaczać może, iż sam ponosi on koszty pokrywane przez opłaty w funduszach prowizyjnych, skutkiem czego prowadzić to może do zmniejszenia wartości netto aktywów funduszu, co tym samym zmniejsza zakres majątkowej partycypacji jego uczestników. "* Tak por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. cit., s. 219 i n. Obowiązek funduszu wypłacenia kwoty przypadającej na certyfikat inwestycyjny kształtuje się różnie w zależności od tego, czy dotyczy on funduszu mieszanego, czy też funduszu zamkniętego. Konstrukcja funduszy mieszanych zakłada zmienny stan uczestników funduszu. Odbywa się to w następstwie realizacji przez posiadaczy certyfikatów prawa przedstawiania funduszowi certyfikatów do wykupu. Zgodnie z art. 103 u. o fund. inwest. fundusz mieszany dokonuje wykupienia emitowanych przez niego certyfikatów na żądanie uczestników. Wykup certyfikatów odbywa się w terminach wskazanych w statucie takiego funduszu. Środki przeznaczone na wykupienie certyfikatów funduszy mieszanych pochodzą z jego aktywów netto. Tym samym kapitał gromadzony przez mieszany fundusz inwestycyjny jest wartością zmienną, zaś zmiana ta ma cechy permanentności, gdyż dokonuje się w ustalonych przedziałach czasu. Wykup certyfikatu inwestycyjnego równoznaczny jest ze spełnieniem przez fundusz mieszany świadczenia obligatoryjnego, które stanowi równocześnie świadczenie główne. Wykupienie przez fundusz przedstawionych mu certyfikatów wywołuje skutek w postaci ich umorzenia z mocy prawa (zob. art. 103 zd. 2 u. o fund. inwest.). Wobec powyższego wykupione certyfikaty nie mogą być przedmiotem dalszego obrotu. Wykupienie odbywa się po cenie wykupu, która zgodnie z art. 109 ust. 2 u. o fund. inwest. równa jest wartości aktywów netto funduszu, przypadającej na certyfikat inwestycyjny według wyceny aktywów z dnia wykupienia. Cena ta może być pomniejszona o prowizję należną funduszowi. Przepis art. 109 u. o fund. inwest. stwarza jednak poważne problemy interpretacyjne. Otóż w myśl ust. 2 powołanego artykułu wykupienie certyfikatów inwestycyjnych następuje z chwilą wykreślenia certyfikatów z rachunku papierów wartościowych. Natomiast ust. 3 art. 109 stwierdza, iż fundusz dokonuje niezwłocznie wypłaty kwoty wykupu. Powstaje zatem pytanie, czy w wypadku wykupienia certyfikatów inwestycyjnych dochodzi do jednoczesności świadczeń? W ujęciu ustawy o funduszach inwestycyjnych termin „wykupienie" wydaje się mieć inne znaczenie niż znaczenie, w jakim występuje potocznie. Chwila wykupienia jest doniosła z punktu widzenia skutku prawnego w postaci utraty bytu przez wykupywany certyfikat i za taką ustawodawca nakazuje uznać moment wykreślenia certyfikatów z rachunku papierów wartościowych. Jednakże chwila ta nie pokrywa się z chwilą spełnienia świadczenia pieniężnego przez fundusz inwestycyjny." Przez wykupienie trzeba rozumieć moment ustalenia obowiązku spełnienia świadczenia przez fundusz inwestycyjny, chociaż wypła- Por. L. Sobolewski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo oflindiiszacii, op. cit., s. 442. T cenie należnej z tego tytułu kwoty pieniężnej nastąpi dopiero po umorzeniu przedmiotowych certyfikatów. Konsekwencją przyjęcia przez ustawę takiego rozwiązania jest to, że uczestnik funduszu zgłaszający żądanie wykupienia certyfikatu nie wie, jaka będzie kwota wykupu, ponieważ ma być ona ustalona po dniu przedłożenia żądania wykupu. Jak podkreśla się w doktrynie nie jest to mechanizm korzystny dla posiadaczy certyfikatów, ponieważ wartość aktywów netto funduszy inwestycyjnych może ulec diametralnej zmianie w ciągu krótkiego okresu czasu.100 Jeżeli chodzi o certyfikaty emitowane przez fundusze zamknięte, to z mocy art. 88 u. o fund. inwest. nie mogą one być nabywane przez te fundusze. Tym samym wspomniany przepis wprowadza także zakaz wykupywania certyfikatów przez fundusze celem ich umarzania. Istota zamkniętego funduszu inwestycyjnego sprowadza się bowiem do względnie stałej wysokości kapitału inwestycyjnego przy jednocześnie zmiennym składzie osobowym uczestników funduszu.'01 Jedynym sposobem wycofania kapitału inwestycyjnego przez posiadacza takich certyfikatów jest zbycie ich w obrocie wtórnym, czyli bądź na rynku regulowanym, bądź innej osobie, pod warunkiem, że zbywający oraz kupujący są osobami fizycznymi (zob. art. 89 ust. l pkt l lit. a) p.o p.o.p.w.). Zasadniczo zatem z tytułu posiadania certyfikatu inwestycyjnego uprawnionemu z tego papieru wartościowego nie przysługuje prawo żądania od funduszu jego wykupienia. Ustawodawca przewidział jednak sytuację, kiedy takie prawo przysługuje posiadaczowi certyfikatu. Prawo to ma charakter warunkowy, bowiem konkretyzuje się w przypadku likwidacji funduszu inwestycyjnego. Niemniej jednak kwota, jaką mogą uzyskać posiadacze certyfikatów nie musi odpowiadać wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny. Wynika to z faktu, iż art. 141 u. o fund. inwest. przewiduje określoną kolejność zaspokajania wierzy cieli funduszu inwestycyjnego. Wierzy ciele ci podzieleni zostali na dwie grupy, przy czym kryterium ich rozróżnienia stanowi rodzaj stosunku prawnego, z którego dana wierzytelność wynika.102 Do pierwszej grupy zaliczeni zostali wszyscy ci wierzyciele, których roszczenia opierają się na jakiejkolwiek podstawie poza stosunkiem uczestnictwa w funduszu. Do drugiej grupy należą zaś uczestnicy funduszu. Dopiero zaspokojenie roszczeń wierzycieli z pierwszej grupy umożliwia spełnienie roszczeń związanych z certyfikatami inwestycyjnymi. Jeżeli środki, jakimi dysponuje likwidator funduszu nie wystarczają na pokrycie w pełni wszystkich zobowiązań z tytułu cer- "x) Ibidem, s. 442. "" Ibidem, s. 400. Zob. również M. Michalski, Cfwrakter świadectw udziałowych, op. cit., s. 2 i n. 102 Tak por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. cit., s. 471. tyfikatów, wówczas ich roszczenia powinny być zaspokajane w równych częściach na jeden certyfikat. Na skutek wypłacenia należności posiadaczom certyfikatów inwestycyjnych ulegają one umorzeniu z mocy prawa. Procedura, jaka stosowana jest w przypadku likwidacji funduszu, odnosi się również do posiadaczy certyfikatów wyemitowanych przez fundusze mieszane. 1.2.2. Świadczenie uboczne Świadczenie uboczne wynikające z certyfikatu inwestycyjnego jest świadczeniem fakultatywnym i jego występowanie zależy od charakteru funduszu inwestycyjnego. Podkreślenia wymaga jednak fakt, iż chodzi tutaj o charakter, a nie typ funduszu, gdyż świadczenie uboczne może dotyczyć zarówno certyfikatów emitowanych przez fundusze mieszane, jak i tych, których emitentami są fundusze zamknięte. Świadczenie uboczne polega bowiem na wypłacaniu przez fundusz inwestycyjny dochodów uzyskanych przez niego z posiadanych aktywów. Zasadniczo można dokonać podziału funduszy inwestycyjnych na fundusze dystrybucyjne oraz fundusze tezauryzacyjne.103 Celem tych pierwszych jest właśnie pozyskiwanie dochodów z aktywów, a następnie ich przekazywanie uczestnikom, którzy przy tym nadal zachowują swoje tytuły uczestnictwa. Fundusze o charakterze tezau-ryzacyjnym powiększają natomiast wartość posiadanych aktywów poprzez pobieranie pożytków praw, jakie im przysługują. Prawo do świadczenia ubocznego musi wynikać wprost ze statutu funduszu inwestycyjnego. Artykuł 14 ust. 2 pkt 11 u. o fund. inwest. zalicza bowiem określenie zasad wypłacania dochodów funduszu jego uczestnikom bez umarzania certyfikatów do składników obligatoryjnych o charakterze warunkowym. O tym, czy dany fundusz będzie miał charakter dystrybucyjny przesądza wola jego założyciela, czyli towarzystwa funduszy inwestycyjnych, które nadaje funduszowi jego statut. 2. Emisja certyfikatów inwestycyjnych 2.1. Kwalifikacja prawna emitentów certyfikatów inwestycyjnych Emitentami certyfikatów inwestycyjnych mogą być wyłącznie fundusze inwestycyjne należące do dwóch typów funduszy: zamknię- 13 Por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. cit., s. 185 i n. tych i mieszanych. Zdolności emisyjnej odnośnie certyfikatów inwestycyjnych nie posiadają więc fundusze inwestycyjne otwarte oraz otwarte specjalistyczne. Fundusz inwestycyjny jest osobą prawną typu zakładowego, którego zasadniczym substratem jest jego majątek.104 Zgodnie z art. 2 ust. l u. o fund. inwest. wyłącznym przedmiotem działalności funduszu inwestycyjnego jest lokowanie środków pieniężnych zebranych publicznie w papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, jednakże tylko takie, które zostały wyraźnie wskazane w ustawie. Ustawodawca kierując się zasadą ochrony interesu uczestników funduszy inwestycyjnych wprowadził ścisłą reglamentację instrumentów finansowych, jakie mogą być nabywane przez fundusze inwestycyjne. Fundusze zamknięte mogą lokować swoje środki w papiery wartościowe, wierzytelności z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, waluty obce, prawa pochodne i w transakcje walutowe, pod warunkiem, że przedmioty tych lokat są zbywalne, czyli że istnieje możliwość ustalenia ich ceny. Większe ograniczenia inwestycyjne dotyczą funduszy mieszanych, które na mocy art. 113 u. o fund. inwest. mogą inwestować jedynie w takie aktywa jak: papiery wartościowe z wyjątkiem praw pochodnych, wierzytelności pieniężne o terminie wymagalności nie dłuższym niż rok, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w waluty obce. Aktywa te mogą być przedmiotem inwestowania funduszu mieszanego pod warunkiem, że wartość ich może być ustalona nie rzadziej niż w każdym dniu wyceny aktywów danego funduszu. Utworzenie funduszu inwestycyjnego wymaga uzyskania zezwolenia KPWiG (zob. art. 11 ust. l u. o fund. inwest.). Do utworzenia funduszu inwestycyjnego niezbędne jest wystąpienie następujących zdarzeń prawnych: nadanie funduszowi statutu przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, zawarcie przez towarzystwo umowy z depozytariuszem, zawarcie umowy z osobami dokonującymi wpłat w związku z nabywaniem tytułów uczestnictwa w tworzonym funduszu, wydanie zezwolenia na utworzenie funduszu oraz wpisanie funduszu do rejestru funduszy inwestycyjnych. Z chwilą wpisania funduszu do rejestru nabywa on osobowość prawną (zob. art. 12 ust. 5 u. o fund. inwest.). Ustawa o funduszach inwestycyjnych określa wymogi kapitałowe, jakie spełnić musi tworzony fundusz inwestycyjny. Dla utworzenia funduszu niezbędne jest zebranie z tytułu wpłat kwoty oznaczonej w jego statucie, nie mniejszej jednak niż 4 000 000 zł. (zob. 104 Ibidem, s. 128. 616 art. 12 ust. 2 u. o fund. inwest.). Środki wniesione z tytułu wpłat stanowią pierwsze aktywa funduszu. Chociaż ustawa mówi o wpłatach, co sugeruje wpłaty pieniężne, środki wnoszone na pokrycie tytułów uczestnictwa mogą występować także pod postacią papierów wartościowych, aczkolwiek tylko takich, co do których ustawodawca wyraźnie przewidział możliwość pokrywania nimi tytułów uczestnictwa w funduszu (zob. art. 6 ust. 3 u. o fund. inwest.). Za każdym razem muszą być to jednak papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu. Poza tym, wnoszenie papierów wartościowych tytułem wpłat na certyfikaty inwestycyjne wymaga odpowiedniego zapisu w statucie danego funduszu. Zebranie przepisanych statutem wpłat służy wyposażeniu funduszu w kapitał niezbędny do prowadzenia przez niego działalności inwestycyjnej. Terminy oraz warunki dokonywania zapisów na certyfikaty inwestycyjne określa statut funduszu. Jednakże zgodnie z art. 20 ust. l u. o fund. inwest. okres przyjmowania zapisów nie może być dłuższy niż 4 miesiące od dnia doręczenia towarzystwu zezwolenia KPWiG na utworzenie funduszu. 2.2. Wprowadzenie certyfikatów inwestycyjnych do publicznego obrotu W stosunku do certyfikatów inwestycyjnych przewidzidna została szczególna regulacja prawna w zakresie wprowadzania tych papierów wartościowych do publicznego obrotu. Regulacja ta, modyfikująca ogólną procedurę postępowania, jaka wdrażana jest zgodnie z art. 61 lub 63 p.o p.o.p.w., odnosi się jednak tylko do certyfikatów inwestycyjnych pierwszej emisji. W myśl ogólnej reguły, wyrażonej na gruncie ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, niezbędną przesłanką uzyskania przez papiery wartościowe statusu dopuszczonych do publicznego obrotu jest pozytywne rozstrzygnięcie KPWiG (zgoda KPWiG na wprowadzenie papierów do publicznego obrotu).105 Tymczasem z mocy art. 91 oraz 107 ust. l w zw. z art. 91 u. o fund. inwest. udzielenie przez KPWiG towarzystwu funduszy inwestycyjnych zezwolenia na utworzenie funduszu inwestycyjnego wywołuje równocześnie skutek w przedmiocie zgody na wprowadzenie wyemitowanych przez dany fundusz inwestycyjny (zamknięty lub mieszany) certyfikatów inwestycyjnych pierwszej emisji do publicznego obrotu. W myśl art 91 u. o fund. inwest. dopuszczenie tych papierów do publicznego obrotu nie następuje więc z mocy prawa, lecz treść zgody KPWiG o wprowadzeniu certyfikatów do publicznego obrotu konsumowana jest przez treść decyzji, której przedmiotem jest zezwolenie na utwor/e- 5 Albo brak sprzeciwu tego organu, co nie dotyczy wszakże pierwszych emis), tych i mieszanych. Zdolności emisyjnej odnośnie certyfikatów inwestycyjnych nie posiadają więc fundusze inwestycyjne otwarte oraz otwarte specjalistyczne. Fundusz inwestycyjny jest osobą prawną typu zakładowego, którego Zasadniczym substratem jest jego majątek.104 Zgodnie z art. 2 ust. l u. o fund. inwest. wyłącznym przedmiotem działalności funduszu inwestycyjnego jest lokowanie środków pieniężnych zebranych publicznie w papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, jednakże tylko takie, które zostały wyraźnie wskazane w ustawie. Ustawodawca kierując się zasadą ochrony interesu uczestników funduszy inwestycyjnych wprowadził ścisłą reglamentację instrumentów finansowych, jakie mogą być nabywane przez fundusze inwestycyjne. Fundusze zamknięte mogą lokować swoje środki w papiery wartościowe, wierzytelności z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, waluty obce, prawa pochodne i w transakcje walutowe, pod warunkiem, że przedmioty tych lokat są zbywalne, czyli że istnieje możliwość ustalenia ich ceny. Większe ograniczenia inwestycyjne dotyczą funduszy mieszanych, które na mocy art. 113 u. o fund. inwest. mogą inwestować jedynie w takie aktywa jak: papiery wartościowe z wyjątkiem praw pochodnych, wierzytelności pieniężne o terminie wymagalności nie dłuższym niż rok, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w waluty obce. Aktywa te mogą być przedmiotem inwestowania funduszu mieszanego pod warunkiem, że wartość ich może być ustalona nie rzadziej niż w każdym dniu wyceny aktywów danego funduszu. Utworzenie funduszu inwestycyjnego wymaga uzyskania zezwolenia KPWiG (zob. art. 11 ust. l u, o fund. inwest.). Do utworzenia funduszu inwestycyjnego niezbędne jest wystąpienie następujących zdarzeń prawnych: nadanie funduszowi statutu przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, zawarcie przez towarzystwo umowy z depozytariuszem, zawarcie umowy z osobami dokonującymi wpłat w związku z nabywaniem tytułów uczestnictwa w tworzonym funduszu, wydanie zezwolenia na utworzenie funduszu oraz wpisanie funduszu do rejestru funduszy inwestycyjnych. Z chwilą wpisania funduszu do rejestru nabywa on osobowość prawną (zob. art. 12 ust. 5 u. o fund. inwest). Ustawa o funduszach inwestycyjnych określa wymogi kapitałowe, jakie spełnić musi tworzony fundusz inwestycyjny. Dla utworzenia funduszu niezbędne jest zebranie z tytułu wpłat kwoty oznaczonej w jego statucie, nie mniejszej jednak niż 4 000 000 zł. (zob. m Ibidem, s. 128. art. 12 ust. 2 u. o fund. inwest.). Środki wniesione z tytułu wpłat stanowią pierwsze aktywa funduszu. Chociaż ustawa mówi o wpłatach, co sugeruje wpłaty pieniężne, środki wnoszone na pokrycie tytułów uczestnictwa mogą występować także pod postacią papierów wartościowych, aczkolwiek tylko takich, co do których ustawodawca wyraźnie przewidział możliwość pokrywania nimi tytułów uczestnictwa w funduszu (zob. art. 6 ust. 3 u. o fund. inwest.). Za każdym razem muszą być to jednak papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu. Poza tym, wnoszenie papierów wartościowych tytułem wpłat na certyfikaty inwestycyjne wymaga odpowiedniego zapisu w statucie danego funduszu. Zebranie przepisanych statutem wpłat służy wyposażeniu funduszu w kapitał niezbędny do prowadzenia przez niego działalności inwestycyjnej. Terminy oraz warunki dokonywania zapisów na certyfikaty inwestycyjne określa statut funduszu. Jednakże zgodnie z art. 20 ust. l u. o fund. inwest. okres przyjmowania zapisów nie może być dłuższy niż 4 miesiące od dnia doręczenia towarzystwu zezwolenia KPWiG na utworzenie funduszu. 2.2. Wprowadzenie certyfikatów inwestycyjnych do publicznego obrotu W stosunku do certyfikatów inwestycyjnych przewidziana została szczególna regulacja prawna w zakresie wprowadzania tych papierów wartościowych do publicznego obrotu. Regulacja ta, modyfikująca ogólną procedurę postępowania, jaka wdrażana jest zgodnie z art. 61 lub 63 p.o p.o.p.w., odnosi się jednak tylko do certyfikatów inwestycyjnych pierwszej emisji. W myśl ogólnej reguły, wyrażonej na gruncie ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, niezbędną przesłanką uzyskania przez papiery wartościowe statusu dopuszczonych do publicznego obrotu jest pozytywne rozstrzygnięcie KPWiG (zgoda KPWiG na wprowadzenie papierów do publicznego obrotu).105 Tymczasem z mocy art. 91 oraz 107 ust. l w zw. z art. 91 u. o fund. inwest. udzielenie przez KPWiG towarzystwu funduszy inwestycyjnych zezwolenia na utworzenie funduszu inwestycyjnego wywołuje równocześnie skutek w przedmiocie zgody na wprowadzenie wyemitowanych przez dany fundusz inwestycyjny (zamknięty lub mieszany) certyfikatów inwestycyjnych pierwszej emisji do publicznego obrotu. W myśl art. 91 u. o fund. inwest. dopuszczenie tych papierów do publicznego obrotu nie następuje więc z mocy prawa, lecz treść zgody KPWiG o wprowadzeniu certyfikatów do publicznego obrotu konsumowana jest przez treść decyzji, której przedmiotem jest zezwolenie na utworze- '"''Albo brak sprzeciwu tego organu, co nie dotyczy wszakże pierwszych emisji. T nie funduszu inwestycyjnego. Niemniej jednak niekiedy w literaturze przedmiotu mylnie pojmowana jest procedura wprowadzania certyfikatów inwestycyjnych do publicznego obrotu. Tymczasem sam fakt przyjęcia przez ustawodawcę konstrukcji decyzji o podwójnym skutku, jakim jest w przypadku zezwolenia na utworzenie funduszu inwestycyjnego udzielenie przez KPWiG autoryzacji podmiotowi, którego zasady tworzenia poddane są reglamentacji prawnej (dotyczy to funduszu inwestycyjnego) oraz z drugiej strony równoczesna zgoda na wprowadzenie certyfikatów inwestycyjnych do publicznego obrotu, nie może być traktowany jako uznanie certyfikatów inwestycyjnych za papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu z mocy prawa.106 W przypadku certyfikatów inwestycyjnych brak bowiem przepisu analogicznego do przepisu art. 62 ust. l p.o p.o.p.w., stanowiącego normatywną podstawę dopuszczenia z mocy prawa do publicznego obrotu państwowych papierów wartościowych. Każda kolejna emisja certyfikatów inwestycyjnych wymaga zgody KPWiG, o której mowa w art. 61 p.o p.o.p.w., chyba że fundusz spełnia już warunki określone w art. 63 ust. l p.o p.o.p.w., czyli nieprzerwanie przez okres 36 miesięcy podlegał obowiązkom informacyjnym w zakresie publicznego obrotu. W takim wypadku wprowadzenie certyfikatów inwestycyjnych kolejnych emisji może nastąpić w trybie uproszczonym, tj. na podstawie oświadczenia funduszu i braku sprzeciwu ze strony KPWiG. 2.3. Czynności ernisgjne 2.3.1. Czynności emisyjne podejmowane w związku z pierwsza emisją certyfikatów inwestycyjnych Pierwsza emisja certyfikatów inwestycyjnych przeprowadzana jest w celu zdobycia przez tworzony fundusz inwestycyjny początkowego kapitału inwestycyjnego (kapitał wstępny),107 którego wysokość określa każdorazowo statut takiego funduszu. Rozpoczęcie zbierania wpłat może nastąpić dopiero po uzyskaniu przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych zezwolenia KPWiG na utworzenie danego funduszu i nie może trwać krócej niż 7 dni oraz nie dłużej niż 4 miesiące (zob. art. 20 ust. l u. o fund. inwest.). Ustawa zakreśliła zatem minimalny oraz maksymalny termin przyjmowania zapisów na cer- 106 Błędnie w tej kwestii A. Chróścicki, Fundusze imvestycyjne i emerytalne. Komentarz do ustawy o funduszach inwestycyjnych, ustawy o organizacji {funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Warszawa 1998, s. 158, który twierdzi, iż certyfikaty inwestycyjne dopuszczone są do publicznego obrotu z mocy prawa. ""Por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. cit., s. 200. tyfikaty inwestycyjne pierwszej emisji, jednakże termin, w jakim in concreto dokonywane są wpłaty, powinien zostać oznaczony w statucie tworzonego funduszu. Niezebranie w tym terminie wymaganych wpłat oznacza, że zezwolenie KPWiG wygasa (zob. art. 24 ust. 2 pkt 2 u. o fund. inwest.), czyli że nie dochodzi do utworzenia funduszu inwestycyjnego. Statut funduszu musi jednak precyzować liczbę certyfikatów inwestycyjnych, na jakie prowadzone są zapisy oraz zasady przydziału tych papierów subskrybentom (zob. art. 14 ust. 2 pkt 8 u. o fund. inwest.). Tym samym, jeżeli wymagane przez statut wpłaty na proponowaną liczbę certyfikatów zostaną wniesione wcześniej, tj. przed upływem zakreślonego w statucie terminu, towarzystwo powinno zaniechać przyjmowania dalszych zapisów i rozpocząć procedurę rejestracji funduszu.108 W następstwie pozyskania środków wnoszonych przez osoby zapisujące się na certyfikaty inwestycyjne powstanie kapitał, z którego przyszły fundusz będzie finansował nabywanie praw majątkowych zgodnie z jego celami i w sposób wynikający z zasad polityki inwestycyjnej danego funduszu. Zbieranie wpłat na certyfikaty ma charakter publiczny. Ustawodawca wyraźnie odwołał się do kategorii „publiczności" (zob. art. 2 ust. l u. o fund. inwest.), co w przypadku certyfikatów inwestycyjnych oznacza konieczność odwołania się do definicji publicznego obrotu, zawartej w art. 2 ust. l in princ. p.o p.o.p.w.'09 Propozycja nabycia certyfikatów inwestycyjnych musi zatem zawsze spełniać wymogi publicznego obrotu. Ustawa nie przewiduje zaś emisji niepublicznej, niezależnie od tego czy chodzi o emisję pierwszą czy o każdą kolejną. Ze względu na publiczny charakter propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych, do funduszy zamkniętych oraz mieszanych nie znajduje zastosowania przepis art. 12 ust. 4 u. o fund. inwest., w myśl którego zebranie kapitału początkowego funduszu otwartego (a także i specjalistycznego) może nastąpić w drodze pokrycia wpłat przez akcjonariuszy towarzystwa tworzącego dany fundusz lub przez to towarzystwo. Procedura zbierania wpłat w związku z zapisami na uczestnictwo w tworzonym funduszu wygląda odmiennie niż w przypadku zbywania przez fundusz inwestycyjny certyfikatów już w trakcie prowadzonej przez niego działalności statutowej. Osoby dokonujące zapisów składają oświadczenia woli nie funduszowi, gdyż ten jeszcze nie istnieje, ale towarzystwu, które zgodnie z art. 25 ust. l 108 Inaczej jest w przypadku jednostek uczestnictwa, gdzie zapisy przyjmowane są do upływu terminu. 109 Na temat kontrowersji w odniesieniu do kategorii publiczności w przypadku funduszy otwartych i specjalistycznych por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. cit., s. 129 i n. u. o fund. inwest. działa we własnym imieniu i na własny rachunek. Wobec powyższego należy przyjąć pogląd, iż skierowane przez towarzystwo wezwanie do zapisywania się na certyfikaty inwestycyjne stanowi zaproszenie do składania ofert, przy czym towarzystwo zawiera z osobą dokonującą zapisu umowę o świadczenie przez osobę trzecią, przewidującą że fundusz po powstaniu spełni określone świadczenie wobec danej osoby, czyli że przyjmie on ofertę nabycia emitowanych przez niego certyfikatów inwestycyjnych.110 W razie niedojścia do skutku tworzonego funduszu, towarzystwo jest więc zobowiązane do dokonania zwrotu wniesionych wpłat wraz z naliczonymi przez depozytariusza odsetkami (zob. art. 23 ust. 3 u. o fund. inwest.). Ze względu na fakt, iż umowę o uczestnictwo w funduszu inwestycyjnym zawrzeć może tylko ten fundusz, nie jest możliwe zwolnienie się przez towarzystwo z obowiązku zapłaty należnych odsetek przez przyjęcie przez niego złożonej oferty, gdyż sprzeciwiałoby się to właściwości świadczenia (por. art. 391 zd. 2 k.c.).'" Nad prawidłowością wnoszenia środków w związku z zapisami na certyfikaty inwestycyjne czuwa z mocy ustawy bank-depozytariusz, który działa w interesie subskrybentów. Zapisy na certyfikaty inwestycyjne przyjmowane są bezpośrednio przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub za pośrednictwem innych podmiotów. Przepis art. 21 ust. l u. o fund. inwest., który dozwala towarzystwu i innym podmiotom na zbieranie zapisów, stanowi przepis szczególny, do jakiego odwołuje się art. 5 ust. 2 p.o p.o.p.w. wprowadzający przymus maklerski w obrocie pierwotnym. Zgodnie z tym ostatnim przepisem w przypadku obrotu pierwotnego obowiązkowe jest jedynie dopuszczenie papierów do publicznego obrotu oraz pośrednictwo domu maklerskiego lub banku prowadzącego działalność maklerska, chyba że ustawa stanowi inaczej. Właśnie w przypadku certyfikatów inwestycyjnych ustawa o funduszach inwestycyjnych wprowadza regulację, mocą której przymus maklerski został wyłączony. Przyjmowanie zapisów możliwe jest bowiem przez podmioty inne niż podmioty prowadzące działalność maklerską. O ile jednak towarzystwo może przyjmować zapisy bez spełnienia jakiegokolwiek warunku, o tyle inne podmioty mogą wykonywać tę działalność wówczas, gdy towarzystwo uzyska odpowiednią zgodę KPWiG. Jeżeli podmiotem pośredniczącym w zbieraniu zapisów na certyfikaty będzie dom maklerski lub bank prowadzący działalność maklerską, wówczas z mocy art. 30 ust. 4 p.o p.o.p.w. musi dysponować on zezwoleniem KFWiG na wykonywanie czynności związanych z obsługą funduszy inwestycyjnych. 110 Tak M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. dl., s. 201. "'Ibidem, s. 201. Zebranie wymaganych wpłat na certyfikaty inwestycyjne, nawet gdyby nastąpiło to przed upływem oznaczonego terminu, otwiera dalszy etap postępowania w związku z przeprowadzaniem pierwszej emisji certyfikatów inwestycyjnych. Towarzystwo zobowiązane jest wówczas do niezwłocznego złożenia do sądu rejestrowego, jakim jest Sąd Okręgowy w Warszawie, wniosku o wpisanie funduszu do rejestru funduszy inwestycyjnych. Sąd po zbadaniu, czy zostały spełnione warunki wynikające z przepisów prawa, statutu oraz zezwolenia KPWiG, dokonuje wpisu funduszu do prowadzonego przez siebie rejestru. Z tą chwilą fundusz nabywa osobowość prawną. Jednocześnie z mocy prawa następuje sukcesja funduszu w prawa i obowiązki wynikające z tytułu wniesionych wpłat (zob. art. 25 ust. 2 u. o fund. inwest.). W następstwie tego zdarzenia fundusz powinien dokonać przydziału certyfikatów, zgodnie z zasadami wskazanymi w jego statucie. Artykuł 23 ust. 4 pkt 2 u. o fund. inwest. stwierdza co prawda, że fundusz wydaje certyfikaty uczestnikom, jednakże ze względu na formę certyfikatów przez sformułowanie powyższe należy rozumieć nałożenie na fundusz obowiązku podjęcia działań zmierzających do zarejestrowania przedmiotowych certyfikatów w depozycie papierów wartościowych. Dopiero w następstwie tej rejestracji certyfikaty staną się przedmiotem publicznego obrotu. Rejestracja certyfikatów inwestycyjnych oznacza bowiem, że znajdą się one na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych dla poszczególnych uczestników funduszu. Po zarejestrowaniu fundusz inwestycyjny obowiązany jest złożyć wniosek o dopuszczenie pierwszej emisji certyfikatów do obrotu na rynku regulowanym. Powyższy wniosek powinien być zgłoszony w terminie 7 dni od daty rejestracji, chyba że KPWiG przedlużyła termin do jego złożenia o dalsze 7 dni. Niewykonanie powyższego obowiązku zagrożone zostało sankcją w postaci kary pieniężnej w wysokości do 100 000 zł (zob. art. 133 ust. 2 u. o fund. inwest.), z tym, że podmiotem, na który kara ta jest nakładana jest towarzystwo zarządzające danym funduszem. Wynika to z przyjętej na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych konstrukcji, zgodnie z którą towarzystwo jest organem funduszu i ono ponosi odpowiedzialność za wszelkie zaniechania w działalności tego ostatniego. Specyfika pierwszej emisji certyfikatów inwestycyjnych sprowadza się do konieczności objęcia zapisami wszystkich certyfikatów, w liczbie wskazanej w statucie (zob. art. 14 ust. 2 pkt 8 u. o fund. inwest.). Subskrybowanie wszystkich certyfikatów jest warunkiem dojścia emisji do skutku, a zarazem stanowi warunek zarejestrowania funduszu inwestycyjnego. Dlatego w przypadku pierwszej emisji certyfikatów inwestycyjnych możliwe jest zastosowanie instytucji subemisji inwestycyjnej, której celem jest nabycie przez subemitenta certyfikatów, na które nie złożono zapisów bądź subemisji usługowej, realizowanej w celu dalszej odsprzedaży tych papierów w obrocie pierwotnym. Konieczność zawierania umów subemisyjnych nie zachodzi natomiast w przypadku kolejnych emisji certyfikatów inwestycyjnych, ponieważ nie obowiązują w stosunku do nich żadne wymogi ilościowe, warunkujące dojście emisji do skutku. 2.2.2. Czynności emisyjne podejmowane w związku z kolejnymi emisjami certyfikatów inwestycyjnych Zamknięcie pierwszej emisji umożliwia dokonywanie kolejnych emisji certyfikatów inwestycyjnych. Odnośnie tych emisji ustawa nie wprowadza żadnego limitu ilościowego, którego osiągnięcie warunkuje dojście emisji do skutku. W myśl art. 96 ust. l u. o fund. inwest. emisja certyfikatów inwestycyjnych jest zamknięta po dokonaniu wpłat na wszystkie wyemitowane certyfikaty albo po upływie terminu określonego w prospekcie emisyjnym. Termin ten nie może być jednak dłuższy niż 6 miesięcy. Jeżeli więc przed upływem zakreślonego przez emitenta terminu wszystkie certyfikaty zostaną subskrybowane, wówczas emisja dochodzi do skutku. Jednakże w razie, gdyby we wskazanym terminie nie objęto wszystkich certyfikatów, emisja dochodzi do skutku już na skutek upływu tego terminu, aczkolwiek pod warunkiem, iż dokonano zapisu na przynajmniej jeden certyfikat. Mimo braku progów dojścia emisji do skutku, w stosunku do certyfikatów inwestycyjnych przewidziano instytucję zamknięcia emisji.112 Stanowi ona cezurę, której narzucenie przez ustawodawcę służyć ma ograniczeniu horyzontu czasowego dla wprowadzenia certyfikatów inwestycyjnych na rynek regulowany.113 Wynika to z art. 97 ust. l u. o fund. inwest. (który stosuje się także do certyfikatów funduszy mieszanych), na mocy którego fundusz inwestycyjny zobowiązany jest w ciągu 7 dni od dnia zamknięcia każdej emisji do złożenia wniosku o dopuszczenie tychże papierów do obrotu na rynku giełdowym lub na regulowanym rynku pozagiełdowym. KPWiG może przedłużyć termin do złożenia tego wniosku o dalsze 7 dni (zob. pkt 2.3.1.). Przyjęte rozwiązanie wskazuje, że zamiarem ustawodawcy było uczynienie z certyfikatów inwestycyjnych papierów wartościowych będących obligatoryjnie przedmiotem obrotu na rynku regulowanym. Emitent certyfikatów może zatem dokonywać wyboru 112 Por. L. Sobolewski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. cit., s.436. 113 Ibidem, s. 436. pomiędzy giełdą a rynkiem pozagiełdowym. Nie może natomiast podjąć decyzji, iż określonej emisji nie wprowadzi do obrotu na rynku regulowanym. KPWiG posiada bowiem środki, którymi może dyscyplinować emitenta, wymuszając na nim dopełnienie obowiązku podjęcia kroków zmierzających do wprowadzenia certyfikatów do obrotu na rynku regulowanym. W literaturze zaprezentowano pogląd, zgodnie z którym dopuszczalne jest sukcesywne przyjmowanie certyfikatów inwestycyjnych kolejnych emisji do KDPW SA.,"4 co oznacza, że w miarę wnoszenia wpłat i dokonywania przydziału tych papierów są one rejestrowane na rachunkach papierów wartościowych, aż do momentu zamknięcia emisji, czyli do chwili, kiedy albo wszystkie certyfikaty zostaną subskrybowane, albo upłynie termin tej subskrypcji. W przypadku kolejnych emisji certyfikatów inwestycyjnych, zbywanie tych papierów wartościowych może odbywać się bezpośrednio przez fundusz, będący emitentem, lub za pośrednictwem innych podmiotów. W przypadku zbywania bezpośrednio przez fundusz, działa on wówczas we własnym imieniu i na własny rachunek. Drugą formą jest natomiast pośrednictwo podmiotów działających na zlecenie funduszu. Jeżeli chodzi o zbywanie certyfikatów przez fundusz odbywa się ono na podstawie przepisów ustawy i stanowi odstępstwo od zasady przymusu maklerskiego (zob. pkt 2.3.1.). Zbywanie certyfikatów przez fundusz nie wymaga odrębnego zezwolenia Komisji, aczkolwiek musi wyraźnie wynikać z postanowień statutowych (zob. art. 14 ust. 2 pkt 14 u. o fund. inwest.). Odnośnie pośrednictwa innych podmiotów w zbywaniu certyfikatów inwestycyjnych ustawodawca dopuścił dwie sytuacje. Pierwsza występuje wówczas, gdy podmiotem pośredniczącym jest podmiot prowadzący działalność maklerską. Ustawa posługuje się pojęciem „podmiot prowadzący działalność maklerską", mimo że przepisy ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi pojęciem takim się nie posługują, zaś na ich gruncie występuje „dom maklerski". Niemniej jednak w przepisach o publicznym obrocie mowa jest o „działalności maklerskiej" (zob. np. art. 30 ust. 2 czy art. 53 ust. l p.o p.o.p.w.), która została zrelacjonowana do dwóch grup podmiotów, jakimi są domy maklerskie oraz banki, prowadzące działalność na podstawie zezwolenia KPWiG, o którym mowa w art. 53 ust. l w zw. z art. 55 p.o p.o.p.w. Wobec powyższego, skoro na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych ustawodawca odwołał się do działalności maklerskiej, jako kryterium wyróżniającego podmioty, które mogą pośredniczyć w zbywaniu certyfikatów inwestycyjnych na 114 Ibidem, s. 438. szczególnych zasadach, tym samym przyjął, iż działalność taką bez zgody KPWiG, do której odsyła art. 26 ust. 2 u. o fund. inwest., mogą podejmować: domy maklerskie oraz banki prowadzące działalność maklerską. Do grupy tych podmiotów nie zaliczają się natomiast banki prowadzące tylko rachunki papierów wartościowych, czyli działające na podstawie zezwolenia KPWiG, o którym mowa w art. 57 ust. l p.o p.o.p.w.115 Chociaż w stosunku do domów maklerskich i banków nie jest wymagana zgoda KPWiG na zbywanie certyfikatów inwestycyjnych, to jednak z mocy art. 30 ust. 4 p.o p.o.p.w. muszą one posiadać zezwolenie Komisji na wykonywanie czynności związanych z obsługą funduszy inwestycyjnych i towarzystw funduszy inwestycyjnych. Na innych zasadach w zbywaniu certyfikatów inwestycyjnych mogą brać udział inne poza wymienionymi podmioty. Otóż na podstawie art. 26 ust. 2 u. o fund. inwest. KPWiG może dowolnemu podmiotowi udzielić zgody na pośrednictwo w tym zakresie, przy czym przedmiot działalności gospodarczej prowadzonej przez ten podmiot nie musi pozostawać w związku z publicznym obrotem papierami wartościowymi. O zgodę Komisji ubiegać się więc mogą osoby prawne, osoby fizyczne oraz jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, utworzone zgodnie z przepisami prawa. Co więcej, ustawa nie określa żadnych wymagań, które w takim przypadku muszą być spełnione, pozostawiając tym samym Komisji znaczną swobodę w rozstrzyganiu, jaki podmiot oraz na jakich warunkach może dystrybuować certyfikaty inwestycyjne. 2.4-. Zasady obrotu certyfikatarni inwestycyjnymi Z uwagi na fakt, iż certyfikaty inwestycyjne muszą być zawsze wprowadzone do publicznego obrotu, podlegają one reżimowi ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Obrót wtórny tymi papierami odbywać się może tylko w formach przewidzianych we wspomnianej ustawie. Generalnie więc obrót ten koncentruje się na ryku regulowanym, tj. na giełdzie papierów wartościowych lub na rynku pozagiełdowym regulowanym. Obrót certyfikatami inwestycyjnymi możliwy jest jednak dopiero po dopuszczeniu ich do obrotu na rynku regulowanym, co następuje zgodnie z zasadami przewidzianymi albo w regulaminie giełdy, albo w regulaminie obrotu na rynku pozagiełdowym (zob. art. 105 ust. 2 pkt l p.o p.o.p.w.). Jeżeli chodzi o dopuszczenie certyfikatów do obrotu giełdowego, dokonuje tego rada nadzorcza spółki prowadzącej giełdę, przy 115 Tak też M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. cit., s.217. czym decyzję w tej sprawie powinna ona podjąć w terminie 6 tygodni od złożenia wniosku (zob. art. 110 ust. l p.o p.o.p.w.). Regulamin giełdy może, w kwestii szczegółowych kryteriów dopuszczenia określonych papierów wartościowych do obrotu na tym segmencie rynku regulowanego, odsyłać do regulacji dodatkowych. Taki charakter ma też uchwała Nr 62/731/99 Rady Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A z dnia 14 lipca 1999 r. w sprawie określenia dodatkowych warunków i trybu dopuszczania certyfikatów inwestycyjnych do obrotu giełdowego. Zgodnie z powyższą uchwałą, certyfikaty inwestycyjne mogą być dopuszczone do obrotu na giełdzie jeżeli: 1) rozproszenie własności tych papierów zapewni odpowiednią płynność i prawidłowy przebieg transakcji giełdowych; 2) wartość certyfikatów wynosi co najmniej 4 000 000 złotych; 3) zostały udostępnione informacje wymagane przepisami obowiązującymi na giełdzie, które pozwolą inwestorom na ocenę aktywów emitenta i źródeł ich finansowania, jego sytuacji finansowej i perspektyw rozwoju, strat i zysków, a także praw związanych z przedmiotowymi certyfikatami; 4) wnioskiem o dopuszczenie objęto wszystkie certyfikaty danej emisji. Kontrola dokonywana w związku z dopuszczeniem certyfikatów przez organ spółki prowadzącej rynek regulowany ma, w przeciwieństwie do formalnej kontroli wykonywanej przez KPWiG, charakter kontroli merytorycznej.116 Dopuszczenie certyfikatów inwestycyjnych do obrotu na rynku regulowanym nie rozpoczyna obrotu tymi papierami, gdyż do tego niezbędne jest dokonanie y/prowadzenia ich przez zarząd danej spółki, który określa datę pierwszego notowania oraz minimalną jednostkę transakcyjną. Poza rynkiem regulowanym certyfikaty inwestycyjne mogą być przedmiotem umów sprzedaży między osobami fizycznymi oraz między podmiotem zależnym a podmiotem dominującym (zob. art. 89 ust. l pkt l lit. a) i b) p.o p.o.p.w.), ponadto mogą być także przedmiotem transakcji poza rynkiem regulowanym, jednakże tylko na mocy wyraźnego zezwolenia KPWiG (zob. art. 92 i 93 p.o p.o.p.w.). "Por. M. Michalski (w:) A. Chlopecki, G. Domański, R.Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym, op. cit., s. 813. CZĘŚĆ DZIEWIĄTA OBRÓT PAPIERAMI WARTOSCIOV Marek Michalski BIBLIOGRAFIA Biemat S., Szumański A. (w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. WIodyka, Kraków 1995; Bogusz M., Zaskarżenie decyzji administracyjnej do Naczelnego Sadu Administracyjnego, Warszawa 1997; Chlopecki A., Opcje i transakcje terminowe w prawie polskim, Glosa 1996, nr 6; Chłopecki A., Domański G., Jurga R., Michalski M., Sobolewski L., Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999; Czer-niawski R., Wierzbowski M., Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych. Komentarz, Warszawa 1996; Domański G., Skutki zniesienia przez sąd emisji akcji w spółce publicznej po połączeniu emisji, PPH 1996, nr 10; Grabowski ]., Publiczny obrót papierami wartościowymi. Ustrój prawny i procedury, Warszawa 1996; Grzybczyk M., Emisja huitów depozytowych, Warszawa 1997; Grzybowski S., Papiery wartościowe — zagadnienia ogólne (w:) System prawa cywilnego, Warszawa 1976, t. III, cz. 2; Janiak A., Opcje czy loteria, Rzeczpospolita 1995, nr 236; Jurga R., Michalski M., Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997; tychże. Tryby wprowadzania papierów wartościowych do publicznego obrotu, Glosa 1999, (I) nr 4, (II) nr 5; Kaczanow-ski K., Wiaderek G., Przenoszenie praw z opcji, Glosa 1997, nr 3; Michalski M., Kilka uwag w sprawie tzw. zaskarżonych emisji, System Depozytowo-Rozliczeniowy 1997, (II) nr 8; tenże. Dopuszczalność konwersji postaci papierów wartościowych w polskim prawie papierów wartościowych, Mon. Prawn. 1997, nr 11; tenże. Prawa do akcji (II), Mon. Prawn. 1998, nr 9; tenże. Status państwowych papierów wartościowych w świetle ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, PUG 1999, nr l; tenże. Problematyka prawna umarzania papierów wartościowych, Glosa 1997, (I) nr 12, (II) 1998 nr l; tenże. Zasada numerus ciausus papierów wartościowych w prawie polskim, PS 1995, nr 11-12; tenże, legitymacja akcjonariusza w obrocie tradycyjnym oraz w publicznym obrocie papierami wartościowymi, Pr.Spólek 1999, nr 5; Michalski M., Sobolewski L., Prawo o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 1999; Pustola E., Sobolewski L., Projekt nowego prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Rzeczpospolita 1996, nr 108; Pyziol W., Szumański A., Weiss I., Prawo spólek, Bydgoszcz 1998; Roma-nowski M., Pojecie publicznego obrotu papierami wartościowymi, PPH 1998, nr 5; tenże, T Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999; tenże, Przenoszenie praw z papierów wartościowych w świetle projektu nowelizacji ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Mon. Prawn. 1997, nr 4; Radwań-ski Z., Prawo cywilne — cześć ogólna. Warszawa 1993; Sobolewski L., Umowa opcji zbycia lub nabycia instrumentów finansowych, PUC 1998, nr l; tenże. Unieważnienie akcji dopuszczonych do publicznego obrotu, PPH 1996, nr 12; tenże, Przenoszenie praw zpapie-rów wartościowych według nowego prawa o publicznym obrocie papierami wartościoivymi — artykuł polemiczny, Mon. Prawn. 1997, nr 8; tenże. System Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych. Zagadnienia prawne, Warszawa 1996; tenże, Unieważnienie akcji dopuszczonych do publicznego obrotu, PPH 1996, nr 12; tenże. Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 1997; Szpunar A., Podstawowe problemy papierów wartościowych, PiP 1991, nr 9; Szumański A., Publiczny obrót papierami ivartośdowymi a prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych, PPH 1996, nr 11; tenże. Problem dopuszczalności prawnej emisji nowych typów papierów wartościowych wprawie polskim (w:) Studia z prawa gospodarczego i handlowego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Stanisława Władyki, Kraków 1996; Wierzbowski M., Kwity depozytowe (ADR-y i GDR-y) sposobem na pozyskiwanie kapitałów zagranicznych, Mon. Prawn. 1995, nr 11; tenże. Problemy obrotu prawami do polskich papierów wartościowych na rynkach obcych, PiP 1994, nr 5; Wiliński R, Bank i jego organizacja. Lwów 1923; Wojciechowski I., Opcje na wybrane instrumenty finansowe jako narzędzia ograniczające ryzyko, Kraków 1999; Woyzbun S., Giełda: przyszłość, organizacja obecna i obroty, Warszawa 1928; Zdzieborski R.R., Wybrane bankowe instrumenty pochodne, Biuletyn Bankowy, dodatek do Mon. Prawn. 1999, nr 9; Zoil R, Prawo zobowiązań w zarysie, Kraków 1948. Rozdział pierwszy ZAGADMIEM1A OGOLME ^ 1. Źródła prawa 1.1. Charakterystyka ogólna źródeł prawa Regulacje prawne dotyczące obrotu papierami wartościowymi są bardzo zróżnicowane. Ogólnie można stwierdzić, że źródła prawa obowiązujące w tym zakresie należą do różnych gałęzi prawa. Podzielić je można na źródła przynależne do prawa cywilnego (prywatnego), administracyjnego oraz karnego. Niektóre aspekty obrotu papierami wartościowymi regulowane są ponadto przepisami wchodzącymi w skład prawa finasowego. Jednakże najdonioślejsze znaczenie przypisać trzeba przepisom prawa prywatnego, które przede wszystkim definiują podstawowe rodzaje obrotu papierami wartościowymi, normują mechanizmy obrotu papierami wartościowymi, a także poszczególne typy normatywne papierów wartościowych. Natomiast prawo publiczne (administracyjne, finasowe) reguluje specyfikę obrotu publicznego oraz określa wymagania, jakie wiążą się z nabywaniem papierów, w tym szczególnie w zakresie zobowiązań publicznoprawnych (podatki, opłaty). Źródła prawa z zakresu obrotu papierami wartościowymi są ukształtowane hierarchicznie. Oznacza to, że obejmują one zarówno źródła rangi ustawowej, jak też i akty wykonawcze oraz prawo umowne. 1.2. Przepisy kodeksowe Obrót papierami wartościowymi uregulowany został w wielu aktach prawnych rangi ustawowej. Niektóre z tych regulacji mają charakter ogólny, odnoszący się do rozmaitych typów normatywnych papierów wartościowych, podczas gdy inne regulacje dotyczą wyłącznie jednego typu normatywnego. Z tej racji pierwsze wprowadzają zasady ogólne, natomiast drugie ograniczają się tylko do regulacji szczególnych, stosowanych tylko w ramach jednego typu normatywnego papierów wartościowych. Kodeksowe regulacje z zakresu obrotu papierami wartościowymi podzielić należy na regulacje przewidziane w przepisach Kodeksu cywilnego oraz Kodeksu handlowego. Podstawowym aktem prawnym rangi kodeksowej, normującym zagadnienie obrotu papierami wartościowymi jest Kodeks cywilny, którego dział II tytułu XXXVII, wprowadzonego mocą noweli z dnia 28 lipca 1990 r. (Dz.U. Nr 55, póz. 321), zawiera przepisy ogólne dla papierów wartościowych. Regulacja zawarta w przepisach k.c. ma cechy regulacji ramowej o dużym stopniu abstrakcyjności. Ustawodawca polski nie zdecydował się wszakże zawrzeć w niej definicji legalnej papieru wartościowego, lecz ograniczył się do wskazania łącznika, który wyróżnia papiery wartościowe spośród innego rodzaju dokumentów dowodowych. Ogólny i ramowy charakter tej regulacji powoduje, że jest ona na tyle elastyczna, iż może być uznana za rodzaj „zwomika" dla istniejących, jak też i dla przyszłych papierów wartościowych.' Przepisy k.c. obejmują więc kwestie zasadnicze, a zarazem wspólne poszczególnym typom normatywnym, pomijając wszelką kazuistykę w regulacji. Przepisy te wprowadzają podstawowy podział papierów wartościowych na papiery inkorporujące wierzytelności oraz papiery ucieleśniające prawa inne niż wierzytelności i wyszczególniają trzy zasadnicze postacie papierów wartościowych: papiery imienne, na zlecenie i na okaziciela, a następnie przewidują dla nich właściwe im techniki przenoszenia praw w nich inkorporowanych. Drugim aktem kodeksowym, zawierającym uregulowania w zakresie obrotu papierami wartościowymi, jest Kodeks handlowy, a zwłaszcza przepisy rozdziału II jego działu XII. W przeciwieństwie do Kodeksu cywilnego Kodeks handlowy normuje tylko problematykę odnoszącą się do akcji. Oznacza to, że przewidziana w nim regulacja prawna ma charakter szczególny i nie znajduje zastosowania wobec innych niż akcje typów normatywnych papierów wartościo- ' Por. A. Szpunar, Podstawowe problemy papierów wartościowych, PiP 1991, nr 9, s. 15. Obrót pal. wych. Regulację zawartą w przepisach k.h. cechuje autonomiczność w stosunku do regulacji z działu II tytułu XXXVII k.c. Mimo to należy zaznaczyć, iż mechanizmy obrotu, które k.h. przypisuje akcjom, są analogiczne jak mechanizmy obrotu przewidziane w przepisach k.c., zaś podstawowym kryterium ich stosowania wobec akcji, tak samo jak na gruncie k.c., staje się postać tych ostatnich. Z uwagi na fakt, iż przepisy k.h. mają zastosowanie wyłącznie w stosunku do akcji, jego regulację trzeba uznać za regulację skuteczną tylko wobec papierów wartościowych zaliczanych do określonego typu normatywnego. Z tego tytułu wynikają też różnice między uregulowaniem problematyki obrotu papierami wartościowymi, zawartym w k.c., a regulacją z k.h. Ta ostatnia musi bowiem uwzględniać specyfikę akcji jako papierów wartościowych. 1.2. Ustawy szczególne Poza przepisami kodeksowymi obrót papierami wartościowymi uregulowany został w wielu ustawach szczególnych. W obrębie tych przepisów wyróżniają się dwa zasadnicze rodzaje unormowań prawnych. Pierwsze wprowadzają regulacje w zakresie publicznego obrotu, charakteryzującego się odmiennymi zasadami co do przenoszenia praw z papierów wartościowych oraz wymogami, jakie muszą zostać spełnione, aby papiery wartościowe danego typu mogły być przedmiotem tego obrotu. Drugie ze wspomnianych regulacji odnoszą się do poszczególnych typów normatywnych papierów wartościowych, stanowiąc podstawę normatywną ich kreacji. Określają one, zgodnie z obowiązującą w prawie polskim zasadą numerus ciau-sus papierów wartościowych,2 jakie typy papierów wartościowych mogą być wystawiane bądź emitowane, oraz jakie są cechy tych typów, w tym przede wszystkim, jakie prawa podmiotowe mogą one inkorporować, a także, pod jakimi postaciami występują one w obrocie prawnym. Podstawowym aktem prawnym regulującym problematykę publicznego obrotu jest ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, póz. 754 ze zm., zwana dalej p.op.o.p.w.). Do ustaw normujących tylko niektóre aspekty publicznego obrotu należy zaliczyć: ustawę z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, póz. 1014), 2 Por. zwłaszcza M. Michalski, Zasada numerus ciausus papierów wartościowych w prawie polskim, PS 1995, nr 11-12 oraz A. Szumański, Problem dopuszczalności prawnej emisji nowych typów papierów wartościowych w prawie polskim (w:) Studia z prawa gospodarczego i handlowego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Stanisława Władyki, Kraków 1996. zawierającą regulacje odnoszące się do skarbowych papierów wartościowych oraz ustawę z dnia 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 139, póz. 933), wprowadzającą nowy typ papierów wartościowych, jakim są certyfikaty inwestycyjne, występujących tylko W ramach publicznego obrotu. Ustawami regulującymi zagadnienia obrotu w zakresie zawężonym jedynie do poszczególnych typów normatywnych papierów wartościowych są m.in.: ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. — Prawo wekslowe (Dz.U. Nr 37, póz. 282), ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. — Prawo czekowe (Dz.U. Nr 37. póz. 283), ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz.U. Nr 83, póz. 420), ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz.U. Nr 140, póz. 940) i ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. — Prawo bankowe (Dz.U. Nr 140, póz. 940 ze zm.). 1.4-. Przepisy wykonawcze Jeżeli chodzi o przepisy wykonawcze z zakresu obrotu papierami wartościowymi, dominującą ich część tworzą przepisy wydane na podstawie delegacji ustawowych zawartych w ustawie — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Spośród rozporządzeń wymienić należy tu przede wszystkim: rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 26 lutego 1998 r. w sprawie opłat uiszczanych na podstawie ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 32, póz. 170), rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 grudnia 1998 r. w sprawie określenia terminu ważności prospektu emisyjnego, terminu, w którym po opublikowaniu prospektu i jego skrótu może rozpocząć się sprzedaż lub subskrypcja papierów wartościowych, wymaganej liczby prospektów oraz miejsca, terminów i sposobów udostępniania do publicznej wiadomości prospektu i jego skrótu (Dz.U. Nr 160, póz. 1072), rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie rodzaju, formy i zakresu informacji bieżących i okresowych oraz terminów ich przekazywania przez emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu (Dz.U. Nr 163, póz. 1160), rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych warunków, jakim powinien odpowiadać prospekt emisyjny, skrót prospektu oraz memorandum informacyjne i skrót memorandum informacyjnego (Dz.U. Nr 163, póz. 1162), rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 listopada 1998 r. w sprawie określenia wzoru zawiadomienia o zamiarze nabycia akcji spółki publicznej w licznie powodującej osiągnięcie lub przekroczenie odpowiednio 25%, 33%, 50% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy oraz sposo- Obrut paf bu dokonania tego zawiadomienia (Dz.U. Nr 146, póz. 948), rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 listopada 1998 r. w sprawie wzorów wezwań do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej, szczegółowego sposobu ich ogłaszania oraz warunków nabywania akcji w wyniku tych wezwań (Dz.U. Nr 148, póz. 967), rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 grudnia 1998 r. w sprawie treści zawiadomienia dotyczącego emisji papierów wartościowych, opiewających wyłącznie na wierzytelności pieniężne, jeżeli termin reali-zaq'i praw z tych papierów jest krótszy niż rok (Dz.U. Nr 166, póz. 210). Natomiast szczególne znaczenie dla kreacji skarbowych papierów wartościowych posiadają rozporządzenia Ministra Finansów wydawane zgodnie z art. 55 u. o fin. publ. i określające warunki emitowania danego rodzaju papierów skarbowych. 1.5. Prawo umowne Prawo umowne obejmuje regulacje, których źródłem są czynności prawne typu umownego. Do tej kategorii źródeł prawa zalicza się umowne akty erekcyjne, będące podstawą powstania spółek organizatorskich, działających w ramach publicznego obrotu, takich jak Giełda Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie, Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. i Centralna Tabela Ofert S.A. Stanowią one lex contractus, ponieważ zawierają pewne reguły działania na przyszłość i mają charakter umowny. Ponadto jako prawo umowne z zakresu obrotu papierami wartościowymi uznać należy postanowienia regulaminów wydawanych przez wspomniane podmioty i adresowane do wszystkich uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi. Chodzi tutaj przede wszystkim o takie akty jak: Regulamin Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A., Regulamin Sądu Giełdowego, Regulamin obrotu, obowiązujący na rynku pozagiełdowym regulowanym, prowadzonym przez Centralną Tabelę Ofert S.A., Regulamin Sądu Polubownego przy Spółce CeTO S.A. oraz Regulamin Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych i Regulamin Sądu Polubownego przy KDPW S.A. Poza tymi aktami do prawa umownego zaliczyć wypada także uchwały Rady i Zarządu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A., uchwały Rady Nadzorczej i Zarządu CeTO S.A. oraz uchwały Rady Nadzorczej i Zarządu KDPW S.A. Przepisy zawarte w tych aktach nie mają jednak waloru normatywnego, wobec czego brak prawnego obowiązku ich powszechnego stosowania. Niemniej jednak, z uwagi na zasadę ograniczonej samoregulacji przyjętą przez polskiego ustawodawcę, akty te mają zapewnić sprawne funkcjonowanie podmiotów organizujących obrót. Dlatego też niepodporządkowanie się powyższym regu- lacjom prowadzi do niemożności aktywnego uczestnictwa na rynku regulowanym. 2. Ogólny podział obrotu papierami wartościowymi 2.1. Pojęcie obrotu papierami wartościowymi Obrót papierami wartościowymi nie stanowi pojęcia zdefiniowanego na gruncie ustawodawodawstwa polskiego. Z drugiej wszakże strony przepisy ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi jednoznaczenie wskazują zakres przedmiotowy publicznego obrotu oraz wprowadzają jego ustawową definicję. Dzięki temu można wyznaczyć linię demarkacyjną między tym obrotem publicznym a obrotem nie będącym obrotem publicznym. W literaturze ten ostatni niekiedy określany jest mianem obrotu niepublicznego. Nazwa powyższa stanowi jedynie antynomię w stosunku do pojęcia publicznego obrotu, jednakże nie oddaje ona w pełni różnicy między obrotem publicznym a obrotem odbywającym się poza reżimem ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Pozwala ona zidentyfikować obszar nie stanowiący obrotu publicznego poprzez określenie tego co stanowi obrót publiczny. Tymczasem właściwe kryterium wyróżnienia obrotu publicznego i niepublicznego leży w reżimie prawnym, jakiemu poddane są papiery wartościowe. Z tego więc powodu adekwatniejsze na oznaczenie obrotu niepublicznego wydaje się użycie pojęcia obrotu tradycyjnego, gdyż jego konotacja wskazuje na dotychczasowe zasady właściwe obrotowi, podczas gdy obrót publiczny oparty został na zasadach zmodyfikowanych. Niemniej należy pamiętać, że pojęcie obrotu tradycyjnego odwołuje się wyłącznie do reguł właściwych papierom wartościowym występującym w formie dokumentów. Tymczasem z momentem wprowadzenia do polskiego systemu prawa instytucji bankowych papierów wartościowych w ramach obrotu nie będącego obrotem publicznym, pojawiły się papiery wartościowe, którymi obrót odbywa się na zasadach właściwych papierom zdematerializowanym, czyli pozbawionym nośnika materialnego. Podobnie sytuacja przedstawia się w przypadku listów zastawnych, które mogą występować jako papiery zdematerializowane poza publicznym obrotem (zob. część ósma, rozdział 3, pkt 3.3.2.). Nieprecyzyjnym określeniem obrotu niepublicznego jest również pojęcie obrotu prywatnego. Sugeruje ono bowiem, iż przeciwstawne temu pojęciu pojęcie obrotu publicznego nie zawiera w sobie Obrót paf. elementu prywatnoprawnego. Jednakże takie twiedzenie nie jest w żadnej mierze usprawiedliwione. Obrót publiczny obejmuje sposoby nabywania praw z papierów wartościowych w drodze różnych zdarzeń prawnych, w tym w drodze czynności prawnych zdziałanych inter vivos. Najliczniejszą grupę takich czynności stanowią natomiast umowy sprzedaży zawierane pomiędzy równorzędnymi stronami. W tym sensie obrót publiczny jest obrotem prywatnym, chociaż poddanym nadzorowi centralnego organu administracji rządowej, jakim jest Komisja Papierów Wartościowych i Giełd (KPWiG). Nie może to wszakże zmieniać kwalifikacji obrotu publicznego, gdyż w relacjach między stronami transakcji nie dominują elementy publicznoprawne. Fakt, że strony te muszą niekiedy spełnić określone w ustawie wymagania, a ich działalność podlega niekiedy reglamentacji ze strony KPWiG, nie może odbierać dokonywanym przez nich czynnościom prawnym walorów czynności cywilnoprawnych. Z tych względów obrót niepubliczny można nazywać raczej obrotem wolnym, ponieważ nie jest on poddany szczególnej regulacji prawnej i nie podlega w granicach przez nią zakreślonych żadnym przejawom reglamentacji administracyjnoprawnej. Obrót tradycyjny stanowi obrót wcześniejszy, gdyż wykształcił się jako pierwszy, podczas, gdy obrót publiczny powstał jako obrót szczególnego rodzaju wobec obrotu tradycyjnego. Obrót zdematerializowany niepubliczny jest natomiast konsekwencją implantacji poza reżimem publicznego obrotu zasad, na jakich obrót ten się opiera, co dotyczy przede wszystkim sposobu przenoszenia praw z papierów wartościowych. Obrót publiczny jest więc obrotem, dla którego ramy prawne zostały zakreślone wówczas, gdy obrót tradycyjny znajdował się już w fazie rozwoju. Mówiąc o obrocie publicznym należy mieć na myśli tylko obrót spełniający znamiona określone w przepisach ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Jest to obrót uregulowany w sposób całkowicie odmienny niż obrót tradycyjny. Dotyczy to nie tylko odmiennych zasad przenoszenia praw z papierów wartościowych, ale również miejsca realizacji tego obrotu. Nie można natomiast utożsamiać obrotu publicznego z obrotem masowym, odbywającym się z wykorzystaniem instytucji pośredniczących w zawieraniu transakcji, których przedmiotem pozostają papiery wartościowe. Obrót masowy prowadzony na giełdzie papierów wartościowych może pozostawać obrotem tradycyjnym, jeżeli regulują go przepisy właściwe także tym papierom, które zbywane są bez pośrednictwa giełdy, ale może być on segmentem obrotu publicznego, jeżeli papiery będące przedmiotem obrotu giełdowego podlegają zawsze reżimowi odmiennemu od reżimu tradycyjnego. Przez obrót papierami wartościowymi zazwyczaj rozumie się różnorakie techniki nabywania praw z papierów wartościowych na podstawie różnych zdarzeń prawnych. Ustawodawca poddaje je szczególnej regulacji prawnej z uwagi na potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa i pewności wszystkim uczestnikom obrotu prawnego. Obrót papierami wartościowymi wiąże się z ich zdolnością obrotową, która przejawia się w dwóch zasadniczych aspektach: materialnym oraz formalnym. Aspekt materialny zdolności obrotowej papierów wartościowych wynika z istnienia określonej treści prawa podmiotowego, zawsze o charakterze majątkowym, dla realizacji którego niezbędne jest posiadanie dokumentu szczególnego rodzaju, czyli takiego, który ucieleśnia owo prawo. W konsekwencji obrót tymże dokumentem, będącym w kategoriach cywilnoprawnych rzeczą, staje się równocześnie obrotem tym prawem.3 Dochodzi więc do utożsamienia obrotu prawem z obrotem materialnym, nośnikiem tego prawa. Logicznym następstwem takiego zespolenia prawa z dokumentem staje się unifikacja wartości, skoro wartość dokumentu jest jednocześnie wartością prawa, zaś bez prawa wartość dokumentu jest praktycznie znikoma. Ścisłe połączenie dokumentu z prawem majątkowym prowadzi do przyznania prawu zdolności przenoszenia w sposób właściwy dla rzeczy* aczkolwiek z uwzględnieniem natury prawnej papieru wartościowego, co przejawia się w konieczności wręczenia dokumentu nabywcy, czego nie można zawsze utożsamiać z przeniesieniem posiadania. Aspekt formalny zdolności obrotowej papierów wartościowych wskazuje na konieczność nadania im określonej postaci, pod jaką występować one będą w obrocie.5 Ustawodawca polski przyjął zasadę zamkniętego katalogu postaci papierów wartościowych, zaliczając do nich: papiery imienne, na okaziciela oraz na zlecenie. Niemniej jednak o tym, jaka postać jest dozwolona dla papierów danego typu, przesądzają przepisy szczególne, regulujące tenże typ normatywny papierów wartościowych. Dlatego też w ramach jednego typu papiery wartościowe mogą występować pod wszystkimi możliwymi postaciami (np. czeki, por. art. 5 ust. l pr. czek.), natomiast w przypadku innych typów ustawodawca zawęża dozwolone postacie (np. obligacje, które mogą być papierami wartościowymi imiennymi albo na 3 Por. S. Grzybowski, Papiery wartościowe — zagadnienia ogólne (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Warszawa 1976, s. 986. 4 Jednakże z uwagi na specyfikę papierów wartościowych papiery tradycyjne kwalifikowane są jako rzeczy sui generis. Por. zwłaszcza Z. Radwański, Prawo cywilne — cześć ogólna, Warszawa 1993, s. 102. 5 Por. M. Michalski, Dopuszczalność konwersji postaci papierów wartościowych w polskim prawie papierów wartościowych, Mon. Prawn. 1997, nr 11, s. 433 i n. Obrót pcif okaziciela, por. art. 14 u. oblig., bądź bankowe papiery wartościowe występujące jako papiery na okaziciela lub imienne, por. art. 90 ust. l pkt 3 pr. bank.). Niekiedy ustawodawca ogranicza dostępność postaci dla papierów wartościowych danego typu normatywnego, posługując się kryterium podmiotowym. Przykładem takiego działania jest ustanowiony w art. 28 ust. l pr. bank. nakaz, aby akcje emitowane przez banki pozostawały akcjami imiennymi, chyba że pozostają w publicznym obrocie. Postać papieru wartościowego determinuje w dalszej kolejności sposób, w jaki przenoszone jest prawo w nim inkorporowane, gdyż wiąże się ona ze sposobem oznaczenia osoby uprawnionej z papieru wartościowego. Zdolność obrotowa papierów wartościowych pozostaje w ścisłym związku z ich zdolnością wymienną, która z gospodarczego punktu widzenia decyduje o stopniu płynności danego papieru. Zdolność wymienna stanowi bowiem następstwo powiązania dokumentu z określonym prawem majątkowym. Zapewnia ona zwrotną wymianę papierów na określoną sumę pieniężną, przy czym o tym, jaka jest to suma, decydują czynniki leżące po stronie natury prawnej papieru (czy inkorporuje on wierzytelność pieniężną, czy prawa udziałowe), jak i czynniki wynikające z rodzaju obrotu danym papierem. Zwrotna wymiana oznacza w przypadku papierów wartościowych sytuację przeciwną do sytuacji ich kreacji. W następstwie wystawienia (emisji) papieru zobowiązany z niego powinien bowiem spełnić określone świadczenia. Ze względu jednak na charakter majątkowy prawa ucieleśnionego w papierze wartościowym, niekiedy inne podmioty zainteresowane są ich nabyciem, co stanowi wtórny obrót tym papierem. 2.2. Rodzaje obrotu papierami wartościowy mi Obrót papierami wartościowymi może występować w znaczeniu instytucjonalnym oraz funkcjonalnym. W znaczeniu instytucjonalnym obrót papierami wartościowymi oznacza zorganizowany system pośredniczenia w dokonywaniu czynności prawnych, których skutkiem jest nabycie praw z papierów wartościowych. Takim obrotem jest zawsze obrót publiczny. Obrót tradycyjny jest natomiast obrotem, który może cechować się instytucjonalizacją, lecz może też odbywać się w formach bezinstytucjonalnych. Obrót tradycyjny stanowią techniki nabywania praw z papierów wartościowych, które zasadzają się na konstrukcji papieru wartościowego jako przedmiotu obrotu powstałego na skutek ścisłego połączenia dokumentu z prawem podmiotowym. Element fizykalny musi być zatem zawsze uwzględniany przy konstruowaniu sposo- T bów zbywania praw z papierów wartościowych. Dlatego też wszystkie regulacje prawne z tego zakresu odwołują się do faktu dysponowania dokumentem, jako przesłanki niezbędnej dla nabycia ucieleśnionego w nim prawa (por. art. 9218 zd. 2 k.c., art. 92112 k.c., czy art. 350 k.h.). Potrzeba szczególnego uregulowania zasad przenoszenia praw z papierów wartościowych wyrasta z ich natury prawnej, która znacznie odbiega od dokumentów dowodowych sensu stricte. Papiery wartościowe w ujęciu tradycyjnym reprezentują określonej treści prawa podmiotowe, które tak ściśle są powiązane z materialnym nośnikiem, jakim jest dokument, iż staje się on przesłanką istnienia danego prawa. Zgodnie bowiem z art. 9216 k.c. posiadanie dokumentu uznane zostało za konstytutywne dla papieru wartościowego powiązanie, zachodzące między prawem podmiotowym a jego materialnym nośnikiem. Tym samym ustawodawca rozstrzygając na gruncie Kodeksu cywilnego spór pomiędzy koncepcją posiadania (realizacji prawa) a koncepcją jego rozporządzania na rzecz tego pierwszego,6 przyznał posiadaniu dokumentu doniosłość prawną w tym znaczeniu, że nie tylko warunkuje ono wykonywanie prawa, ale również determinuje jego byt prawny. W konsekwencji utrata dokumentu z reguły pozbawia uprawnionego możliwości realizacji prawa ucieleśnionego w tym dokumencie, a zniszczenie dokumentu prowadzi do zniesienia prawa. Takie ścisłe powiązanie między prawem podmiotowym a dokumentem skutkuje konieczność określenia szczególnego reżimu przenoszenia tego prawa. Reżim ten musi uwzględniać zarówno interesy zobowiązanego z papieru wartościowego, jak też uprawnionego z tego papieru. Rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę w obrocie tradycyjnym zasadza się na konstrukcji legitymacji formalnej, która działa dwukierunkowo, gdyż z jednej strony pozwala zobowiązanemu na skuteczne zwolnienie się z ciążącego na nim zobowiązania w drodze spełnienia świadczenia do rąk osoby legitymowanej treścią dokumentu, natomiast z drugiej strony umożliwia uprawnionemu szybką realizację przysługującego mu prawa poprzez wykazanie przemawiającej za nim legitymacji do otrzymania przedmiotu świadczenia.7 Wykazanie legitymacji formalnej możliwe jest zatem tylko wtedy, gdy dany papier wartościowy znajduje się w dyspozycji uprawnionego. Chodzi przy tym nie tyle o sam fakt jego posiadania, ale o dzierżenie dokumentu. Tylko w ten sposób można bowiem dokonać prezentacji papieru zobowiązanemu w celu stwierdzenia przez niego, czy osoba Obrót papli 6 Na ten temat por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe w obrocie masowym, Warszawa 1997, s. 27. 7 Por. M. Michalski, Problematyki prawna umarzania papierów wartościowych, Glosa 1997, (I) nr 12, s. 2. przedstawiająca ten papier wartościowy jest legitymowana jego treścią. Od tego zaś zależy możliwość późniejszego powołania się zobowiązanego na dobrą wiarę, będącą przesłanką zwalniającą go z zobowiązania, mimo że roszczenie osoby uprawnionej materialnie nie zostało zaspokojone (por. art. 9217 k.c.). Legitymacja formalna może być ukształtowana w sposób sprzyjający obrotowi masowemu lub też w sposób zabezpieczający interesy zobowiązanego z papieru wartościowego, czyli ograniczający zdolność obiegową papieru. W zależności też od sposobu oznaczenia w dokumencie osoby uprawnionej, papier wartościowy może być przedmiotem obrotu anonimowego albo obrotu ograniczonego i sformalizowanego. Sposób oznaczenia osoby uprawnionej z papieru wartościowego ma zatem ogromny wpływ na charakter obrotu tymże papierem, a ściślej mówiąc prawem w nim inkorporowanym. Przesądza to też o postaci papieru, pod jaką występuje on w obrocie. Stąd też doniosłość podziału papierów wartościowych na papiery imienne, na zlecenie oraz na okaziciela. O ile legitymacja formalna, a w konsekwencji postać papieru ma istotne znaczenie dla tradycyjnego obrotu papierami wartościowymi, o tyle nie odgrywa ona już takiej roli w przypadku publicznego obrotu. Przyczyną tego stanu rzeczy jest zdematerializowana forma papierów wartościowych, która wyklucza istnienie materialnego nośnika prawa podmiotowego. Brak fizykalnego elementu w konstrukcji papierów wartościowych znajdujących się w publicznym obrocie, prowadzi do zaniku funkcji legitymacyjnej papieru w ujęciu tradycyjnym. Z tego powodu ustawodawca przewidział odmienny od tradycyjnego reżim przenoszenia praw z takich papierów wartościowych. Nie podlegają one klasycznym zasadom rządzącym obrotem tradycyjnym, lecz obowiązuje je reżim szczególny, dostosowany do specyfiki publicznego obrotu. Obrót ten w przeciwieństwie do obrotu tradycyjnego odrywa się od dokumentu, a w konsekwencji od potrzeby dysponowania papierem wartościowym, celem dokonania jego prezentacji. Ze względu na zdematerializowaną formę papierów wartościowych, publiczny obrót jest obrotem zdematerializowanym, odbywającym się na zasadach wskazanych w art. 7 p.o p.o.p.w. Zasady te są wspólne dla wszystkich typów papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. Widać w tym odmienność regulacji zawartej w ustawie — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi w zakresie obrotu w porównaniu z regulacjami odnoszącymi się do obrotu tradycyjnego, jako że te ostatnie są zdecydowanie różnorodne, podczas gdy wspomniana ustawa wprowadza w tym względzie jednoznaczną unifikację. Wykorzystując doświadczenia publicznego obrotu ustawodawca przyjął obowiązujące w jego ramach zasady za właściwe także dla papierów pozbawionych formy dokumentu, którymi obrót nie podlega wymogom publicznego obrotu, albo dlatego że został spod tego obrotu wyłączony (bankowe papiery wartościowe), albo dlatego, że nie spełnia przesłanek publicznego obrotu (co ma miejsce przy zdematerializowanych listach zastawnych, których emisja nie jest publiczna). Dematerializacja papierów wartościowych nie oznacza wszakże, że postać, pod jaką dany papier występuje w publicznym obrocie nie odgrywa już żadnej roli. Nadal aktualne pozostają regulacje szczególne, odnoszące się do poszczególnych typów normatywnych papierów wartościowych, wiążące z dozwolonymi postaciami tych papierów określone skutki prawne. W publicznym obrocie papierami wartościowymi nie zanika więc funkcja legitymacyjna księgi akcyjnej w stosunku do akcjonariuszy z akcji imiennych.8 Podobnie też dla ograniczenia zbywania lub nawet dla wyłączenia możliwości zbywania obligacji konieczne jest, zgodnie z art. 16 ust. 2 u. oblig., nadanie im postaci papierów wartościowych imiennych, bez względu na to, czy są one przedmiotem obrotu tradycyjnego, czy też publicznego. Bez względu na fakt, czy mamy do czynienia z obrotem tradycyjnym, czy też szczególnie regulowanym obrotem publicznym lub obrotem zdematerializowanym niepublicznym, obrót papierami wartościowymi dzieli się na obrót (rynek) pierwotny i obrót (rynek) wtórny. Jakkolwiek definicję obrotu pierwotnego i wtórnego zawarte są w art. 4 pkt 6 i 7 p.o p.o.p.w./ odnosząc je wyłącznie na potrzeby obrotu publicznego, tym niemniej zakres tych definicji znajduje zastosowanie w obrocie tradycyjnym, chociaż z uwzględnieniem modyfikacji, jaką przewidział ustawodawca dla publicznego obrotu. Pojęcia: obrót pierwotny oraz wtórny, określają relacje zachodzące między uczestnikami obrotu papierami wartościowymi. Pierwsze z nich odnosi się do sytuacji, w której po jednej stronie występuje zawsze emitent (wystawca) papierów wartościowych, a po drugiej stronie pierwszy ich nabywca (według nomenklatury pr. czek. i pr. weksl. — remitent). Obrót pierwotny wykorzystywany jest do dystrybucji wykreowanych papierów wartościowych. Jego doniosłość podnosi fakt, że bez tego obrotu papiery wartościowe nie zaistniałyby w ogóle w obrocie prawnym. Obrót wtórny umożliwia natomiast swobodne zbywanie papierów wartościowych przez każdoczesnego ich posiadacza, dzięki czemu może on otrzymać zainwestowany przez siebie kapitał. Pierwszym zbywcą na rynku wtórnym jest zawsze pierwszy nabywca tych papierów wartościowych. Obrót wtórny decyduje o stop- Por. M. Michalski, Legitymacja akcjonariusza iv obrocie tradycyjnym oraz w publicznym obrocie papierami wartościowymi, Pr.Spóiek 1999, nr 5, s. 18. Obrót pap niu płynności papierów wartościowych i z tego powodu jest on obrotem komplementarnym względem obrotu pierwotnego.9 Z tego względu obrót wtórny uznawany jest za obrót komplementarny względem obrotu pierwotnego i dlatego jego znaczenie jest nie do przecenienia. 2.3. Znaczenie obrotu papierami wartościowymi Reguły rządzące obrotem papierami wartościowymi odgrywają istotną rolę z punktu widzenia gospodarczych uwarunkowań obrotu papierami wartościowymi. Sprawność przenoszenia praw z papierów wartościowych decyduje w dużej mierze o tym, czy papiery wartościowe mogą być uznane za papiery o charakterze rynkowym, czy też nierynkowym, aczkolwiek wpływ na to mają także właściwe tym papierom funkcje ekonomiczne. Do papierów rynkowych zalicza się przede wszystkim akcje oraz obligacje. Pośród papierów nierynko-wych wyróżnia się zwłaszcza weksle i czeki. Te drugie cechuje wysoka zdolność obrotowa, która przejawia się w przypadku, gdy występują one w postaci papierów na okaziciela. Zasady przenoszenia praw z papierów na okaziciela muszą bowiem zapewnić sprawne przechodzenie papierów wartościowych między uczestnikami obrotu oraz szybkie dochodzenie przez nich przysługujących im roszczeń. W tym sensie reguły obrotu muszą znacznie ograniczać zakres zarzutów, jakie uprawnionym z papierów wartościowych mogą przeciwstawić zobowiązani z tych papierów. Takich wymagań nie muszą spełniać papiery należące do grupy papierów nierynkowych. O ile bowiem w przypadku pierwszym zasadniczą funkcją papierów wartościowych jest od strony emitenta pozyskanie środków finasowych, pochodzących ze źródeł wewnętrznych (akcje) bądź zewnętrznych (obligacje), co od strony inwestora oznacza instrumenty lokacyjne, o tyle w przypadku papierów nierynkowych ich zadaniem są raczej funkcje kredytowe (weksle) lub rozliczeniowo-płatnicze (czeki). Ustanowione przez ustawodawcę zasady obrotu papierami wartościowymi muszą zatem brać pod uwagę ich gospodarcze przeznaczenie. Przejawem takiego podejścia jest art. l ust. 2 p.o p.o.p.w., w myśl którego z zakresu publicznego obrotu m extenso wyłączono m.in. obrót czekami oraz wekslami, gdyż nie spełniają one jednego z kryteriów kwalifikujących dany typ normatywny do obrotu masowego, jakim jest emitowanie w serii papierów wartościowych mających być przedmiotem obrotu publicznego. Obrót papierami nierynkowymi odby- 9 Por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe, op. cit., s. 19. wa się z zasady poza formami instytucjonalnego pośrednictwa,10 natomiast obrót papierami rynkowymi może, chociaż nie musi, być realizowany za pośrednictwem instytucji organizujących tenże obrót. Niekiedy ustawodawca utożsamia obrót zinstytucjonalizowany z danym rodzajem obrotu. Tak jest w przypadku obrotu publicznego, który z założenia może mieć miejsce tylko w ramach rynku regulowanego, prowadzonego przez spółki organizatorskie, zaś każde odstępstwo od tej formy obrotu możliwe jest tylko w przypadkach wyraźnie przez ustawę wskazanych. 2.4-. Uczestnicy obrotu papierami wartościowymi Ustawodawca z reguły nie ogranicza kręgu osób mogących uczestniczyć w obrocie papierami wartościowymi. Jednakże takie ograniczenia mogą wypływać albo ze specyfiki danego typu papierów wartościowych, albo też mogą być pochodną szczególnej regulacji, jaką ustawodawstwo przewiduje dla określonej kategorii podmiotów będących emitentami papierów wartościowych. Odnośnie niektórych typów normatywnych papierów wartościowych ustawodawodawca z góry zawęził krąg podmiotów mogących występować jako emitenci tych papierów. Dotyczy to przede wszystkim obligacji (por. art, 2 ust. l u. oblig.), listów zastawnych (por. art. 12 pkt 4 u. o list. zast.) oraz bankowych papierów wartościowych (por. art. 89 pr. bank.). Oznacza to, że podmioty nie należące do podmiotów lub kategorii podmiotów wymienionych w przepisach szczególnych nie dysponują zdolnością emisyjną w określonym zakresie. Przez zdolność emisyjną rozumie się przyznaną określonym podmiotom lub kategoriom podmiotów kompetencję do kreowania oznaczonych papierów wartościowych. Ograniczenia co do uczestników obrotu mogą odnosić się także w stosunku do nabywców danych papierów wartościowych. Niekiedy też ustawy szczególne pozostawiają emitentom znaczny margines swobody w kształtowaniu kręgu podmiotów uprawnionych do nabywania emitowanych przez nich papierów wartościowych. Jeżeli chodzi o specyfikę poszczególnych typów normatywnych papierów wartościowych, to zawężenie kręgu potencjalnych nabywców tych papierów wynika zasadniczo z funkcji gospodarczej tych w Należy jednak zauważyć, iż w przeszłości na tzw. giełdach pieniężnych przedmiotem obrotu były także czeki oraz weksle. Por. F. Wiliński, Bank i jego organizacja, Lwów 1923, s. 138, a ponadto por. art. l ust. 5 ustawy z dnia 20 stycznia 1921 r. o organizacji giełd w Polsce, który stanowił, iż „Obrót giełdy pieniężnej obejmuje papiery wartościowe, urzędowo notowane, weksle, czeki, przekazy, waluty, monety i szlachetne kruszce". Obrót papi papierów oraz ich przeznaczenia. Dobitnym przykładem są bony skarbowe należące do państwowych papierów wartościowych przeznaczonych na rynek pieniężny, który ze swojej natury jest rynkiem hurtowym z uwagi na fakt, iż działają na nim duzi inwestorzy instytucjonalni, tacy jak banki, zakłady ubezpieczeniowe, fundusze inwestycyjne oraz emerytalne. Inna sytuacja występuje w przypadku tzw. nabywców kwalifikowanych. Ustawodawca wprowadza wówczas ograniczenia w nabywaniu papierów wartościowych określonego typu, emitowanych przez pewne kategorie podmiotów. Rozwiązanie takie związne jest z potrzebą zapewnienia kontroli nad obrotem tymi papierami i najczęściej stanowi konsekwencję zamkniętego kręgu podmiotów, które mogą uzyskiwać status wspólników w określonych spółkach akcyjnych, prowadzących zastrzeżoną tylko dla nich działalność. Wymienić tutaj należy zwłaszcza ograniczenia ustawowe, przewidziane w art. 99 ust. 2 p.o p.o.p.w. w odniesieniu do nabywców akcji spółek prowadzących giełdy papierów wartościowych, którymi mogą być tylko podmioty kwalifikowane, do których należą domy maklerskie, Skarb Państwa, banki, towarzystwa funduszy inwestycyjnych i towarzystwa emerytalne, zakłady ubezpieczeniowe oraz emitenci papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu i notowanych na giełdzie. Podobną konstrukcję ustawodawca zastosował w stosunku do akcjonariatu Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych S.A. (por. art. 125 ust. 2 p.o p.o.p.w.), a także spółek prowadzących rynek pozagiełdowy pozaregulowany (por. art. 112 ust. 2 p.o p.o.p.w.). W pewnych sytuacjach ustawy szczególne określają szczególne skutki nabycia papierów wartościowych danego typu przez niektóre kategońe podmiotów. Zgodnie z art. 25 ust. l u. oblig. nabycie obligacji przez ich emitenta powoduje umorzenie tych papierów wartościowych. Natomiast art. 365 k.h. zakazuje nabywania własnych akcji przez spółkę, poza przypadkami enumeratywnie wymienionymi w tym przepisie, aczkolwiek z wyłączeniem w takim wypadku prawa głosu z tych akcji. Ponadto ustawodawca nakazuje sprzedaż nabytych przez spółkę jej akcji w terminie roku od chwili nabycia. W stosunku do niektórych typów normatywnych papierów wartościowych ustawodawca pozwala emitentowi na skuteczne zawężenie kręgu podmiotów mogących nabywać jego papiery wartościowe. Dotyczy to akcji imiennych, co do których statut spółki akcyjnej może w myśl art. 348 § l k.h. ograniczyć ich przenoszenie. Podobnie też emitent obligacji może w warunkach emisji przewidzieć zakaz zbywania obligacji imiennych lub też może ich zdolność obrotową ograniczyć w inny sposób (por. art. 16 ust. l u. oblig.). 2.5. Obrót papierami wartościowymi w świetle prawa dewizowego Obrót papierami wartościowymi może podlegać regulacji prawnej w zakresie obrotu dewizowego na dwóch płaszczyznach. Pierwszą stanowi nabywanie przez nierezydentów papierów wartościowych wyemitowanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie-rezydentami są w myśl art. 2 ust. l pkt 2 pr. dew. osoby fizyczne nie mające miejsca zamieszkania w kraju lub osoby prawne nie mające siedziby w kraju, a także inne podmioty, które nie mają siedziby w kraju, posiadające natomiast zdolność zaciągania zobowiązań i nabywania praw we własnym imieniu oraz oddziały lub przedstawicielstwa takich osób bądź podmiotów, utworzone na mocy umów międzynarodowych zawartych przez Polskę, chyba że umowy te stanowią inaczej. Obejmowanie w obrocie pierwotnym lub nabywanie w obrocie wtórnym papierów wartościowych wyemitowanych przez rezydentów, jak również przez Skarb Państwa lub NBP stanowi obrót dewizowy. Przez obrót dewizowy uznaje się bowiem także czynności prawne, powodujące płatności krajowymi środkami płatniczymi, co wyraża się w zapłacie dokonywanej przez nierezydentów z użyciem waluty polskiej za nabywane papiery wartościowe lub przeniesienie prawa majątkowego, z którego wynika świadczenie w walucie polskiej, co oznacza zawarcie umowy sprzedaży papierów wartościowych emitowanych w Polsce, o ile czynności takie dokonywane są w stosunkach między nierezydentami a rezydentami. Prawo dewizowe zalicza do podstawowych zasad, na jakich osadzono obrót dewizowy, również swobody obrotu dewizowego (zob. art. 5 ust. 2 pr. dew.). Jednakże obrót ten podlegać może pewnym ograniczeniom, które przesądzają o stopniu restrykcyjności prawa dewizowego. Ograniczenia powyższe obejmują zarówno obowiązki (nakazy), jak też zakazy dewizowe i występują w przypadkach wskazanych w ustawie. Odnośnie obrotu papierami wartościowymi takie ograniczenia przewidziane zostały w stosunku do tzw. inwestycji portfelowych, przez które rozumie się obrót w zakresie papierów wartościowych, jednostek uczestnictwa w funduszach zbiorowego inwestowania (fundusze inwestycyjne otwarte i otwarte specjalistyczne) oraz pochodnych instrumentów finansowych, z wyłączeniem obejmowania lub nabywania akq'i w spółkach w liczbie zapewniającej co najmniej 10% głosów na walnym zgromadzeniu. Ustawodawca rozdzielił jednak inwestycje portfelowe, które poddane zostały reglamentacji prawnej oraz te, których dokonywanie takiej reglamentacji nie podlega. Spośród inwestycji portfelowych, realizowanych przez nierezydentów, Obrót papi obowiązek uzyskania zezwolenia dewizowego przewidziany został w przypadku nabywania krótkoterminowych papierów wartościowych oraz instrumentów pochodnych, z wyłączeniem praw pochodnych oraz praw majątkowych, o których mowa w art. 97 p.o p.o.p.w., będących przedmiotem obrotu na Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. lub na Centralnej Tabeli Ofert SA. (zob. art. 9 pkt 3 pr. dew.). Tym samym nabywanie przez nierezydentów papierów wartościowych (obligacji, listów zastawnych, certyfikatów inwestycyjnych) o średnim oraz długim terminie zapadalności, czyli przekraczającym jeden rok, bez względu na to, czy znajdują się one w publicznym obrocie, czy też poza nim, nie jest zaliczane do czynności, które mogą być zdziałane pod warunkiem uzyskania zezwolenia dewizowego. Z przyjętej na użytek prawa dewizowego definicji papierów krótkoterminowych wynika też, że uzyskanie zezwolenia dewizowego nie odnosi się do papierów udziałowych, jakimi są akcje. Co więcej, obojętny jest także rodzaj obrotu papierami wartościowymi, tzn. nie ma znaczenia, czy nierezydent obejmuje papiery wartościowe (obrót pierwotny), czy też nabywa je w ramach obrotu wtórnego. Regulacje szczególne obowiązują natomiast w stosunku do państwowych papierów wartościowych. W myśl art. 4 pr. dew. ograniczenia dewizowe nie dotyczą obrotu pierwotnego skarbowymi papierami wartościowymi oraz papierami emitowanymi przez NBP. Problematyczne jest jednak zwolnienie od obowiązków dewizowych nierezydentów, nabywających państwowe papiery wartościowe w obrocie wtórnym, czyli na rynku regulowanym lub nieregulowanym, jeżeli papiery te należą do kategorii wierzycielskich papierów krótkoterminowych. Drugą płaszczyznę regulacji prawnej w zakresie obrotu dewizowego, stosowanej względem obrotu papierami wartościowymi, stanowi nabywanie przez rezydentów papierów wartościowych emitowanych za granicą. Po pierwsze, zezwolenie dewizowe wymagane jest w przypadku nabywania przez rezydentów papierów wartościowych w zakresie inwestycji portfelowych, mających za przedmiot papiery wartościowe emitowane przez nierezydentów, którzy nie mają miejsca zamieszkania lub siedziby w krajach należących do OECD i z którymi Polska nie zawarła umowy o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji. Jednak na mocy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 8 stycznia 1999 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy — Prawo dewizowe (Dz.U. Nr l, póz. 2), rezydenci zostali zwolnieni z obowiązku uzyskiwania zezwolenia dewizowego w razie nabycia nieodpłatnego papierów wartościowych emitowanych za granicą. Po drugie, w przypadku nabywania przez rezy- dentów papierów wartościowych emitowanych przez nierezydentów, w ramach czynności nie reglamentowanych, jeżeli nabycie następuje na zagranicznym rynku regulowanym, art. 12 ust. 3 pr. dew. nakłada na nabywcę obowiązek korzystania z pośrednictwa domu maklerskiego lub banku prowadzącego działalność maklerską, przy czym podmiot taki musi posiadać zezwolenie KPWiG na prowadzenie tego rodzaju pośrednictwa (por. art. 30 ust. 2 pkt 7 p.o p.o.p.w.). Rozdział drugi PUBLICZNY OBRÓT PAPIERAMI WARTOŚCIOWYMI" 1. Definicja publicznego obrotu papierami wartościowymi 1.1. Gospodarcze znaczenie publicznego obrotu papierami wartościowymi Publiczny obrót papierami wartościowymi zasadniczo pokrywa się z rynkiem kapitałowym. Jednakże utożsamianie tych pojęć nie jest uzasadnione. Po pierwsze, pojęcie publicznego obrotu jest pojęciem normatywnym, zdefiniowanym w art. 2 ust. l p.o p.o.p.w. na potrzeby tejże ustawy, podczas gdy pojęcie rynku kapitałowego ma wyłącznie konotacje ekonomiczne i nie może być przenoszone na grunt ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Warto jednak w tym miejscu zauważyć, iż pojęcie rynku kapitałowego zostało użyte w art. 46 ust. 2 pkt 4 u. o fun. inwest, aczkolwiek bez wskazania zakresu jego desygnatów, co spotkało się ze zdecydowaną krytyką w literaturze przedmiotu.12 Po drugie, pojęcie rynku kapitałowego kojarzone jest wyłącznie z miejscem mobilizacji kapitałów inwestycyjnych, pozyskiwanych w drodze emisji papierów wartościowych zapewniających pozyskanie kapitału średnio- i długookresowego, czyli o terminie zapadalności co najmniej 2-letnim, " Ze względu na fakt, iż obrót tradycyjny został przedstawiony szczegółowo w ramach charakterystyki poszczególnych typów normatywnych papierów wartościowych, przedmiotem dalszych rozważań będzie wyłącznie obrót publiczny papierami wartościowymi. 12 Por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Praivo o funduszach imuestycyj-nych. Komentarz, Warszawa 1999, s. 301, nb. 2. w t podczas gdy publiczny obrót dotyczy również rynku pieniężnego, tj. miejsca zawierania transakcji, których przedmiotem są papiery wartościowe charakteryzujące się najwyższym stopniem płynności. Ustawodawca rozszerzył bowiem definicję obrotu publicznego w porównaniu z obszarem rynku kapitałowego, ponieważ ten pierwszy obejmuje także obrót papierami państwowymi, które znajdują się w tym obrocie z mocy prawa. Z punktu widzenia instrumentów, publiczny obrót jest obrotem papierami rynkowymi, głównie o funkcjach lokacyjno-inwes-tycyjnych. Do takich papierów zaliczają się: akcje, obligacje, w tym również obligacje skarbowe oraz listy zastawne. Ponadto publiczny obrót sprzyja kreowaniu tzw. praw pochodnych, z istoty swojej przeznaczonych do ograniczania ryzyka inwestycyjnego, ale poza tym wykorzystywanych jako instrumenty spekulacyjne. Mimo, że publiczny obrót papierami wartościowymi odnosi się zarówno do rynku pieniężnego, jeżeli chodzi o segment rynku obejmujący papiery państwowe, jak i do rynku kapitałowego, trzeba zdecydowanie rozróżnić funkcje obydwu tych rynków. Rynek pieniężny służy pozyskiwaniu środków niezbędnych do pokrywania zapotrzebowania na kapitał obrotowy. W przypadku papierów państwowych z reguły wykorzystywane są one dla pozyskania funduszy niezbędnych dla finasowania deficytu budżetowego. Nie przeszkadza w tym krótki termin zapadalności papierów wartościowych, gdyż przeciwdziała temu mechanizm tzw. rolowania. Na rynku pieniężnym działa także bank centralny, podejmujący działania mające na celu kształtowanie poziomu podaży pieniądza w obrocie. Jakkolwiek nie ma przeszkód, aby publiczny obrót był obrotem krótkoterminowymi papierami wartościowymi, emitowanymi przez przedsiębiorstwa w celu zwiększenia funduszy obrotowych, to jednak ustawodawca pozwolił na przeniesienie tego obrotu poza publiczny obrót. Możliwość wyłączenia obrotu tymi papierami z reżimu publicznego obrotu spowodowana jest nieadekwatnością wymagań formalnych, jakie musi spełnić emitent papierów wprowadzanych do publicznego obrotu, w stosunku do ekonomicznych przesłanek takich emisji. O ile rynek pieniężny jest z reguły rynkiem hurtowym, o tyle rynek kapitałowy, w znaczeniu miejsca emitowania i obrotu papierami średnio- i długoterminowymi, pozostaje rynkiem detalicznym, na którym mogą uczestniczyć nie tylko inwestorzy instytucjonalni, ale również inwestorzy drobni, dysponujący małymi zasobami finansowymi. Publiczny obrót odgrywa istotne znaczenie dla całej gospodarki narodowej. Do jego zasadniczych funkcji zalicza się: Obrót pup a) funkcję mobilizacyjną, zwaną niekiedy funkcją alokacyjną, która pozwala na zamianę kapitału oszczędnościowego na kapitał trwały o charakterze produkcyjnym. Dzięki mechanizmom rządzącym rynkiem kapitałowym możliwe staje się skojarzenie dysponentów wolnymi środkami finasowymi z podmiotami, które zgłaszają zapotrzebowanie na kapitał inwestycyjny; b) funkcję wartościującą, ułatwiającą dokonywanie oceny rentowności konkretnej inwestycji, a tym samym umożliwia ona oszacowanie wartości kapitału finansowego; c) funkcję informacyjną, dzięki której inwestorzy uzyskują pełny i bieżący dostęp do informacji ułatwiającej zrównanie pozycji wszystkich uczestników publicznego obrotu, zapewniając tym samym transparencję rynku, czyli jego przejrzystość. Funkcja informacyjna stanowi fundament funkcjonawania publicznego obrotu i z tego powodu jej przestrzeganie poddane zostało ścisłemu nadzorowi sprawowanemu przez KPWiG. 1.2. Pojęcie normatywne publicznego obrotu papierami wartościowymi Obowiązująca od 3 stycznia 1998 r. ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, stanowiąca zasadniczą regulację w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowym, zastąpiła ustawę z dnia 22 marca 1991 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych (tekst jedn. Dz.U. z 1994 r. Nr 58, póz. 239 ze zm.), która wprowadziła do życia gospodarczego pojęcie publicznego obrotu i nadała kształt polskiemu rynkowi kapitałowemu. Pojęcie publicznego obrotu posiada zatem walor normatywny, gdyż zostało zdefiniowane na gruncie p.o p.o.p.w. Obecnie obowiązująca ustawa z 1997 r. przejęła definicję publicznego obrotu z poprzedniego unormowania. W świetle art. 2 ust. l in principio p.o p.o.p.w. za publiczny obrót papierami wartościowymi uważa się: proponowanie nabycia lub nabywanie emitowanych w serii papierów wartościowych, przy wykorzystaniu środków masowego przekazu albo w inny sposób, jeżeli propozycja skierowana jest do więcej niż 300 osób albo do nie oznaczonego adresata. Aczkolwiek w dalszej części przepisu enume-ratywnie wymienia się stany faktyczne, które nie podpadają pod uznanie ich za publiczny obrót, mimo spełniania kryteriów takiej kwa-lifikaq'i, to jednak podstawowy człon definicji publicznego obrotu stanowi definicja kwalifikowanego proponowania nabycia papierów wartościowych. Definicja, jaką posługuje się ustawodawca, wyraźnie akcentuje zasadnicze kryterium podziału, jakim jest sposób propo- nowania nabycia papierów wartościowych.13 Przez publiczny obrót rozumie się, po pierwsze, każdy sposób, tak stanowczy, jak i niesta-nowczy (oferta, zaproszenie do rokowań oraz przetarg), proponowania nabycia papierów wartościowych, jeżeli propozycja nabycia złożona zostaje przy pomocy środków masowego przekazu, albo też każdy inny sposób złożenia propozycji nabycia, o ile w tym ostatnim przypadku kieruje się ją do więcej niż 300 osób lub też do nie oznaczonego adresata. Po drugie, przez publiczny obrót uznaje się każdy przypadek nabywania papierów wartościowych na skutek propozycji nabycia złożonej w sposób przesądzający o przypisaniu jej kryterium publiczności.14 Ustawodawca bowiem wyraźnie rozróżniał dwa zasadnicze tryby proponowania papierów wartościowych, jeden przy zastosowaniu środków masowego przekazu, drugi zaś występujący w każdym innym przypadku złożenia propozycji nabycia, z tą różnicą, że dla pierwszego trybu nie ma znaczenia, do jakiego kręgu adresatów jest kierowana przedmiotowa propozycja, natomiast w drugim przypadku krąg ten staje się prawnie doniosły. W jednym jak też i w drugim przypadku mamy do czynienia z kryterium „publiczności". Gdy do przekazania propozycji nabycia używa się środków masowego przekazu, o kryterium „publiczności" decyduje właśnie ten tryb przekazania propozycji, jako że zakłada on brak personalnych więzi pomiędzy emitentem papierów wartościowych a osobami, do których kieruje on określonej treści propozycję.15 W drugim przypadku, o publicznym zasięgu decyduje arbitralnie ustalona przez ustawodawcę wielkość („więcej niż 300 osób") albo brak wskazania adresata propozycji, co oznacza, że adresatem jest każdy. W literaturze przedmiotu pojawił się pogląd negujący ustalanie zakresu publicznego zasięgu propozycji nabycia poprzez posłużenie się kryterium środka przekazania propozycji nabycia. W myśl tego stanowiska, prezentowanego przez M. Romanowskiego, za publiczny obrót uznawane są wyłącznie te propozycje nabycia, które skierowane są do więcej niż 300 osób albo do nie oznaczonego adre- 13 W świetle art. l § l ustawy z 1991 r. zachodziła istotna wątpliwość odnośnie kryterium kwalifikacji publicznego obrotu. Było to skutkiem nieprecyzyjnego posłużenia się przez ustawodawcę przecinkiem, który został umiejscowiony przed wyrazami „albo do nie oznaczonego adresata", co mogło sugerować, iż wykorzystanie środków masowego przekazu do składania propozycji nabycia papierów wartościowych decyduje o nabyciu cechy publiczności wówczas, gdy skierowane jest ad incertam personom, nie zaś ze swej istoty zawsze przesądza o uznaniu takiej propozycji nabycia za publiczny obrót. Por. na ten temat R. Jurga, M. Mi-chalski. Papiery wartościowe, op. cit., s. 51. 14 Tak R. Jurga, M. Michalski, Tryby wprowadzania papierów wartościoivych do publicznego obrotu, Glosa 1999, (I) nr 4, s. 6. 15 Tak por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe, op. cit., s. 52. Obrót pap sata, bez względu na sposób ich przedstawienia adresata.'6 Tymczasem takie ujęcie publicznego obrotu pomija normatywne znaczenie prezentacji propozycji za pośrednictwem środków masowego przekazu. Natomiast przy wykładni przepisów prawa nie można pominąć faktu, że skoro ustawodawca wyraźnie wskazał na określony sposób przedstawiania propozycji, to tym samym nadał mu walor kwalifikacji przy ocenie jej publicznego charakteru. Oznacza to, że sposobowi takiemu przydane zostało doniosłe w warstwie normatywnej znaczenie. Jego pominięcie prowadzi w konsekwencji do błędnej interpretacji, gdyż nieuwzględnienie znaczenia zamieszczonej w art. 2 ust. l m principio p.o p.o.p.w. wzmianki na temat środków masowego przekazu, prowadzi do naruszenia zasady racjonalnego ustawodawcy. W świetle powyższych uwag można przyjąć, iż definicja publicznego obrotu obejmuje trzy modelowe stany faktyczne, związane ze składaniem propozycji nabycia papierów wartościowych, do których należą: a) złożenie jej przy wykorzystaniu środków masowego przekazu, czyli bez odwoływania się do kręgu adresatów; b) złożenie jej w każdy inny sposób, jeżeli adresatem tej propozycji są oznaczone osoby w liczbie przekraczającej 300; c) złożenie jej w każdy inny sposób, jeżeli adresat tej propozycji jest nie oznaczony. Zastosowanie kryterium publiczności ma miejsce jedynie w przypadku złożenia pierwszej propozycji nabycia papierów wartościowych. W konsekwencji zaistnienie stanu faktycznego, opisanego w hipotezie art. 2 ust. l in principio p.o p.o.p.w. przesądza o konieczności wdrożenia procedury skutkującej uzyskanie przez przedmiotowe papiery wartościowe szczególnego statusu prawnego, determinującego reżim, jakiemu papiery te mają podlegać. W następstwie złożenia propozycji nabycia, spełniającej kryterium „publiczności", przedmiotowe papiery stają się papierami dopuszczonymi do publicznego obrotu. Od tego momentu poddane są one reżimowi określonemu w przepisach p.o p.o.p.w. aż do utraty przez nie bytu prawnego albo do chwili wycofania ich z publicznego obrotu. Dlatego też każde kolejne nabycie tych papierów musi nastąpić zgodnie z przepisami p.o p.o.p.w. i według zasad wskazanych w tej ustawie. Naruszenie tych zasad oraz reżimu publicznego obrotu jest zaś zagrożone odpowiedzialnością karną, w myśl przepisów rozdziału 11 p.o p.o.p.w. 16 Por. M. Romanowski, Pojecie publicznego obrotu papierami wartościowymi, PPH 1998, nr 5, s. 13 oraz Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 30 i n. W odniesieniu do niektórych stanów faktycznych, gdy spełnione są kryteria „publiczności", ustawodawca wyłączył jednak z mocy prawa stosowanie do nich reżimu publicznego obrotu. Ustawodawca świadomie zrezygnował w stosunku do nich ze szczególnej regulacji prawnej, kierując się przy tym albo interesem gospodarki narodowej, albo specyfiką danej czynności. Do przypadków, kiedy złożenie propozycji nabycia papierów wartościowych nie prowadzi do konieczności zastosowania przepisów p.o p.o.p .w. należą zgodnie z art. 2 ust. l pkt 1-10 p.o p.o.p.w.: a) proponowanie nabycia papierów wartościowych w postępowaniu likwidacyjnym, upadłościowym i egzekucyjnym; b) udostępnianie w procesie prywatyzacji przez Skarb Państwa akcji spółki pracownikom oraz producentom rolnym lub rybakom na trwale związanym z przedsiębiorstwem prywatyzowanej spółki; c) proponowanie przez Skarb Państwa nabycia w procesie prywatyzacji co najmniej 10% akcji danej spółki przez jednego nabywcę; d) proponowanie nabycia akcji spółki powstałej z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, jeżeli stronami umów są: pracownicy tej spółki lub rolnicy indywidualni oraz rybacy, dostarczający surowców, pod warunkiem pozostawania w stosunku umownym z przedsiębiorstwem państwowym przez nieprzerwany okres co najmniej 2 lat przed wpisaniem przekształconej z tego przedsiębiorstwa spółki do rejestru handlowego, narodowe fundusze inwestycyjne; e) proponowanie nabycia papierów wartościowych, opiewających wyłącznie na wierzytelności pieniężne, o terminach zapadalności krótszych niż rok, pod warunkiem, że emitent dokona pisemnego zawiadomienia KPWiG o emisji na 7 dni przed jej rozpoczęciem, przy czym nie dotyczy to praw zbywalnych z papierów wartościowych oraz praw pochodnych, ale jedynie papierów wartościowych emitowanych na mocy ustaw szczególnych; f) proponowanie nabycia nie dopuszczonych do publicznego obrotu akcji spółki publicznej, jeżeli ich nabywanie będzie następowało w trybie wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji; g) proponowanie dotychczasowym akcjonariuszom nabycia w wykonaniu prawa poboru akcji spółki, które nie są dopuszczone do publicznego obrotu; Obrót pap, h) proponowanie nabycia nie dopuszczonych do publicznego obrotu akcji spółki, jeżeli ich nabywanie będzie następować w drodze wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji; i) proponowanie nabycia przez spółkę własnych akcji, czyli w trybie art. 343 § 3 k.h., tj. w celu sprzedaży akcji wydanych w miejsce akcji unieważnionych, i w trybie art. 464 § 3 k.h., tj. w celu nabycia przez spółkę własnych akcji, które następnie mają być przeznaczone na wydanie ich w zamian za akcje spółki przejmowanej. Enumeratywnie wskazane wyjątki od publicznego obrotu nie mogą być w żaden sposób rozszerzane, toteż każdy inny przypadek, gdy spełniać będzie przesłankę „publiczności", w kontekście kwalifikowanego środka przekazu propozycji nabycia papierów lub kwalifikowanego kręgu adresatów tejże propozycji, stanowić będzie publiczny obrót papierami wartościowymi i z tego powodu podlegać będzie reglamentacji administracyjnoprawnej. Analiza stanów wyłączonych z mocy ustawy spod reżimu publicznego obrotu uzasadnia dokonanie ich podziału na dwie zasadnicze grupy, z których jedna obejmuje przypadki obrotu wtórnego, nastomiast drugą stanowią sytuacje zachodzące w ramach obrotu pierwotnego.17 Do obrotu wtórnego zaliczyć więc wypada wyjątki określone w lit. a)-d) oraz w lit. f) oraz i). Obrót pierwotny dotyczy zaś wyjątków wskazanych w lit. e) oraz g). 1.8. Podział publicznego obrotu papierarni wartoeciowyrni Definiując pojęcie publicznego obrotu ustawodawca wprowadził kategorię generalną. Pojęcie powyższe ma charakter pojęcia ogólnego, które dopełniają trzy pojęcia podrzędne, których desygnaty zakreślają granice reżimu prawnego obrotu publicznego papierami wartościowymi. Do pojęć szczegółowych należą zatem pojęcia: obrotu pierwotnego, obrotu wtórnego oraz pierwszej oferty publicznej.18 Definicję publicznego obrotu pierwotnego zawiera art. 4 pkt 6 p.o p.o.p.w., według którego obrotem tym jest proponowanie przez emitenta lub subemitenta usługowego nabycia praw z emitowanych w serii papierów wartościowych nowej emisji lub nabywanie takich praw. Z definicji tej wynika, że za kryterium podstawowe, służące do zakreślenia ram pojęcia obrotu pierwotnego, przyjęto kryterium pod- 17 Por. także A. Szumański, Publiczny obrót papierami wartościowymi a prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych, PPH 1996, nr 11, s. 15. 18 Tak R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe, op. cit., s. 44. młotowe. Dzięki temu możliwe staje się ustalenie zakresu pojęcia obrotu pierwotnego w drodze odwołania się do osoby składającego propozycję nabycia praw z papierów wartościowych. Obrót pierwotny występuje więc wówczas, gdy proponującym, a w konsekwencji także zbywającym prawa z papierów wartościowych, jest emitent tych papierów, czyli podmiot emitujący lub wystawiający te papiery wartościowe we własnym imieniu. Z pozycją emitenta ustawa zrównała również pozycję subemitenta usługowego. Z definicji obrotu pierwotnego wynika zatem, że obejmuje ona: a) propozycje nabycia skierowane przez emitenta w sposób oznaczony w art. 2 ust. l in principio p.o p.o.p.w., czyli przy wykorzystaniu środków masowego przekazu, albo w inny sposób, jeżeli wówczas propozycja przeznaczona jest dla więcej niż 300 osób lub dla nie oznaczonego adresata; b) takie same propozycje nabycia kierowane przez subemitenta usługowego. Złożenie powyższych propozycji zawsze będzie podlegać regułom publicznego obrotu. Niestety, definicja obrotu pierwotnego jest o tyle nieprecyzyjna, że pomija propozycje nabycia adresowane bez wykorzystania środków masowego przekazu do oznaczonego odbiorcy lub do mniej niż 300 osób, gdy jej przedmiotem są papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu. W takich przypadkach, mimo że nie spełnione są przesłanki określone w art. 2 ust. l in principio p.o p.o.p.w. swoje zastosowanie znajduje reżim publicznego obrotu. Jednakże na skutek niewłaściwej redakcji przepisu art. 4 pkt 6 p.o p.o.p.w. wniosek ten wywieść można dopiero w oparciu o reguły wykładni funkcjonalnej. Kolejnym pojęciem, podrzędnym w stosunku do pojęcia publicznego obrotu papierami wartościowymi, jest pojęcie publicznego obrotu wtórnego. Według art. 4 pkt 7 p.o p.o.p.w. obrót wtórny stanowią przypadki składania propozycji nabycia papierów wartościowych oraz nabywania tych papierów przez osoby inne niż emitent tych papierów oraz subemitent usługowy. Z definicji ustawowej obrotu wtórnego wynika, że swoim zasięgiem obejmuje on czynności podejmowane w ramach składania propozycji nabycia papierów wartościowych oraz te czynności, których skutkiem jest przejście praw z papierów wartościowych. Podobnie jak w przypadku definicji obrotu pierwotnego również i przy obrocie wtórnym ustawodawca odwołuje się do kryterium podmiotowego, chociaż ujmuje go od strony negatywnej. Zabieg ten nie wydaje się właściwy, ponieważ pozostawia poza obszarem obrotu wtórnego m.in. sytuację zbywania przez spółkę akcyjną akcji własnych, które nabyła ona zgodnie z art. 365 § l k.h., a także sytuacje, kiedy następuje przeniesienie praw z akcji, które spółka nabyła zgodnie z art. 464 § 3 k.h. celem wydania ich akcjonariuszom spółki przejmowanej. Ażeby ustalić właściwy zasięg pojęcia obrotu wtórnego trzeba, po pierwsze, odwołać się do wykładni art. 4 pkt 6 w zw. z art. 4 pkt 4 p.o p.o.p.w. Za punkt wyjścia przyjąć należy założenie, że obrót wtórny nie obejmuje przypadków zaliczanych do obrotu pierwotnego. Skoro zaś w obrocie pierwotnym emitent proponuje nabycie praw o charakterze warunkowym, które przekształcą się w prawa bezwzględne dopiero z momentem objęcia papierów przez pierwszych nabywców, to w konkluzji uznać wypada, że obrót wtórny dotyczy proponowania nabycia papierów składanego przez emitenta, wówczas, gdy jego propozycja odnosi się do papierów już istniejących. Oznacza to, że emitent nie występuje wówczas w związku z kreacją papierów wartościowych. Taka postać obrotu wtórnego nie może wystąpić w przypadku obligacji, ponieważ zgodnie z art. 25 ust. l u. oblig. emitent może nabywać własne obligacje tylko celem umorzenia. Oznacza to zatem prawny zakaz zbywania przez niego tych papierów innym podmiotom. Podobnie sytuacja przedstawia się w przypadku certyfikatów inwestycyjnych funduszy mieszanych, które mogą je nabywać wyłącznie po to, ażeby dokonać ich umorzenia. Inne rozwiązanie przewidział ustawodawca odnośnie certyfikatów inwestycyjnych funduszy zamkniętych. Artykuł 88 u. o fund. inwest. wprowadza bowiem zakaz nabywania przez fundusz własnych certyfikatów. Nie można z tego wszakże wywodzić, że emitent ex definitione nie może podejmować czynności prowadzących do przejścia praw z nabytych pręż siebie „własnych" papierów wartościowych, gdyż taka sytuacja jest możliwa i wpisuje się w logikę obrotu wtórnego, nawet jeżeli ustawodawca określone działanie emitenta wyłączył spod reżimu publicznego obrotu (por. np. art. 2 ust. l pkt 9 p.o p.o.p.w., który odnosi się do zbywania akcji nabytych zgodnie z art. 365 § l k.h.). Podobnie też w przypadku subemitenta usługowego, aby właściwie zakreślić granice obrotu wtórnego trzeba posłużyć się definicją subemisji usługowej z art. 4 pkt 11 p.o p.o.p.w. w związku z pojęciem obrotu pierwotnego. W tym świetle obrotem wtórnym nie będzie także proponowanie nabycia papierów przez subemitenta usługowego, który objęte przez siebie papiery wartościowe zbywa innym podmiotom w wykonaniu umowy o subemisję usługową. Chociaż ustawodawca nie wyznaczył zakresu obrotu wtórnego poprzez odwołanie się do każdej propozycji nabycia (nabywania) papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, tym niemniej właśnie w ten sposób należy rozumieć obrót wtórny. Co więcej obrót wtórny obejmuje nie tylko czynności zbycia papierów wartościowych, ale także inne czynności prowadzące do przejścia praw z tych papierów na inne podmioty. Obrót ten dokonuje się zawsze w ramach obrotu publicznego, czyli o jego zaistnieniu nie przesądza treść (co do oznaczenia adresata) składanej propozycji nabycia oraz sposób jej złożenia, lecz przedmiot, czyli papiery wartościowe znajdujące się w publicznym obrocie. Można zatem stwierdzić, że papiery wartościowe, które uzyskały status dopuszczonych do publicznego obrotu, zostają niejako „skażone", a przymiot ten utrzymuje się względem nich przez cały czas, przez który pozostają one w obrocie publicznym. Akcentuje to wyraźnie ustawa, która posługuje się terminem „obrót wtórny" nie zaś pojęciem „wtórny obrót publiczny". Na obrót wtórny składają się natomiast, w świetle art. 89 p.o p.o.p.w. różnego rodzaju czynności prawne, stanowiące źródło nabycia praw ze wskazanych papierów wartościowych, przy czym nie ma żadnego znaczenia, czy np. umowy sprzedaży papierów wartościowych zawierane są na rynku regulowanym, czy też poza tym rynkiem (art. 89 ust. l pkt l p.o p.o.p.w.). Następnym pojęciem dopełniającym pojęcie publicznego obrotu jest pojęcie pierwszej oferty publicznej. Pojęcie to wypada zakwalifikować jako kolejny segment publicznego obrotu papierami wartościowymi. Pojęcie „pierwszej oferty publicznej" jest zatem pojęciem podrzędnym wobec generalnego pojęcia „publicznego obrotu", które z kolei jest konkretyzowane przez pojęcia obrotu wtórnego, pierwotnego oraz wspomnianej pierwszej oferty. Pierwsza oferta publiczna występuje wówczas, gdy istniejące już papiery wartościowe, wyemitowane w obrocie niepublicznym, oferowane są po raz pierwszy do nabycia w obrocie publicznym, czyli propozycja nabycia spełnia kryterium „publiczności", określone w art. 2 ust. l in principio p.o p.o.p.w. Pojęcie pierwszej oferty publicznej zostało zatem zrelacjonowane do papierów już skutecznie wykreowanych, aczkolwiek objętych nie w związku z ich wprowadzeniem do publicznego obrotu. Przedmiotem pierwszej oferty publicznej mogą być wszystkie typy papierów wartościowych, o których mowa w art. 3 ust. l p.o p.o.p.w. Stąd następstwem jej przeprowadzenia niekoniecznie musi być uzyskanie przez emitenta statusu spółki publicznej. Przedmiotem pierwszej oferty publicznej mogą być papiery tego samego typu, jednakże wyemitowane i objęte przed wprowadzeniem kolejnej emisji po raz pierwszy do publicznego obrotu. Ponadto, pierwsza oferta publiczna może dotyczyć papierów innego typu, np. obligacji, które wyemitowane zostały w obrocie niepublicznym, podczas gdy ich emitentem była spółka publiczna bądź też spółka, która uzyskała ten status w związku z przeprowadzeniem kolejnych emisji akcji. Obrót pup 1.4-. Zasady publicznego obrotu papierami wartościowy mi Publiczny obrót z uwagi na szczególną regulację prawną, jakiej został poddany, oparty jest na kilku fundamentalnych zasadach wyznaczających charakter tego obrotu jako obrotu szczególnego rodzaju. Przestrzeganie tych zasad nadzorowane jest przez KPWiG, a ich naruszenie wywiera skutki w sferze prawa cywilnego, administracyjnego lub karnego. Świadczy to o doniosłości, jaką ustawodawca przyznał wspomnianym zasadom. Takie znaczenie wspomnianych zasad wynika stąd, iż wyznaczają one ustrój publicznego obrotu papierami wartościowymi. Do zasad publicznego obrotu należą: a) zasada konstytutywnego charakteru zapisu na rachunku papierów wartościowych, b) zasada przymusu maklerskiego, c) zasada przymusu rynku regulowanego w ramach obrotu wtórnego, d) zasada dualizmu reglamentacji obrotu na rynku regulowanym w przypadku papierów prywatnych i komunalnych, e) zasada przymusu rozliczania transakacji zawartych na rynku regulowanym przez KDPW S.A., f) zasada transparencji (przejrzystości) rynku. Zasada konstytutywnego charakteru zapisu na rachunku papierów wartościowych oznacza, że zapis na tym rachunku ma podstawowe znaczenie dla powstania przedmiotu publicznego obrotu. Zgodnie z art. 7 ust. 2 p.o p.op.w. prawa z papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu powstają z chwilą zapisania ich po raz pierwszy na rachunku. Ratio legis tego przepisu sprowadza się do tego, że zapisowi na rachunku papierów wartościowych przyznaje moc sprawczą dla powołania do życia przedmiotu obrotu. Należy dobitnie stwierdzić, iż zapis ten w żaden sposób nie kreuje prawa. Z momentem zapisania na rachunku, prawa podmiotowe, które powstają w sposób wskazany przez ustawodawcę w przepisach szczególnych, regulujących dany typu normatywny papierów wartościowych, są przenoszone zgodnie z reżimem publicznego obrotu, czyli w drodze zapisów na rachunkach papierów wartościowych (zob. art. 7 ust. 3 zd. l p.o p.o.p.w.). Funkqę pierwszego zapisu egzemplifikuje szczególnie wyraziście przykład papierów deklaratywnych (np. akcji). Prawo akcyjne, którego treść wyznacza statut spółki powstaje już z momentem dokonania odpowiedniej rejestrami (spółki lub podwyższenia kapitału akcyjnego). Jednakże do momentu pierwszego zapisu na rachunku prawo to nie może być przenoszone inaczej jak w drodze przelewu wierzytelności. Tym samym nie może być też przedmiotem obrotu na rynku regulowanym. Dopiero z chwilą jego pierwszej rejestracji na rachunku papierów wartościowych podlega regułom przenoszenia praw z papierów wartościowych w publicznym obrocie'. Powiązanie zapisu z ukonstytuowaniem się przedmiotu publicznego obrotu widoczne jest w warstwie językowej, gdyż ustawodawca w art. 7 ust. 2 p.o p.o.p.w. świadomie posłużył się sformułowaniem „prawa z papierów wartościowych". Zasada przymusu maklerskiego oznacza, iż czynności podejmowane w ramach publicznego obrotu wymagają pośrednictwa maklerskiego. Jedynie wówczas, gdy ustawa wyraźnie tak stanowi, przymus maklerski nie obowiązuje. Zasadę powyższą wyraża już art. 5 p.o p.o.p.w., który odnosi przymus maklerski zarówno do obrotu wtórnego, jak też i do obrotu pierwotnego oraz pierwszej oferty publicznej. Przymus maklerski nie obowiązuje natomiast w stosunku do obrotu papierami państwowymi, ponieważ z mocy art. 6 ust. l p.o p.o.p .w. obrót papierami wartościowymi emitowanymi przez Skarb Państwa oraz NBP odbywa się bez obligatoryjnego pośrednictwa spółek i banków prowadzących działalność maklerską. Oznacza to, że obrót papierami państwowymi jest obrotem swobodnym tak dla emitenta, jak i dla nabywców takich papierów wartościowych. Ponadto, przymus maklerski został wyłączony również w przypadku dokonywania przez osoby fizyczne czynności prawnych prowadzących do przeniesienia praw z papierów wartościowych między nimi (por. art. 89 ust. l pkt l lit. a) p.o p.o.p.w.). Zasada przymusu rynku regulowanego w ramach obrotu wtórnego oznacza, że poza wyjątkami enumeratywnie wskazanymi w ustawie, obrót publiczny odbywać się może wyłącznie na rynku regulowanym. Ustawa nie pozostawia uczestnikom obrotu swobody w wyborze miejsca zawierania transakcji, których przedmiotem są prawa z papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. Wtórny obrót papierami wartościowymi może odbywać się tylko w formach określonych przez ustawodawcę, pozwalających na zachowanie kontroli nad tym obrotem. Dlatego też obrót wtórny realizowany jest na rynku regulowanym, tworzonym przez giełdę papierów wartościowych oraz rynek pozagiełdowy. Przymus rynku regulowanego oznacza, że nie tylko transakcje, ale również i inne czynności prowadzące do przeniesienia prawa z papierów wartościowych muszą być dokonywane za pośrednictwem rynku regulowanego. Jedynie w przypadkach enuemaratywnie wskazanych w ustawie możliwe jest odstępstwo od obowiązku korzystania z rynku regulowanego. Obrót paf. Do wyjątków tych zaliczają się: a) przenoszenie praw z papierów wartościowych: - bezpośrednio miedzy osobami fizycznymi (art. 89 ust. l pkt l lit. a) p.o p.o.p.w.), - między podmiotem dominującym a podmiotem zależnym (art. 89 ust. l pkt l lit b) p.o p.o.p.w.), - wchodzących w skład zbywanego przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 55' k.c. (art. 89 ust. l pkt l lit. c) p.o p.o.p.w.), - w trybie określonym przepisami prawa upadłościowego i w postępowaniu egzekucyjnym (art. 89 ust. l pkt l lit. d) p.o p.o.p.w.), - w drodze dziedziczenia (art. 89 ust. l pkt l lit. e) p.o p.o.p.w.), - w ramach systemu zabezpieczenia płynności rozliczania transakcji na zasadach określonych przez KDPW S.A. (art. 89 ust. l pkt l lit. f) p.o p.o.p.w.), - w związku z przenoszeniem papierów wartościowych stanowiących zabezpieczenie o charakterze osobistym lub rzeczowym, ustanowionym zgodnie z przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 60 ust. l pkt l p.o p.o.p.w.; b) przenoszenie praw z papierów wartościowych obciążonych zastawem w celu zaspokojenia zastawnika uprawnionego na podstawie innych ustaw do korzystania z takiego trybu zaspokojenia (art. 89 ust. 2 p.o p.o.p.w.). Przepis ten odwołuje się do dwóch sytuacji. Pierwszą z nich stanowi zaspokojenie pozaeg-zekucyjne zastawnika zgodnie z art. 335 k.c., w myśl którego, jeżeli wierzytelność pieniężna zabezpieczona zastawem jest już wymagalna, zastawnik może żądać, aby zastawca przeniósł na niego wierzytelność obciążoną, pod warunkiem, że jest ona wierzytelnością pieniężną, do wysokości wierzytelności zabezpieczonej. Dotyczy to zatem papierów wartościowych reprezentujących wierzytelności pieniężne. Druga sytuacja, do której odwołuje się przepis wyłączający przymus rynku regulowanego w związku z zaspokojeniem zastawnika, dotyczy zastawu rejestrowego. Według art. 22 ust. l ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów przeniesienie przedmiotu zastawu na zastawnika wymaga, w przypadku papierów dopuszczonych do publicznego obrotu, zawarcia w umowie za-stawniczej odpowiedniego zastrzeżenia, przyznającego zastawnikowi możliwość zaspokojenia się we wspomniany sposób. Za każdym wszakże razem do przeniesienia praw z papierów wartościowych, na których ustanowiono zastaw, niezbędne jest uzyskanie odpowiedniego zezwolenia KPWiG; c) przeniesienie praw z papierów wartościowych na podstawie zezwolenia KPWiG, udzielanego albo na prowadzenie przez dom maklerski lub bank poza rynkiem regulowanym wtórnego obrotu papierami wartościowymi (art. 92 p.o p.o.p.w.), albo na dokonanie jednorazowego przeniesienia praw z papierów wartościowych, w następstwie zawartej umowy sprzedaży lub zamiany, darowizny bądź też innej czynności prawnej. Zasada dualizmu reglamentacji obrotu na rynku regulowanym obowiązuje w odniesieniu do papierów wartościowych prywatnych oraz komunalnych, a nie stosuje się jej wobec papierów państwowych z racji dopuszczenia tych papierów do publicznego obrotu z mocy prawa. W trakcie postępowania KPWiG dokonuje badania ograniczającego się do stwierdzenia, czy wniosek oraz dołączone do niego wymagane przez prawo załączniki spełniają wymogi wskazane przez ustawę, a także czy prospekt emisyjny bądź memorandum informacyjne zostały sporządzone w sposób rzetelny. KPWiG nie dokonuje natomiast oceny merytorycznej wniosku o wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu. Drugi etap reglamentacji odbywa się w związku z dopuszczaniem papierów wartościowych do obrotu na konkretnym segmencie rynku regulowanego, czyli na giełdzie papierów wartościwych bądź na rynku. Wówczas też kontrola sprawowana przez właściwe organy spółek prowadzących dany segment rynku regulowanego poza kontrolą formalną nosi również znamiona kontroli merytorycznej, w trakcie której poddaje się ocenie celowość dopuszczenia danych papierów na określony rynek. Zasada przymusu rozliczania transakcji zawartych na rynku regulowanym przez KDPW S.A. wypływa z regulacji zawartej w art. 7 ust. 5 p.o p.o.p.w., którego korelatem pozostaje art. 126 ust. 2 pkt 4 p.o p.o.p.w. Ze względu na znaczenie rynku regulowanego, ustawodawca nakazał, aby wszystkie transakcje na nim zawierane były rozliczane przez centralną instytucję depozytowo-rozliczeniową. Potwierdzając doniosłość tego rozwiązania, ustawa w art. 126 ust. 2 pkt 4 zastrzegła do zadań ustawowych KDPW S.A. właśnie tę czynność, odbierając zatem innym podmiotom możliwość podejmowania działań w tym zakresie. Jest to więc przykład zastrzeżenia monopolu ustawowego na rzecz wskazanej przez ustawodawcę instytucji. Stąd art. 7 ust. 5 p.o p.o.p.w. stanowi, że zapis na rachunku papierów wartościowych, dokonywany w następstwie zawartej uprzednio transakcji na rynku regulowanym, może mieć miejsce dopiero po rozliczeniu tej transakcji w KDPW S.A. Tym samym skutek rozporządzający zostaje wstrzymany do momentu wskazanego przez ustawę. Rozliczenie transakcji zawieranych na rynku regulowanym następuje w terminach standardowych, ustalanych dla poszczególnych rynków Obrót papli przez Zarząd KDPW S.A. Bez rozliczenia danej transakcji przez Krajowy Depozyt nie jest możliwe zapisanie na rachunku nabywcy praw z papierów, które były przedmiotem transakcji. Rozliczenie transakcji wyraża stan, w którym spełnione zostały świadczenia obydwu stron umowy, czyli zarówno świadczenie pieniężne, jak i świadczenie niepieniężne („rzeczowe"). Wymiana świadczeń następuje więc zgodnie z zasadą jednoczesności świadczeń, o której mowa w art. 488 § l k.c. Zasada jednoczesności świadczeń określana jest w nomenklaturze rynku papierów wartościowych jako zasada delwery uersus pay-ment (tzw. DvP). Obowiązywanie zasady jednoczesności świadczeń ma na celu wyeliminowanie ryzyka nieotrzymania przedmiotu świadczenia przez stronę, która wykonała ciążący na niej obowiązek określonego zachowania. Nad przestrzeganiem tej zasady czuwa KDPW S.A. Zasada transparencji rynku wyraża zasadniczy postulat publicznego obrotu, zgodnie z którym wszyscy jego uczestnicy powinni mieć zapewniony jednakowy dostęp do tej samej informacji w tym samym czasie. Zważywszy na fakt, iż publiczny obrót koncentruje się na rynku regulowanym, z zasady przejrzystości uczyniono jeden z elementów konstytuujących rynek regulowany. Zgodnie więc z art. 4 pkt 14 p.o p.o.p.w. przez rynek ten rozumie się system obrotu papierami wartościowymi zorganizowany w taki sposób, że przy kojarzeniu ofert nabycia i zbycia tych papierów zapewniony jest powszechny i równy dostęp do informacji rynkowej w tym samym czasie oraz zachowane są jednakowe warunki nabywania i zbywania tych papierów wartościowych. Zasada transparencji narzuca więc konieczność upu-bliczniania przez emitentów papierów wszelkich informacji, co odbywa się z wykorzystaniem raportów bieżących oraz raportów okresowych. Upublicznianie to powinno być realizowane w taki sposób, żeby zapewnić dostęp do tych informacji wszystkim, bez względu na ich status prawny oraz ekonomiczny. Dlatego też ustawa nakazuje przekazywanie ich równocześnie do KPWiG oraz do spółki prowadzącej rynek regulowany, na którym papiery wartościowe danego emitenta są notowane (art. 81 ust. l p.o p.o.p.w.). Poza tym powyższe informacje trafiają także do agencji informacyjnej, dzięki czemu zaistnieją one w środkach masowego przekazu. Zasada transparencji wymaga również, aby przekazywać do wiadomości publicznej informacje na temat zmian danych zawartych w prospektach emisyjnych bądź memorandach informacyjnych. Dzięki temu uczestnicy obrotu uzyskują stały dostęp do zaktualizowanych informacji, na podstawie których podejmują decyzje inwestorskie. 2. Status papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu 2.1. Pojęcie papierów wgrtościowgch dopuszczonych do publicznego obrotu Ustawa — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi wprowadza pojęcie papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. Status papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu mogą uzyskać papiery wartościowe w rozumieniu przepisów p.o p.o.p.w. Na gruncie ustawy pojęcie papieru wartościowego używane jest w znaczeniu znacznie szerszym niż znaczenie, jakie przyznaje się temu pojęciu w rozumieniu właściwym na tle przepisów k.c. Za papiery wartościowe art. 3 p.o p.o.p.w. uznaje trzy kategorie przedmiotów obrotu. Pierwszą stanowią papiery wartościowe emitowane na podstawie przepisów ustaw szczególnych, należące do konkretnych typów normatywnych. Do drugiej kategorii zalicza się zbywalne prawa majątkowe wynikające z papierów wartościowych tworzących pierwszą grupę. Do takich praw majątkowych należą m.in. prawo poboru i prawo do dywidendy w przypadku akcji oraz prawo do odsetek w przypadku obligacji. Trzecią kategorię stanowią tzw. prawa pochodne, czyli prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny papierów wartościowych będących papierami mieszczącymi się w pierwszej bądź drugiej kategorii (zob. pkt 5). Przez dopuszczenie do publicznego obrotu należy rozumieć stan permanentny, powstały na skutek bądź to działania emitenta (co ma miejsce w przypadku papierów państwowych), bądź to działania organu administracji państwowej, oznaczający objęcie danych przedmiotowych papierów wartościowych reżimem prawnym, określonym w art. 7 p.o p.o.p.w. Dopuszczenie papierów wartościowych może następować z mocy ustawy lub na podstawie decyzji KPWiG. Z mocy art. 62 ust. l p.o p.o.p.w. do publicznego obrotu dopuszczone są papiery wartościowe państwowe, czyli papiery emitowane przez Skarb Państwa oraz NBP. Pozostałe kategorie papierów wartościowych, obejmujące papiery prywatne oraz komunalne, mogą uzyskać status dopuszczonych do publicznego obrotu w rezultacie ich wprowadzenia do publicznego obrotu. Wprowadzenie stanowi ogół czynności podejmowanych w związku ze składaniem propozycji nabycia papierów wartościowych spełniającej znamiona „publiczności". Niekiedy jednak wpro- Obrót pap wadzenie papierów wartościowych nie odbywa się w powiązaniu z propozycją nabycia papierów wartościowych, lecz wiąże się z wprowadzeniem papierów wartościowych, objętych jeszcze w obrocie niepublicznym, do obrotu na rynku regulowanym. Zatem spośród stanów faktycznych, analizowanych w świetle art. 2 ust. l p.o p.o.p.w., wyróżnić można trzy stany modelowe, z których jeden zachodzi wówczas, gdy propozycja nabycia papierów wartościowych składana jest w sposób czyniący zadość kryteriom publiczności w rozumieniu ustawy, drugi obejmuje sytuacje, gdy propozycja nabycia nie mieści się w hipotezie art. 2 ust. l m principio p.o p.o.p.w., trzeci natomiast dotyczy sytuacji, gdy propozycja nabycia może, chociaż nie musi, spełniać kryterium publiczności. W pierwszej grupie mieszczą się: a) sukcesywne zawiązanie spółki akcyjnej (zawiązanie publiczne), przeprowadzane w trybie art. 316 § 2 k.h.; b) podwyższenie kapitału akcyjnego spółki publicznej (por. pkt 3.2.), zarówno w trybie prawa poboru, jak też z wyłączeniem prawa poboru, jeżeli propozycja nabycia akcji spełnia kryterium publiczności; c) propozycja nabycia certyfikatów inwestycyjnych w funduszach inwestycyjnych zamkniętych oraz mieszanych; d) publiczna subskrypcja obligacji, o której mowa w art. 9 ust. l pkt l u. oblig. (co należy odnieść także do listów zastawnych). Drugą grupę stanowią przypadki: a) podwyższania kapitału akcyjnego spółki publicznej, które realizowane jest w trybie wykonania prawa poboru oraz z jego wyłączeniem, jeżeli propozycja nabycia akcji nie jest składana w sposób publiczny; b) składania propozycji nabycia akcji spółki niepublicznej, obligacji oraz listów zastawnych, jeżeli dokonywana jest ona w sposób niepubliczny. Jedynie wówczas emitentowi (wprowadzającemu) przysługuje prawo wyboru odnośnie reżimu, jakiemu mają podlegać papiery będące przedmiotem propozycji. Do trzeciej grupy należy składanie propozycji nabcia tzw. praw pochodnych. Z uwagi na regulację zawartą w art. 3 ust. 3 p.o p.o.p.w., mocą której do praw majątkowych (wierzytelności), dla których ustalenie wysokości przedmiotu świadczenia (pieniężnego bądź niepieniężnego) uzależnione zostało pośrednio lub bezpośrednio od ceny papierów wartościowych, stosuje się przepisy dotyczące papierów wartościowych, każda propozycja zawarcia umowy kreującej prawa pochodne, nawet gdy składana jest w sposób nie spełniający kryterium publiczności, musi zostać poddana regułom publicznego obrotu, albowiem jedynie w jego ramach obrót tymi wierzytelnościami odbywa się w oparciu o regulację z art. 7 p.o p.o.p.w. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy propozycja nabycia złożona została w sposób określony w art. 2 ust. l in pńncipio p.o p.o.p.w., ponieważ zawsze jej prezentacja wymaga administracyjnego wprowadzenia praw pochodnych do publicznego obrotu. Z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony uczestnikom obrotu, czynności podejmowane przez emitenta lub wprowadzającego papiery wartościowe podlegają ocenie dokonywanej przez KPWiG co do ich zgodności z przepisami prawa. Chodzi przy tym nie tylko o przepisy ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, ale również przepisy ustaw szczególnych, stanowiących podstawę kreacji konkretnych typów normatywnych papierów wartościowych. Wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu wymaga zatem uzyskania zgody KPWiG lub braku jej sprzeciwu w przypadku zawiadomienia, o którym mowa w art. 63 ust. l p.o p.o.p.w. Dlatego też w literaturze przedmiotu wyróżnia się dwa tryby wprowadzenia papierów wartościowych do publicznego obrotu, do których należą: a) tryb zwykły, o którym mowa w art. 61 ust. l p.o p.o.p.w., b) tryb uproszczony, określony w art. 63 ust. l p.o p.o.p.w.19 Wprowadzanie papierów wartościowych do publicznego obrotu w trybie decyzji KPWiG jest przejawem reglamentacyjnej działalności, jaką w zakresie publicznego obrotu sprawuje KPWiG. Zgoda KPWiG stanowi władcze działanie organu administracyjnego, skierowane na wywołanie indywidualnie oznaczonych skutków prawnych. Wydawana jest ona w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, chociaż materialnoprawną podstawę stanowi art. 61 ust. l p.o p.o.p.w. Przedmiotem decyzji KPWiG w sprawie wprowadzenia papierów wartościowych do publicznego obrotu jest rozstrzygnięcie co do stosowania do obrotu danymi papierami wartościowymi przepisów ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Znaczenie każdorazowego rozstrzygnięcia re-glamentacyjnego, dokonywanego przez Komisję, podkreśla art. 165 p.o p.o.p.w., który przewiduje sankcję karną za składanie propozycji nabycia papierów w sposób publiczny bez wymaganej zgody. Drugi z wyszczególnionych w ustawie trybów wprowadzania papierów wartościowych do publicznego obrotu przewidziany został w celu uproszczenia procedury, jaką musi przejść emitent w związku z podejmowanymi przez niego działaniami polegającymi na wprowadzaniu określonych papierów wartościowych do publicznego ob- ''' Tak por. R. Jurga, M. Michalski, Tryby wprowadzania papierów wartościowych do publicznego obrotu, Glosa 1999, (I) nr 5, s. 11 i n. Obrót papi rotu. Tryb uproszczony nie jest jednak właściwy dla wszystkich emi-tentów czy wprowadzających, lecz jedynie dla tych, którzy spełniają określone w ustawie wymagania. Po pierwsze, przedmiotem wprowadzenia w tym trybie mogą być papiery wartościowe tylko tych emi-tentów, którzy już podlegają obowiązkom informacyjnym wynikającym z ustawy, a czas ten wynosi co najmniej 36 miesięcy. Po drugie, warunkiem skutecznego wprowadzenia papierów wartościowych w trybie uproszczonym jest złożenie, najpóźniej na 21 dni przed rozpoczęciem subskrypcji lub sprzedaży papierów, zawiadomienia do KPWiG o jej rozpoczęciu. Jeżeli na skutek tak złożonego zawiadomienia KPWiG nie wyda sprzeciwu, wtedy zawiadomienie o emisji wywołuje takie same skutki jak wyrażenie zgody przez Komisję na wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu. Status papierów dopuszczonych do publicznego obrotu decyduje o zastosowaniu w stosunku do takich papierów jako właściwego im reżimu prawnego odnoszącego się wyłącznie do papierów zdematerializowanych. Wydanie przez KPWiG decyzji o wyrażeniu zgody na wprowadzenie papierów do obrotu publicznego lub też niezgłoszenie przez nią w przewidzianym terminie sprzeciwu w stosunku do oznaczonych papierów wartościowych wyemitowanych jeszcze w obrocie niepublicznym, skutkuje stosowanie do tych papierów innych przepisów niż przepisy, które dotychczas określały ich status i regulowały zasady obrotu prawami inkorporowanymi w tych papierach. Natomiast w przypadku papierów wartościowych kreowanych dopiero w obrocie publicznym, zakończenie procedury administracyjnej jest warunkiem podjęcia przez emitenta dalszych działań zmierzających do uzyskania przez papiery będące przedmiotem postępowania administracyjnego bytu prawnego. Z chwilą wykreowania tych papierów stają się one papierami wartościowymi, odnośnie których jedynym właściwym reżimem prawnym, określającym zasady obrotu tymi papierami, jest reżim publicznego obrotu. Nie można jednak wywodzić z tego wniosku, iż papiery dopuszczone do publicznego obrotu nie mogą stracić swojego statusu prawnego. Papiery takie mogą bowiem zostać wycofane z publicznego obrotu. O ile dla pierwszej grupy papierów będzie to powrót do pierwotnego ich statusu, o tyle dla papierów wykreowanych w publicznym obrocie będzie to status zupełnie nowy, wymagający nadania im formy materialnej. Do czasu jednak wycofania z publicznego obrotu, jak również utraty bytu prawnego, wszystkie papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu pozostają zapisane w prowadzonej przez KPWiG/ zgodnie z art. 88 p.o p.o.p.w. ewidencji papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. 2.2. Szczególny status państwowych papierów wartościowych Na gruncie p.o p.o.p.w. wyróżnić można, w oparciu o kryterium reżimu prawnego, dwie kategorie papierów wartościowych, z których jedną tworzą papiery prywatne oraz komunalne, podczas gdy drugą stanowią tzw. papiery państwowe.20 Za papiery państwowe uznaje się papiery wartościowe emitowane w związku z realizacją funkcji publicznych, zwłaszcza o charakterze ogólnogospodarczym, przez działające w imieniu Skarbu Państwa naczelne organy administracji rządowej oraz centralny bank państwa. Emitentem papierów państwowych może być zatem albo Skarb Państwa, reprezentowany przez właściwego ministra, albo NBP. Niewątpliwie papiery państwowe zaliczyć można do szerszej grupy papierów publicznych, obejmującej nadto papiery wartościowe emitowane przez jednostki samorządu terytorialnego, związki tych jednostek oraz miasto stołeczne Warszawę (obligacje komunalne). Mimo to wydzielenie tej kategorii nie posiada żadnego znaczenia prawnego, gdyż tylko papiery państwowe traktowane są przez ustawodawcę w sposób szczególny, podczas gdy papiery komunalne poddane zostały reżimowi właściwemu papierom prywatnym. Papierów państwowych nie można ujmować jako jednorodnej kategorii papierów wartościowych, ponieważ różnią je zarówno funkie gospodarcze, które papiery te mają spełniać, odmienność przyczyn, dla których zostały one wyemitowane oraz zróżnicowany zakres praw inkorporowanych w tych papierach. W świetle tego ostatniego kryterium podziału wskazać można na wielość typów papierów państwowych skarbowych, gdyż nie zawsze ucieleśniają one określoną wierzytelność pieniężną, a to z uwagi na różnorodność ich funkcji gospodarczych. Papiery te mają bowiem służyć wykonaniu przez Skarb Państwa rozmaitych zobowiązań publicznych, i z tego względu w obrębie tej kategorii papierów państwowych nie należy posługiwać się jednorodnym kryterium funkcji prawnych, wobec czego nie jest możliwe wyznaczenie ich wspólnej cechy poza wskazaniem emitenta. Natomiast papiery emitowane przez NBP są zawsze papierami in-korporującymi wierzytelności pieniężne, co jednoznacznie wynika z funkcji, jakie papiery te realizują w związku z wykonywaniem przez bank centralny jego zadań ustawowych w zakresie polityki pieniężnej (por. art. 227 ust. l Konstytucji RP21). M Por. M. Michalski, Status państwowych papierów wartościowych w świetle ustawy z dnia 11 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami ivartościowymi, PUC 1999, nr l, s. 5. 21 Dz.U. Nr 78, póz. 483. Obrót pap Normatywne podstawy emisji papierów państwowych tworzą dwa akty prawne: ustawa z dnia 26 listopada 1997 r. o finasach publicznych, odnosząca się do tzw. papierów skarbowych oraz ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, regulująca zagadnienia emisji papierów banku centralnego. Spośród papierów państwowych najistotniejsze zadanie przypada papierom skarbowym, opiewającym na świadczenia pieniężne i emitowanym przez ministra właściwego do spraw budżetu. Natomiast papiery skarbowe, opiewające na świadczenia niepieniężne, emituje minister właściwy do spraw Skarbu Państwa, działający w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw budżetu (zob. część ósma, rozdział 2). Szczególna pozycja, jaką przyznał ustawodawca papierom państwowym, widoczna jest już w przypadku ich statusu w publicznym obrocie. Otóż na podstawie art. 62 ust. l p.o p.o.p.w. papiery te zostały z mocy tejże ustawy dopuszczone do publicznego obrotu. A zatem w stosunku do nich nie stosuje się żadnej procedury oceniania działań podejmowanych przez emitenta w związku z ich wprowadzaniem do publicznego obrotu. Papiery państwowe pozostają w publicznym obrocie od momentu ich kreacji i nie mogą być z tego obrotu wycofane ani na skutek interwencji emitenta, ani też na mocy decyzji KPWiG. Chociaż papiery państwowe dopuszczone zostały do publicznego obrotu z mocy ustawy, to jednak w myśl art. 62 ust. 2 p.o p.o.p.w. ich emitent ma obowiązek powiadomić o emisji takich papierów KPWiG. Obowiązek powiadamiania KPWiG o emisji papierów państwowych ma charakter następczy w stosunku do przeprowadzonych emisji i służy uaktualnianiu prowadzonej przez Komisję ewidencji papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. Niedokonanie zawiadomienia KPWiG o emisji papierów państwowych nie oznacza, że wobec papierów danej emisji wyłączony zostaje reżim publicznego obrotu, tak jak to ma miejsce w przypadku papierów wartościowych opiewających wyłącznie na wierzytelności pieniężne o krótkich terminach realizacji, które mogą być zwolnione z reżimu publiczego obrotu pod warunkiem wcześniejszego powiadomienia KPWiG (art. 2 ust. l pkt 6 p.o p.o.p.w.). Odmienność uregulowania statusu papierów państwowych, w stosunku do pozostałych papierów znajdujących się w publicznym obrocie, wyraża się w przyznanej emitentowi tych papierów swobodzie odnośnie wyboru systemu depozytowego. Zgodnie z art. 6 ust. 2 p.o p.o.p.w. emitent papierów państwowych może dokonać wyboru systemu ich rejestracji. Może przy tym skorzystać albo z systemu depozytowego, prowadzonego przez KDPW S.A., albo z systemu odrębnego, prowadzonego przez NBP. Wyjątkowe potraktowanie przez ustawodawcę papierów państwowych przejawia się także w tym, że ustawa zezwala na odstępstwo od zasady obligatoryjnego pośrednictwa maklerskiego. Oznacza to, iż stronami transakcji, mających za przedmiot takie papiery, mogą być podmioty inne niż prowadzące działalność maklerską (art. 6 ust. l p.op.o.p.w.). Niemniej jednak pośrednictwo domów maklerskich i banków prowadzących działalność maklerską będzie konieczne w sytuacji, gdy papiery państwowe będą przedmiotem obrotu na rynku regulowanym. Ustawodawca pozostawił emitentowi papierów państwowych wybór co do rynku, na jakim mają być one przedmiotem obrotu. W związku z tym dopuszczalne są dwa rozwiązania. Pierwsze polega na wprowadzeniu takich papierów na rynek regulowany. Istotą tego rynku jest nie tylko wyłączność podmiotów uprawnionych do jego prowadzenia, takich jak spółki prowadzące giełdy papierów war-tośiowych, czy rynek pozagiełdowy, ale także powszechność dostępu do informacji w tym samym czasie, dla wszystkich uczestników obrotu. Drugie rozwiązanie opiera się na wyłączeniu w stosunku do papierów państwowych przymusu rynku regulowanego. Wówczas wtórny obrót tymi papierami może dokonywać się w ramach rynku zorganizowanego, prowadzonego głównie przez emitenta lub inny podmiot (np. tzw. agenta emisji), albo może też mieć charakter obrotu niezorganizowanego, a zatem swobodnego (wolnego), gdzie transakcje zawierane są bezpośrednio przez uczestników obrotu. Jeżeli chodzi o rynek zorganizowany, nie podlega on takim restrykcyjnym założeniom jak rynek regulowany, a jego kształt stanowi pochodną warunków emisji danych papierów państwowych. Obrotem zorganizowanym, aczkolwiek nie odbywającym się na rynku regulowanym, będzie obrót papierami państwowymi, prowadzony przez Giełdę Papierów Wartościowych w Warszawie S.A., jednakże z zastrzeżeniem że obrót ten nie odbywa się na rynku giełdowym. Podstawę takiego rozwiązania stanowi art. 184 ust. l p.o p.o.p.w., w myśl którego do Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. nie znajduje zastosowania przepis art. 98 ust. 2 p.o p.o.p.w., ograniczający przedsiębiorstwo spółki prowadzącej giełdę papierów wartościowych jedynie do giełdy w rozumieniu rynku regulowanego. S. Emitenc? papierów wartościowych 3.1. Zagadnienia ogólne Zasadniczym kryterium wyróżniania emitenta jest relacja, jaka zachodzi między nim a papierami wartościowymi. Emitent podejmuje bowiem działania w celu skutecznego wykreowania papierów, czyli Obrót pap jego status kształtuje się jeszcze przed momentem uzyskania przez nie bytu prawnego. Nie jest on natomiast „właścicielem" papierów wartościowych, i w oparciu o to kryterium odróżnić go należy od wprowadzającego papiery wartościowe do publicznego obrotu. Wprowadzającym jest więc zawsze „właściciel" papierów, który występuje do KPWiG z wnioskiem o wyrażenie zgody na wprowadznie tychże papierów do publicznego obrotu. Wprowadzający występuje w sytuacji pierwszej oferty publicznej, kiedy składa po raz pierwszy propozycję nabycia należących do niego papierów wartościowych. Wprowadzającym będzie także podmiot, który podejmuje działania mające na celu uzyskanie przez należące do niego papiery wartościowe statusu papierów dopuszczonych do publicznego obrotu, aby uczynić z nich przedmiot obrotu na rynku regulowanym. Emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu można podzielić na dwie grupy, posługując się kryterium statusu wyemitowanych przez nich papierów. Pierwszą grupę stanowią: Skarb Państwa oraz NBP, będący emitentami papierów wartościowych o szczególnym statusie w publicznym obrocie (por. pkt2.2.). Drugą grupę tworzą podmioty emitujące papiery, których wprowadzenie do publicznego obrotu odbywa się w trybie administracyjnym. Emitentami tymi są: spółki akcyjne, emitujące akcje lub obligacje, podmioty wymienione w art. 2 u. oblig., emitujące obligacje przemysłowe bądź komunalne, banki hipoteczne, emitujące listy zastawne, a także fundusze inwestycyjne zamknięte oraz mieszane, emitujące certyfikaty inwestycyjne. Przepisy p.op.o.p.w. przyznają szczególną pozycję prawną emitentowi papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. Uzyskanie przez papiery wartościowe statusu dopuszczonych do publicznego obrotu prowadzi do nałożenia na ich emitenta obowiązków, jakim nie podlega on w obrocie niepublicznym. Są to obowiązki dwojakiego rodzaju: pierwszy polega na zawarciu z KDPW S.A. umowy o uczestnictwo i związanych z tym obowiązkach emitenta jako uczestnika KDPW, drugi obejmuje rozmaite obowiązki informacyjne, jakim emitent papierów wartościowych musi sprostać pod sankcją odpowiedzialności administracyjnej. Do zasadniczych obowiązków informacyjnych należy: a) przekazywanie informacji bieżących, b) przekazywanie informacji okresowych, c) przekazywanie informacji o wszelkich zdarzeniach, które mogłyby w sposób znaczący wpłynąć na cenę bądź wartość papieru wartościowego. Zakres informacji bieżących i okresowych określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie rodzaju, for- my i zakresu informacji bieżących i okresowych oraz terminów ich przekazywania przez emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu (Dz.U. Nr 163, póz. 1160). Informacje te przekazywane są w postaci raportów: bieżących, kwartalnych, półrocznych 'i rocznych. Rozporządzenie szczegółowo wylicza kategorie zdarzeń, o zaistnieniu których emitent zobowiązany jest poinformować KPWiG, a także spółkę prowadzącą giełdę lub rynek po-zagiełdowy oraz agencję informacyjną w raportach bieżących. Do zdarzeń tych należą m.in. nabycie lub zbycie aktywów o znacznej wartości, zawarcie, wypowiedzenie lub rozwiązanie znaczącej umowy, podjęcie decyzji o zamiarze emisji obligacji, czy też o zamiarze umorzenia akcji. Raporty bieżące przekazywane są przez emitenta w trakcie danego roku, z reguły w ciągu 24 godzin od zaistnienia zdarzenia lub powzięcia przez emitenta informacji na ten temat. Natomiast raporty okresowe służą do przekazywania informacji finansowych i dlatego też prezentują dane ujęte w sposób porównawczy z analogicznym okresem roku poprzedniego. O ile rozporządzenie typizuje określone zdarzenia, o zaistnieniu których emitent musi przekazać informację, o tyle w przypadku zdarzeń mogących wpłynąć na cenę lub wartość danych papierów, emitentowi pozostawiono swobodę w ocenie tego zdarzenia. Stąd emitent decyduje wówczas, czy określone zdarzenie jest na tyle istotne, że może wpłynąć na wartość bądź cenę jego papierów oraz czy powinno się o tym zdarzeniu poinformować Komisję. Poza obowiązkami informacyjnymi, odnoszącymi się do działalności emitenta, zobowiązany jest on do aktualizowania treści prospektu emisyjnego, jeżeli w czasie jego ważności dane w nim zawarte ulegną zmianie. Ustawodawca przypisał obowiązkom informacyjnym wyjątkową rolę, jako że ich wykonywanie decyduje o realizacji istotnej dla publicznego obrotu zasady przejrzystości. Dlatego też sposób wykonywania obowiązków informacyjnych poddany został nadzorowi KPWiG. Komisja kontroluje prawidłowości wykonywania przez emitentów obowiązków informacyjnych określonych w przepisach p.o p.o.p.w. W szczególności decyduje ona, czy wykonanie przez emitenta obowiązków informacyjnych, wynikających z art. 81 p.o p.o.p.w., mogłoby w sposób istotny naruszyć interes gospodarczy emitenta, gdyż stanowi to wówczas przesłankę zwolnienia emitenta z obowiązku przekazania tych informacji spółce prowadzącej giełdę, na której notowane są papiery wartościowe emitenta, lub spółce prowadzącej dla tych papierów rynek pozagiełdowy, a także wskazanej przez Komisję agencji informacyjnej. Natomiast w razie naruszenia obowiązku przekazywania wymaganych przez prawo informacji Komisja może uchylić decyzję Obrót papi o wyrażeniu zgody na wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu bądź nałożyć karę pieniężną do wysokości 500 000 zł lub też uchylić zgodę na wprowadzenie i nałożyć karę pieniężną równocześnie. W razie naruszania obowiązków informacyjnych wynikających z art. 81 p.o p.o.p.w. i przepisów wydanych na podstawie art. 81 ust. 5 p.o p.o.p.w. oraz obowiązków informacyjnych dotyczących emitentów papierów wartościowych wprowadzanych wyłącznie do wtórnego obrotu na regulowanym rynku pozagiełdowym, wynikających z przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 2 p.o p.o.p.w.. Komisja może dodatkowo zobowiązać emitenta do niezwłocznego opublikowania w dwóch dziennikach ogólnopolskich wymaganych przez prawo informacji. S.2. Spółka publiczna Spośród emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu szczególną pozycję przyznano spółkom akcyjnym, których akcje pozostają w publicznym obrocie. Zgodnie z nomenklaturą stosowaną na gruncie p.o p.o.p.w. spółki te określane są mianem spółek publicznych. Przez spółkę publiczną rozumie się każdą spółkę akcyjną, której akcje przynajmniej jednej emisji posiadają status papierów dopuszczonych do publicznego obrotu (art. 4 pkt 9 p.o p.o.p.w.). Oznacza to, że spółką publiczną będzie zarówno spółka akcyjna, powstała w trybie publicznej subskrypcji, czyli zgodnie z art. 316 § l w zw. z § 2 k.h., jak również spółka akcyjna powstała w drodze zawiązania łącznego, bądź w następstwie przekształcenia się spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną, zgodnie z przepisami działu XIII k.h., jeżeli: a) wyemitowane przez nią akcje, które zostały objęte, w związku z pierwszą ofertą publiczną lub z wprowadzeniem ich do publicznego obrotu wyłącznie na rynku regulowanym, albo b) spółka dokona podwyższenia kapitału akcyjnego w drodze emisji nowych akcji, o ile jej realizacja nastąpi w trybie publicznej subskrypcji (por. art. 438 k.h.), do czego niezbędne jest wydanie zgody przez KPWiG, lub dokona podwyższenia kapitału akcyjnego w drodze emisji nowych akcji w trybie realizacji prawa poboru przez dotychczasowych akcjonariuszy na podstawie zgody Komisji. Spółki publiczne podlegają zróżnicowanym obowiązkom, które można podzielić na dwie grupy. Pierwsza obejmuje obowiązki dotyczące wszystkich spółek publicznych, natomiast druga odnosi się do obowiązków właściwych jedynie tym spółkom publicznym, które mają siedziby na terenie RP. Pierwszą grupę tworzą następujące obowiązki: a) informacyjne, które mają charakter czasowy, jak obowiązek upublicznienia prospektu bądź memorandum informacyjnego, a także ich aktualizacji (art. 75, 79, 81 ust. l pkt l p.o p.o.p.w,), lub charakter stały, jak obowiązki składania informacji bieżących i okresowych, a także obowiązek informowania o wszystkich zdarzeniach mogących w sposób istotny wpłynąć na cenę lub wartość akcji (art. 81 ust. l pkt 2 i 3 p.o p.o.p.w.). Do obowiązków informacyjnych należy ponadto obowiązek przekazywania przez spółkę publiczną agencji informacyjnej, spółce prowadzącej giełdę lub rynek pozagiełdowy regulowany informacji na temat osiągnięcia lub przekroczenia przez dany podmiot na skutek nabycia akcji tej spółki 5 lub 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu, oraz informacji na temat zbycia przez podmiot posiadający co najmniej 5 lub 10% ogólnej liczby głosów takiej liczby akcji, która powoduje zmniejszenie jego stanu posiadania akcji poniżej 5 lub 10% głosów (art. 148 ust. l w zw. z art. 147 pkt l p.o p.o.p.w.). Do obowiązków informacyjnych zaliczyć trzeba także obowiązek przekazywania Komisji wykazu akcjonariuszy uprawnionych do udziału w walnym zgromadzeniu spółki publicznej, ze wskazaniem liczby akcji i głosów przysługujących każdemu z tych akcjonariuszy, którzy złożyli w spółce świadectwo depozytowe zgodnie z art. 11 ust. l p.o p.o.p.w. lub są wpisani do księgi akcyjnej. Każdorazowo po odbyciu walnego zgromadzenia spółka publiczna powinna również informować Komisję oraz agencję informacyjną o akcjonariuszach posiadających co najmniej 5% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu (por. art. 148 pkt 3 p.o p.o.p.w.); b) związane z realizacją praw akcyjnych, jak obowiązek zamieszczania w uchwale walnego zgromadzenia o podziale zysku terminu wypłaty dywidendy oraz daty ustalenia prawa do dywidendy (por. art. 355 § 4 k.h.) oraz obowiązek realizacji prawa poboru w trybie określonym w art. 4371 k.h. Do drugiej grupy zaliczyć należy trzy obowiązki, spośród których dwa pierwsze pozostają ze sobą ściśle powiązane. Pierwszym jest obowiązek nadrzędny, polegający na konieczności wprowadzania do publicznego obrotu przez spółki publiczne, które mają siedziby na terenie RP, wszystkich kolejnych emisji akcji następujących po emisji akcji, które jako pierwsze akcje danej spółki zostały wprowadzone do publicznego obrotu ( art. 84 ust. l p.o p.o.p.w.). Drugi obowiązek wynika z pierwszego i odnosi się wyłącznie do przypadku emisji przez spółkę publiczną obligacji zamiennych na akcje, jeżeli emisja tych obligacji dokonywana jest w trybie niepublicznym, czyli zgodnie z art. 9 ust. l pkt 2 u. oblig. Trzeci obowiązek, jaki ustawodawca nakłada na spółki publiczne mające siedzibę na terytorium RP, dotyczy nie wszystkich spółek publicznych, ale jedynie tych, które zamierzają uczestniczyć w sponsorowanych emisjach kwitów depozytowych, opiewających na emitowane przez te spółki akcje. Artykuł 96 p.o p.o.p.w. wprowadza wymóg uzyskania przez spółkę publiczną zgody KPWiG na zawarcie umowy depozytowej z bankiem depozytowym, na mocy której wystawiane są kwity depozytowe, chyba że emisja kwitów obejmie nie więcej niż 25% akcji danej spółki. Obrót akcjami spółki publicznej, dopuszczonymi do publicznego obrotu, podlega szczególnej regulacji prawnej. Jej wyrazem są obowiązki nałożone na inwestorów w związku z nabywaniem takich akcji. Obowiązki te można podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa obejmuje obowiązki następcze w stosunku do czynności nabycia akcji, mające charakter stricte informacyjny. Natomiast drugą grupę tworzą obowiązki uprzednie, ponieważ ich spełnienie rozpoczyna procedurę nabywania akcji, o ile wystąpią warunki przewidziane przez ustawę. Generalnie ustawodawca posługuje się instytucją progów liczbowych, jako kryterium odpowiedniego zakwalifikowania określonych działań inwestora. Jeżeli chodzi o zakres następczych obowiązków informacyjnych inwestora, został on zdefiniowany w art. 147 p.o p.o.p.w. Zgodnie z tym przepisem następczy obowiązek informacyjny ciąży na każdym kto: a) w wyniku nabycia akcji spółki publicznej osiągnął bądź przekroczył 5 albo 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu; b) posiadał przed zbyciem akcje spółki publicznej zapewniające co najmniej 5 bądź 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu, zaś w wyniku zbycia akcji stał się posiadaczem akcji zapewniających mu odpowiednio nie więcej niż 5 bądź nie więcej niż 10% ogólnej liczby głosów; c) posiadając dotychczas akcje dające mu ponad 10% ogólej liczby głosów w wyniku nabycia albo zbycia akcji zmienił stan swojego posiadania o co najmniej 2% ogólnej liczby głosów, bez względu czy nastąpiło to na skutek jednej, czy też kilku transakcji. Ten, kogo stan posiadania akcji spółki publicznej uległ w wyniku dowolnego zdarzenia prawnego zwiększeniu bądź zmniejszeniu, obowiązany jest poinformować o tym fakcie KPWiG, Urząd Ochrony Konsumentów i Konkurencji oraz spółkę prowadzącą rynek regulowany, jeżeli akcje danej spółki publicznej są przedmiotem obro- tu na takim rynku. Obowiązek poinformowania obejmuje: informację na temat liczby aktualnie posiadanych akcji, liczby głosów przypadających z tych akcji i informację o procentowym udziale tych głosów w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu, jaka przypada ze wszystkich akcji danej spółki. Powyższe informacje przekazywane są do KPWiG, Urzędu OKiK oraz do spółki publicznej w terminie 4 dni od dnia dokonania na rachunku papierów wartościowych nabywcy (zbywcy) odpowiedniego zapisu kształtującego jego aktualny stan posiadania. Chociaż problematyka związana z nabywaniem akcji spółki publicznej w liczbie powodującej powstanie obowiązku informacyjnego następczego uregulowana została w rozdziale 9 p.o p.o.p.w. noszącym tytuł „Znaczne pakiety akcji", tym niemniej dotyczy ona takich wielkości, które nie wymagają objęcia ich szczególną reglamentacją prawną. Reglamentacja ta przewidziana jest natomiast w stosunku do procedury nabycia znacznych pakietów akcji sensy stricto. Obowiązki o charakterze uprzednim związane są z nabywaniem tzw. znacznych pakietów akcji w ścisłym tego słowa znaczeniu. Dotyczy to dwóch sytuacji. Pierwsza obejmuje stany prowadzące do osiągnięcia lub przekroczenia odpowiednio 25, 33 lub 50% ogólnej liczby głosów. Drugą stanowi przypadek nabycia pakietu akcji przyznającego co najmniej 10% ogólnej liczby głosów. Jeżeli chodzi o osiągnięcie bądź przekroczenie zakreślonego przez ustawodawcę progu ilościowego, art. 149 p.o p.o.p.w. stwierdza, że każdy, kto zamierza osiągnąć lub przekroczyć ten próg powinien powiadomić o tym KPWiG oraz uzyskać odpowiednią zgodę Komisji. Z przepisu art. 149 p.o p.o.p.w. wynika, że wiąże on doniosłość prawną nie tyle z faktem powstania zamiaru osiągnięcia albo przekroczenia w wyniku nabycia akcji określonego progu, ile z podjęciem czynności skierowanych na realizację tego zamierzenia.22 Sam akt powzięcia zamiaru nie może skutkować określonymi obowiązkami oraz reglamentacyjnymi działaniami organu administracyjnego. Dlatego skutki prawne związane z naruszeniem powyższego obowiązku pojawią się wówczas, gdy podjęto już jakieś czynności zmierzające do dokonania nabycia akcji." Ustawa rozróżnia dwa skutki prawne niewykonania obowiązku zawiadomienia KPWiG o zamiarze nabycia oraz nabycia bez otrzymania zgody Komisji. Z jednej strony, skutki te oddziałują w sferze stosunków cywilnoprawnych i polegają na bezskuteczności wykonywania prawa głosu z tak nabytych akcji. Z drugiej strony, skutki na- 22 Tak por. G. Domański (w:) A. Chłopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, nb. l, s. 1302. 3 Ibidem. ruszenia obowiązku z art. 149 ust. l p.o p.o.p.w. mają charakter sankcji karnej w postaci kary grzywny do l 000 000 zł (por. art. 168a p.o p.o.p.w.). Zawiadomienie KPWiG o zamiarze nabycia akcji powinno być dokonane zgodnie ze wzorem określonym w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 listopada 1998 r. w sprawie określenia wzoru zawiadomienia o zamiarze nabycia akcji spółki publicznej w liczbie powodującej osiągnięcie lub przekroczenie odpowiednio 25, 33 lub 50% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy oraz sposobu dokonania tego zawiadomienia (Dz.U. Nr 146, póz. 948). Powinno ono wskazywać cel nabycia oraz zawierać informacje, na podstawie których KPWiG może dokonać oceny wpływu zamierzonego nabycia na gospodarkę narodową i interes państwa. KPWiG rozpatrując wniosek o udzielenie zgody na nabycie może: a) udzielić przedmiotowej zgody albo b) odmówić udzielenia zgody. Decyzja w sprawie odmowy udzielenia zgody podejmowana jest wówczas, gdy nabycie akcji spowodowałoby naruszenie przepisów prawa lub zagrażałoby ważnemu interesowi państwa bądź gospodarki narodowej. Kolejnym przypadkiem nabywania znacznych pakietów akcji jest nabycie akcji zapewniających co najmniej 10% ogólnej liczby głosów. Ustawa nie wymaga, ażeby nabycie to nastąpiło w drodze jednej transakcji. W myśl art. 151 p.o p.o.p.w. nabycie pakietu akcji, przyznającego co najmniej 10% ogólnej liczby głosów spółki publicznej, dotyczy każdego przypadku nabycia bez względu na to, iloma głosami nabywca dysponował przed nabyciem.24 Nabycie takiego pakietu akcji może odbyć się tylko w drodze publicznych wezwań do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji. Treść wezwań i szczegółowy sposób ich ogłaszania reguluje rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 1998 r. w sprawie wzorów wezwań do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej, szczegółowego sposobu ich ogłaszania oraz warunków nabywania akcji w wyniku tych wezwań (Dz.U. Nr 148, póz. 967). Z obowiązku nabycia znacznego pakietu akcji, dającego co najmniej 10% ogólnej liczby głosów, wyłączono nabycie w obrocie pierwotnym oraz pierwszej oferty publicznej. Akcje spółki publicznej mogą być wykorzystane dla emitowania za granicą innych papierów wartościowych, określanych mianem kwitów depozytowych. Kwity depozytowe opierają się na konstrukcji 24 Por. także M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 770. papiem wartościowego opiewającego na inny papier wartościowy." Emisja kwitów realizowana jest w interesie zarówno podmiotów poszukujących efektywnego kapitału, którym powyższy mechanizm zapewnia pozyskanie środków bez konieczności przeprowadzania emisji papierów wartościowych na rynkach obcych, jak również w interesie inwestorów, gdyż uzyskują oni zgodną z prawem ich miejsca zamieszkania (siedziby) gwarancję zwrotu zainwestowanych środków. Dzięki temu rozwiązaniu ci ostatni otrzymują papiery wartościowe denominowane w walucie miejscowej (lub w dolarach), przy czym ich emisja poddana jest znanym i akceptowanym przez tych inwestorów regułom, zastępującym zasady prawa kraju, w którym środki finansowe nabywców kwitów depozytowych są ostatecznie lokowane. Podmiotem, który uzyskuje środki z tytułu emisji kwitów depozytowych, jest spółka publiczna, chociaż nie jest ona jednoczesnym emitentem kwitów. Istota kwitów depozytowych sprowadza się do tego, że stanowią one papier wartościowy w rozumieniu ustawodawstwa kraju, w którym siedzibę ma bank depozytowy, będący ich emitentem. Z punktu widzenia konstrukcji prawnej kwity depozytowe inkorporują prawo do jednej lub wielu akcji wyemitowanych przez spółkę, której siedziba położona jest w innym kraju niż kraj siedziby banku depozytowego. Liczbę akcji ucieleśnionych w jednym kwicie depozytowym określają warunki emisji kwitów. Jeden kwit może więc reprezentować prawo do jednej lub do większej liczby akcji. Nie można również wykluczyć sytuacji, kiedy jeden kwit depozytowy ucieleśniał będzie ułamkową wielkość w stosunku do jednej akcji. Zasadniczy podział kwitów depozytowych opiera się na kryterium geograficznym. Na jego podstawie rozróżnia się Amerykańskie Kwity Depozytowe (Ameńcan Depositary Receipts), emitowane w USA i przeznaczone dla tamtejszych inwestorów oraz Globalne Kwity Depozytowe (Global Depositary Receipts), będące przedmiotem obrotu na innych rynkach.26 Mając na uwadze funkcje prawne, kwity depozytowe stanowią typ papierów wartościowych inkorporujących prawo do innego typu papieru wartościowego. Posiadaczowi kwitu depozytowego przysługuje zatem prawo żądania umorzenia kwitu w zamian za wydanie mu akcji, na jakie papier ten opiewa bądź prawo żądania sprzedaży 8 Na ten temat por. m.in. M. Grzybczyk, Emisja huitów depozytowych, Warszawa 1997; M. Michalski (w:) A. Chłopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolew-ski. Prawo o publicznym obrocie, s. 860 i n. oraz M. Wierzbowski, Kwity depozytowe (ADR-y i GDR-y) sposobem na pozyskiwanie kapitałów zagranicznych, Mon. Prawn 1995, nr 11. 26 Niekiedy też nazywane są one IDR (Intemational Depositary Recepts), por. M. Wierzbowski, Problemy obrotu prawami do polskich papierów wartościowi/ch na rynkach obcych, PiP 1994, nr 5. Obrót pap danych akcji na rynku lokalnym i wypłacenia mu otrzymanej z tego tytułu kwoty sprzedaży. W tym drugim przypadku przysługuje mu zdolność rozporządzania akcjami, na jakie kwity depozytowe są wymieniane w związku z ich umorzeniem. Konstrukcja kwitów depozytowych opiera się więc na powierniczym wykonywaniu praw z papierów wartościowych, na jakie dany kwit opiewa. Należy jednak zaznaczyć, że w świetle prawa polskiego uprawnionym z akcji nadal pozostaje podmiot, na rachunku którego papiery te są zapisane, a którym jest bank depozytowy. Rachunek papierów wartościowych prowadzi dla banku depozytowego tzw. bank-powiemik, działający na podstawie odpowiedniego zezwolenia KPWiG albo na prowadzenie działalności maklerskiej, albo na prowadzenie rachunku papierów wartościowych (por. także rozdział 4, pkt 1.1.). Kwity depozytowe emitowane za granicą, reprezentujące prawa do akcji polskich spółek, nie stanowią papierów wartościowych w świetle obowiązującej w prawie polskim zasady numerus ciausus papierów wartościowych.27 W ramach rozważań na temat istoty jurydycznej kwitów depozytowych w literaturze prawniczej pojawił się pogląd uznający kwity depozytowe opiewające na akcje polskich spółek publicznych za znaki legitymacyjne.28 Z poglądem tym nie można się zgodzić, gdyż jeżeli chodzi o kwalifikację prawną tych kwitów depozytowych przepis art. 96 p.o p.o.p.w. nie przesądza w żaden sposób ich natury prawnej. Jego ratio legis sprowadza się do objęcia reglamentacją określonych działań spółki publicznej. Chodzi więc o możliwość zawierania przez spółki publiczne umów z podmiotami, które są identyfikowane poprzez odesłanie do kwitów depozytowych. Niemniej jednak celem tej regulacji nie jest unormowanie zagadnienia kwitów depozytowych, gdyż tę kwestę ustawodawca polski pozostawił poza sferą swojej aktywności, jako że zagadnienie to należy do właściwości prawa obcego. Prawo polskie w żaden sposób nie może zatem służyć do oceny charakteru oraz funkcji prawnych kwitów depozytowych, gdyż pozostaje to domeną prawa obcego. 3.3. Szczególne kategorie ernitentów Szczególną rolę pośród emitentów papierów wartościowych przypisać trzeba funduszom inwestycyjnym, działającym w oparciu 27 Inaczej, błędnie M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, s. 489. Wbrew temu co autor ten sugeruje ustawodawca polski nie uznał kwitów depozytowych za papiery wartościowe, ale jedynie wskazał, iż za takie mogą być uznane przez ustawodawstwo zagraniczne. 28 Tak por. A. Szumański (w:) W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998,s.521. Obrót papi> o przepisy ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych. Jeżeli chodzi o status emitenta papierów wartościowych, znajdujących się w publicznym obrocie, przysługuje on tylko funduszom inwestycyjnym zamkniętym oraz mieszanym, gdyż tylko one emitują certyfikaty inwestycyjne, stanowiące papiery wartościowe. Fundusz inwestycyjny jest osobą prawną typu zakładowego, której przedmiotem działalności jest wyłącznie lokowanie środków pieniężnych zebranych publicznie w papiery wartościowe i inne wskazane przez ustawodawcę prawa majątkowe. Z tych względów fundusze inwestycyjne zaliczane są do kategorii instytucji zbiorowego inwestowania.29 Pozyskanie przez fundusze inwestycyjne środków następuje w drodze emisji certyfikatów inwestycyjnych.30 Działalność funduszy inwestycyjnych podlega szczególnemu nadzorowi ze strony KPWiG, która wydaje zezwolenie na utworzenie funduszu (art. 11 u. o fund. inwest.) oraz sprawuje stały nadzór nad jego funkcjonowaniem (na temat certyfikatów inwestycyjnych zob. część ósma, rozdział 4). Kolejnym typem szczególnego emitenta papierów wartościowych znajdujących się w publicznym obrocie, jest bank hipoteczny. Bank hipoteczny jest bankiem specjalistycznym, działającym w formie spółki akcyjnej na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o list. zast. Bank hipoteczny może być spółką publiczną, gdy jego akcje zostaną wprowadzone do publicznego obrotu. Wówczas poza przepisami ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych oraz ustawy — Prawo bankowe, będą miały do niego zastosowanie przepisy o publicznym obrocie. Akcje banku hipotecznego nie muszą znaleźć się w publicznym obrocie. Do publicznego obrotu mogą być natomiast wprowadzone listy hipoteczne emitowane przez bank hipoteczny celem pozyskania środków na prowadzenie przez niego akcji kredytowej. W takim wypadku bank hipoteczny będzie co prawda podlegał przepisom o publicznym obrocie, zwłaszcza w zakresie obowiązków informacyjnych, jakie ciążą na każdym emitencie, ale nie będzie miał statusu spółki publicznej. Dlatego też nie będzie go obowiązywała zasada wprowadzenia do publicznego obrotu każdej kolejnej emisji akcji. mnym szczególnym typem emitenta jest dom maklerski. Na podstawie art. 29 ust. l p.op.o.p.w. dom maklerski działa zawsze w formie spółki akcyjnej. Jego akcje mogą być więc wprowadzone do publicznego obrotu. Wówczas też uzyska on status spółki publicznej i podlegać będzie takim samym regulacjom co pozostałe spółki tego rodzaju z wyłączeniem przepisów o znacznych pakietach akcji, gdyż 29 Por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. cit., s. l i n. 30 Nie dotyczy to funduszy otwartych oraz specjalistycznych. art. 50 p.o p.o.p.w. przewiduje w tym zakresie rozwiązania szczególne. Nie ma także przeszkód, aby dom maklerski emitował obligacje, które będą wprowadzone do publicznego obrotu. 4-. Obrót papierami wartościowymi dopuszczonymi do publicznego obrotu 4-.1. Zasada przenoszenia praw z papierów wartościowych w publicznym obrocie Aktualnie obowiązująca ustawa wprowadziła nową zasadę przenoszenia praw z papierów wartościowych w stosunku do zasady wyrażonej na gruncie ustawy z dnia 21 marca 1991 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych. Poprzednia ustawa statuowała konsensualną zasadę przenoszenia praw, zgodnie z którą prawa z papierów przechodziły na nabywcę z chwilą zawarcia umowy. W świetle obowiązujących przepisów podstawowe znaczenie dla przejścia prawa z papierów wartościowych odgrywa odpowiedni zapis na rachunku papierów wartościowych. Zapisowi temu przyznano walor konstytutywny w podwójnym znaczeniu. Po pierwsze, kreuje on prawa, a mówiąc językiem ustawy, papiery wartościowe, przy czym należy to rozumieć w tym sensie, że zapis na rachunku prowadzi do powstania prawa jako przedmiotu obrotu. Po drugie, zapis na rachunku papierów wartościowych rejestruje dane prawo na rzecz osoby, dla której rachunek ten jest prowadzony. Skuteczne przeniesienie tego prawa wymaga zatem dopełnienia określonych czynności związanych z rejestracją danego prawa na innym rachunku papierów wartościowych. Konstytutywny charakter zapisu na rachunku papierów wartościowych odróżnia go zdecydowanie od zapisu dokonywanego w poprzednim stanie prawnym. W świetle konstrukcji konsensualnego przenoszenia prawa z papierów wartościowych, zapis na rachunku miał jedynie funkcję ewidencyjną i stwierdzał tylko nabycie prawa na mocy czynności konsensualnej (solo consensu). Waga, jaką przyznano zapisowi na rachunku papierów wartościowych, jest pochodną dematerializacji papierów wartościowych. Brak nośnika materialnego powoduje bowiem, że tracą na znaczeniu aktualne w obrębie obrotu tradycyjnego reguły oparte na aspekcie prawnorzeczowym. W przypadku papierów zdematerializowanych, brak materialnego substratu wymusza odmienny tryb postępowania. Odpada zatem właściwa wszystkim postaciom papierów wartościo- wych przesłanka wręczenia dokumentu nabywcy. Zapis na rachunku papierów wartościowych tworzy więc nowy stan prawny, przy czym jeśli jest to pierwszy zapis dokonany w systemie, prowadzi on wówczas do powstania prawa w obrocie, a zatem powoduje zaistnienie przedmiotu publicznego obrotu, zaś jeżeli jest to kolejny już zapis tego prawa, wówczas przypisuje on owo prawo danemu uprawnionemu. Koncepcja konsensualności czynności prowadzącej do przejścia prawa z papierów wartościowych w publicznym obrocie poddana została zdecydowanej krytyce.31 W ramach tej koncepcji umowa przenosząca prawa z papierów miała podwójny skutek, podczas gdy przedmiotu umowy nie można było zidentyfikować pod względem tożsamości, jako że papiery wartościowe w publicznym obrocie cechują się zamiennością. Z tego powodu do przeniesienia prawa wymagane było w świetle art. 155 § 2 zd. l k.c. wskazanie przedmiotu umowy, co z punktu widzenia zasad funkcjonowania publicznego obrotu było niemożliwe, ponieważ w publicznym obrocie nie ma możliwości fizycznego wydzielenia wskazanych papierów wartościowych spośród wszystkich papierów oznaczonych tym samym kodem. Przeciwną w stosunku do koncepcji konsensualnej jest koncepcja oparta na elemencie cjuasi realnym, który pozwala na oznaczenie przedmiotu obrotu poprzez jego wskazanie od strony podmiotu uprawnionego. Elementem tym, porównywanym z wydaniem dokumentu w obrocie tradycyjnym, jest zapis na rachunku papierów wartościowych. Zasadę tę wyraża art. 7 ust. 2 p.o p.o.p.w., w myśl którego prawa z papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu powstają z chwilą zapisania ich na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem rachunku. Zapis na rachunku pozwala na skonkretyzowanie tożsamości przedmiotu obrotu, który ze swojej natury, a zwłaszcza z uwagi na cechę za-mienności, może być kwalifikowany na takich samych zasadach jak rzeczy oznaczone co do gatunku. Przeniesienie prawa z papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu następuje więc nie solo consensu, tj. z mocy samej umowy, lecz wymaga zaistnienia obok umowy również i innej przesłanki, jaką jest przedmiotowy zapis na rachunku papierów wartościowych. Zapis na rachunku stano- 31 Por. zwłaszcza E. Pustoła, L. Sobolewski, Projekt nowego prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Rzeczpospolita 1996, nr 108, a także L. Sobolewski, Przenoszenie praw z papierów wartościowych wedhig nowego Prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi — artykuł polemiczny, Mon. Prawn. 1997, nr 8. Zdecydowanie za koncepcją konsensualną opowiada się M. Romanowski, Przenoszenie praw z papierów wartościowych w świetle projektu nowelizacji ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Mon. Prawn. 1997, nr 4. Obrót pa wi więc zdarzenie nie określone przez strony, ale wynikające z przepisów bezwzględnie obowiązujących, od którego ustawa uzależnia skuteczne nabycie prawa z papierów zdematerializowanych. Zawarcie umowy o przeniesienie papierów wartościowych (umowa sprzedaży, zamiany, darowizny) wywołuje jedynie skutek zobowiązujący, wobec czego nie prowadzi do skutku rozporządzającego. Skutek rozporządzający zostanie osiągnięty wtedy, gdy w danym stanie faktycznym zaistnieje drugie, poza zgodnym oświadczeniem stron, zdarzenie prawne, jakim jest czynność dokonywana przez podmiot trzeci, aczkolwiek kwalifikowany, ponieważ upoważniony z mocy ustawy. Przed zapisem na rachunku uprawniony z umowy nie staje się uprawnionym z papieru wartościowego i nie może na fakt zawarcia umowy powoływać się względem emitenta papierów wartościowych. Wobec tego ostatniego cały czas legitymowanym z papieru pozostaje ten, na rachunku którego papiery są jeszcze zapisane. Dopiero z chwilą zarejestrowania praw z papierów, które były przedmiotem umowy, na rachunku nabywcy staje się on uprawnionym z tych papierów. Należy jednak zwrócić uwagę na regulację szczególną, z mocy której, jeżeli z danych papierów przysługują określone uprawnienia, w stosunku do których dzień ustalenia prawa przypadł na dzień, w którym w KDPW S.A. powinno odbyć się rozliczenie transakcji (lub też później), zaś przedmiotowe papiery nadal pozostają zapisane na rachunku zbywcy, pożytki z tych papierów przypadają nabywcy z chwilą dokonania zapisu na jego rachunku (art. 7 ust. 3 p.o p.o.p.w.). Wprowadzenie tej regulacji było o tyle konieczne, iż uwzględnia ona fakt, że od rozliczenia w KDPW S.A. zależy możliwość zapisania praw z papierów na właściwym rachunku papierów wartościowych (por. zasada przymusu rozliczania transakcji zawartych na rynku regulowanym przez KDPW S.A.). Przenoszenie praw z papierów wartościowych, znajdujących się w publicznym obrocie, dopiero z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na rachunku papierów wartościowych stanowi specyficzny sposób przenoszenia praw, właściwy tylko publicznemu obrotowi. Jednakże odmienność tego reżimu względem reżimu tradycyjnego w niczym nie uzasadnia twierdzenia, iż powiązanie przejścia prawa z papierów wartościowych z chwilą dokonania zapisu dowodzi, że prymat przyznano regulacji administracyjnoprawnej.32 Sposób przenoszenia praw z papierów wartościowych w publicznym obrocie nie opiera się na żadnych aktach administracyjnych. Ustawodawca wyraźnie wskazał tylko na konieczność wystąpienia zdarzenia w postaci zapisu na rachunku jako warunku sine c\ua non przejścia 32 Twierdzenie takie, nie poparte przy tym żadną agrumentacją merytoryczną, prezentuje M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 162. prawa, co wszakże stanowi tylko element analogiczny do wręczenia dokumentu w obrocie tradycyjnym. Za ingerencję administracyjną nie można także uznawać trybów przeprowadzania rozliczeń w KDPW S.A., gdyż posiadają one jedynie walor techniczny, nie zaś prawno-tworzący. Fakt, iż centralna instytucja depozytowo-rozliczeniowa wykonuje powierzone jej z mocy ustawy zadania w ustalonym przez siebie toku, nie może prowadzić do uznania jej działania za źródło nabycia prawa. 4.2. Rynek regulowany Przez rynek regulowany rozumie się system obrotu papierami wartościowymi, prowadzony jedynie przez kwalifikowane podmioty, zaliczane do kategorii organizatorów obrotu. Rynek regulowany jest zatem szczególnym systemem obrotu papierami wartościowymi, prowadzonym przez podmioty upoważnione do tego na podstawie przepisów ustawy. Z art. 90 p.o p.o.p.w. wynika wyłączność podmiotowa w odniesieniu do organizatorów tego rynku. Z jednej strony, zapewnia ona możliwość skutecznego oddziaływania reglamentacyj-nego organów administracji rządowej na podmioty organizujące obrót w ramach sprawowanego przez KPWiG nadzoru nad przestrzeganiem reguł uczciwego obrotu oraz nad zapewnieniem powszechnego dostępu do rzetelnych informacji na rynku papierów wartościowych. Z drugiej strony, wyłączność podmiotowa umożliwia skuteczną realizację funkcji gospodarczych, jakie zostały przypisane rynkowi regulowanemu. Pozwala bowiem na efektywne kojarzenie ofert kupna i sprzedaży papierów wartościowych, co może być prowadzone tylko przez podmioty upoważnione, a zatem takie, które przeszły odpowiednią procedurę kwalifikacyjną, mającą na celu stwierdzenie, czy spełniają one warunki niezbędne do prowadzenia tego typu działalności. Rynek regulowany zapewnia zatem ujednolicenie warunków dokonywania tranasakcji, a tym samym umożliwia standaryzację w zakresie przedmiotu obrotu, dzięki czemu tworzy on warunki dla intensyfikacji obrotów i ułatwia inwestorom dostęp do jednolitej informacji. Taki mechznizm sprzyja formalnemu zrównaniu pozycji wszystkich uczestników obrotu, którzy podejmując decyzje inwestorskie opierają się na tych samych informacjach. Rynek regulowany ma zatem zapewnić przejrzystość publicznego obrotu papierami wartościowymi. Zgodnie z art. 90 p.o p.o.p.w. rynek regulowany dzieli się na dwa segmenty, do których zaliczają się: a) rynek giełdowy, tworzony przez giełdy papierów wartościowych, b) rynek pozagiełdowy. Obrót ph Organizację rynku regulowanego cechuje tzw. rozdzielność przedmiotowa. Rozdzielność przedmiotowa odnosi się do podmiotów prowadzących poszczególne segmenty rynku regulowanego. Punktem wyjścia dla zorganizowania rynku regulowanego jest bowiem powierzenie wykonywania zadań z zakresu objętego jego właściwością, kwalifikowanym ustawowo podmiotom działającym w formie spółek akcyjnych. Spółki te prowadzą poszczególne segmenty rynku regulowanego, z tym iż nie mogą się one pokrywać ze sobą. Dlatego też spółka prowadząca giełdę papierów wartościowych nie może prowadzić jednocześnie rynku pozagiełdowego, podobnie jak spółka prowadząca rynek pozagiełdowy nie może prowadzić giełdy papierów wartościowych. 4-. 2. Giełda papierów wartościowych Giełda papierów wartościowych zaliczna jest do tzw. rynków formalnych, czyli do zgromadzeń handlowych stale odbywających się w określonym czasie i w wyznaczonym miejscu, poddanych określonym regułom postępowania i nadzorowanych przez organizatorów rynku lub przez organy władzy państwowej, których celem jest standaryzacja warunków zawierania transakcji, mających za przedmiot pieniądze (dewizy), papiery wartościowe bądź inne towary cechujące się zamiennością. Giełda stanowi instytucję tworzoną przez pośredników, celem ułatwienia procesu wymiany handlowej między nimi. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy działają oni na rachunek klientów, czy też na rachunek własny. Dzięki giełdzie mogą oni składać oferty kupna lub sprzedaży oraz odpowiadać na nie, co prowadzi do zawierania transakcji, czyli umów sprzedaży. Giełda zapewnia więc płynność, bowiem koncentruje ona wtórną podaż i popyt na określone towary, które mogą mieć charakter realny lub abstrakcyjny (papiery wartościowe). Stopień koncentracji popytu i podaży przesądza o płynności giełdy, a to z kolei wyznacza jej pozycję w gospodarce bądź to krajowej, bądź nawet międzynarodowej. Z punktu widzenia statusu giełdy można mówić o dwóch zasadniczych modelach, z których jeden, mający anglosaskie korzenie, przyjmuje, iż giełda stanowi instytucję prywatnoprawną, podczas gdy drugi model, tzw. kontynentalny, przyznaje jej walor instytucji publicznoprawnej. Jednakże zawsze ze względu na znaczenie giełdy dla obrotu gospodarczego jest ona uznawana za instytucję zaufania publicznego. Giełda papierów wartościowych zaliczana jest do typu giełd pieniężnych. Jedną z jej głównych funkcji gospodarczych jest wycena przedsiębiorstw, których papiery wartościowe są notowane na giełdzie. Z istoty swojej jest ona rynkiem wtórnym, gdzie koncentrują się transakcje zawierane nie na rachunek emitentów papierów wartościowych. Jako rynek charakteryzuje ją element stałości, co oznacza, że sprzedający oraz kupujący mogą liczyć na to, iż w każdej chwili znajdą kontrahenta (kontrpartnera). Z drugiej strony, istota giełdy nakazuje, aby każdy oferent był zobowiązany wobec każdego, kto odpowie na jego ofertę. W ten sposób formułowany jest tzw. przymus transakcyjny, który obowiązuje wszystkich uczestników giełdy. W świetle art. 98 p.o p.o.p.w. giełda papierów wartościowych stanowi przedmiot przedsiębiorstwa spółki akcyjnej. Tylko też taka spółka ma obowiązek i wyłączne prawo zamieszczania w swojej firmie wyrazów „giełda papierów wartościowych". Wrazić bezprawnego naruszenia prawa do firmy spółki prowadzącej giełdę przysługuje jej ochrona z art. 37 k.h. Na podstawie tego przepisu może ona żądać zaniechania bezprawnego używania firmy. Z uwagi na znaczenie giełdy dla życia gospodarczego, spółka prowadząca giełdę nie może rozszerzać przedmiotu jej przedsiębiorstwa na inną działalność. Zastrzeżenie powyższe nie dotyczy tylko Giełdy Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie, gdyż z mocy art. 184 ust. l p.o p.o.p.w. może ona prowadzić działalność także w innym zakresie niż giełda papierów wartościowych. Prowadzenie giełdy papierów wartościowych wymaga zezwolenia Prezesa Rady Ministrów na wniosek zainteresowanego, zaopiniowany przez KPWiG. Wniosek ów składany jest wraz z załącznikami do Komisji, która poddaje go badaniu formalnemu. Jeżeli wniosek nie spełnia wymogów formalnych wówczas nie zostanie przekazany do Prezesa Rady Ministrów. W przypadku, gdy decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia ma charakter pozytywny, Prezes Rady Ministrów zatwierdza również statut spółki oraz regulamin giełdy. Powyższe przepisy nie znajdują jednak zastosowania w stosunku do Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A., jako że powołana ona została do życia na mocy przepisów ustawy z dnia 21 marca 1991 r. Będąc organizacją pośredniczącą w obrocie papierami wartościowymi, giełda papierów wartościowych nie jest dostępna dla każdego uczestnika tego obrotu. Giełdy w rozmaity sposób regulują dostęp do uczestniczenia w transakcjach zawieranych na nich. Uczestnictwo w handlu prowadzonym na giełdzie wiąże się zazwyczaj z tzw. monopolem maklerskim. W zależności od przyjętego modelu uczestnictwo (członkostwo) na giełdzie uzyskiwane jest albo w wyniku urzędowego nadania przez władzę państwową sprawującą nadzór nad giełdą, albo w drodze przyznania go przez organ podmiotu organizującego giełdę. Członkostwo giełdy może odnosić się do osób fizycz- Obrót papi nych albo też do przedsiębiorstw maklerskich.33 Przyjęte na gruncie prawa polskiego rozwiązanie oparte zostało na drugim z wymienionych wzorców, chociaż można w nim znaleźć także elementy pochodzące z rozwiązania pierwszego. Rozwiązanie zastosowane w polskim systemie obrotu papierami wartościowymi opiera się na założeniu, że prowadzenie giełdy papierów wartościowych powierzone zostało spółce akcyjnej. W związku z tym pojawia się kategoria akcjonariuszy spółki prowadzącej giełdę. Z kolei w ramach tej kategorii wyróżnia się członków giełdy,34 czyli tych jej akcjonariuszy, którymi są tylko domy maklerskie lub banki prowadzące działalność maklerską, i którzy uprawnieni zostali do zawierania transakcji na giełdzie. Wyraża się w tym zasada kwalifikacji podmiotowej członków giełdy, którym przysługuje wyłączność transakcyjna. Zgodnie bowiem z art. 108 ust. 2 p.o p.o.p.w. umowa sprzedaży papierów wartościowych zawarta na giełdzie przez podmioty inne niż członkowie giełdy jest nieważna. Spółka prowadząca giełdę papierów wartościowych funkcjonuje w oparciu o przepisy Kodeksu handlowego, z tym że pewne modyfikacje w tym zakresie wprowadzają przepisy oddziału 2 rozdziału 6 p.o p.o.p.w., stanowiące przepisy szczególne. W świetle tych ostatnich struktura spółki pokrywa się ze strukturą organów rynku regulowanego, z tym, iż kompetencje w przedmiocie funkcjonowania rynku giełdowego przyznane zostały radzie nadzorczej w odniesieniu do ustanawiania ogólnych reguł rządzących rynkiem regulowanym oraz zarządowi spółki, jeżeli chodzi o bieżące kierowanie rynkiem regulowanym. W konsekwencji rada nadzorcza (tzw. rada giełdy) ustanawia standardy obrotu na rynku giełdowym, nad realizacją których czuwa zarząd spółki. Aktem określającym standardy obrotu na rynku giełdowym jest regulamin giełdy uchwalany przez radę giełdy i podlegający zatwierdzeniu przez Prezesa Rady Ministrów (art. 102 ust. 5 p.o p.o.p.w.). Natomiast każda następna zmiana regulaminu giełdy wymaga każdorazowej zgody KPWiG (art. 106 ust. l p.o p.o.p.w.). Decyzja wydana w tej sprawie przez Komisję jest decyzją ostateczną w rozumieniu art. 154 § l k.p.a. W konsekwencji w przypadku odmowy wyrażenia zgody na zmianę regulaminu spółce nie 33 Np. na New York Stock Exchange członkami zwyczajnymi (regiilar members), uprawnionymi do zawierania transakcji, mogą być tylko osoby fizyczne, podczas gdy osoby prawne, którymi są reprezentowane przez tych pierwszych firmy maklerskie, są tylko organizacjami członkowskimi (member organizations}. 34 Termin „członek giełdy" wprowadzony został przez Regulamin Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A., uchwalony przez Radę Nadzorczą Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. dnia 25 czerwca 1998 r. oraz zmienionym uchwalą Rady Nadzorczej z dnia 27 lutego 1999 r., zatwierdzoną przez KPWiG decyzją z dnia 5 marca 1999 r. przysługuje odwołanie. Może ona natomiast zwrócić się do KPWiG o ponowne rozpatrzenie sprawy, po czym w następstwie wyczerpania środków odwoławczych w postępowaniu administracyjnym decyzja Komisji może zostać, zgodnie z art. 34 ust. l i 2 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, zaskarżona do NSA. Prowadzenie giełdy papierów wartościowych przez spółkę akcyjną stanowi przedmiot przedsiębiorstwa spółki w rozumieniu art. 309 § l pkt 2 oraz art. 330 pkt l k.h. Niemniej jednak ustawa — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi statuuje czasowo niezarobkowy charakter spółki prowadzącej giełdę papierów wartościowych. Spółka ta należy więc aktulanie do podmiotów działających na zasadzie non-profit. Wyraźnie stwierdza to art. 100 ust. 4 p.o p.o.p.w., w myśl którego akcje przedmiotowej spółki nie dają prawa do dywidendy przez okres, kiedy Skarb Państwa uprawniony jest do wykonywania ponad 50% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu. Po tym okresie spółka może przeznaczyć do podziału między jej akcjonariuszami nie więcej niż 20% osiągniętego zysku rocznego (art. 100 ust. 5 p.o p.o.p.w.). Regulacja przewidziana w art. 100 ust. 4, a także ust. 5 p.o p.o.p.w. stanowi zatem lex specialis względem art. 355 § l k.h., w myśl którego akcjonariusze spółki mają prawo do udziału w zysku rocznym, przeznaczonym przez walne zgromadzenia do podziału. Jednakże niezarobkowy charakter spółki prowadzącej giełdę nie może być utożsamiany z zakazem osiągania zysku, który niezbędny jest do właściwego prowadzenia przedmiotu działalności tej spółki. Jakkolwiek spółka nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o działalności gospodarczej, tym niemniej szczególna kwalifikacja prawna pozyq'i spółki prowadzącej giełdę nie może być utożsamiana z zakazem osiągania przez taką spółkę zysku, który jest przeznaczany na cele statutowe spółki, czyli na organizację i prowadzenie rynku regulowanego.35 Obrót na giełdzie papierów wartościowych odbywa się na zasadach określonych w regulaminie giełdy. Dotyczy to przede wszystkim takich zagadnień jak miejsce obrotu czy też system notowania papierów wartościowych. Regulamin Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. wprowadza pojęcie „rynku" na oznaczenie miejsca, gdzie organizowany jest obrót papierami wartościowymi 35 Por. też uzasadnienie do uchwały SN z dnia 19 lipca 1996, III CZP/79/96, PPH 1997, nr 2, s. 34 i n., w którym stwierdza się, iż: „Specyfika spółki akcyjnej prowadzącej giełdę papierów wartościowych wyraża się m.in. w tym, że ustawodawca zakazuje jej prowadzenia interesów w celach zarobkowych..., określając cele jej działalności... Spółka akcyjna, o takim szczególnym przedmiocie jej przedsiębiorstwa, nie prowadzi więc działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy o działalności gospodarczej, a jest w istocie instytucją suis generis użyteczności publicznej". Obrót pap spółek spełniających wymagania określone w regulaminie. W zależności też od wymogów stawianych emitentom oraz emitowanym przez nich papierom, w strukturze giełdy wyróżnia się trzy rynki operacyjne. Podział ten oddaje skalę zróżnicowania reglamentacji we wprowadzaniu papierów wartościowych poszczególnych emitentów do obrotu giełdowego. Wyodrębnienie poszczególnych rynków, na których notowane są zakwalifikowane do tego papiery wartościowe, pozostaje w związku z odmiennymi warunkami formalno-material-nymi, jakie muszą być spełnione przez emitenta papierów wartościowych, jak również przez daną emisję papierów wartościowych. Stworzenie różnych rynków notowań papierów wartościowych pozwala na przypisanie im funkcji informacyjnej wobec inwestorów, ponieważ umożliwia to tym ostatnim dokonywanie oceny z punktu widzenia ryzyka inwestycyjnego. Dzięki temu rynek dostarcza informację na temat wiarygodności emitenta oraz jego potencjału ekonomicznego. Zgodnie z postanowieniami Regulaminu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. do poszczególnych rynków operacyjnych należą: a) rynek podstawowy, b) rynek równoległy, c) rynek wolny.36 Rynek podstawowy przenaczony jest dla dużych spółek, których wartość księgowa wynosi co najmniej 65 000 000 zł, a kapitał akcyjny nie mniej niż 7 000 000 zł. Regulamin przewiduje, że zysk spółki, której akcje mają być notowane na rynku podstawowym, powinien wynosić za ostatnie 3 lata co najmniej 16 000 000 zł, a poza tym spółka ta powinna osiągnąć zysk w ostatnim roku obrotowym. Rynek podstawowy jest rynkiem przeznaczonym dla spółek posiadających znaczną pozycję na rynku oraz wiarygodnych, co przejawia się w obowiązku publicznego ogłaszania rocznych sprawozdań finaso-wych wraz z opiniami biegłych rewidentów za okres ostatnich 3 lat obrotowych, z tym zastrzeżeniem, iż każdy rok powinien trwać 12 kolejnych miesięcy, wobec czego nie kwalifikują się do tej grupy spółki, których okres trwania jest krótszy niż 36 miesięcy. Natomiast wymogu upubliczniania sprawozdań finasowych nie można w świetle przepisów prawa traktować jako szczególnego obowiązku, któremu muszą poddać się spółki ubiegające się o wprowadzenie ich papierów wartościowych na rynek podstawowy. Zgodnie z art. 70 ustawy o rachunkowości bilans, rachunek zysków i strat oraz sprawozdanie z przepływu środków pieniężnych za dany rok obrotowy wraz z opinią biegłego rewidenta i odpisem uchwały walnego zgromadzenia za- 311 Por. Regulamin Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. twierdzającego sprawozdanie finasowe i dokonującego podziału zysku lub pokrycia straty każdej spółki akcyjnej, ogłaszane jest w Monitorze Polskim B. Rynek równoległy jest rynkiem cechującym się większym liberalizmem w przedmiocie kryteriów wartościowych decydujących o dopuszczeniu do niego. Przeznaczony jest on dla emitentów nowych, nie posiadających jeszcze wyrobionej renomy na rynku, których potencjał ekonomiczny jest mniejszy niż emitentów papierów notowanych na rynku podstawowym, aczkolwiek wykazujących dobre parametry ekonomiczne. Wartość wymaganego kapitału akcyjnego spółek aplikujących na rynek równoległy powinna wynosić co najmniej 3 000 000 zł, zaś wartość księgowa spółki nie może być mniejsza niż 22 000 000 zł. Z uwagi na fakt, iż rynek równoległy jest z założenia rynkiem o niższej płynności niż rynek podstawowy, regulamin wymaga, aby właścicielami akcji wprowadzanych do obrotu giełdowego było co najmniej 300 akcjonariuszy. Nie stawia się takim spółkom wygórowanych warunków odnośnie minimalnego okresu, w ciągu którego powinny one wykazywać zysk. Zgodnie z Regulaminem spółka ubiegająca się o wprowadzenie jej akcji na rynek równoległy musi osiągnąć zysk tylko za ostatni rok obrotowy. Mniejsze wymagania stawiane są takim spółkom także jeżeli chodzi o obowiązki informacyjne. Konieczne jest bowiem, aby sprawozdania finansowe ogłaszane były jedynie za ostatnie 2 lata obrotowe, przy czym nie mogą być one krótsze niż 24 miesiące. Rynek wolny jest z założenia rynkiem podwyższonego ryzyka. Z tego powodu jest on przeznaczony dla tych emitentów, którzy w żaden sposób nie spełniają jeszcze wszystkich rygorystycznych wymogów co do wprowadzenia emitowanych przez nich akcji na rynek podstawowy lub równoległy. Zasadniczym kryterium wprowadzenia papierów wartościowych na rynek wolny jest zatem wyłącznie dopuszczenie ich do obrotu giełdowego. Procedura wprowadzania papierów na rynek wolny cechuje się daleko idącym uproszczeniem, gdyż rynek ten ma za zadanie zapoznanie emitentów z praktyką obrotu giełdowego, a przez to stworzenie im warunków do późniejszego wprowadzenia papierów na jeden z rynków zasadniczych. Kolejnym zagadnieniem, unormowanym w przepisach Regulaminu, jest system notowań papierów wartościowych wprowadzonych do obrotu giełdowego. Przepisy Regulaminu przewidują istnienie dwóch systemów notowań. System notowań oznacza przyjętą na danej giełdzie papierów wartościowych technikę ustalania kursu, według którego zawierane są transakcje giełdowe. Kurs oznacza więc wartość świadczenia pieniężnego, do którego spełnienia zobowiązany jest nabywca papierów wartościowych. Na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie wykorzystuje się system kursu jedno- Obrót papi litego (tzw.fixing) oraz system notowań ciągłych. Kurs jednolity ustala makler-specjalista na podstawie wszystkich przyjętych zleceń maklerskich na dany papier wartościowy. Po tak ustalonym kursie zawierane są wszystkie transakcje na sesji w danym dniu. Jeżeli chodzi o system notowań ciągłych, transakcje zawierane są w tym systemie po różnych cenach obowiązujących w danym momencie sesji. Mechanizm ten opiera się na zmianie kursów papierów wartościowych. Regulamin Giełdy przewiduje, iż w systemie notowań ciągłych obowiązują ograniczenia wahania kursów, przy czym kurs otwarcia, czyli kurs, według którego rozpoczyna się obrót na danej sesji, nie może być niższy ani wyższy od kursu odniesienia o 5%, chyba że Zarząd Giełdy Papierów Wartościowych S.A. postanowi inaczej. Natomiast jeżeli chodzi o kurs transakcyjny nie może odbiegać on od kursu otwarcia o więcej niż 10%, chyba że Zarząd wprowadzi inne ograniczenia lub dokona ich zniesienia. 4-.4-. Rynek pozagiełdowy regulowany Rynek pozagiełdowy regulowany pozostaje rynkiem, na którym zawarcie transakcji nie wymaga ścisłej lokalizacji, następującej poprzez wskazanie miejsca, gdzie odbywa się obrót papierami wartościowymi. Obrót na rynku pozagiełdowym regulowanym dokonuje się bezpośrednio pomiędzy jego uczestnikami, którzy w ten sposób wpływają na kształt kursów papierów wartościowych w następstwie składanych ofert kupna i sprzedaży. W związku z tym ceny papierów wartościowych podlegają nieustannym zmianom, wynikającym ze stałego negocjowania warunków transakqi pomiędzy jej stronami. Warunkiem organizacji rynku pozagiełdowego jest zagwarantowanie uczestnikom obrotu nieograniczonego dostępu do informacji na temat warunków zawieranych na tym rynku transakcji oraz do systemu bezpośredniego porozumiewania się uczestników tego obrotu między sobą. Geneza zorganizowanego rynku pozagiełdowego sięga 1971 r., kiedy w USA powołano do życia Narodowe Stowarzyszenie Pośredników Papierów Wartościowych Handlujących w Systemie Automatycznym (National Association of Securities Dealers Automated Ouotations — NASDAO). NASDAO przeznaczony jest przede wszystkim dla spółek nowych, działających w branżach związanych z innowacjami technologicznymi, a także dla przedsiębiorstw małych oraz średnich. Rynek pozagiełdowy stworzony został dla emitentów nowo powstałych, funkcjonujących przeważnie w branżach, w których stosowana jest wysoka technologia. Są to zazwyczaj branże niosące ze sobą pewne, niekiedy nawet bardzo wysokie ryzyko niepo- wodzenia. Dlatego też rynek pozagiełdowy jest miejscem, gdzie działają przeważnie inwestorzy indywidualni, gdyż inwestorzy instytu-cjonali, głównie zbiorowi, unikają tego rynku ze względu na występujące na nim ryzyko inwestycyjne. Przedmiotem obrotu na rynku pozagiełdowym są akcje firm elektronicznych, komputerowych, zajmujących się inżynierią genetyczną oraz biotechnologią, a także ochroną środowiska. Rynek pozagiełdowy uważany jest za alternatywę dla rynku giełdowego. Pozwala on na pozyskiwanie kapitału inwestycyjnego przez podmioty, które nie spełniają wysokich wymagań stawianych im przez giełdy papierów wartościowych. W myśl art. 111 ust. l p.o p.o.p.w. rynek pozagiełdowy regulowany może być prowadzony wyłącznie przez spółkę akcyjną, której przedmiot przedsiębiorstwa został ustawowo zawężony właśnie do prowadzenia rynku regulowanego pozagiełdowego. Tym samym jedynie taki rodzaj działalności może zostać wskazany w statucie spółki i podlega ujawnieniu w rejestrze handlowym. Taki przedmiot przedsiębiorstwa spółki wiąże także w sposób bezwzględny jej organy, co powoduje że nie jest dopuszczalne rozszerzenie przedmiotu przedsiębiorstwa tejże spółki. Jeżeli chodzi o wymogi odnośnie kapitału akcyjnego, do przedmiotowej spółki nie znajduje zastosowania regulacja z art. 311 § l k.h., gdyż art. 111 ust. 3 p.o p.o.p.w. przewidział w tym względzie regulację szczególną, mocą której Rada Ministrów zobowiązana została do określenia w drodze rozporządzenia minimalnej wysokości kapitału akcyjnego spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy. W myśl § l rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 lutego 1998 r. w sprawie określenia minimalnej wysokości kapitału akcyjnego spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy (Dz.U. Nr 26, póz. 149) minimalny kapitał akcyjny wspomnianej spółki został ustalony na 10 000 000 zł. Prowadzenie rynku pozagiełdowego wymaga wszakże uzyskania zezwolenia KPWiG, wydanego na wniosek zainteresowanego podmiotu. Komisja zobowiązana jest do rozpoznania przedmiotowego wniosku w terminie 2 miesięcy od jego złożenia, Artykuł 112 ust. 2 p.o p.o.p.w. wprowadził zamknięty krąg podmiotów mogących być akcjonariuszami spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy. Akcjonariuszami przedmiotowej spółki mogą być więc tylko domy maklerskie, banki, towarzystwa funduszy inwestycyjnych oraz towarzystwa emerytalne, emitenci papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, a także zakłady ubezpieczeń. Jednakże tylko domy maklerskie oraz banki prowadzące działalność maklerską, występujący jako akcjonariusze spółki prowadzącej rynek regulowany, uzyskują status uczestników tego rynku, co oznacza, iż mogą być stronami transakcji zawieranych na nim. W świetle przepisu art. 112 ust. 2 p.o p.o.p.w. tylko wskazane w tym przepisie kategorie podmiotów spełniają szczególną kwalifi- Obrót pap, kację podmiotową, uprawniającą je do skutecznego podejmowania określonych czynności prawnych jak obejmowanie oraz nabywanie akcji spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy. W związku z zadaniami tejże spółki ustawodawca nałożył na nią obowiązek emisji akcji w takiej liczbie, która umożliwi nabywanie ich wspomnianym podmiotom. Z kwalifikacją podmiotową powiązał ustawodawca także ograniczenia w wykonywaniu przez akcjonariuszy spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy praw z akcji/jeżeli przekroczą oni odpowiedni pułap liczby posiadanych akcji. Regulacja taka ma na celu uniemożliwienie narzucania innym akcjonariuszom spółki decyzji akcjonariusza większościowego. Dlatego też każdy akcjonariusz spółki, który posiada taką liczbę akcji, że przysługuje mu z nich więcej niż 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu, z mocy prawa został ograniczony w wykonywaniu tego uprawnienia jedynie do tej wielkości, co oznacza że może wykonywać prawo głosu maksymalnie tylko do 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy posiadane akcje należą do akcji zwykłych, czy też są akcjami uprzywilejowanymi co do głosu. Ograniczenie to ma charakter ograniczenia indywidulanego, podczas gdy art. 113 ust. 2 p.o p.o.p.w. przewiduje ponadto ograniczenia o charakterze kolektywnym. Ograniczenia kolektywne adresowane są do określonych kategorii podmiotów uprawnionych do nabywania akcji spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy. Ustawodawca wyróżnił dwie grupy akcjonariuszy spółki, z których pierwszą tworzą emitenci papierów wartościowych, notowanych na rynku pozagiełdowym, zaś drugą towarzystwa funduszy powierniczych i inwestycyjnych, towarzystwa emerytelne oraz zakłady ubezpieczeń. Podmioty należące do danej grupy mogą wykonywać łącznie nie więcej niż 25% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu, bez względu na liczbę głosów przysługujących im ze wszystkich posiadanych przez nich akcji. Przepis ten ma zapobiegać grupowemu oddziaływaniu na prowadzenie rynku pozagiełdowego przez podmioty mające w tym wspólny interes. Zgodnie z art. 112 ust. l p.o p.o.p.w. akcje spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy mogą być wyłącznie akcjami imiennymi. Oznacza to, że spółka nie może dokonać zamiany akcji na akcje na okaziciela ani na podstawie indywidualnego żądania akcjonariusza, ani też na mocy uchwały walnego zgromadzenia. Jednakże w przeciwieństwie do regulacji z art. 100 ust. 4 p.o p.o.p.w., który przewiduje niezarobkowy charakter spółki prowadzącej giełdę papierów wartościowych, spółka prowadząca rynek pozagiełdowy ma charakter zarobkowy, czyli jej akcje dają prawo do udziału w zysku, o ile spełnione będą przesłanki w postaci wypracowanego zysku oraz powzięcia przez walne zgromadzenie uchwały w sprawie jego podziału. Brak prawnych przeszkód, aby rynek regulowany pozagiełdo-wy prowadzony był przez różne podmioty utworzone w oparciu o przepisy oddziału 3 rozdziału 6 p.o p.o.p.w. Niemniej jednak aktualnie funkcjonuje tylko jednen tego typu rynek, którego oranizatorem jest Centralna Tabela Ofert S.A. powstała 12 lutego 1996 r., jako spółka powołana do życia na podstawie nieobowiązujących obecnie już przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 czerwca 1995 r. w sprawie określenia form regulowanego pozagiełdowego wtórnego publicznego obrotu papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 81, póz. 407). Z tej racji do CeTO S.A. nie znajdują zastosowania przepisy, w myśl których do powołania spółki prowadzącej rynek pozagieł-dowy wymagane jest zezwolenie KPWiG (art. 115 ust. l p.o p.o.p.w.), zaś naruszanie przez tę spółkę przepisów prawa naraża ją na sankcję w postaci uchylenia przez KPWiG zezwolenia na prowadzenie rynku pozagiełdowego (art. 116 p.o p.o.p.w.). Nie oznacza to wszakże, iż CeTO S.A. nie podlega nadzorowi sprawowanemu przez KPWiG. Jednakże zgodnie z art. 185 ust. 2 p.o p.o.p.w. w razie prowadzenia przez CeTO S.A. rynku pozgiełdowego z naruszeniem przepisów prawa Komisja może zakazać CeTO S.A. prowadzenia przez nią dalszej działalności, polegającej na organizacji rynku regulowanego. Rynek pozagiełdowy regulowany jest z zasady przeznaczony dla spółek, które nie spełniają restrykcyjnych z natury wymagań rynku giełdowego. Liberalny charakter rynku pozagiełdowego przejawia się przede wszystkim w mniejszym zakresie obowiązków informacyjnych, jakie nałożono na spółki ubiegające się o dopuszczenie ich akcji do obrotu pozagiełdowego. W świetle przepisów prawa, wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku pozagiełdowym może nastąpić: a) po pierwsze, w związku z obrotem pierwotnym lub pierwszą ofertą publiczną, gdy papiery wartościowe dopuszczone zostały do publicznego obrotu na podstawie prospektu emisyjnego, przy czym możliwe są tutaj dwie sytuacje, jedna, gdy papiery wartościowe oferowane są za pośrednictwem spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy, co na gruncie regulaminu obrotu wydanego przez CeTO S.A. oznacza tryb publicznej sprzedaży, druga, gdy w następstwie nabycia papierów wartościowych na skutek złożonej propozycji ich nabycia zostają one dopuszczone do obrotu na rynku pozagiełdowym. W obydwu sytuacjach składane są jednak propozycje nabycia papierów, które następnie stają się przedmiotem obrotu na rynku pozagiełdowym; b) po drugie, gdy nie dochodzi do złożenia jakiejkolwiek propozycji nabycia papierów wartościowych, a wprowadzenie ich do Obrót pa} obrotu publicznego dokonywane jest w celu wprowadzenia ich od razu do obrotu na rynku pozagiełdowym. Wprowadzenie to podlega pewnym modyfikacjom i odbywa się w oparciu o memorandum informacyjne, nie zaś w oparciu o prospekt emisyjny. Wprowadzenie papierów wartościowych na rynek pozagiełdowy może dotyczyć tylko papierów objętych uprzednio w obrocie niepublicznym i tylko wówczas, gdy ich dotychczasowi wła-ściciele zamierzają zbywać te papiery na tym rynku. Wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku pozagiełdowym może więc nastąpić albo z wykorzystaniem instytucji prospektu emisyjnego, co oznacza, że wybór miejsca wtórnego obrotu należy wyłącznie do emitenta i nie jest warunkowany innymi okolicznościami, albo w trybie zakładającym znaczne uproszczenie w zakresie obowiązków informacyjnych, jakim podlega emitent, przy wykorzystaniu w tym celu instytucji memorandum informacyjnego. W tym drugim przypadku emitent dokonuje wyboru miejsca, mając na uwadze mniej restrykcyjne wymagania. Należy wszakże podkreślić, że memorandum informacyjne nie może być wykorzystane w razie nowej emisji akcji (a także innych papierów wartościowych) oraz, gdy przeprowadzana jest pierwsza oferta publiczna. Ponadto z art. 68 ust. 4 p.o p.o.p.w. wynika, że jeżeli papiery wartościowe zostały dopuszczone do publicznego obrotu wyłącznie w związku z ich wprowadzeniem do obrotu pozagiełdowego, czyli że dokonano tego na podstawie memorandum, przeniesienie tych papierów do obrotu na giełdzie papierów wartościowych wymagać będzie sporządzenia prospektu emisyjnego. Organizację oraz zasady obrotu na rynku pozagiełdowym określa regulamin obrotu uchwalany przez radę nadzorczą spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy. Regulamin ten, podobnie jak regulamin giełdy, wymaga zatwierdzenia przez KPWiG. Komisja zatwierdza regulamin obrotu jednocześnie z udzieleniem spółce zezwolenia na prowadzenie działalności (por. art. 115 p.o p.o.p.w.). Obrót na rynku pozaregulowanym ma charakter obrotu zdecentralizowanego, czyli dokonywany jest on przez uczestników CeTO S.A., którzy działają w miejscach swoich siedzib i zawierają transakcje bezpośrednio między sobą, przy czym dokonują tego we własnym imieniu na rachunek swoich klientów. Dla danego papieru wartościowego, dopuszczonego do obrotu na tym rynku, obrót organizowany jest przez tzw. podmioty organizujące obrót, którym jest uczestnik CeTO S.A. zobowiązany do stałego podawania własnych ofert kupna i sprzedaży danego papieru wartościowego, dla którego organizuje on rynek oraz do zawierania na każde żądanie innych uczestników we własnym imieniu i na własny rachunek transakcji na zasa- Obrót pap dach określonych w tych ofertach. Wykonywanie tej funkcji wymaga uzyskania odpowiedniego zezwolenia KPWiG zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 p.o p.o.p.w. Podmiot organizujący obrót ponosi ryzyko prowadzonej przez siebie działalności, w ramach której dokonuje on wyceny rynkowej wartości konkretnego papieru wartościowego. Dla jednego papieru wartościowego jego obrót może być realizowany przy uczestnictwie wielu podmiotów organizujących obrót. Rynek poza-giełdowy jest rynkiem kierowanym cenami, co oznacza, że zawarcie transakcji na nim następuje na podstawie ofert składanych przez podmioty organizujące obrót oraz przez innych uczestników obrotu. Uczestnicy ci wykorzystują do prezentacji swoich ofert urządzenie techniczne zwane „terminalem", dzięki któremu mogą się oni między sobą kontaktować prezentując informacje o ofertach. Terminal, z którego korzysta każdy uczestnik rynku, podlega zatwierdzeniu przez Zarząd CeTO S.A., co oznacza autoryzację warunków technicznych celem zapewnienia zgodności parametrów urządzeń służących do porozumiewania się między stronami transakcji.37 Transakcje zawierane są w trybie notowań ciągłych, i z tego względu dany papier może być przedmiotem wielu transakcji w ciągu jednego dnia, przy czym cena, po jakiej jest on sprzedawny i zbywany, jest z reguły zróżnicowana, gdyż podlega częstym zmianom. Z uwagi na fakt, iż ceny, które stanowią element podawane są do publicznej wiadomości, każdy zainteresowany może zawrzeć transakcję po cenie uznanej przez siebie za odpowiednią. Artykuł 117 ust. l p.o p.o.p.w. przewiduje wyłączność transakcyjną dla uczestników obrotu na rynku regulowanym, stanowiąc, iż stronami transakcji na tym rynku mogą być tylko domy maklerskie i banki prowadzące działalność maklerską, będące zarazem akcjonariuszami spółki prowadzącej rynek pozagiełdowy. Czynność prawna, mająca za przedmiot transakcję na rynku pozagiełdowym, a zawarta przez inne podmioty, jest z mocy prawa nieważna. Skutek nieważności czynności prawnej nie dotyczy jednak tzw. transakcji bezpośrednich, czyli zawieranych między podmiotem uprawnionym do dokonywania transakcji na rynku pozagiełdowym, wykonującym czynności w ramach zadań związanych z organizacją rynku regulowanego a jego klientem składającym zlecenie sprzedaży lub kupna papierów wartościowych będących przedmiotem obrotu na tym rynku, z drugiej strony. Takie transakcje są z mocy art. 117 ust. 2 p.o p.o.p.w. uznane za transakcje ważne, mimo że są one zawierane na rynku regulowanym. 5. Prawa pochodne 5.1. Prawa pochodne a instrumenty pochodne Prawa pochodne należą do zbiorczej kategorii instrumentów pochodnych, zwanych też derywatami (produits derives), których cechą charakterystyczną jest powiązanie ich wartości z wartością innych instrumentów, określanych mianem instrumentów bazowych lub pierwotnych. Instrumenty pochodne definiuje się jako konstrukcję zasadzoną na uzależnieniu treści pewnego prawa podmiotowego od wartości określonych dóbr, będących przedmiotem obrotu cywilnoprawnego albo określonych wskaźników ekonomicznych opisujących wartość tych dóbr.38 Niekiedy instrumenty pochodne nazywane są transakcjami terminowymi,39 co wynika stąd, iż pomiędzy momentem zawarcia umowy, kreującej określone prawo a chwilą jego realizacji upływa oznaczony termin. Pojęcie transakcji terminowych w powyższym ujęciu używane jest jako pojęcie zbiorcze na oznaczenie wszystkich instrumentów pochodnych, w przeciwieństwie do nazwy jednego z typów praw pochodnych jakim jest kontrakt typu futures, zwany też kontraktem terminowym. Posługując się kryterium przedmiotowym, instrumenty pochodne dzieli się na dwie zasadnicze grupy. Pierwszą tworzą instrumenty towarowe, oparte na artykułach rolnych (zboże, kawa, kakao itp.), metalach szlachetnych (np. złoto, srebro, platyna) oraz surowcach mineralnych (ropa, węgiel). Drugą grupę stanowią instrumenty finansowe, do których zalicza się instrumenty oparte na cenie walut, cenie papierów wartościowych oraz na wysokości indeksów ekonomicznych. Prawa pochodne są podgrupą instrumentów pochodnych, poddaną szczególnej regulacji prawnej. 5.2. Pojęcie praw pochodnych Pojęcie praw pochodnych definiuje art. 3 ust. 3 p.o p.o.pw. Przepis ten brzmi: „Papierami wartościowymi są również inne, niż wymienione w ust. 2 prawa majątkowe (chodzi tutaj o zbywalne prawa, a raczej uprawnienia z papierów wartościowych — uwaga M.M.), których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny papierów wartościowych wymienionych w ust. l i 2 (prawa pochodne)." W świe-jj tle tej regulacji prawa pochodne są uznawane za papiery wartościo- 37 Por. Regulamin obrotu przyjęty uchwałą Rady Nadzorczej CeTO S.A. z dnia 13 listopada 1998 r. 38 Tak zwłaszcza L. Sobolewski (w:) A. Chiopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Mi-chalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 142. 39 Por. I. Wojciechowski, Opcje na wybrane instrumenty finansowe jako narzędzia ograniczające ryzyko, Kraków 1999, s. 44. T Obrót pap we w rozumieniu ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Oznacza to, że w stosunku do praw majątkowych, spełniających cechy wskazane w art. 3 ust. 3 p.o p.o.p .w., stosuje się zasady właściwe papierom wartościowym posiadającym status papierów dopuszczonych do publicznego obrotu papierami wartościowymi. Prawa pochodne są z natury prawnej prawami majątkowymi (wierzytelności), które tylko co do reżimu obrotu zrównane zostały z papierami wartościowymi znajdującymi się w publicznym obrocie. Tę specyfikę należy mieć na uwadze analizując prawny charakter praw pochodnych. Wyznacza ona bowiem odmienność reguł prawnych stosowanych do praw pochodnych w porównaniu z regułami obowiązującymi papiery wartościowe w rozumieniu art. 3 ust. l p.o p.o.p .w. Błędne jest twierdzenie, iż ustawodawca polski kwalifikuje prawa pochodne jako papiery wartościowe.40 Ustawodawca polski dokonał natomiast zabiegu polegającego na objęciu praw pochodnych reżimem właściwym dla typowych papierów wartościowych. Zgodnie z definicją z art. 3 ust. 3 p.o p.o.p.w. prawa pochodne zrelacjonowane są do papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. Oznacza to, że ustalenie zależności między wartością kreowanego przez strony umowy prawa majątkowego a papierem wartościowym nie znajdującym się w publiczny obrocie, prowadzi do powstania instrumentu pochodnego, do którego nie będą miały zastosowania przepisy ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Z uwagi na fakt, iż prawa pochodne nie stanowią papierów wartościowych w ujęciu art. 3 ust. l p.o p.o.p.w. nie stosuje się do nich art. art. 4 ust. l p.o p.o.p.w., wobec czego za ich cechę konstytutywną nie można uważać seryjności. Eksponując w definicji legalnej praw pochodnych związek z papierami wartościowymi ustawodawca dobitnie stwierdza, iż prawa pochodne nie stanowią kategorii praw szczególnych z papierów wartościowych, wynikających z tych ostatnich.41 W doktrynie panuje zgodność co do tego, iż w stosunku do praw pochodnych nie obowiązuje zasada numerus ciausus papierów wartościowych.42 Oznacza to, że w odniesieniu do praw pochodnych 40 Tezę taką stawia M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 86. 41 Taką zależność sugerowało natomiast zarządzenie Przewodniczącego Komisji Papierów Wartościowych z dnia 10 lutego 1997 r. w sprawie trybu i warunków wprowadzania do publicznego obrotu szczególnych praw z papierów wartościowych (opcji i transakcji terminowych — M.P. Nr 11, póz. 77), które straciło moc z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. 42 Tak por. M. Michalski, Prawa do akcji (II), Mon. Prawn. 1998, nr 9, s. 345; L. Sobo-lewski (w:) A. Chiopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, s. 146 oraz M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, s. 86. stronom przysługuje pełna swoboda w kreowaniu treści praw majątkowych będących przedmiotem publicznego obrotu, z tym zastrzeżeniem, iż jej realizacja może następować w ramach wyznaczonego przez ustawodawcę konstrukcyjnego związku pomiędzy prawem pochodnym a instrumentem bazowym. Związek ten może być związkiem pośrednim bądź bezpośrednim, a ustalenie charakteru tej zależności pozostawiono do uznania samych stron transakcji. Katalog typów praw pochodnych, jak również poszczególnych kategorii tych praw w ramach danego typu, jest zatem otwarty. 5.8. Geneza i funkcje instrufnentów pochodnych Transakcje terminowe pojawiły się już w starożytnej Grecji, gdzie wykorzystywano je w związku z handlem oliwkami i zbożem. Pojawiła się wówczas umowa sprzedaży na pniu. Transakcje takie polegały na sprzedaży płodów rolnych jeszcze przed zbiorami, aczkolwiek po cenie wskazanej w momencie zawarcia umowy. W czasach nowożytnych rozpoczęto zorganizowany handel instrumentami pochodnymi. W 1848 r. powstała Chicago Board of Trade a następnie w 1911 r. Chicago Marcantiiie Exchange, będąca obecnie największym rynkiem terminowym. Niemniej jednak dynamiczny rozwój rynku instrumentów pochodnych przypada na pierwszą połowę lat siedemdziesiątych XX w./ kiedy powołano nowe liczące się rynki terminowe, takie jak London Intemational Financiał Futures Exchange czy paryski Marche a Termę Intemational de France. W prawie polskim regulacja dotycząca instrumentów pochodnych pojawiła się już na gruncie Kodeksu zobowiązań z 1933 r. Zgodnie z jego art. 611 dopuszczano zawieranie umów „o dostawę towarów lub papierów wartościowych, jeżeli według wyraźnej lub domniemanej woli stron rzeczywiste spełnienie wzajemnych świadczeń jest wyłączone a tylko jedna lub druga ze stron obowiązana jest zapłacić różnicę między umówioną ceną sprzedaży a ceną rynkową w czasie wykonania umowy" i jakkolwiek umowę taką kwalifikowano jako grę,43 to jednak art. 612 k.z. wyłączał skutek niezaskarżalności w stosunku do takich umów, o ile były zawierane na giełdach. Podstawową funkcją przypisaną instrumentom pochodnym jest funkq'a ograniczająca różne rodzaje ryzyka. Funkcja ta nazywana jest c Co wiązało się z niezaskarżalnością roszczeń z takich umów. Regulacja prawna szła zatem w tym kierunku, aby zobowiązania wynikające z takich umów uczynić zobowiązaniami niezupełnymi, gdyż uważano, iż brak zasadnych przesłanek do przyznania zaskarżalności tym zobowiązaniom, podobnie jak w przypadku zobowiązań pochodzących z gry lub zakładu; por. F. Zoil, Zobowiązania w zarysie wedlug polskiego kodeksu zobowiązań, Warszawa 1948, s. 442 i n. w literaturze funkcją ubezpieczeniową.44 Na działalność gospodarczą wpływ mogą mieć różne postacie ryzyka. Generalnie rozróżnia się ryzyko zewnętrzne, czyli takie, które nie podlega kontroli danego podmiotu oraz ryzyko wewnętrzne, powodowane przez okoliczności, na które fen podmiot ma określony wpływ (np. ryzyko złego zarządzania, ryzyko bankructwa oraz ryzyko niedotrzymania warunków). Dla prowadzenia działalności gospodarczej doniosłe znaczenie ma jednak ryzyko zewnętrzne. Przejawia się ono w takich formach jak ryzyko zmiany stóp procentowych, ryzyko zmiany kursów walut i ryzyko zmiany kursów papierów wartościowych. Próby ograniczenia tego ryzyka są głównym powodem zawierania transakcji terminowych. Z czasem jednak instrumenty pochodne zaczęto wykorzystywać do działalności spekulacyjnej (tzw. funkcja spekulacyjna45), w celu osiągnięcia zysku z tytułu przewidywanego wzrostu lub spadku kursów walut bądź papierów wartościowych lub zmian wysokości stóp procentowych. Instrumenty pochodne wykorzystywane są w obrocie na rynku pieniężnym oraz na rynku kapitałowym, w tym zwłaszcza w ramach publicznego obrotu papierami wartościowymi. Jeżeli chodzi o rynek pieniężny, transakcje terminowe zawierane są przez banki między sobą oraz przez banki i ich klientów. W publicznym obrocie papierami wartościowymi uczestnikami transakcji terminowych są uczestnicy tego obrotu. E.4-. Charakterystyka inetMirnentów pochodnych Z punktu widzenia przedmiotu świadczenia, jakie spełniane jest w wykonaniu transakcji terminowej, rozróżnić trzeba transakcje „nierzeczywiste" oraz transakcje „rzeczywiste". W przypadku transakcji „nierzeczywistych" wykonanie zobowiązania następuje poprzez rozliczenie finansowe, czyli w drodze spełnienia świadczenia pieniężnego. Spełnienie tego świadczenia odbywa się w miejsce przeniesienia tytułu do instrumentu bazowego, z tym że nie można tego utożsamiać ze spełnieniem innego świadczenia niż świadczenie przyrzeczone, na co zezwala art. 453 k.c. W tym wypadku dochodzi zatem do wypłaty sumy stanowiącej różnicę między ceną instrumentu bazowego z dnia rozliczenia kontraktu a ceną tego instrumentu oznaczoną w kontrakcie terminowym. Transakcje „rzeczywiste" są natomiast transakcjami, z których wypływa zobowiązanie do spełnienia świadczenia w postaci dostawy instrumentu bazowego (np. dostar- ł* Tak por. M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. f' Por. M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 88. Obrót pap czenia w oznaczonym terminie oznaczonych papierów wartościowych). Z reguły też transakcje te nie dotyczą indeksów, chociaż możliwe jest dostarczenie w odpowiednim stosunku papierów wchodzących do „koszyka", według którego ustalany jest dany indeks. Nie jest natomiast możliwe wywiązanie się w drodze dostawy z zobowiązania z transakcji terminowej zrelacjonowanej do poziomu stóp procentowych bądź innych abstrakcyjnych wskaźników ekonomicznych. Definicja praw pochodnych zawarta w art. 3 ust. 3 p.o.p.o p.w. odwołuje się do zależności między ceną (wartością) prawa majątkowego a ceną (wartością) papierów wartościowych w rozumieniu art. 3 ust. l i 2 p.o.p.o p.w. Wspomniana zależność może mieć charakter bezpośredni albo pośredni. Bezpośrednia zależność zachodzi wówczas, gdy instrumentem bazowym są papiery wartościowe, czyli akcje, obligacje itp. lub prawa zbywalne z tych papierów wartościowych (np. oprocentowanie z obligacji za dany rok). Pośrednia zależność występuje zaś wtedy, kiedy instrumentem bazowym jest nie papier wartościowy, lecz pewien wskaźnik obrazujący poziom cen wybranych papierów wartościowych.46 Analogiczna konstrukcja leży u podstaw instrumentów pochodnych nie będących prawami pochodnymi. Z tym, że instrumentem bazowym mogą być w ich przypadku nie papiery wartościowe, ale stopy procentowe, waluty obce albo rozmaite wskaźniki ekonomiczne (indeksy), niekoniecznie zrelacjonowane do papierów wartościowych (np. WIBOR — Warsaw Inter-bank Offered Ratę). Instrumenty pochodne dzielą się na instrumenty symetryczne oraz asymetryczne.47 W doktrynie zauważa się, iż podział ten podobny jest do pewnego stopnia do podziału umów na umowy jednostronnie i dwustronnie zobowiązujące.48 Istota instrumentów symetrycznych polega na tym, iż każda ze stron jest w okresie ważności kontraktu zobowiązana oraz uprawniona wobec drugiej strony. Oznacza to, że może być ona zobowiązana do spełnienia oznaczonego świadczenia. Natomiast instrumenty asymetryczne oparte są na zobowiązaniu tylko jednej ze stron. Przykładem takiego instrumentu pochod- 46 Por. też L. Sobolewski (w:) A. Chiopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, s. 143. 47 Podział taki wprowadza L. Sobolewski (w:) A. Chiopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, s. 144. Do podziału tego odwołuje się również I. Wojciechowski (op. cit., s. 45), który posługuje się wszakże inną terminologią, gdyż mówi o transakcjach terminowych bezwarunkowych i warunkowych (opcyjnych). O interesach terminowych bezwarunkowch i warunkowych wspomina S. Woyzbun, Giełda: przyszłość, organizacja obecna i obroty, Warszawa 1928, s. 128 i n. 48 Por. L. Sobolewski (w): A. Chiopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, s. 144. nego jest opcja. W związku z jej wystawieniem wystawca opcji pozostaje zobowiązany, podczas gdy nabywca opcji jest zawsze uprawnionym względem wystawcy do otrzymania świadczenia. Podstawowymi typami instrumentów pochodnych są: a) transakcje typu forward, b) transakcje typufutures, c) opcje, d) transakcje typu swap, e) warranty. Transakcje typu forward zaliczane są do transakcji sztywnych, polegających na zawarciu umowy, mocą której na stronach ciążą zobowiązania bezwarunkowe. Z transakcji takiej wynika dla jednej strony obowiązek dostawy instrumentu bazowego w ściśle oznaczonym terminie, po cenie ustalonej w chwili zawarcia umowy, zaś dla drugiej strony obowiązek zapłaty ustalonej ceny. Transakcje te należą zatem do transakcji symetrycznych. Transakcje typu forward wykorzystywane są na rynku walutowym i wówczas ich przedmiotem są waluty obce (przykładem takiej transakcji jest transakcja foreign exchange forward) oraz na rynku pieniężnym, gdy dotyczą stóp procentowych (np. transakcja forward ratę agreements). Transakcje typufutures prowadzą do zobowiązania stron umowy do zakupu/sprzedaży instrumentu bazowego w określonym terminie po ustalonej cenie. Każda ze stron takiej transakcji jest w okresie ważności kontraktu uprawniona, jaki i zobowiązana względem drugiej strony. Transakcje tego typu mogą być transakcjami „rzeczywistymi", tj. z dostawą papierów, jak też i „nierzeczywistymi", czyli realizowanymi przez rozliczenie pieniężne (np.futures na indeks giełdowy). Transakcje typufutures dotyczą z reguły indeksów giełdowych, bonów skarbowych i papierów zaliczanych do kategorii krótkoterminowych papierów dłużnych. Opcja stanowi instrument pochodny, którego źródłem jest umowa, na mocy której wystawca opcji zobowiązuje się do sprzedaży lub kupna określonego instrumentu bazowego w oznaczonym terminie lub do oznaczonego momentu, albo do dokonania rozliczenia pieniężnego, zaś nabywcy opcji przysługuje prawo, lecz nie obowiązek żądania wykonania przez wystawcę opcji jego zobowiązania. Z tego powodu opcje należą do instrumentów asymetrycznych. Wykorzystywane są na rynku pieniężnym (opcje procentowe), jak i walutowym (opcje walutowe), jak również na rynku kapitałowym (opcje na papiery wartościowe). Transakcje typu swap stanowią umowy zamiany, na podstawie których strony zobowiązane są do wymiany w oznaczonym czasie płatności odsetkowych lub płatności odsetkowych i kapitału od Obrót papli dwóch oddzielnych operaqi kredytowych.49 Transakcje typu swap stosowane są w praktyce bankowej i dotyczą walut oraz stóp procentowych. Swap walutowy prowadzi do zamiany sumy pieniężnej, wyrażonej w jednej walucie, w sumę wyrażoną w innej walucie. W ten sposób dokonuje się zamiany odsetek od udzielonego kredytu, dzięki czemu odgranicza się ryzyko związane z wahaniami kursów walut. Swap procentowy prowadzi zaś do zamiany płatności z tytułu odsetek wyrażonych co prawda w tej samej walucie, ale podlegających różnemu oprocentowaniu. Transakcje te służą ograniczeniu ryzyka związanego ze zmianami stóp procentowych. Dlatego też wykorzystywane są z reguły na rynku kredytowym. Warranty przyznają prawo albo do nabycia oznaczonych papierów wartościowych w określonym momencie, albo do rozliczenia różnicy pomiędzy ceną wykonania warrantu a ceną instrumentu bazowego. Wykorzystywane są one na rynku kapitałowym. 5.5. Typy praw pochodnych Zgodnie z definicją zawarta w art. 3 ust. 3 p. o p.o.p.w. prawa pochodne są instrumentami pochodnymi zrelacjonowanymi do papierów wartościowych oraz zbywalnych praw majątkowych wynikających z tych papierów, jeżeli papiery te posiadają status papierów dopuszczonych do publicznego obrotu. Tylko takie instrumenty pochodne uzyskują status praw pochodnych i stają się przedmiotem publicznego obrotu papierami wartościowymi. Prawa pochodne podlegają szczególnej regulacji prawnej. Po pierwsze, w świetle art. 69 p.o p.o.p.w. oraz rozporządzenia Rady Ministrów wydanego na jego podstawie mogą być one przedmiotem obrotu tylko na rynku regulowanym albo obrotu organizowanego przed podmiot działający na mocy zezwolenia KFWiG, wydanego zgodnie z art. 92 p.o p.o.p.w. Po drugie, ustawodawca mocą art. 66 p.o p.o.p.w. rozstrzygnął problem uznawania transakcji terminowych za umowy gry lub zakładu. W doktrynie wyrażono bowiem pogląd, iż umowy opcyjne w przypadku opcji „nierzeczywistych" stanowią grę50 bądź zakład,51 co z kolei wywoływało problem stosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 1998 r. Nr 102, póz. 650 ze zm.), zwłaszcza jej art. 24, zgodnie z którym prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych wymaga zezwolenia Ministra Finansów. Art. 66 p.o p.o.p.w. sta- 49 Por. I. Wojciechowski, op. cit., s. 50 oraz R.R. Zdzieborski, Wybrane bankmse instrumenty pochodne. Biuletyn Bankowy, dodatek do Mon. Prawn. 1999, nr 9, s. 11. 50 Tak A. Janiak, Opcje czy loteria. Rzeczpospolita 1995, nr 236, s. 19. 51 Tak K. Kaczanowski, G. Wiaderek, Przenoszenie praw z opcji. Glosa 1997, nr 3, s. 2. nowi więc, iż do praw pochodnych, czyli instrumentów dopuszczonych do publicznego obrotu, nie stosuje się przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Do zasadniczych typów praw pochodnych zaliczyć trzeba: a) opcje; b) kontrakty typufutures, c) warranty. W literaturze przedmiotu pod pojęciem „opcja" lub „kontrakt opcyjny (umowa opcji)" rozumie się umowę na podstawie której jedna strona, zwana wystawcą opcji, w zamian za określoną opłatą, czyli tzw. premią, zobowiązuje się wobec drugiej strony do: - sprzedaży określonych papierów wartościowych, po ustalonej z góry cenie i we wskazanym terminie — tzw. opcja kupna, bądź - odkupienia od drugiej strony papierów wartościowych, także po ustalonej cenie i w danym terminie — tzw. opq'a sprzedaży. W doktrynie zarysowały się dwa odmienne stanowiska co do charakteru prawnego umowy opcji. Pierwszy pogląd zakłada, iż umowę powyższą można opisać jako umowę przedwstępną, gdzie uprawnionemu z opcji przysługuje prawo do żądania zakupu albo sprzedaży papierów lub towaru po danej cenie i w danym czasie albo do danego momentu.52 Drugi pogląd głosi, iż umowa opcji stanowi umowę sprzedaży prawa majątkowego, za które uważa się prawo do przyjęcia oferty składanej przez wystawcę opqi.53 Jednakże mimo różnic konstrukcyjnych, w obydwu przypadkach umowa opcji nie jest kwalifikowana jako umowa o charakterze losowym,54 co zgodne jest z regulacją z art. 66 p.o p.o.p.w. Kontrakt opcyjny rodzi więc po stronie wystawcy opcji zobowiązanie do kupna lub sprzedaży na żądanie nabywcy opcji określonych papierów wartościowych lub do dokonania rozliczenia tytułu różnicy pomiędzy ceną wykonania opcji a ceną instrumentu bazowego. Po stronie naywcy opqi ciąży natomiast obowiązek dokonania zapłaty premii na rzecz wystawcy opcji. Dlatego też umowa opcji jest umową wzajemnie zobowiązującą. Dla wystawcy opcji korzyść majątkową stanowi otrzymana premia, podczas gdy dla nabywcy opqi będzie nią suma, jaką uzyska od wystawcy w przypadku, kiedy zrealizuje żądanie, co nastąpi wówczas, gdy: 52 Tak por. A. Chłopecki, Opcje i transakcje terminowe, Glosa 1996, nr 6, s. l. 3 Tak L. Sobolewski, Umowa opcji zbycia lub nabycia instrumentom finansowych, PUC 1998, nr l, s. 7. 54 Dobitnie stwierdza to A. Chłopecki, Opcje i transakcje, op. cit., s. 2. Inny pogląd prezentuje J. Miller (Opcje walutowe jako gra i zakład wzajemny, PPH 1998, nr 7, s. 39), który uważa, iż umowa opcji (aczkolwiek odnosi to do opcji walutowych, co jednak nie ma w tym kontekście większego znaczenia) stanowi przykład gry losowej. Obrót pap - dla opcji kupna — cena wykonania opcji (tj. cena, po której nabywca opcji ma prawo nabyć papiery wartościowe) jest niższa od ceny papierów będących instrumentem bazowym; - dla opcji sprzedaży — cena wykoniania opcji (tj. cena, po której nabywca opcji na prawo żądać, aby jej wystawca nabył od niego określone papiery) jest wyższa od ceny rynkowej tych papierów. Kontrakty typufutures kwalifikowane są jako umowy, na podstawie których jedna strona zobowiązuje się do zakupu, zaś druga do sprzedaży określonych papierów wartościowych bądź do dokonania odpowiedniego rozliczenia pieniężnego, po cenie ustalonej w momencie zawarcia transakcji. Analizując konstrukcję prawną kontraktów futures L. Sobolewski słusznie zauważa, iż dwustronnie zobowiązujący charakter przejawia się jedynie w okresie poprzedzającym wygaśnięcie kontraktu lub zamknięcie pozycji. Chodzi bowiem o to, że w momencie rozwiązania umowy tylko jedna ze stron może być zobowiązana do spełnienia ciążącego na niej świadczenia.55 Warranty uznawane są za odmianę opcji. Ich cechą charakterystyczną jest seryjność, co odróżnia je od pozostałych typów praw pochodnych oraz występowanie jednego emitenta, który zobowiązany jest wobec każdego nabywcy warrantów. 5.6. Wprowadzanie praw pochodnych do publicznego obrotu Z mocy art. 3 ust. 3 p.o p.o.p.w. prawa pochodne są przedmiotem obrotu publicznego na zasadach właściwych temu obrotowi. W konsekwencji pierwszorzędne znaczenie przypisać należy zasadzie konstytutywnego zapisu na rachunku papierów wartościowych oraz zasadzie przymusu maklerskiego, jak i przymusu rynku regulowanego. Jedynie w stosunku do praw pochodnych zrelacjonowanych do państwowych papierów wartościowych, ustawodawca wyłączył expressis yerbis moc obowiązującą dwóch ostatnich zasad (zob. art. 6 ust. l p.o p.o.p.w.). Niemniej jednak specyfika praw pochodnych narzuca konieczność zmodyfikowania administracyjnego trybu ich wprowadzania do publicznego obrotu w porównaniu z trybem stosowanym w przypadku papierów, w rozumieniu art. 3 ust. l p.o p.o.p.w. Z tego względu art. 69 p.o p.o.p.w. zawiera delegację do wydania rozporządzenia regulującego powyższe zagadnienie. Geneza takiego rozwiązania sięga regulacji zawartej w zarządzeniu Przewodniczącego KPW z dnia 10 lutego 1997 r. w sprawie trybu i warunków 55 Por. L. Sobolewski (w:) A. Chłopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 144 i n. wprowadzania do publicznego obrotu szczególnych praw z papierów wartościowych (opcji i transakcji terminowych), określającego zasady, na jakich oparty został tryb wydawania przez Komisję Papierów Wartościowych zgody na wprowadzenie do publicznego obrotu tzw. szczególnych praw z papierów wartościowych, do których zaliczano opcje i kontrakty terminowe. Jednakże na gruncie poprzedniej ustawy odstąpienie w przypadku praw pochodnych od ogólnych zasad obowiązujących w razie wprowadzania papierów wartościowych do publicznego obrotu miało charakter fakultatywny,56 podczas gdy delegacja dla Rady Ministrów, jaką przewiduje art. 69 p.o p.o.p.w. ma charakter obligatoryjny. Oznacza to, że w stosunku do praw pochodnych procedura ich wprowadzania musi ulec modyfikacjom uwzględniającym odmienność tych praw majątkowych w zestawieniu z typowymi papierami wartościowymi. Granice tych modyfikacji zakreślone zostały w treści delegacji ustawowej i dotyczą one: a) podmiotów uprawnionego do składania wniosku o wyrażenie przez KPWiG zgody na wprowadzenie praw pochodnych do publicznego obrotu, wobec czego wnosić należy, że nie mogą być to emitenci praw pochodnych, gdyż ci uprawnieni są do składania wniosku zgodnie z ogólnymi regułami; b) szczególnych warunków, jakim muszą uczynić zadość emitenci praw pochodnych, aby mogły one zostać dopuszczone do obrotu, zwłaszcza w zakresie składanych przez nich zabezpieczeń majątkowych, służących zagwarantowaniu realizacji zobowiązania emitenta tych papierów wobec wierzyciela; c) warunków, jakie muszą spełniać prawa pochodne, aby mogły być przedmiotem obrotu, co odnosi się głównie do treści praw pochodnych, które muszą zostać skonstruowane przez emitenta w taki sposób, żeby zachować wymóg standaryzacji przedmiotu obrotu na rynku regulowanym; d) wymogów informacyjnych, co oznacza, że odbiegają one od wymogów stosowanych w przypadku pozostałych papierów wartościowych.57 Zasady, na jakich dokonuje się wprowadzenia praw pochodnych do publicznego obrotu określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie określenia podmiotów uprawnionych do składania wniosku o wyrażenie zgody na wprowadzenie do publicznego obrotu praw pochodnych, szczególnych warunków, jakie obowiązane są spełniać te podmioty, oraz szczególnego trybu 56 Por. też A. Chłopecki, Opcje i transakcje, op. cit., s. 4. 57 Por. R. Jurga, M. Michalski (w:) A. Chiopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michal-ski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 717. i warunków wprowadzania tych papierów wartościowych, w tym kryteriów, jakie muszą być spełnione, aby mogły być przedmiotem obrotu (Dz. U. Nr 163, póz. 1155). Zgodnie z tym rozporządzeniem standaryzacja praw pochodnych stanowi warunek niezbędny wprowadzenia tych instrumentów pochodnych do obrotu na rynku regulowanym. Oznacza ona określenie przez podmiot prowadzący rynek regulowany warunków, na jakich mogą być zawierane umowy mające za przedmiot prawa pochodne. Umowy takie są źródłem zobowiązania emitenta (wystawcy), czyli w efekcie kreują one przedmiot obrotu.58 Prowadzi to w konsekwencji do znacznego ograniczenia woli stron przez podmiot organizujący rynek regulowany poprzez wyznaczenie w sposób arbitralny istotnych elementów umów, jakie mogą być zawierane na tym rynku w związku z obrotem prawami pochodnymi. Przyznanie takiej priorytetowej pozycji podmiotowi prowadzącemu rynek wywołuje ten skutek, iż to właśnie on, mimo że nie jest emitentem praw pochodnych, występuje z wnioskiem o ich wprowadzenie do publicznego obrotu, gwarantując tym samym, że spełnione będą ustalone przez wnioskodawcę warunki standaryzacji instrumentu. Ponadto takie rozwiązanie uzasadnione jest także i tym, że poza podmiotem odpowiadającym za zachowanie wskazanych warunków obrotu, który pozostaje ten sam, inne podmioty uczestniczące w obrocie danym prawem pochodnym podlegają z reguły (nie dotyczy to np. warrantów) częstym zmianom, stając się raz zobowiązanymi raz uprawnionymi, w zależności od rodzaju zawieranych umów. Przykładem tego jest sytuacja, w której nabywca prawa pochodnego dokonując zamknięcia pozycji otwartej w pierwszej transakcji staje się zbywcą. Zmodyfikowanie procedury wprowadzania do publicznego obrotu praw pochodnych przejawia się zwłaszcza w tym, iż w ramach procedury dopuszczeniowej nie sporządza się prospektu emisyjnego. W przypadku praw pochodnych dokumentem na podstawie, którego odbywa się ocena emitenta papierów, w tym jego zdolności do należytego wywiązywania się z przyjętych na siebie zobowiązań oraz ocena przedmiotu propozycji nabycia, są tzw. warunki obrotu w przypadku kontraktów typu futures oraz opcji i warunki emisji i obrotu w przypadku warrantów. W warunkach tych określa się w szczególności kwestie takie jak: treść wierzytelności opisując prawa i obowiązki stron, standardowe warunki, jakim powinien odpowiadać kontrakt opcyjny lub terminowy, charakterystykę instrumentu bazowego, zasady obrotu prawami pochodnymi oraz sposób dokonywania rozliczeń transakcji i zasady gwarantowania 58 Słusznie zauważa zatem L. Sobolewski (Umowa opcji, op. cit., s. 10) pisząc, iż „W wypadku derywatów z reguły obrót giełdowy (czy szerzej: regulowany) jako taki tworzy instrument pochodny". realizacji tych transakcji.59 Warunki emisji i obrotu prawami pochodnymi podlegają upowszechnieniu na warunkach określonych w decyzji KPWiG. Natomiast podmiot składający wniosek zobowiązany jest do aktualizacji upublicznionych warunków emisji aż do czasu zakończenia obrotu danym prawem pochodnym, co kształtuje się różnie w zależności od rodzaju prawa pochodnego. Podmiotami uprawnionymi do składania wniosku o wydanie zgody na wprowadzenie praw pochodnych do publicznego obrotu są: 1) spółka prowadząca giełdę papierów wartościowych, 2) spółka prowadząca rynek pozagiełdowy, 3) dom maklerski lub bank prowadzący działalność maklerską, który uprzednio złożył wniosek o udzielenie mu zezwolenie Komisji na prowadzenie poza rynkiem regulowanym wtórnego obrotu tymi prawami pochodnymi, o którym mowa w art. 92 p.o p.o.p.w. Zakreślając krąg podmiotów uprawnionych do występowania z wnioskiem o wprowadzenie praw pochodnych do obrotu, prawodawca uznał, że ze względu na istotę praw pochodnych, które stanowią instrument obrotu wykorzystywany głównie przez specjalistów, prawa te, z uwagi na ich funkcje, mogą być przedmiotem obrotu tylko między zainteresowanymi stronami, co z kolei uzasadnia obracanie nimi w niewielkiej skali. Dlatego też poza rynkiem regulowanym prawa pochodne mogą być przedmiotem obrotu na tzw. minigiełdzie, czyli na rynku organizowanym przez podmiot prowadzący działalność maklerską, na warunkach właściwych rynkowi regulowanemu. Wówczas też podmiot prowadzący działalność maklerską, który zamierza organizować obrót tymi papierami, przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zorganizowanie tego obrotu zgodnie z tymi warunkami. Jeżeli chodzi o tryb postępowania administracyjnego, wprowadzenie praw pochodnych odbywa się na zasadach ogólnych, czyli wymaga zgody KPWiG. Procedura wymagająca zgody KPWiG jest dla praw pochodnych bezwzględnie obowiązująca. Brak jakichkolwiek przesłanek do uznania, że w stosunku do tych prawa możliwe jest zastosowanie trybu uproszczonego, czyli polegającego na dokonaniu zawiadomienia o emisji i braku sprzeciwu ze strony KPWiG (zob. art. 63 p.o p.o.p.w. ).60 Na podstawie wniosku do publicznego obrotu mogą być dopuszczone prawa pochodne, z których każda 59 Por. R. Jurga, M. Michalski (w:) A. Chiopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michal- ski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 718 i n. a Ibidem, s. 720. Obrót papi kolejna kategoria różni się względem poprzedniej tylko innym terminem wykonania, natomiast treść uprawnień z tych praw jest taka sama. Taki cykliczny charakter oznacza, że kategorie tych praw o identycznych cechach wprowadzane są do obrotu kolejno po sobie. Proces wystawiania tych praw określa się mianem programu praw pochodnych.61 61 Ibidem, s. 721. Rozdział tr-zeci MADZÓR MAD PUBLICZMYM OBROTEM PAPIERAMI WARTOŚCIOWYMI l. Status Komisji Papierów Wartościowych i Giełd 1.1. Pozycja prawna Komisji Papierów Wartościowych i Giełd Szczególny charakter publicznego obrotu papierami wartościowymi powoduje, że obrót ten poddany został ścisłemu nadzorowi ze strony centralnego organu administracji rządowej, jakim jest Komisja Papierów Wartościowych i Giełd. KPWiG działa przede wszystkim w oparciu o przepisy p.o p.o.p.w., które określają jej zadania w zakresie publicznego obrotu. Niemniej jednak również i inne ustawy przyznają Komisji kompetencje w zakresie przez nie uregulowanym. Przykładem tego może być ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych. Do zadań wykonywanych przez KPWiG w ramach publicznego obrotu należy przede wszystkim: a) sprawowanie nadzoru nad przestrzeganiem reguł uczciwego obrotu i konkurencji oraz nad zapewnieniem powszechnego dostępu do rzetelnych informacji na rynku papierów wartościowych; b) inspirowanie, organizowanie i podejmowanie działań zapewniających sprawne funkcjonowanie rynku papierów wartościowych oraz ochronę inwestorów, współdziałanie z innymi organami administracji rządowej, NBP oraz instytucjami i uczest- Obrót pap nikami publicznego obrotu w zakresie kształtowania polityki gospodarczej państwa, zapewniającej rozwój rynku papierów wartościowych; c) upowszechnianie wiedzy o zasadach funkcjonowania rynku papierów wartościowych; d) przygotowywanie projektów aktów prawnych związanych z funkcjonowaniem rynku papierów wartościowych. W zakresie wykonywania zadań przypisanych z mocy ustawy Komisji, do postępowania administracyjnego toczącego się przed KPWiG stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 19 ust. l p.o p.o.p.w.). Z racji różnorodności zadań, jakie powierzono Komisji oraz ich specyfiki, będąc organem administracji centralnej, umiejscowiona ona została poza strukturą resortów administracyjnych. Z tego też względu nadzór nad KPWiG powierzony został Prezesowi Rady Ministrów (art. 12 ust. 3 p.o p.o.p.w.). Powierzenie sprawowania nadzoru nad działalnością KPWiG Prezesowi Rady Ministrów nie tylko, że wyznacza jej szczególne usytuowanie organizacyjne, ale ponadto podnosi zdecydowanie rangę Komisji. Podporządkowano ją bowiem bezpośrednio organowi, któremu Konstytucja RP przyznaje wyjątkową rolę ustrojową. Władcze uprawnienia Prezesa Rady Ministrów w zakresie sprawowanego nadzoru polegają m.in. na: - powoływaniu i odwoływaniu Przewodniczącego Komisji (art. 14 ust. 2 p.o p.o.p.w); - powoływaniu i odwoływaniu zastępców Przewodniczącego Komisji (art. 14 ust. 3 p.o p.o.p.w.); - zatwierdzaniu w drodze rozporządzenia statutu Komisji (art. 18 p.o p.o.p.w.). Z powyższego zestawienia wynika, że Prezes Rady Ministrów dysponuje w stosunku do KPWiG zwłaszcza środkami nadzoru personalnego. W pozostałych przypadkach może on oddziaływać na Komisję za pomocą czynności niewładczych, takich jak zwracanie uwagi na zaistniałe uchybienia lub wydawanie zaleceń.62 Należy jednak zdecydowanie podkreślić, iż Prezes Rady Ministrów nie jest organem odwoławczym od decyzji wydawanych przez Komisję.63 Decyzje KPWiG są bowiem decyzjami, w stosunku do których nie przysługuje stronom postępowania administracyjnego odwołanie (por. także pkt 1.3.). 62 Por. S. Biemat (w:) Prawo papierów wartościoim/ch, red. S. Wlodyka, Kraków 1995, s. 246. 63 Tak też S. Biemat, op. cit., s. 246. Zadania, jakie ustawodawca powierzył Komisji, pozwalają na wyróżnienie zasadniczych funkcji sprawowanych przez KPWiG w zakresie jej właściowości. Do funkcji tych zaliczają się funkcje: - kontrolno-nadzorcze, w skład których wchodzą także funkcje reglamentacyjne, gdyż pozostają one w ścisłym związku z tymi pierwszymi, - administracyjno-karne, - organizatorsko-inspirujące, - informacyjne, - legislacyjne. Funkcje kontrolno-nadzorcze o charakterze reglamentacyjnym zapewniają Komisji wpływ zarówno na uczestników publicznego obrotu, jak również na przedmiot tego obrotu. Z tego względu zasięg działań podejmowanych przez nią w ramach tych funkqi jest niezwykle szeroki i dotyczy następujących obszarów publicznego obrotu: a) w odniesieniu do maklerów i doradców inwestycyjnych: dokonywanie wpisu maklera na listę maklerów, zaś doradcy inwestycyjnego na listę doradców (art. 23 ust. l p.o p.o.p.w.). Kore-latem tych działań jest dokonywanie przez KPWiG skreśleń z obydwu list (art. 26 i 27 p.o p.o.p.w.). Ponadto Komisja może zawiesić uprawnienia maklera lub doradcy do wykonywania zawodu maklera i doradcy (art. 27 ust. 1-3 p.o p.o.pw.). Kompetencje Komisji obejmują również prowadzenie obu list, a także ogłaszanie ich w Dzienniku Urzędowym Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, jak również ogłaszanie w tym publikatorze o skreśleniu z listy oraz zawieszeniu uprawnień do zawodu maklera lub doradcy (art. 23 ust. 4 p.o p.o.p.w.). W powyższych działaniach Komisja podejmuje głównie akty administracyjne o charakterze reglamentacyjnym, ale także powiązane z nimi czynności o charakterze rejestracyjno-ewidencyjnym. Komisja stwierdza ponadto, czy kwalifikacje osoby posiadającej uprawnienia i wykonującej zawód doradcy inwestycyjnego w innych państwach dają rękojmię należytego wykonywania przez tę osobę zawodu. W tym samym zakresie Przewodniczący KPWiG m.in. powołuje komisję egzaminacyjną dla maklerów i komisję egzaminacyjną dla doradców oraz nadzoruje ich działalność oraz ustala zakres tematyczny obowiązujący na egzaminach oraz tryb przeprowadzania egzaminów; b) w odniesieniu do działalności maklerskiej Komisja: - udziela zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej na wniosek zainteresowanego podmiotu i określa jego zakres (art. 30 ust. l i 2 p.o p.o.p.w.). W ramach postępowania przed Komisją w przedmiocie udzielenia tego zezwo- Obrót papii lenia Komisja może żądać od występującego z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej innych danych dotyczących sytuacji finansowej i prawnej wnioskodawcy lub jego akcjonariuszy posiadających co najmniej 5% głosów na walnym zgromadzeniu, w celu ustalenia czy wnioskodawca daje rękojmię należytego wykonywania działalności maklerskiej (art. 40 ust. 3 p.o p.o.p.w.), - udziela zezwolenia na pośrednictwo w nabywaniu lub zbywaniu papierów wartościowych będących w obrocie na zagranicznych rynkach regulowanych, które wydawane jest w porozumieniu z Ministrem Finansów i Prezesem NBP (art. 30 ust. 2 pkt 7 i art. 30 ust. 7 p.o p.o.p.w.), - udziela zezwolenia na prowadzenie przez bank działalności maklerskiej (art. 53 ust. l p.o p.o.p.w.), - udziela zezwolenia na prowadzenie przez bank rachunków papierów wartościowych poza wydzieloną działalnością maklerską (art. 57 ust. l p.o p.o.p.w.); Do czynności reglamentacyjnych zaliczyć należy także możliwość cofnięcia zezwolenia lub ograniczenia jego zakresu tak w przypadku domu maklerskiego, jak i banku prowadzącego działalność maklerską, a także banku prowadzącego rachunki papierów wartościowych (art. 45 w zw. z art. 56 ust. l i art. 59 p.o p.o.p.w.). Zgoda Komisji jest niezbędna w przypadku zmian w strukturze kapitału akcyjnego domu maklerskiego dokonanych w ramach wtórnego obrotu, polegających na nabyciu jego akcji w liczbie, która spowoduje osiągnięcie lub przekroczenie 10, 20, 33 lub 50% głosów na walnym zgromadzeniu. Brak rękojmi prowadzenia działalności przez dom maklerski w należyty sposób przez podmiot zamierzający nabyć akcje może stanowić podstawę odmowy udzielenia zgody (art. 50 ust. l i 3 p.o p.o.p.w.) Wymóg uzyskania zgody na zmiany w strukturze kapitału akcyjnego nie ma zastosowania do banków prowadzących działalność maklerską lub rachunki papierów wartościowych (art. 56 ust. l i 59 p.o p.o.p.w.). c) w odniesieniu do papierów wartościowych wprowadzanych do publicznego obrotu Komisja: - podejmuje decyzję w sprawie udzielenia zgody na wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu, w tym wprowadzenie do publicznego obrotu praw pochodnych (art. 61 p.o p.o.p.w.), - podejmuje decyzję w sprawie wyrażenia sprzeciwu wobec wprowadzania papierów wartościowych do publicznego obrotu w trybie uproszczonym (art. 63 p.o p.o.p.w.); Za czynności realizujące funkqe kontrolno-nadzorcze o charakterze reglamentacyjnym w stosunku do papierów wartościowych uznać trzeba również uchylenie decyzji o wprowadzeniu papierów wartościowych do publicznego obrotu z urzędu lub na wniosek emi-tenta, skrócenie terminu, po upływie którego może nastąpić ponowne złożenie wniosku o wyrażenie zgody na dopuszczenie do publicznego obrotu uprzednio wycofanych akcji (art. 85 i 86 p.o p.o.p.w.) oraz udzielenie zgody na przekształcenie spółki publicznej w spółkę z o.o. (art. 87 p.o p.o.p.w.). W ramach tych funkcji mieszczą się tutaj również czynności rejestracyjno-ewidencyjne, o których mowa w art. 88 p.o p.o.p.w. i związane z prowadzeniem ewidencji papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. d) w stosunku do podmiotów funkcjonujących na rynku regulowanym, za czynności wykonywane w ramach funkcji regla-mentacyjnych uznaje się: - udzielanie przez Komisję na czas określony zezwoleń domowi maklerskiemu lub bankowi prowadzącemu działalność maklerską na prowadzenie poza rynkiem regulowanym wtórnego publicznego obrotu papierami wartościowymi dopuszczonymi do publicznego obrotu (art. 92 p.o p.o.p.w.), - udzielanie przez Komisję, w uzasadnionym przypadku, zezwolenia na przeniesienie papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu poza rynkiem regulowanym (art. 93 p.o p.o.p.w.), - udzielanie przez Komisję zezwolenia na obrót papierami wartościowymi tego samego emitenta na innej giełdzie papierów wartościowych albo na innym rynku pozagiełdo-wym niż ta giełda bądź rynek, gdzie papiery danego typu są już notowane (art. 95 p.o p.o.p.w.), - udzielanie przez Komisję zgody emitentowi papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu na zawarcie umowy, na mocy której poza granicami RP wystawiane będą papiery wartościowe w związku z wyemitowanymi przez niego papierami wartościowymi (art. 96 p.o p.o.p.w.), - opiniowanie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie giełdy papierów wartościowych oraz ocenianie czy wniosek o wydanie zezwolenia odpowiada wymogom formalnym (art. 102 p.o p.o.p.w.), jak i możliwość wystąpienia z wnioskiem o uchylenie tego zezwolenia (art. 108 p.o p.o.p.w.), - wyrażanie zgody na dokonywanie zmian w statucie i regulaminie giełdy papierów wartościowych (art. 106 p.op.op.w.), Obrót pa]. - udzielanie i uchylanie zezwolenia na prowadzenie rynku pozagiełdowego (art. 114-116 p.o p.o.p.w.), - zatwierdzanie zarówno podstawowej wersji, jak i każdej zmiany regulaminu funduszu gwarancyjnego (art. 120 ust. 2 p.o p.o.p.w.), - zatwierdzanie i odmowa zatwierdzenia regulaminu Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych, jak i zmian do niego (art. 127 ust. l p.o p.o.p.w.), - wyrażanie zgody i określanie warunków na jakich osoby prawne lub inne jednostki organizacyjne z siedzibą poza obszarem RP, wykonujące zadania w zakresie centralnej rejestracji papierów wartościowych lub rozliczania transakcji zawieranych w obrocie papierami wartościowymi mogą być uczestnikami, z którymi współdziałając wykonuje swoje zadania Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych (art. 128 ust. 3 p.o p.o.p.w), - zatwierdzanie regulaminu funduszu rozliczeniowego, utworzonego w Krajowym Depozycie z wpłat uczestników, zabezpieczającego prawidłowe rozliczenie zawartych transakcji, jak i każdej jego zmiany (art. 143 ust. l i art. 144 p.o p.o.p.w.), - udzielanie przez Komisję zezwolenia na obrót na rynku regulowanym prawami majątkowymi nie będącymi papierami wartościowymi w rozumieniu przepisów p.o p.o.p.w. (art. 97 p.o p.o.p.w.), - udzielanie lub odmowa udzielenia zgody na nabycie akcji spółki publicznej w liczbie powodującej osiągnięcie lub przekroczenie odpowiednio 25, 33 lub 50% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu (art. 149 p.o p.o.p.w.), - podejmowanie działań kontrolno-nadzorczych względem spółek organizatorskich, jakimi są spółki prowadzące giełdy papierów wartościowych oraz rynek pozagiełdowy i KDPW SA.; e) w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych działania Komisji wchodzące w skład jej funkcji kontrolno-nadzorczych polegają na: - udzielaniu zezwoleń m.in. na: utworzenie towarzystwa funduszy inwestycyjnych (art. 30 u. o fund. inwest), funduszu inwestycyjnego (art. 11 ust. l u. o fund. inwest.), prowadzenie zapisów za pośrednictwem podmiotu innego niż podmiot prowadzący działalność maklerską (art. 21 ust. 2 u. o fund. inwest.), zbywanie tytułów uczestnictwa w funduszu przez podmiot inny niż podmiot prowadzący dzia- łalność maklerską (art. 26 ust. 2 u. o fund. inwest.), zmianę statutu funduszu inwestycyjnego (art. 19 ust. u. o fund. inwest.), statutu towarzystwa funduszy inwestycyjnych (art. 42 ust. l pkt l u. o fund. inwest.), umowy z depozytariuszem (art. 42 ust. l pkt l u. o fund. inwest.), zmianę depozytariusza (art. 42 ust. l pkt l ustawy o funduszach inwestycyjnych), zmiany osobowe w organach towarzystwa (art. 42 ust. 2 u. o fund. inwest.). - wydawania decyzji w sytuacjach przewidzianych przez ustawę w związku ze zdarzeniami powodującymi zaprzestanie prowadzenia działalności przez fundusz bądź towarzystwo (art. 138 ust. 2 w zw. z ust. l art. 47 u. o fund. inwest.), - cofnięcia zezwolenia na utworzenie towarzystwa w związku z naruszeniem przepisów ustawy, zezwolenia lub statutu (art. 36 ust. l, art. 47 ust. 2 u. o fund. inwest.), - nakazania funduszowi zmiany depozytariusza w sytuacji, gdy nie wykonuje on swoich obowiązków określonych w umowie lub wykonuje je nienależycie (art. 56 ust. l pkt 20 u. o fund. inwest.). Do funkcji administracyjno-kamych zaliczyć wypada te działania Komisji, które mają charakter represyjny i wiążą się z naruszeniem przez uczestników publicznego obrotu bądź spółki organizatorskie przepisów prawa, rozumianego nie tylko jako przepisy normatywne, ale również prawo umowne, co odnosi się do postanowień statutów spółek organizatorskich oraz regulaminów giełdy papierów wartościowych i obrotu na rynku pozagiełdowym oraz regulaminu KDPW. Spośród czynności wykonywanych w ramach funkcji administracyjno-kamych wymienić należy przede wszystkim: - czynności polegające na skreśleniu maklera z listy maklerów, a doradcy z listy doradców oraz skreślenie tych osób z właściwych dla nich list w wyniku decyzji Komisji, będącej następstwem stwierdzenia nienależytego wykonywania przez nich zawodu lub naruszenia prawa w związku z wykonywaniem zawodu. Możliwe jest również w powyższych przypadkach zawieszenie uprawnień maklera lub doradcy na okres od 3 do 6 miesięcy (art. 27 p.o p.o.p.w.); - podejmowanie decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej lub ograniczeniu zakresu dozwolonych czynności albo nakładanie kary pieniężnej na dom maklerski do wysokości 5 000 000 zł w przypadku, gdy dom maklerski narusza przepisy prawa, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu, nie przestrzega zasad uczciwego obrotu lub narusza interesy zleceniodawcy. Obrót pup Możliwe jest również podjęcie decyzji o cofnięciu zezwolenia lub ograniczeniu jego zakresu i nałożeniu kary pieniężnej (art. 45 p.o p.o.p.w.). Decyzje, o których wyżej mowa, mogą zapaść również w stosunku do banku prowadzącego działalność maklerską (art. 56 ust. l p.o p.o.p.w.) oraz w stosunku do banku prowadzącego rachunki papierów wartościowych (art. 59 p.o p.o.p.w.); - czynności obejmujące uchylanie decyzji o wyrażeniu zgody na wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu, nakładanie kary pieniężnej do wysokości 500 000 zł bądź uchylanie zgody na wprowadzenie i nakładanie kary pieniężnej łącznie, w razie gdy emitent nie wykonuje obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 81 ust. l p.o p.o.p.w. Funkcje organizatorsko-inspirujące i informacyjne Komisji polegają na podejmowaniu przez Komisję czynności, których celem jest inspirowanie, organizowanie i podejmowanie działań zapewniających sprawne funkcjonowanie rynku papierów wartościowych, przygotowywanie projektów aktów prawnych związanych z tym rynkiem oraz upowszechnianie wiedzy o zasadach funkcjonowania rynku papierów wartościowych. Wykonując te działania KPWiG współdziała z innymi instytucjami oraz uczestnikami publicznego obrotu w zakresie kształtowania polityki gospodarczej państwa zapewniającej rozwój rynku papierów wartościowych. Do funkcji legislacyjnych zaliczyć wypada współdziałanie KPWiG z innymi ogranami administracji rządowej, przede wszystkim zaś z organami naczelnymi, w zakresie przygotowywania projektów aktów wykonawczych do przepisów p.o p.o.p.w. oraz projektów nowych regulacji prawnych, mających wpływ na kształt rynku papierów wartościowych. 1.2. Skład Komisji Papierów Wartościowych i Giełd W świetle art. 14 p.o p.o.p.w. KPWiG jest organem kolegialnym. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że skład Komisji został przez ustawodawcę określony na zasadach parytetowych.64 Szczególny status uzyskuje w nim Przewodniczący KPWiG, jako że właśnie jemu przyznane zostały szczególne kompetencje, a ponadto podlega on wyjątkowej procedurze powoływania. Decyzję w tym przedmiocie, jak również co do odwołania Przewodniczącego KPWiG, podejmuje M Por. J. Grabowski, Publiczny obrót papierami wartościowymi. Ustrój prawny i procedury, Warszawa 1996, s. 54. Prezes Rady Ministrów. Ten sam organ uprawniony jest do powołania i odwołania zastępców Przewodniczącego Komisji. Dobór kandydatów do pełnienia tych funkcji pozostawiony został Przewodniczącemu Komisji. Nie przewiduje się tutaj obowiązku opiniowania tego wniosku przez inne podmioty/ jak to ma miejsce w przypadku kandydata na stanowisko Przewodniczącego Komisji. Komisja składa się z Przewodniczącego, dwóch jego zastępców oraz sześciu członków, którzy są przedstwicielami: Ministra Finasów, Gospodarki, Skarbu Państwa, Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej, Prezesa NBP oraz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. nie reguluje sposobu wyłaniania członków Komisji, pozostawiając to uznaniu organów, których członkowie są jej przedstawicielami. Natomiast podstawą do udziału w pracach Komisji powinno być stałe bądź każdoczesne pełnomocnictwo pochodzące od właściwego organu. Tylko członkom KPWiG przysługuje prawo głosu przy podejmowaniu uchwał oraz przy wydawaniu decyzji w sprawach należących do właściwości KPWiG. Ustawodawca zaakcentował wyjątkową pozycję Przewodniczącego KPWiG/ stwierdzając w art. 16 p.o p.o.p.w., iż reprezentuje on Komisję oraz kieruje jej pracami. Przez reprezentowanie Komisji rozumie się występowanie w jej imieniu na zewnątrz, a w tym dokonywanie czynności prawnych, ale również faktycznych, służących realizacji tych pierwszych. Natomiast kierowanie pracami Komisji odnosi się do wszelkich czynności służących zapewnienu prawidłowości jej funkcjonowania. Przewodniczący KPWiG jest zatem uprawniony do przewodniczenia posiedzeniom Komisji, kierowania Urzędem Komisji, a także do przedkładania określonych spraw pod obrady KPWiG. Wykonując nałożone na nią zadania. Komisja korzysta z pomocy Urzędu Komisji, który powołany został do obsługi merytorycznej oraz administracyjno-technicznej zarówno samej Komisji, jak i jej Przewodniczącego. Organizację wewnętrzną i szczegółowy zakres zadań komórek organizacyjnych oraz tryb pracy Urzędu Komisji określa regulamin organizacyjny Urzędu, nadany przez Komisję na wniosek dyrektora generalnego. Poza członkami KPWiG w jej posiedzeniach mogą brać udział przedstawiciele spółek prowadzących giełdy papierów wartościowych, spółek prowadzących rynek pozagiełdowy, KDPW SA., reprezentatywnych stowarzyszeń zrzeszających maklerów papierów wartościowych lub doradców inwestycyjnych, izby gospodarczej, domów maklerskich oraz przedstwiciele organizacji zrzeszającej emitentów papierów wartościowych (art. 14 ust. 5 p.o p.o.p.w.). Przedstawiciele powyższych instytucji oraz organizacji mogą uczestniczyć w tych Obrót papii posiedzeniach Komisji, które poświęcone są regulacjom rynku papierów wartościowych. Uczestnicząc w posiedzeniach KPWiG nie mają oni jednak prawa głosu. 1.3. Formy działania Komisji Papierów Wartościowych i Giełd W literaturze prawniczej wyróżnia się kilka prawnych form działania Komisji. Zalicza się do nich: a) akty generalne, b) akty administracyjne w sprawach indywidualnych, c) czynności rejestracyjno-ewidencyjne, d) czynności kontrolne oraz inne formy działania.65 Jednakże na gruncie p.o p.o.p.w. powyższy podział wymaga pewnej modyfikacji. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że w sprawach indywidualnych Komisja wydaje decyzje administracyjne, do których wyraźnie odwołuje się art. 15 ust. l p.o p.o.p.w. Po drugie, nie może budzić także zastrzeżeń, iż w ramach wykonywania swoich funkcji KPWiG podejmuje czynności o charakterze rejestracyjno-ewidencyjnym oraz czynności kontrolne. Natomiast w świetle przepisów Konstytucji RP zasadnicze wątpliwości pojawiają się obecnie odnośnie co do kompetencji Komisji do wydawania przez nią aktów generalnych powszechnie obowiązujących. Jakkolwiek takiego prawa nie można było odmówić Komisji Papierów Wartościowych, działającej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 21 marca 1991 r., to aktualnie dla uprawnienienia tego trudno znaleźć podstawę prawną, zwłaszcza mając na uwadze brzmienie art. 87 Konstytucji. Dlatego też ustawodawca dokonał zmian w przepisach p.o p.o.p.w., zmieniając mocą noweli z dnia 23 lipca 1998 r. (Dz.U. Nr 107, póz. 669) przepisy, stanowiące podstawę do wydawania przez Przewodniczącego KPWiG aktów generalnych. W miejsce tych przepisów pojawiły się delegacje ustawowe dla Ministra Finasów (np. art. 60 ust. 5 p.o p.o.p.w.) oraz dla Rady Ministrów (art. 60 ust. 1-3 p.o p.o.p.w.). Wobec powyższego, prawne formy działania Komisji można podzielić na: a) akty administracyjne wydawane w sprawach indywidualnych, b) czynności rejestracyjno-ewidencyjne, c) czynności kontrolne, d) inne czynności służące realizacji zadań Komisji, określonych w art. 13 pkt 2-6 p.o p.o.p.w." 65 Por. S. Biemat, op. cit., s. 249, a także J. Grabowski, op. cit., s. 62 i n. 66 Tak por. R. Jurga (w:) A. Chlopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobo-lewski. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 379 i n. Aktami administracyjnymi, wydawanymi w sprawach indywidualnych, są decyzje administracyjne Komisji, podejmowane przez nią w formie uchwał dotyczących konkretnych spraw i odnoszących się do oznaczonych adresatów. W sprawach o wydanie postanowienia o wszczęciu postępowania administracyjnego decyzję może co prawda podjąć Przewodniczący Komisji, jednakże wymaga ona zatwierdzenia przez KPWiG, co może nastąpić tylko w formie uchwały (art. 15 ust. 2 p.o p.o.p.w.). Przyznane Przewodniczącemu Komisji uprawnienia do wydawania postanowień o wszczęciu postępowania administracyjnego dotyczą czynności Komisji realizowanych w ramach wykonywanych przez nią funkcji kontrolno-nadzorczych. Przekazanie Przewodniczącemu kompetencji do decydowania o wszczęciu postępowania wynika z potrzeby zapewnienia szybkiego podjęcia działań zmierzających do zapewnienia przestrzegania reguł uczciwego obrotu i konkurencji w zakresie publicznego obrotu, a także do zapewnienia powszechnego dostępu do rzetelnych informacji na rynku papierów wartościowych. Indywidualne akty administracyjne Komisji wydawane są w ramach jej funkcji kontrolno-nadzorczych oraz funkcji administracyj-no-kamych, toteż uzasadniony jest ich podział na: - akty o charakterze reglamentacyjnym, - akty nadzoru, - inne akty administracyjne. Czynności rejestracyjno-ewidencyjne nie mają formy decyzji administracyjnych, lecz są one czynnościami o charakterze material-no-technicznym. Czynności te polegają na urzędowym ewidencjonowaniu uprzednich rozstrzygnięć wynikających z aktów administracyjnych lub bezpośrednio z mocy prawa. Czynności o tym charakterze realizowane są w ramach funkcji kontrolno-nadzorczych. Do czynności rejestracyjno-ewidencyjnych należy prowadzenie list maklerów papierów wartościowych i doradców inwestycyjnych, a w tym dokonywanie wpisów do nich, będących następstwem wydanych decyzji administracyjnych Komisji o wpisie na listę, zawieszeniu uprawnień, czy też skreśleniu z listy. Niekiedy czynności te są wynikiem zaistnienia jednego ze zdarzeń określonych w art. 26 ust. l p.o p.o.p.w. (np. śmierć albo niewykonywanie zawodu maklera lub doradcy przez okres 3 kolejnych lat), które prowadzą do skreślenia z listy maklerów lub doradców. Do czynności rejestracyjno-ewidencyjnych należy również prowadzenie ewidencji papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, w tym dokonywanie wpisów do niej, będących następstwem decyzji o dopuszczeniu papierów wartościowych do publicznego obrotu, zmianie danych podlegających wpisowi do ewidencji i wykreśleniu papierów wartościowych z ewidencji. Obrót paf Jeżeli chodzi o czynności kontrolne podejmowane przez KPWiG, traktowane są one jako faza wstępna właściwych czynności kontrolno-nadzorczych sprawowanych przez Komisję w ramach tej funkcji. Celem czynności kontrolno-nadzorczych jest ustalenie stanu faktycznego w jednostce kontrolowanej i porównanie go z powinnym wzorcem postępowania czy też wzorcem prowadzenia działalności, opisanym w przepisach p.o p.o.p.w. oraz innych ustaw, jak np. ustawa o funduszach inwestycyjnych. Poza tym, do oceny dokonywanej przez Komisję służą także wzorce określone w indywidualnych aktach administracyjnych w zakresie czynności, które podmiot kontrolowany może realizować w ramach publicznego obrotu papierami wartościowymi. Do kategorii innych działań podejmowanych przez Komisję zaliczyć wypada wszystkie czynności, jakie wykonuje Komisja w ramach funkqi legislacyjnych i organizatorsko-inspirujących. Czynności te nie są indywidualnymi aktami administracyjnymi, ani czynnościami kontrolnymi bądź czynnościami rejestracyjno-ewidencyjnymi. Z działań bardziej skonkretyzowanych wymienić należy: występowanie przez Przewodniczącego Komisji z wnioskami o wydawanie przepisów wykonawczych do ustawy, organizowanie egzaminów na kandydatów na maklerów i doradców czy wydawanie przez Komisję Dziennika Urzędowego Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Zgodnie z art. 15 ust. l p.o p.o.p.w. KPWiG podejmuje w zakresie swojej właściwości uchwały. Uchwały Komisji stanowią prawną formę podejmowania przez nią rozstrzygnięcia. Mogą one mieć dwojaki charakter. Po pierwsze, uchwały KPWiG stanowią decyzje podejmowane przez Komisję w indywidualnych sprawach, takich jak zezwolenia oraz zgody udzielane przez KPWiG zgodnie z przepisami p.o p.o.p.w. Po drugie, uchwały Komisji stanowią formę, jaką posługuje się Komisja wówczas, gdy działa w zakresie swojej właściwości i w związku z tym podejmuje czynności zmierzające do realizacji zadań określonych w art. 13 pkt 2-6 p.o p.o.p.w. Nie będą to w tym ostatnim przypadku uchwały skierowane do imiennie oznaczonych adresatów. Uchwały te nie będą też dotyczyć konkretnych spraw. Nie mogą one zatem służyć Komisji do tworzenia powszechnie obowiązujących reguł postępowania, wiążących wszystkich uczestników publicznego obrotu. Brak natomiast podstaw do kwalifikowania uchwał KPWiG jako aktów zawierających normy generalno-abstrakcyjne i adresowane do określonej kategorii podmiotów. Komisja nie została bowiem upoważniona na gruncie p.o p.o.p.w. do wydawania tego rodzaju aktów prawnych. W literaturze podkreśla się jednak, że uchwały Komisji, podejmowane bez wyraźnego upoważnienia ustawowego, które jakkolwiek nie mogą stanowić podstawy do wydawania decyzji administracyjnych, to jednak z uwagi na swój generalny charakter mogą przyczyniać się ujednolicania zasad stosowania przepisów p.o p.o.p.w. w sprawach indywidualnych, w których Komisja wydaje decyzje uznaniowe.67 Postępowanie przed KPWiG w sprawach, w których Komisja wydaje decyzje administracyjne, jest postępowaniem jednoinstancyj-nym. Decyzje wydawane przez KPWiG w toku takiego postępowania stanowią decyzje ostateczne w rozumieniu art. 154 § l k.p.a. Oznacza to, że w przypadku decyzji negatywnej wnioskodawcy nie przysługuje prawo do odwołania. Wnioskodawca może natomiast zwrócić się do Komisji o ponowne rozpatrzenie sprawy. Dopiero wówczas zaistnieje przesłanka wyczerpania środków odwoławczych w postępowaniu administracyjnym, stanowiąca jedną z przesłanek dopuszczalności zaskarżenia decyzji administracyjnej do NSA (por. art. 34 ust. l i 2 ustawy o NSA).68 Z punktu widzenia wszczęcia postępowania skargowego przez NSA, zasadnicze znaczenie przypada przesłance zachowania wymogów formalnych skargi, na którą składają się zarówno wymagania odnośnie treści oraz formy skargi, jak również obowiązek uiszczenia wpisu od skargi.69 Jeżeli chodzi o elementy skargi, określone one zostały w art. 37 ustawy o NSA i należą do nich: a) oznaczenie skarżącego, jego miejsca zamieszkania lub siedziby, b) wskazanie zaskarżonej decyzji, c) oznaczenie organu, którego działania skarga dotyczy, d) określenie naruszenia prawa lub interesu prawnego, e) podpis osoby wnoszącej skargę, a w przypadku wniesienia jej przez pełnomocnika — podpis pełnomocnika oraz załączone do skargi pełnomocnicwo. Zgodnie z art. 35 ust. l ustawy o NSA, termin do wniesienia skargi do NSA wynosi 30 dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie (por. art. 109 § l k.p.a.), przy czym do obliczania terminu do wniesienia skargi należy z mocy art. 59 ustawy o NSA stosować odpowiednio przepisy rozdziału 10 k.p.a., dotyczące terminów w postępowaniu administracyjnym. Ustawa o NSA przewiduje bezpośredni tryb wnoszenia skargi do Sądu, który po jej otrzymaniu przesyła odpis skargi do KPWiG, zobowiązując ją jednocześnie do udzielenia odpowiedzi na skargę w terminie do 30 dni oraz do nade- 67 Por. M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 215. 68 Por. M. Bogusz, Zaskarżenie decyzji administracyjnej do Naczelnego Sadu Administracyjnego, Warszawa 1997, s. 67 i n. ''' Por. M. Bogusz, op. cit., s. 128. Obrót papi słania w tym czasie akt sprawy. Do czasu wyznaczenia terminu rozprawy KPWiG może uwzględnić skargę w całości. W przypadku gdy Komisja nie wykona obowiązku nadesłania odpowiedzi na skargę oraz akt sprawy, po stronie NSA konkretyzuje się kompetencja do wydania orzeczenia na podstawie stanu faktycznego i prawnego przedstawionego w skardze, jeżeli nie budzi on uzasadnionych wątpliwości w świetle ustaleń poczynionych przez NSA w toku rozpoznania sprawy (por. art. 39 ust. l ustawy o NSA). 2. Nadzór Komisji Papierów Wartościowych i Giełd nad spółkami organizatorskimi w publicznym obrocie 2.1. Madzór nad spółkami organizującymi rynek regulowany Ustawa przewiduje szczególny tryb nadzoru sprawowanego przez KPWiG w stosunku do spółkek prowadzących rynek regulowany. Poddanie tych podmiotów takiemu nadzorowi uzasadnione jest tym, iż przyjęty na gruncie p.o p.o.p.w. system organizacji obrotu wprowadza element samoorganizacji, przyznając podmiotom uprawnionym do prowadzenia rynku regulowanego kompetencje do organizacji poszczególnych segmentów tego rynku i określania zasad obrotu na nich. Z tego więc względu ustawodawca rozszerzył znacznie zakres uprawnień KPWiG wobec spółek organizatorskich w publicznym obrocie. W stosunku do spółek organizatorskich ustawodawca zakreślił sferę ingerencji KPWiG znacznie szerzej niż wobec pozostałych podmiotów działających na rynku papierów wartościowych. Powodem takiego unormowania kompetencji nadzorczych Komisji jest fakt, iż spółki organizatorskie uznawane są za instytucje zaufania publicznego. Artykuł 107 p.o p.o.p.w. wymienia enumeratywnie działania, do jakich upoważniona jest KPWiG wobec spółki prowadzącej giełdę papierów wartościowych. Działania te można podzielić na czynności stricte kontrolne oraz na czynności nadzorcze. Czynności kontrolne służą uzyskaniu przez KPWiG danych na temat działalności spółki, na podstawie których Komisja dokonuje jej oceny co do zgodności tych działań z przepisami prawa, postanowieniami statutu oraz regulaminu giełdy. Prowadząc kontrolę funkcjonowania spółki, upoważniony przedstawiciel Komisji ma prawo do: a) wstępu do siedziby i do lokalu spółki prowadzącej giełdę, celem wglądu do ksiąg, dokumentów i innych nośników informacji, b) uczestniczenia w posiedzeniach rady giełdy oraz walnych zgromadzeniach spółki. Ponadto na pisemne żądanie upoważnionych przedstawicieli Komisji lub na żądanie pochodzące bezpośrednio od Komisji, spółka prowadząca giełdę obowiązana jest do sporządzenia i przekazania bez nieuzasadnionej zwłoki kopii dokumentów i innych nośników infor-maq'i, oraz do udzielenia pisemnych lub ustnych wyjaśnień. Zakres tych działań wskazuje, że znacznie przekracza on działania, jakie Komisja może podejmować względem podmiotów prowadzących działalność maklerską (art. 44 ust. l i 2 p.o p.o.p.w.). Co więcej, na pisemne żądanie KPWiG zarząd spółki prowadzącej giełdę zobowiązany jest do zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia lub umieszczenia spraw wskazanych przez Komisję w porządku obrad walnego zgromadzenia (art. 107 ust. 3 p.o p.o.p.w.). W razie, gdyby powyższe żądanie Komisji nie zostało spełnione, wówczas przysługuje jej prawo do ubiegania się w trybie art. 395 § l k.h. o sądowe upoważnienie do zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia. Wyjątkowy charakter tej regulaqi polega na tym, iż Komisja występuje jako podmiot trzeci, zewnętrzny wobec spółki, któremu jednak ustawodawca przyznał szczególne prawo ingerowania w sferę dotychczas ograniczoną tylko dla akcjonariuszy spółki. W tym zakresie ustawodawca przyznaje bowiem Komisji takie prawa, jakie przysługuą akcjonariuszowi bądź akcjonariuszom posiadającym przynajmniej dziesiątą część kapitału akcyjnego. Ustawodawca posunął się jeszcze dalej i przyznał KPWiG prawo do nakazania radzie giełdy, aby niezwłocznie podjęła uchwałę w określonej sprawie, przy czym powinna tego dokonać nie później niż w terminie 10 dni roboczych (art. 107 ust. 5 p.o p.o.p.w.). Nie oznacza to wszakże, że na radzie giełdy ciąży obowiązek przyjęcia rozstrzygnięcia zadowalającego Komisję. W tym zakresie ustawa utrzymuje nadal autonomię działania spółki prowadzącej giełdę. Tym niemniej nie można zapominać, iż zgodnie z art. 107 ust. 6 p.o p.o.p.w. Komisja ma prawo zaskarżenia do sądu zarówno uchwały walnego zgromadzenia, jak również uchwały rady giełdy, jeżeli uchwała któregoś z tych organów narusza przepisy prawa, postanowienia statutu, regulaminu lub nawet zasady bezpieczeństwa obrotu albo jeżeli zostały podjęte z naruszeniem przepisów prawa, postanowień statutu lub regulaminu giełdy. Powołany przepis nie ogranicza uprawnień Komisji do zaskarżania uchwał jedynie w tych sprawach, które zostały umieszczone na jej pisemne żądanie w porządku walnego zgromadzenia, a w przypadku rady giełdy do uchwał podjętych w sprawach, w których Komisja nakazała temu organowi niezwłoczne podjęcie decyzji. Zaskarżona może zatem zostać każda uchwała obu tych organów z przyczyn wskazanych Obrót papi w art. 107 ust. 6 p.o p.o.p.w. niezależnie z czyjej inspiracji została podjęta. Nie można przy tym pominąć faktu, iż o ile w przypadku naruszenia przepisów prawa, statutu lub postanowień regulaminu giełdy, podstawa zaskarżenia uchwały organu spółki prowadzącej giełdę jest w miarę wyraźna, o tyle staje się ona w dużym stopniu ocenna w przypadku naruszenia zasad obrotu. Jeżeli chodzi o możliwość zaskarżania uchwal organów spółki, zauważyć trzeba, że ustawodawca znacznie rozszerzył katalog podmiotów, którym prawo takie w świetle art. 413 k.h. przysługuje, a ponadto wprowadził dodatkowe i nie znane przepisom Kodeksu handlowego, a awłaściwe jedynie dla giełdy, podstawy zaskarżania uchwał — naruszenie regulaminu giełdy lub zasad bezpieczeństwa obrotu. Poza tym istotne nauum stanowi instytucja zaskarżania uchwał rady nadzorczej spółki akcyjnej, która nie występuje na gruncie przepisów Kodeksu handlowego. Szczególnym instrumentem nadzoru, w jaki wyposażona została KPWiG jest przyznane jej, w art. 108 p.o p.o.p.w., prawo wystąpienia do Prezesa Rady Ministrów z wnioskiem o uchylenie zezwolenia na prowadzenie giełdy, w przypadku gdy giełda prowadzona jest z naruszeniem prawa. W przeciwieństwie do domów maklerskich lub banków, w stosunku do których Komisja może cofnąć udzielone im zezwolenie do prowadzenia określonej działalności w ramach publicznego obrotu, w przypadku spółki prowadzącej giełdę kompetencje KPWiG podlegają pewnym ograniczeniom, które wynikają z systemu reglamentowania tego rodzaju działalności. Skoro bowiem prowadzenie giełdy wymaga zezwolenia Prezesa Rady Ministrów, to też ogran ten władny jest uchylić wydaną przez siebie decyzję pozytywną. Podstawą uchylenia zezwolenia może być jednak tylko naruszenie przepisów prawa, co z kolei wymaga wskazania, jakie przepisy oraz w jaki sposób zostały naruszone. Na takich samych zasadach, jak nadzór nad spółkami prowadzącymi giełdę papierów wartościowych, oparty został nadzór KPWiG nad spółkami prowadzącymi rynek pozagiełdowy. Zgodnie bowiem z art. 115 ust. 3 p.o p.o.p.w. do tych ostatnich stosuje się odpowiednio przepisy art. 107 p.o p.o.p.w. Natomiast ze względu na fakt, iż w myśl art. 102 ust. l p.o p.o.p.w. prowadzenie rynku poza-giełdowego wymaga zezwolenia Komisji, organ ten władny jest z mocy art. 116 p.o p.o.p.w. uchylić przedmiotowe zezwolenie, jednakże tylko wtedy, gdy spółka prowadziła rynek z naruszeniem przepisów prawa. 2.2. Madzór nad KDPW S.A. KDPW S.A. stanowi kolejną instytucję organizatorską w publicznym obrocie, która podlega szczególnemu nadzorowi KPWiG. Nadzór ten ukształtowany został w sposób podobny do nadzoru sprawowanego nad spółkami prowadzącymi segmenty rynku regulowanego. Artykuł 142 p.o p.o.p.w.odsyła w tym względzie do odpowiedniego stosowania art. 107 p.op.o.p.w. Nadzór nad KDPW S.A. jest nie tylko nadzorem nad konkretną spółką akcyjną, ale także nad podmiotem organizującym system depozytowo-rozliczeniowy. Dlatego też podjęte w trakcje kontroli przez KPWiG informacje mogą spowodować konieczność przeprowadzenia kontroli u uczestników KDPW, jakimi są domy maklerskie i banki bądź to prowadzące działalność maklerską, bądź też prowadzące rachunki papierów wartościowych. Jeżeli chodzi o nadzór nad KDPW S.A. obejmuje on: a) prawo wstępu upoważnionego przedstawiciela Komisji do siedziby i lokalu Krajowego Depozytu oraz prawo dostępu do ksiąg, dokumentów i innych nośników informacji; b) prawo żądania sporządzenia przez KDPW S.A. i przekazania do Komisji kopii dokumentów przeglądanych przez upoważnionego pracownika KPWiG w siedzibie KDPW S.A. oraz prawo żądania udzielenia mu bądź samej Komisji pisemnych lub ustnych wyjaśnień ze strony KDPW S.A.; c) prawo uczestniczenia upoważnionych przedstawicieli KPWiG w posiedzeniach rady nadzorczej KDPW S.A. oraz w walnych zgromadzeniach akcjonańuszy tej spółki; d) prawo żądania zwołania przez Komisję nadzwyczajnego walnego zgromadzenia lub umieszczenia w porządku obrad walnego zgromadzenia spraw wskazanych przez Komisję; e) prawo żądania podjęcia określonych uchwał przez radę nadzorczą KDPW S.A.; f) prawo zaskarżania przez Komisję uchwał walnego zgromadzenia lub uchwał rady nadzorczej KDPW S.A./ w przypadkach gdy przedmiotowa uchwała narusza przepisy prawa, postanowienia statutu KDPW S.A., regulaminu KDPW, lub zasady bezpieczeństwa obrotu, ponadto gdy została ona podjęta z naruszeniem przepisów prawa, statutu bądź regulaminu. Ze względu na fakt, iż prowadzenie działalności przez KDPW S.A. nie podlega żadnej formie reglamentacji administracyjnopraw-nej, ogran nadzorujący publiczny obrót nie ma żadnej materialnej podstawy do podjęcia czynności prowadzących do zaprzestania funkcjonowania Krajowego Depozytu. Rozdział czwarty DZIAŁALMOSĆ MAKLERSKA 1. Prowadzenie działalności maklerskie! 1.1. Zakres działalności maklerskiej Zgodnie z art. 5 ust. l pkt 2 p.o p.o.p.w., jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu mogą być wyłącznie przedmiotem obrotu dokonywanego na rynku regulowanym, za pośrednictwem spółek i banków prowadzących działalność maklerską. Tym samym ustawa objęła obrót wtórny przymusem maklerskim. Analogiczne rozwiązanie przyjęto również w stosunku do obrotu pierwotnego. Artykuł 5 ust. 2 p.o p.o.p.w. stwierdza bowiem, że w braku odmiennego uregulowania, w przypadku pierwszej oferty publicznej oraz obrotu piewotnego, obowiązkowe jest pośrednictwo spółki lub banku prowadzącego działalność maklerską. Przyznając tak szczególną pozycję działalności maklerskiej ustawodawca poddał ją daleko idącej regulacji prawnej, określając nie tylko formy organizacyjnoprawne, pod jakimi może być ona prowadzona, ale także jej zakres przedmiotowy. Istotnym elementem regułami ustawowej staje się więc nie tyle aspekt instytucjonalny działalności maklerskiej, aczkolwiek jest on bez wątpienia znaczący, lecz aspekt funkcjonalny tej sfery aktywności gospodarczej. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż działalność maklerska stanowi rodzaj działalności gospodarczej, której podejmowanie i wykonywanie podlega szczególnemu nadzorowi ze strony właściwego w sprawach publicznego obrotu organu administracji rządowej. Reglamentowanie dzia- łalności maklerskiej ma na celu zapewnienie realizacji zasady bezpieczeństwa publicznego obrotu oraz przestrzegania zasad konkurencji i uczciwego obrotu. Generalnie działalność maklerską można podzielić na działalność sensu stricto oraz działalność maklerską sensu largo. Działalność maklerska sensu stricto została z mocy ustawy zastrzeżona do wyłączności podmiotów funkcjonujących na podstawie przepisów p.o p.o.p.w., chyba że przepisy szczególne przewidują w tym zakresie inne rozwiązania. Natomiast działalność maklerska sensu largo nie należy do rodzaju działalności, który jest ściśle reglamentowany. Działalność maklerska sensu stricto obejmuje wszystkie czynności, które są zastrzeżone tylko dla spółek i banków uprawnionych do ich podejmowania. Świadczenie tych czynności wymaga zezwolenia KPWiG, udzielanego na podstawie art. 30 ust. l p.o p.o.p.w. Dzia-łaność maklerska sensu stricto polega na wykonywaniu czynności związanych z publicznym obrotem, na które składają się: a) oferowanie papierów wartościowych w obrocie pierwotnym lub pierwszej ofercie publicznej; b) nabywanie lub zbywanie papierów wartościowych na cudzy rachunek (tzw. usługi brokerskie); c) nabywanie lub zbywanie papierów wartościowych na własny rachunek podmiotu maklerskiego w celu realizacji zadań związanych z organizacją rynku; d) zarządzanie cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie; e) doradztwo w zakresie publicznego obrotu; f) prowadzenie rachunków papierów wartościowych oraz rachunków pieniężnych służących do ich obsługi; g) pośrednictwo w nabywaniu lub zbywaniu papierów wartościowych będących w obrocie na zagranicznych rynkach regulowanych. Ad. a) Oferowanie papierów wartościowych w obrocie pierwotnym lub pierwszej ofercie publicznej związane jest z występowaniem podmiotu maklerskiego w funkcji tzw. oferującego, czyli podmiotu przyjmującego w imieniu emitenta bądź wprowadzającego papiery wartościowe do obrotu publicznego zapisy na te papiery. Poza tym podmiot biorący udział w oferowaniu papierów wartościowych występuje także jako tzw. sponsor, czyli prowadzący rejestr osób, które nabyły papiery wartościowe w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej. Zgodnie z art. 9 ust. 2 p.o p.o.p.w. zapisy w rejestrze prowadzonym przez sponsora, jeżeli identyfikują one osoby uprawnione, są zrównane w skutkach prawnych z zapisami na rachunkach papierów wartościowych. Obrót pap Ad. b) Nabywanie oraz zbywanie papierów wartościowych na cudzy rachunek wiąże się z tym, iż stronami transakcji na rynku regulowanym mogą być jedynie podmioty prowadzące działalność maklerską, które są jednocześnie dopuszczone do działalności na tych rynkach (zob. rozdział 2, pkt 4.3. i 4.4.). Podmiot prowadzący działalność maklerską występuje w obrocie wtórnym jako zastępca pośredni, co oznacza, że zawiera on transakcje w imieniu własnym, chociaż na rachunek dającego zlecenie. Dlatego też właśnie podmiot maklerski odpowiedzialny jest wobec tego ostatniego za zapłatę ceny papierów przez nabywcę papierów wartościowych (art. 34 p.o p.o.p.w.). Ad. c) Nabywanie i zbywanie papierów wartościowych na własny rachunek stanowi tzw. działalność dealerską. Ze względu na fakt, że jej wykonywanie nie powoduje zaciągania zobowiązań na rachunek innego uczestnika obrotu, działalność dealerską nie podlega z reguły reglamentacji prawnej i zaliczna jest do czynności maklerskich sensu largo (art. 31 ust. l pkt 8 p.o p.o.p.w.). Mimo to ustawa wymaga, aby podmiot maklerski uzyskał zezwolenie na tego rodzaju działalność w przypadku, gdy wiąże się ona z realizacją zadań z zakresu organizacji rynku regulowanego, które polegają na podtrzymywaniu płynności obrotu określonymi papierami wartościowymi notowanymi na danym segmencie rynku regulowanego. W przypadku rynku giełdowego chodzi tutaj o funkcję specjalisty, zaś w przypadku rynku pozagiełdowego o funkcję podmiotu organizującego obrót. Ad. d) Zarządzanie cudzym pakietem papierów wartościowych polega na odpłatnym podejmowaniu i realizowaniu decyzji inwestycyjnych, na rachunek zleceniodawcy, w ramach pozostawionych przez zleceniodawcę do dyspozycji zarządzającego środków pieniężnych i papierów wartościowych (art. 38 p.o p.o.p.w.). Zarządzanie cudzym pakietem odbywa się na podstwie umowy starannego działania, do której stosuje się przepisy k.c. o umowie zlecenia. Ad. e) Doradztwo w zakresie publicznego obrotu polega na odpłatnym udzielaniu pisemnych lub ustnych rekomendacji dotyczących albo nabywania bądź zbywania oznaczonych papierów wartościowych, albo też powstrzymania się od zawierania określonych transakq'i (art. 39 p.o p.o.p.w.). Działalność doradcza wymaga zatrudnienia przez podmiot maklerski świadczący tego rodzaju usługi doradcy inwestycyjnego. Wykonując czynności doradcze podmiot maklerski powinien działać według najlepszej swojej wiedzy, zaś przy ocenie stopnia jego staranności w zachowaniu uwzględnia się zawodowy charakter tej działaności (art. 355 § 2 k.c.). Ad. f) Podmiot prowadzący działalność maklerską z reguły prowadzi w jej ramach rachunki papierów wartościowych. Prowadzenie rachunków papierów wartościowych wiąże się z usługami brokerski- mi. Stąd też w myśl art. 34 ust. 2 p.o p.o.p.w. w umowie o świadczenie usług brokerskich dom maklerski może zobowiązać się do prowadzenia rachunku papierów wartościowych lub służącego do jego obsługi rachunku pieniężnego. Niekiedy jednak podmiot prowadzący działalność maklerską może jedynie pośredniczyć w zawieraniu transakq'i na rachunek dającego zlecenie, podczas gdy rachunek papierów wartościowych prowadzony jest dla zleceniodawcy przez inny podmiot (np. bank prowadzący rachunki papierów wartościowych). Ad. g) Podmioty prowadzące działalność maklerską mogą pośredniczyć w nabywaniu i zbywaniu papierów wartościowych będących w obrocie na rynkach zagranicznych. Zezwolenie na podejmowanie tych czynności wydawane jest przez KPWiG w porozumieniu z Ministrem Finasów oraz Prezesem NBP. Zezwolenie KPWiG na prowadzenie działalności maklerskiej wskazuje, jakie czynności spośród wymienionych powyżej mogą być podejmowane przez adresata decyzji. Decyzja KPWiG precyzuje bowiem swój zakres przedmiotowy. Służy to następnie ocenie prawidłowości postępowania podmiotu prowadzącego działalność maklerską. Z tego też względu, w razie przekroczenia przez ten podmiot zakresu zezwolenia. Komisja może zastosować wobec niego sankcje administracyjno-kame, o których mowa w art. 45 ust. l p.o p.o.p.w. (por.pktl.1.). Poza czynnościami wymienionymi enumeratywnie w art. 30 ust. 2 p.o p.o.p.w., które należą do obszaru publicznego obrotu, podmioty prowadzące działalność maklerską mogą podejmować także i inne czynności, jednakże tylko wtedy, gdy uzyskają one odpowiednie zezwolenie KPWiG (tzw. zezwolenie cząstkowe). W zezwoleniach tych Komisja wyraźnie precyzuje zakres działalności podmiotu maklerskiego poza obrotem publicznym. Czynności tych nie można kwalifikować jako czynności maklerskich, gdyż mogą być one podejmowane także przez inne podmioty. W przypadku, gdy przepisy szczególne regulują zagadnienia, w związku z którymi wykonywane są dane czynności, wówczas przepisy te wskazują jednocześnie, jakie podmioty mogą realizować powyższe czynności. Takim przykładem są przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, które stanowią, iż towarzystwo funduszy inwestycyjnych może prowadzić zapisy na jednostki uczestnictwa albo na certyfikaty inwestycyjne oraz przyjmować wpłaty na nie bezpośrednio lub za pośrednictwem innych podmiotów (art. 21 ust. l i art. 26 ust. l u. o fund. inwest.). Zgodnie z powyższymi przepisami, podmiotami pośredniczącymi w tych czynnościach mogą być podmioty prowadzące działalność maklerską, które mogą podjąć działania w tym zakresie, jeżeli uzyskają zezwolenie KPWiG, o którym mowa w art. 30 ust. 3 p.o p.o.p.w., lub inne Obrót paJ. podmioty, pod warunkiem, że także one uzyskają odpowiednią zgodę KPWiG, jednakże podstawą jej wydania są art. 21 ust. 2 lub 26 ust. 2 u. o fund. inwest.70 W innych przypadkach, kiedy nie zachodzą żadne ograniczenia w wykonywaniu określonych czynności, mogą być one świadczone przez każdy dowolny podmiot (np. organizacja obrotu papierami niedopuszczonymi do publicznego obrotu). Swoboda podejmowania tych czynności nie dotyczy wszakże podmiotów maklerskich. Oznacza to, że podmioty te uprawnione są do wykonywania tylko enumeratywnie wskazanych w ustawie czynności nie należących do publicznego obrotu. Do czynności spoza publicznego obrotu, które podmioty maklerskie mogą wykonywać na podstawie odpowiednich zezwoleń Komisji zalicza się: - czynności faktyczne i prawne, których celem jest doprowadzenie do objęcia lub nabycia przez zleceniodawcę papierów wartościowych niedopuszczonych do publicznego obrotu oraz inne czynności związane z obrotem takimi papierami (art. 30 ust. 3 p.o p.o.p.w.); - czynności związane z obsługą towarzystw funduszy powierniczych, towarzystw funduszy inwestycyjnych, funduszy inwestycyjnych, towarzystw emerytalnych i funduszy emerytalnych (art. 30 ust. 3 p.o p.o.p.w.); - czynności związane z obrotem prawami majątkowymi, o których mowa w art. 97 p.o p.o.p.w. Chodzi tutaj o prawa majątkowe, których cena rynkowa pośrednio bądź bezpośrednio zależy od kształtowania się ceny tzw. instrumentu bazowego, którym w szczególności mogą być waluty obce, lub od zmiany wysokości stóp procentowych. Mimo że prawa powyższe nie są papierami wartościowymi w rozumieniu przepisów p.o p.o.p.w., to jednak ustawodawca zezwolił na to, żeby były one przedmiotem obrotu prowadzonego na rynku regulowanym.71 Podmioty prowadzące działalność maklerską mogą uczestniczyć w tym obrocie, albo też w obrocie tym pośredniczyć, jednak zawsze na podstawie odpowiedniego zezwolenia KPWiG (art. 30 ust. 5 p.o p.o.p.w.); - czynności związane z obrotem towarami giełdowymi, co odnosi się do giełd towarowych (art. 30 ust. 6 p.o p.o.p.w.). Poza czynnościami sensu stricto, które są ściśle reglamentowane przez KPWiG oraz czynnościami spoza publicznego obrotu, które 70 Por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 1999, s. 202 i n. " Krytycznie na temat regulacji z art. 97 p.o p.o.p.w. por. M. Michalski (w:) A. Chlo- pecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 881 i n. są wykonywane przez podmioty maklerskie na mocy odpowiedniego zezwolenia Komisji, podmioty te mogą również wykonywać inne czynności, stanowiące czynności maklerskie sensu largo. Z mocy art. 31 ust. l p.o p.o .p .w. podejmowanie przez podmiot maklerski tych czynności nie wymaga zezwolenia KPWiG. Tym samym każdy podmiot maklerski, prowadzący działalność na podstawie zezwolenia, o którym mowa w art. 30 ust. l p.o p.o.p.w., może w zakresie przedmiotu swojego przedsiębiorstwa wykonywać wszystkie lub niektóre z czynności maklerskich sensu largo. Również w stosunku do tych czynności ustawodawca przyjął, jako generalną zasadę, ich enumeratywne wyliczenie (art. 31 ust. l p.o p.o.p.w.). Niemniej jednak art. 31 ust. 2 p.o p.o.p.w. zawiera delegację ustawową dla Ministra Finasów do określenia w drodze rozporządzenia czynności, których wykonywanie przez podmioty maklerskie nie wymaga zezwolenia KPWiG, związanych z rynkiem kapitałowym i bankowością inwestycyją. Do czynności maklerskich sensu largo zalicza się: a) przygotowywanie analiz celowości sposobu pozyskiwania kapitału oraz analizy czynników wpływających na wybór sposobu pozyskiwania kapitału przez zleceniodawcę; b) przygotowywanie analiz celowości wprowadzenia i sposobu wprowadzenia do publicznego obrotu określonych papierów wartościowych; c) przygotowywanie analiz skutków i kosztów emisji lub wprowadzenia do publicznego obrotu określonych papierów wartościowych; d) sporządzanie prospektu emisyjnego i memorandum informacyjnego; e) nabywanie lub zbywanie papierów wartościowych na własny rachunek, celem realizacji umów o subemisje inwestycyjne lub usługowe; f) podejmowanie czynności faktycznych i prawnych, których celem jest realizaq'a umów subemisyjnych; g) reprezentowanie posiadaczy papierów wartościowych wobec ich emitentów; h) nabywanie i zbywanie papierów wartościowych na własny rachunek i zarządzanie własnym pakietem papierów wartościowych; i) udzielanie pożyczek na zakup papierów wartościowych oraz pożyczanie papierów wartościowych na podstawie odrębnych przepisów; j) nieodpłatne udzielanie informacji dotyczących inwestowania w papiery wartościowe. Obrót pny Czynności te będą kwalifikowane jako czynności maklerskie tylko wówczas, gdy wykonywane będą przez podmioty prowadzące działalność maklerską. Można je podzielić na dwie zasadnicze grupy, z których pierwsza obejmuje czynności, jakie mogą być podejmowane tylko przez podmioty kwalifikowane, w tym również przez podmioty maklerskie. Do takich czynności należy m.in. nabywanie lub zbywanie papierów wartościowych na własny rachunek, celem realizacji umów o subemisje inwestycyjne lub usługowe oraz podejmowanie czynności faktycznych i prawnych, których celem jest realizacja umów subemisyjnych. Zgodnie bowiem z 76 ust. 2 p.o p.o.p.w. subemitentem inwestycyjnym może być jedynie: dom maklerski, towarzystwo funduszy powierniczych, fundusz inwestycyjny, bank, zakład ubezpieczeniowy oraz zagraniczna instytucja finasowa, mająca siedzibę w kraju OECD. Natomiast w myśl art. 77 ust. 5 p.o p.o.p.w. krąg podmiotów mogących występować jako subemitenci inwestycyjni zawężony został wyłącznie do: domów maklerskich, banków i zagranicznych instytucji fiansowych z krajów OECD. Drugą grupę czynności tworzą czynności, które mogą być podejmowane przez dowolne podmioty (np. reprezentowanie posiadaczy papierów wartościowych wobec ich emitentów). Spółka lub bank prowadzący działalność maklerską mogą w ramach tej działalność wykonywać wyłącznie czynności maklerskie wskazane w zezwoleniu (art. 30 ust. 2 oraz ust. 3-6 p.o p.o.p.w.) i czynności mieszczące się w zamkniętym katalogu zawartym w art. 31 ust. l p.o p.o.p.w. (art. 32 p.o p.o.p.w.). Wykonywanie tych czynności podlega szczególnemu nadzorowi sprawowanemu przez KPWiG. Upoważniony przedstawiciel Komisji ma prawo wstępu do siedziby podmiotu maklerskiego i do jego lokalu oraz do wglądu do ksiąg, dokumentów i innych nośników informacji. Kontrola Komisji dotyczy zwłaszcza dokumentów finasowych, w tym sprawozdań finansowych i ksiąg rachunkowych. W razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości lub rzetelności tych dokumentów. Komisja może zlecić przeprowadzenie kontroli uprawnionemu rewidentowi (art. 44 p.o p.o.p.w.). W przypadku, gdy podmiot maklerski narusza przepisy prawa, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu KPWiG, przekracza zakres tego zezwolenia, nie przestrzega zasad uczciwego obrotu oraz gdy swoim działaniem narusza interesy zleceniodawców, wówczas Komisja może: - cofnąć zezwolenie lub ograniczyć jego zakres, - nałożyć karę pieniężną do wysokości 500 000 zł, albo zastosować obydwie sankcje łącznie (art. 45 p.o p.o.p.w.). Poza tym Komisja może nakazać ogłoszenie decyzji w sprawie zastosowania sankcji w dwóch dziennikach ogólnopolskich na koszt ukaranego. 1.2. Formy prowadzenia działalności maklerskie! Ustawa — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi przyjmuje założenie, że prowadzenie działalności maklerskiej może odbywać się w organizacyjnoprawnych ramach spółki akcyjnej z siedzibą na terytorium RP, zwanej „domem maklerskim" (art. 29 ust. l p.o p.o.p.w.). Przedmiot przedsiębiorstwa domu maklerskiego musi być zgodny z zakresem działalności maklerskiej, jaka może być podejmowana w świetle art. 30 oraz 31 p.o p.o.p.w. Specyfika domu maklerskiego, jako spółki akcyjnej, wyraża się w następujących kwestiach: a) akcje domu maklerskiego są z mocy prawa akcjami imiennymi, dlatego nie podlegają one zamianie na akcje na okaziciela w trybie art. 345 § 2 k.h. Ograniczenie powyższe nie dotyczy jednak sytuacji, kiedy akcje domu maklerskiego dopuszczone są do publicznego obrotu, gdyż wówczas mogą być zamienione na akcje okazicielskie; b) zgodnie z art. 29 ust. 4 p.o p.o.p.w. osoba prawna może być jednoosobowym założycielem domu maklerskiego, wobec czego do procedury zakładania tego rodzaju spółki akcyjnej nie znajduje zastosowania art. 308 k.h., wymagający co najmniej trzech założycieli; c) art. 29 ust. 3 p.o p.o.p.w. zakazuje, aby środki przeznaczone na zapłatę za objęcie lub nabycie akcji domu maklerskiego pochodziły ze źródeł zewnętrznych takich jak kredyt, czy pożyczka, ani ze źródeł nieudokumentowanych. Nie dotyczy to wszakże akcji obejmowanych w trybie publicznej suskrybcji lub nabywanych w publicznym obrocie; d) nabycie akcji domu maklerskiego prowadzące do osiągnięcia bądź przekroczenia odpowiednio 10,20,33 lub 50% głosów na walnym zgromadzeniu domu maklerskiego wymaga uzyskania zgody KPWiG (art. 50 ust. l p.o p.o.p.w.); e) art. 49 ust. l p.o p.o.p.w. zakazuje nabywania akcji więcej niż jednego domu maklerskiego oraz posiadania takich akcji przez inny dom maklerski, poza wyjątkiem, gdy zakresy działalności tych domów są odmienne, f) dom maklerski nie może prowadzić innej działalności niż działalność maklerska w zakresie wskazanym w art. 30 oraz 31 p.o p.o.p .w. (art. 32 p.o p.o.p .w.).72 " Należy jednak zauważyć, iż niefortunne brzmienie przepisu art. 32 p.o p.o.p.w. może wzbudzać pewne wątpliwości interpretacyjne, co do zakresu regulacji w nim zawartej. Obrót papi Ustawodawca wyraźnie rozgraniczył założenie spółki od uzyskania przez nią zezwolenia Komisji. Zezwolenie KPWiG jest bowiem warunkiem podjęcia i prowadzenia działalności maklerskiej. Jego brak nie może zatem stanowić przeszkody we wpisaniu domu maklerskiego do rejestru handlowego. Tym niemniej, świadczenie usług z zakresu czynności maklerskich sensu stricte zagrożone jest sankcją karną w postaci kary grzywny do 5 000 000 zł (art. 166 p.o p.o.p.w.). Jeżeli jednak spółka, której przedmiot przedsiębiorstwa obejmuje prowadzenie działalności maklerskiej, nie uzyska zezwolenia Komisji na prowadzenie tego rodzaju działalności, powinna albo ulec rozwiązaniu, albo zmienić przedmiot przedsiębiorstwa. Nie może ona natomiast prowadzić jako dom maklerski działalności maklerskiej nie poddanej reglamentacji prawnej (np. z art. 31 ust. l pkt 1-4 p.o p.o.p.w.), gdyż działalnością konstytutywną dla domu maklerskiego jest działalność z zakresu czynności maklerskich sensu stricte, czyli tych, które wymagają zezwolenia KPWiG.73 Czynności, których wykonywanie przez dom maklerski nie wymaga zezwolenia Komisji można bowiem kwalifikować jako czynności maklerskie jedynie wtedy, gdy świadczy je dom maklerski, a zatem podmiot, któremu KPWiG udzieliła odpowiedniego zezwolenia. Poza formą spółki akcyjnej działalność maklerska może być prowadzona przez bank na podstawie właściwego zezwolenia. Zgodnie z art. 53 ust. l p.o p.o.p.w. prowadzenie działalności maklerskiej przez bank wymaga zezwolenia KPWiG. Nie ma przy tym znaczenia forma, w jakiej działa bank ubiegający się o takie zezwolenie. Może być więc to spółka akcyjna bądź też bank państwowy. Działalność maklerska prowadzona przez bank podlega takim samym regulacjom, jak działalność domu maklerskiego, z wyłączeniem tych przepisów, które odnoszą się do specyfiki domu maklerskiego jako spółki akcyjnej. Banki mogą również prowadzić działalność polegającą na prowadzeniu rachunków papierów wartościowych. Wymaga to jednak odrębnego zezwolenia KPWiG (art. 57 ust. l p.o p.o.p.w.). Zezwolenie to może być udzielone także wtedy, gdy bank prowadzi już działalność maklerską, w ramach której świadczy też usługi w zakresie rachunków papierów wartościowych. Prowadzenie rachunków papierów wartościowych na podstawie zezwolenia z art. 57 ust. l p.o p.o.p.w. może się odbywać poza jednostką organizacyjną banku prowadzącą działalność maklerską. Odrębne prowadzenie przez bank rachunków papierów wartościowych określane jest mianem usług ku-stodialnych, które świadczone są z reguły dużym inwestorom insty- 73 Odmiennie natomiast M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 273. Autor ten nie dostrzga, iż czynności z art. 31 p.o p.o.p.w. są czynnościami maklerskimi tylko wówczas, gdy wykonuje je dom maklerski. tucjonalnym, przeważnie zagranicznym funduszom inwestycyjnym i emerytalnym. Domy maklerskie oraz banki prowadzące działalność maklerską bądź rachunki papierów wartościowych należą do podmiotów prawa polskiego, tymczasem działalność maklerska może być prowadzona ponadto przez zagraniczne osoby prawne, które prowadzą działalność maklerską w krajach należących do OECD. Prowadzenie przez te podmioty działalności maklerskiej na terytorium RP może odbywać się w formie oddziału lub przedstawicielstwa. Niezbędne jest do tego jednak uzyskanie zezwolenia KPWiG (art. 52 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. l p.o p.o.p.w.). 2. Maklerzy oraz doradcy inwestycyjni 2.1. Maklerzy papierów wartościowych Do wykonywania czynności z zakresu działalności maklerskiej wymagane jest zatrudnienie, przez podmiot prowadzący taką działalność, określonej liczby maklerów papierów wartościowych. Nie oznacza to wszakże, że osoba taka musi sama wykonywać wszystkie czynności maklerskie w ramach działalności maklerskiej danego podmiotu. Ustawa wymaga wszakże, aby dom maklerski bądź bank prowadzący działalność maklerską zatrudnił maklerów papierów wartościowych wówczas, gdy jego przedmiot przedsiębiorstwa obejmuje: oferowanie papierów wartościowych w obrocie pierwotnym i w pierwszej ofercie publicznej, nabywanie lub zbywanie papierów wartościowych w ramach usług brokerskich, nabywanie lub zbywanie papierów wartościowych w związku z wykonywaniem zadań związanych z organizacją rynku oraz pośredniczenie w nabywaniu lub zbywaniu papierów wartościowych na rynkach zagranicznych. Maklerem jest wpisana na listę maklerów osoba fizyczna, która: - posiada pełną zdolność do czynności prawnych, - korzysta w pełni z praw publicznych, - nie była skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo przeciwko mieniu, przeciwko dokumentom, przestępstwo gospodarcze, fałszowanie pieniędzy, papierów wartościowych, znaków urzędowych, przestępstwo skarbowe bądź przestępstwa z zakresu publicznego obrotu, - posiada co najmniej średnie wykształcenie, - złożyła z wynikiem pozytywmym egzamin przed komisją egzaminacyjną dla maklerów (art. 23 ust. l p.o p.o.p.w.). Wpisu na listę maklerów dokonuje Komisja na wniosek zainteresowanego. Komisja może też dokonać skreślenia z listy maklerów na skutek nienależytego wykonywania zawodu lub naruszenia prawa w związku z jego wykonywaniem. Skreślenie z listy maklerów powoduje, że dana osoba nie może być ponownie na tę listę wpisana. Takie działania KPWiG należą do jej funkqi administracyjno-karnych i stanowią środek represyjny o znacznym stopniu uciążliwości. Do środków mniej uciążliwych, stosowanych wobec maklerów naruszających przepisy prawa lub zasady wykonywania zawodu, zaliczyć wypada zawieszenie przez Komisję uprawnień do wykonywania zawodu maklera na okres od 3 do 6 miesięcy (art. 27 ust. l p.o p.o.p.w.). Sankcje, jakie Komisja może zastosować wobec maklerów, stanowią instrumenty nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem przez nich zawodu, przy czym sposób, w jaki maklerzy winni sprawować swój zawód, określa art. 28 p.o p.o.p.w. stanowiący, że obowiązani są oni działać zgodnie z przepisami prawa i zasadami uczciwego obrotu, a także winni mieć na względzie słuszne interesy zleceniodawców. Skreślenie z list maklerów oraz zawieszenie uprawnień do wykonywania zawodu maklera następuje na podstawie decyzji administracyjnej. Wykonywanie zawodu maklera możliwe jest tylko w przypadku pozostawania przez osobę wpisaną na listę maklerów w stosunku pracy, zlecenia lub innym podobnym stosunku prawnym: - z podmiotem prowadzącym działalność maklerską (domem maklerskim lub bankiem), - z bankiem prowadzącym rachunki papierów wartościowych, - z towarzystwem funduszy inwestycyjnych lub funduszem inwestycyjnym, - z towarzystwem emerytalnym lub funduszem emerytalnym, - ze spółką prowadzącą giełdę bądź rynek pozagiełdowy, - zKDPWSA. Uznaje się również, że zawód maklera wykonuje osoba wpisana na listę maklerów, która pełni funkq'ę w organach wymienionych wyżej podmiotów (art. 25 p.o p.o.p.w.). Natomiast niewykonywanie zawodu maklerskiego przez okres kolejnych 3 lat prowadzi do obligatoryjnego skreślenia danej osoby z listy maklerów. Ustawa z 1991 r. przewidywała utworzenie samorządu zawodowego maklerów i doradców inwestycyjnych, jakim był „Związek Maklerów Papierów Wartościowych i Doradców Inwestycyjnych w Zakresie Publicznego Obrotu". Związek ten miał charakter przymusowy, ponieważ był organizacją, do której musiał należeć z mocy prawa każdy makler i doradca. Na mocy art. 188 ust. l p.o p.o.p.w. związek ten został przekształcony w dobrowolne stowarzyszenie maklerów i doradców inwestycyjnych. Do zadań stowarzyszenia należy ochrona interesów jego członków, kształtowanie zasad etyki zawodowej maklerów i doradców oraz podnoszenie ich kwalifikacji zawodowych. W przeciwieństwie do samorządu zawodowego, funkcjonującego w oparciu o art. 34 ustawy z 1991 r., obecnie każdy członek stowarzyszenia może z niego wystąpič. Najważniejszym aspektem funkcjonowania stowarzyszenia jest ustalenie zasad etyki zawodowej maklerów i doradców inwestycyjnych, które zostały zebrane w tzw. „Zasadach Etyki Zawodowej Maklerów i Doradców", i które obowiązują wszystkich członków stowarzyszenia. Mimo tego, zdaniem A. Chłopeckiego, zasady powyższe mogą stanowić dla KPWiG kryterium stosowane przy ocenie działalności danego maklera, co z kolei może posłużyć jako podstawa przy zastosowaniu sankcji skreślenia maklera lub doradcy z listy bądź zawieszenia jego uprawnień do wykonywania zawodu.74 2.2. Doradcy inwestycyjni Doradcy inwestycyjni podlegają podobnym zasadom regulacji jak maklerzy papierów wartościowych. Wykonywanie zawodu doradcy inwestycyjnego wymaga więc również wpisania na listę prowadzoną przez KFWiG, co następuje na mocy decyzji Komisji. Przesłanki wpisania na tę listę pozostają takie same jak w przypadku maklerów. Jedyną różnicą jest możliwość uzyskania wpisu bez konieczności zdawania egzaminu. Otóż zgodnie z art. 23 ust. 2 p.o p.o.p.w. zdanie egzaminu nie jest wymagane w przypadku osób, które posiadają uprawnienia i wykonują zawód doradcy inwestycyjnego w innych państwach, jeżeli ich kwalifikacje stwierdzone przez KPWiG dają rękojmię należytego wykonywania tego zawodu na terytorium RP. Ustawodawca wymaga, aby doradcy inwestycyjni byli zatrudnieni przez dom maklerski lub bank prowadzący działalność maklerską w przypadku, gdy przedmiot ich działności obejmuje zarządzanie cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie oraz doradztwo w zakresie publicznego obrotu (zob. art. 41 p.o p.o.p.w.). Pojęcie „doradcy inwestycyjnego" oznacza tytuł zawodowy, związany z nabyciem uprawnień do wykonywania zawodu doradcy. Z drugiej jednak strony, zawód ten, podobnie jak zawód maklera, nie może być wykonywany w ramach indywidualnej działalności gospodarczej. W świetle przepisów rozdziału 4 p.o p.o.p.w. wykony- 74 Por. A. Chłopecld (w:) A. Chlopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. So-bolewski. Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 450. Obrót papi wanie wspomnianych zawodów odbywa się tylko w ramach działalności prowadzonej przez dom maklerski lub innej, wskazanej wyraźnie w przepisach prawa. Od pojęcia „doradcy inwestycyjnego" należy odróżnić zatem pojęcie „doradztwa inwestycyjnego", które definiuje art. 39 p.o p.o.p.w. Doradztwo inwestycyjne jest więc sferą aktywności domu maklerskiego (banku prowadzącego działalność maklerską) i stanowi czynność maklerską. Zatem działalność ta podejmowana jest przez oznaczone podmioty (także co do formy orga-nizacyjnoprawnej), lecz wykonywana jest przez osoby licencjonowane w ramach stosunku pracy, jaki wiąże doradców z podmiotami prowadzącymi działalność doradczą. ŁlVSO; :t •,.;"-"; "ti-t,;,, jitafTifabra." • Rozdział piąty DEPOZYT PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH 1. Pojęcie depozytu papierów wartościowych 1.1. Ustawowa definicja depozytu papierów wartościowych W świetle brzmienia art. 4 pkt 17 p.o p.o.p.w. pojęcie depozytu papierów wartościowych jest pojęciem normatywnym. Zgodnie z tym przepisem przez depozyt papierów wartościowych rozumie się prowadzony przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. system rejestrami papierów wartościowych, obejmujący rachunki papierów wartościowych i konta depozytowe, prowadzone przez podmioty upoważnione do tego przepisami ustawy. Pojęcie depozytu papierów wartościowych nie może być więc postrzegane poprzez cywilnoprawną instytucję przechowania, o której mowa w tytule XXVIII k.c. W ujęciu art. 4 pkt 17 p.o p.o.p.w. depozyt papierów wartościowych stanowi instytucję właściwą wyłącznie publicznemu obrotowi, która zapewnia sprawne funkcjonowanie całego systemu rejestracji zdematerialiowanych papierów wartościowych. Dzięki depozytowi możliwy jest zatem publiczny obrót papierami wartościowymi, które pozbawione zostały nośników materialnych i występują jedynie jako zapisy na rachunkach papierów wartościowych. Depozyt papierów wartościowych jest instytuq'ą ściśle powiązaną z dematerializacją papierów wartościowych, gdyż umożliwa on obrót prawami z tych papierów i służy rejestracji stanów posiadania osób z nich uprawnionych. Wspomniany związek pomiędzy dematerializacją a depozytem prowadzi do wniosku, że tak rozumiany depozyt papierów wartościowych muszą cechować dwie fundamentalne zasady: Obrót papii a) zasada zupełności, b) zasada hierarchiczności. Zasada zupełności oznacza, iż depozyt papierów wartościowych obejmuje wszystkie papiery, które posiadają status dopuszczonych do publicznego obrotu. Jednakże w tym względzie ustawodawca przewidział szczególne uregulowanie w stosunku do państwoych papierów wartościowych. Zgodnie z art. 6 ust. 2 p.o p.o.p.w. papiery te mogą być według wyboru ich emitenta rejestrowane albo w depozycie papierów wartościowych, albo w systemie rejestracji prowadzonym przez NBP. Dlatego też zasadę zupełności odnieść należy do papierów prywatnych oraz komunalnych. Jeżeli chodzi o zasadę hierarchiczności wyraża ona charakter więzi, jakie łączą uczestników depozytu papierów wartościowych, czyli wszystkie podmioty, które z mocy przepisów ustawy upoważnione są do prowadzenia urządzeń, na których dokonuje się rejestracji papierów znajdujących się w publicznym obrocie. Podmiotami tymi są domy maklerskie, banki prowadzące działalność maklerską, banki prowadzące rachunki papierów wartościowych i KDPW S.A. Hie-rarchiczność systemu oznacza przyznanie pozycji nadrzędnej centralnej instytucji depozytowo-rozliczeniowej (KDPW S.A.) względem pozostałych podmiotów tworzących instytucjonalną strukturę depozytu papierów wartościowych. Jakkolwiek między papierami wartościowymi a zdematerializowanym obrotem nie występuje zależność taka, która nakazywałaby pozbawić te papiery przynależnego im nośnika materialnego,75 to jednak już w przypadku dematerializacji tychże papierów występuje ścisły związek między nią a depozytem. Dematerializacja papierów wartościowych nie jest bowiem możliwa bez systemu rejestracji praw z papierów, które nie występują już w obrocie w formie dokumentów. System rejestracji zapewnia zatem ustalenie, kto jest uprawnionym z papieru wartościowego oraz w jakim zakresie owo uprawnienie może wykonywać. Można więc skonstatować, że depozyty papierów wartościowych stanowią konsekwencję dematerializacji papierów wartościowych. Z punktu widzenia korzyści, jakie dla obrotu oraz jego uczestników niesie dematerializacja, wymienić trzeba: a) uproszczenie cyrkulacji papierów wartościowych, b) wzmocnienie bezpieczeństwa obrotu, skoro nie zachodzi już niebezpieczeństwo kradzieży, zgubienia lub utraty w inny sposób papierów wartościowych, 75 Zwraca na to uwagę L. Sobolewski (Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 1997, s. 48), który pisze, iż: „Uznanie, że papiery wartościowe mogą nie występować w formie materialnej, w niczym nie warunkuje wprowadzenia obrotu zdematerializowanego". c) usprawnienie i ułatwienie wykonywania przez emitentów papierów wartościowych ciążących na nich obowiązków względem uprawnionych z papierów wartościowych, d) ograniczenie kosztów emisji papierów wartościowych, e) wprowadzenie skutecznego nadzoru nad obrotem, zwłaszcza w zakresie nadzoru ilościowego.76 Dematerializacja papierów wartościowych, znajdujących się w publicznym obrocie, prowadzi do objęcia tego obrotu szczegółowym nadzorem realizowanym w trzech płaszczyznach, z których k. pierwszą stanowi nadzór wykonywany przez KPWiG w ramach władztwa administracyjnego, drugą nadzór ilościowy, przyznany KDPW S.A., zaś trzecią nadzór nad zasadami prawidłowego obrotu papierami wartościowymi, pełniony przez spółki prowadzące rynek regulowany. Z uwagi na funkcje kontrolno-nadzorcze, jakie z mocy ustawy przypisane zostały KPWiG, jej działalność nadzorcza pokrywa się z działalnością prowadzoną przez poszczególne spółki organizatorskie, działające w ramach publicznego obrotu. O ile jednak nadzór sprawowany przez Komisję jest nadzorem realizowanym z punktu widzenia publicznoprawnego, o tyle nadzór prowadzony przez spółki organizatorskie, jest nadzorem wykonywanym w ramach samoregulacji publicznego obrotu. W ten sposób ustawa zapewniała maksymalnie wysoki stopień bezpieczeństwa i pewności obrotu, zapewniając ochronę interesów tak emitentów, jak również i „posiadaczy"77 papierów wartościowych. 1.2. Konsekwencje rejestrowania papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych Istotną zaletą depozytu papierów wartościowych jest niemożność zniszczenia, kradzieży bądź utraty w inny sposób papierów wartościowych. Pozbawienie papierów wartościowych elementu fizykalnego wywołuje ten skutek, iż w obrocie nie występuje już rzecz, jaką w ramach obrotu tradycyjnego stanowi dokument inkorporują-cy określone prawo. W konsekwencji w stosunku do papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące m.in. nabycia przez osobę będącą w dobrej wierze papierów wartościowych na okaziciela od nieuprawnionego (por. art. 169 § l w zw. z § 2 k.c.), czy też przepisy dekretu z dnia 10 grudnia 1946 r. o umarzaniu utraconych dokumentów (Dz.U. 76 Por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe, op. cit., s. 59. 77 Ze względu na brak nośnika materialnego pojęcie „posiadania" stanowi jedynie przejaw pewnej konwencji językowej. Obrót papi z 1947 r. Nr 5, póz. 20). Papiery wartościowe rejestrowane w depozycie papierów wartościowych nie podlegają bowiem zdarzeniom, które powodowałyby czy to utratę dysponowania nośnikiem materialnym, czy wręcz jego zniszczenie. Wszystkie papiery znajdujące się w publicznym obrocie są ewidenq'onowane na poszczególnych poziomach depozytu. Dzięki temu nie występuje niebezpieczeństwo ich zniknięcia. Niemniej jednak taki system prowadzi do zaniku anonimowego charakteru obrotu na rynku kapitałowym. Zawsze bowiem istnieje możliwość identyfikacji posiadacza rachunku, na którym dane papiery są zapisane, a także możliwość stwierdzenia, kto był poprzedmin ich „posiadaczem". Informacje tego rodzaju, aczkolwiek możliwe do wygenerowania w obrębie systemu depozytowego, podlegają wszakże szczególnej ochronie prawnej. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi definiuje zatem w art. 4 pkt 18 pojęcie tajemnicy zawodowej, która obejmuje m.in. dane dotyczące informacji o posiadaniu rachunku papierów wartościowych oraz rachunku pieniężnego, informacji o liczbie papierów wartościowych zapisanych na tym rachunku, a także informacji o przeprowadzonych transakcjach. Naruszenie zakazu ujawniania tajemnicy zawodowej stanowi występek, zagrożony sankcją karną w postaci kary pozbawienia wolności. Przestępstwo to ma charakter formalny, ponieważ do jego zaistnienia nie jest potrzebny jakikolwiek skutek. Uznać należy, iż jest to przestępstwo indywidualne, albowiem popełnić go mogą jedynie osoby zobowiązane do zachowania tajemnicy zawodowej, wymienione w art. 159 p.o p.o.p.w. Może być ono popełnione jedynie umyślnie i jest ścigane z urzędu. W ten sposób ustawodawca stara się zapewnić bezpieczeństwo danych związanych z funkcjonowaniem całego systemu depozytowego. Papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu muszą być zarejestrowane w depozycie papierów wartościowych. Zarejestrowanie tych papierów na rachunkach papierów wartościowych oznacza, że pozostają one w publicznym obrocie i nie podlegają żadnemu innemu reżimowi jak tylko reżimowi właściwemu dla tego obrotu. Rejestracja papierów wartościowych w depozycie nie może być utożsamiana z ewidencją papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, którą na podstawie art. 88 p.o p.o.p.w. prowadzi KPWiG. Prowadzenie ewidencji przez Komisję ma jedynie walor techniczny i pozwala zorientować się, które papiery znajdują się w publicznym obrocie na mocy rozstrzygnięć Komisji, a które pozostają w nim z mocy prawa. Rejestracja papierów wartościowych w depozycie wywiera natomiast ten skutek prawny, że z chwilą jej dokonania papiery te stają się przedmiotem obrotu. Od tego też momentu prawa z tych papierów mogą być przenoszone w trybie określonym w art. 7 ust. 2 p.o p.o.p.w. Zarejestrowanie papierów wartościowych w depozycie następuje najpierw poprzez zewidencjonowanie tych papierów na kontach depozytowych w KDPW S.A., a dopiero potem są one zapisywane na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez poszczególnych uczestników KDPW. Rejestracja papierów wartościowych wymaga nadania papierom tego samego emitenta i należącym do tego samego typu normatywnego jednakowego oznaczenia kodowego, o ile przyznają one takie same uprawnienia i mają ten sam status w zakresie publicznego obrotu (art. 8 ust. l p.o p.o.p.w.). Przykładowo, wszystkie akcje zwykłe na okaziciela tej samej emisji otrzymają jeden wspólny kod, podczas gdy równocześnie z nimi wyemitowane akcje imienne uprzywilejowane zostaną oznaczone innym kodem. Kod nadawany papierom wartościowym pozwala na wydzielenie spośród ogółu papierów danego typu, emitowanych przez konkretnego emitenta, tych papierów, które charakteryzują się zamiennością. Oznaczenie kodowe nadawane jest zgodnie z zasadami ustalonymi przez Association of National Numbering Agencies (ANNA), będącą ogranizaqą międzynarodową, skupiającą instytucje depozytowe z poszczególnych krajów. Kody nadawane przez członków ANNA określane są jako kody International Securities Identification Number (ISIN). Zaliczenie ich do wspomnianej kategorii oznacza, że muszą one spełniać standardy ustanowione przez ANNA. Zamiennośč, która przesądza o dopuszczalności oznaczenia danych papierów wartościowych tym samym kodem, odnoszona jest do klasy papierów wartościowych, w ramach której pozostają one nierozróżnialne według cech indywidualnych. Od czasu oznaczenia papierów określonym kodem nie istnieje możliwość ich indywidualizacji, zaś papiery posiadające ten sam kod tworzą zbiór, w obrębie którego nie zachodzi konieczność wydzielania poszczególnych jego elementów, jako że wszystkie cechują się takimi samymi prawami, a przez to nie muszą być indywidualizowane na poziomie poszczególnych przedmiotówu obrotu. W ramach tego samego kodu nie można więc wskazać konkretnego papieru jednostkowego, jak to ma miejsce w przypadku papierów występujących w obrocie tradycyjnym, gdzie identyfikacji służy oznaczenie serii (niekiedy emisji) oraz numer dokumentu. 2. Organizacja depozytu papierów wartościowych 2.1. Ogólna struktura organizacyjna depozytu papierów wartościowych Od strony organizacyjno-strukturalnej depozyt papierów wartościowych tworzą KDPW S.A. oraz podmioty, uprawnione na mocy Obrót paf ustawy, do prowadzenia rachunków papierów wartościowych. Do podmiotów tych zalicza się: a) domy maklerskie, b) banki prowadzące działalność maklerską, c) banki prowadzące rachunki papierów wartościowych. Podmioty te stanowią pierwszy poziom systemu depozytowego, hierarchicznie podporządkowany KDPW S.A., który stanowi poziom drugi. Depozyt papierów wartościowych w znaczeniu instytucjonalnym oznacza więc ogół podmiotów, które w ramach prowadzonej przez siebie działalności dokonują rejestracji lub ewidencji papierów wartościowych. O ile jednak rejestracja papierów wartościowych ma znaczenie konstytutywne dla ich bytu prawnego, o tyle ewidencja ma znaczenie wtórne, czyli następcze w stosunku do rejestracji papierów na rachunkach. Skutkiem powyższego, rejestracja prowadzona jest na innych urządzeniach niż ewidencja. Pierwsza realizowana jest za pomocą rachunków papierów wartościowych, natomiast druga za pomocą kont depozytowych w KDPW S.A. Różnica zachodząca pomiędzy tymi urządzeniami stanowi logiczną konsekwencję ich roli w systemie depozytowym. Z tego więc powodu rachunki papierów wartościowych mają charakter analityczny i służą identyfikacji podmiotów uprawnionych z papierów wartościowych (por. art. 9 ust. l pkt l p.o p.o.p.w.), podczas gdy konta depozytowe mają jedynie charakter syntetyczny i nie pozwalają na identyfikację takich osób (por. art. 133 ust. 2 p.o p.o.p.w.). Konta depozytowe służą natomiast do właściwej rejestracji papierów wartościowych na rachunkach. Oddają one stan „posiadania" papierów wartościowych, podczas gdy rachunki papierów wartościowych konstytuują ten stan. Stan ilościowy na rachunkach papierów wartościowych determinowany jest stanem zapisanym na kontach depozytowych. Ponadto, skoro z mocy art. 9 ust. 2 p.o p.o.p.w. z zapisami na rachunkach papierów wartościowych zrównane zostały co do doniosłości prawnej zapisy w tzw. rejestrach sponsora, którymi są „rejestry" prowadzone przez podmioty biorące udział w oferowaniu papierów wartościowych w obrocie pierwotnym lub pierwszej ofercie publicznej, również takie rejestry wchodzą w zakres depozytu papierów wartościowych. Są one częścią poziomu pierwszego depozytu, na którym dokonuje się identyfikacji uprawnionych z papierów wartościowych. 2.2. Funkcjonalne ujęcie depozytu papierów wartościowych Definiując depozyt papierów wartościowych od strony funkcjonalnej, jako system ich rejestracji prowadzonej na dwóch hierar- chicznie ujętych poziomach, ustawodawca określił relację, jaka musi zachodzić między tymi poziomami. Otóż zgodnie z art. 133 ust. 2 p.o p.o.p-w. rachunkom papierów wartościowych, prowadzonym na poziomie pierwszym, powinny odpowiadać konta depozytowe, prowadzone na poziomie drugim. W ten sposób utrzymywany jest ścisły nadzór ilościowy nad liczbą papierów w obrocie. Liczba papierów wartościowych, rejestrowanych na poziomie pierwszym, musi odpowiadać liczbie papierów wartościowych ewidencjonowanych na poziomie drugim. Utrzymanie takiej relacji zapewnia zupełność systemu rejestracji, który obejmuje wszystkie papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu na mocy decyzji KPWiG (w tym także i te, które wprowadzono w trybie uproszczonym). W ten sposób zapewniona jest także realizacja zasady zupełności ewidencji papierów wartościowych, zgodnie z którą ogółowi papierów wartościowych ewidencjonowanych przez KDPW S.A. odpowiada ogół papierów wartościowych znajdujących się na poziomie uczestników KDPW. Realizacja tej zasady pozwala Krajowemu Depozytowi sprawować nadzór nad zgodnością wielkości emisji akcji z ich liczbą znajdującą się w obrocie (art. 127 ust. 2 pkt 10 lit. a) p.o p.o.p.w.). 2.2. Instytucjonalne ujęcie depozytu papierów wartościowych Od strony instytucjonalnej depozyt papierów wartościowych tworzą podmioty uprawnione na podstawie przepisów ustawy do prowadzenia rachunków papierów wartościowych oraz KDPW S.A. Prowadzenie rachunków papierów wartościowych zasadniczo wiąże się z prowadzeniem działalności maklerskiej, poddanej regulacji prawnej określonej w przepisach oddziału 2 rozdziału 4 p.o p.o.p.w. Działalność maklerska jest działalnością reglamentowaną administra-cyjnie. Podobnie jak domy maklerskie również i banki prowadzące działalność maklerską oraz banki prowadzące rachunki papierów wartościowych podlegają nadzorowi ze strony KPWiG, także w zakresie czynności związanych z prowadzniem rachunków papierów wartościowych. Niezależnie od tego nadzoru, podmioty te poddane są również kontroli sprawowanej przez KDPW S.A., jako organizatora depozytu papierów wartościowych. Krajowy Depozyt czuwa bowiem nad przestrzeganiem ustanowionych przez niego zasad ewidencji papierów wartościowych. Naruszenie tych zasad może być uznane za naruszenie obowiązków wynikających z uczestnictwa w KDPW/ a takie działanie uprawnia KDPW S.A. do zastosowania środków dyscyplinujących oraz porządkowych, które określane są w Regulaminie KDPW (art. 127 ust. 2 pkt 9 p.o p.o.p.w.). Obrót pd Domy maklerskie, banki prowadzące działalność maklerską oraz banki prowadzące rachunki papierów wartościowych, należą do kategorii podmiotów upoważnionych w świetle ustawy do rejestrowania papierów wartościowych. Poza tymi podmiotami do powyższej kategorii zalicza się również KDPW S.A., który z mocy ustawy uprawniony został do prowadzenia rachunków papierów wartościowych, bez konieczności uzyskiwania odpowiedniego zezwolenia KPWiG. Wyjątkową regulację przewidział ustawodawca w stosunku do podmiotów zagranicznych, prowadzących, w kraju należącym do OECD, działalność maklerską. Otóż w myśl art. 52 ust. l p.o p.o.p.w. podmioty te, mimo że nie są podmiotami prawa polskiego, mogą prowadzić działalność maklerską na terytorium RP w formie oddziału lub przedstawicielstwa, pod warunkiem uzyskania odpowiedniego zezwolenia KPWiG (art. 52 ust. 3 p.o p.o.p.w.). Oznacza to, że takie zagraniczne podmioty mogą prowadzić również rachunki papierów wartościowych, wchodzące w skład depozytu papierów wartościowych w znaczeniu funkqonalnym. S. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych 3.1. System depozytowo-rozliczeniowy Poza depozytem papierów wartościowych w rozumieniu systemu rejestracji tych papierów występuje także pojecie szersze, którego składnikiem obligatoryjnym jest system depozytowy. Pojęciem tym jest system depozytowo-rozliczeniowy. Oznacza on ogół instytucji finansowych współdziałających w celu prowadzenia depozytu z art. 4 pkt 17 p.o p.o.p.w. Dlatego też system depozytowo-rozliczeniowy tworzą nie tylko podmioty prowadzące rachunki papierów wartościowych, ale także i inne podmioty, których działanie jest niekiedy niezbędne (jak w przypadku emitentów) lub pomocne w zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania systemu rejestracji zdematerializowanych papierów wartościowych. Prowadzenie systemu depozytowo-rozliczeniowego powierzono KDPW S.A. 8.2. Zadania KDPW S.A. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. stanowi wyodrębnioną pod względem prawnoorganizacyjnym osobę prawną, prowadzącą zastrzeżoną dla jej wyłączności działalność. Zgodnie z art. 126 ust. l p.o p.o.p.w. do zadań tej spółki należy prowadzenie depozytu papierów wartościowych w rozumieniu, jakie z tym pojęciem wiąże art. 4 pkt 17 p.o p.o.p.w. Oznacza to, że KDPW SA. występuje jako podmiot organizujący system rejestracji papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. Uszczegóławia-jąc zakres zadań powierzonych KDPW S.A. ustawodawca posłużył się konstrukcją przykładowego ich wyliczenia, wobec czego rzeczywiste zadania Krajowego Depozytu wybiegają poza te, które wskazano w art. 126 ust. 2 p.o p.o.p.w. Do zadań realizowanych przez KDPW S.A. w ramach depozytu papierów wartościowych zaliczono: a) rejestrowanie papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, co oznacza prowadzenie ewidencji papierów wartościowych znajdujących się w publicznym obrocie; b) nadzorowanie zgodności wielkości emisji z liczbą papierów wartościowych w obrocie, dzięki czemu system jest chroniony przed „mnożeniem" lub „znikaniem" papierów wartościowych; c) obsługa realizacji zobowiązań emitentów wobec uprawnionych z papierów wartościowych, umożliwiająca „posiadaczom" papierów wartościowych otrzymanie świadczeń z papierów wartościowych tak pieniężnych, jak też i niepieniężnych („rzeczowych"); d) rozliczanie transakcji zawieranych na rynku regulowanym oraz transakcji dokonywanych na podstawie zezwoleń udzielanych przez KPWiG na mocy art. 92 i 93 p.o p.o.p.w., co wiąże się z przymusem rozliczania takich transakcji statuowanym na gruncie p.o p.o.p.w, Ad. a) Rejestrowanie papierów wartościowych pozwala na ich zaistnienie w systemie depozytowo-rozliczeniowym. Krajowy Depozyt podejmuje decyzję o zarejestrowaniu określonych papierów i jednocześnie nadaje im oznaczenie kodowe. Papiery wartościowe oznaczone tym samym kodem zaewidencjonowane zostają na prowadzonym przez KDPW S.A. koncie emisyjnym, na którym rejestruje się ogół papierów posiadających jednakowy kod. Dzięki temu kontu KDPW S.A. może kontrolować zgodność jego stanu ze stanem na kontach prowadzonych przez poszczególnych uczestników KDPW. Jednocześnie bowiem z ewidencją na koncie emisyjnym dokonywana jest ewidencja na kontach ewidencyjnych prowadzonych dla uczestników KDPW. Na każdym z tych kont rejestrowana jest taka liczba papierów, jaka odpowiada liczbie zapisanej na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez tych uczestników. Z zarejestrowaniem papierów wartościowych w depozycie wiąże się konieczność przeprowadzania przez KDPW S.A. różnych operacji na tych papie- Obrót pa rach. Do operacji tych należy m.in.: objęcie jednym kodem papierów wartościowych oznaczonych dotąd różnymi kodami, jeżeli prawa reprezentowane przez te papiery są tożsame (tzw. asymilacja), zamiana papierów imiennych na papiery na okaziciela lub odwrotnie (tzw. konwersja), wymiana papierów wartościowych na skutek np. scalania akcji, czyli zmniejszenia liczby akcji bez zmiany wartości nominalnej bądź splitu, czyli zwiększania liczby akcji na skutek zmniejszenia wartości nominalnej akcji przy zachowaniu niezmienionej wysokości kapitału akcyjnego. Ad. b) Nadzór nad zgodnością wielkości emisji z liczbą papierów w obrocie polega na utrzymaniu na kontach poszczególnych uczestników stanu zgodnego ze stanem na koncie emisyjnym. Żadna transakcja bądź inne przeniesienie praw z papierów wartościowych nie może doprowadzić do zwiększenia bądź zmniejszenia tych wielkości. Sprawowanie tego nadzoru ilościowego pozostaje w związku z zasadami ewidencjonowania papierów wartościowych, które ustala KDPW S.A. Do zasad tych należą: - zasada podwójnego zapisu, zgodnie z którą każda operacja dotycząca praw z papierów wartościowych powinna zostać zarejestrowana przynajmniej na dwóch kontach ewidencyjnych, przy czym zapisowi lub sumie zapisów po jednej stronie konta musi odpowiadać co do wielkości zapis po przeciwnej stronie konta lub kont; - zasada odrębnej rejestracji papierów wartościowych, w myśl której wszelkie operacje dotyczące papierów wartościowych rejestrowane są w odrębnym zespole kont ewidencyjnych, tworzonym dla papierów oznaczonych tym samym kodem; - zasada uwzględniania typów uczestnictwa, która wymaga, aby uczestnik KDPW, prowadzący rachunki papierów wartościowych, uwzględniał w prowadzonej przez siebie ewidencji odrębne zespoły kont składające się z kont odpowiadającym poszczególnym typom, w jakich występuje ono w ramach swojego uczestnictwa w KDPW, a zatem w relacji do różnych zakresów prowadzonej przez niego działalności w publicznym obrocie; - zasada jednoczesności zapisów, która oznacza, że dokonywanie zapisów na rachunkach pieniężnych i papierów wartościowych w przypadku tego samego źródła przejścia praw z papierów wartościowych powinno odbywać się jednocześnie (por. zasada DvP); - zasada zupełności, zgodnie z którą ewidencji powinny podlegać wszystkie operacje dotyczące papierów wartościowych; - zasada rzetelności, nakazująca pełne i zgodne ze stanem faktycznym ewidencjonowanie papierów wartościowych; - zasada przejrzystości, która oznacza, że ewidencja papierów wartościowych powinna w sposób jednoznaczny oddawać stan posiadania papierów wartościowych przez osoby uprawnione.78 Ad. c) Obsługa realizacji zobowiązań emitentów papierów wartościowych w stosunku do uprawnionych z papierów stanowi konsekwencję rejestracji papierów wartościowych w depozycie. Krajowy Depozyt pośredniczy w przekazaniu przez emitenta przedmiotu świadczenia majątkowego, do którego jest on zobowiązany z tytułu wyemitowania określonych papierów wartościowych. Uczestniczenie KDPW S.A. w obsłudze realizacji zobowiązań emitentów dotyczyć może jedynie świadczeń majątkowych, przy czym niektóre rodzaje świadczeń, jak świadczenia niepieniężne, wymagają obligato-ryjego pośrednictwa Krajowego Depozytu, podczas gdy świadczenia pieniężne mogą być spełnione bez udziału KDPW S.A. W tym celu, ażeby zapewnić otrzymanie należnych świadczeń, emitenci papierów wartościowych muszą być uczestnikami systemu depozytowo-roz-liczeniowego. Ad. d) Przez rozliczanie transkacji rozumie się wymianę świadczeń pomiędzy podmiotami będącymi uczestnikami KDPW, bez względu na to, czy zawierając daną transakcję podmioty te działały na własny lub na cudzy rachunek.79 Ustawodawca wyraźnie zastrzegł właściwość KDPW S.A. tylko do transakcji dokonywanych na rynku regulowanym oraz transakcji zawieranych na podstawie zezwoleń udzielanych przez KPWiG na podstawie art. 92 i 93 p.o p.o.p.w. Rozliczenie transakcji przez KDPW S.A. prowadzi do powstania przesłanki dokonania zapisu konstytutywnego na rachunku nabywcy. Oznacza ono stan, w którym każda ze stron transakcji wykonała swoje zobowiązanie, wobec czego uczestnik KDPW może uznać rachunek klienta taką liczbą papierów, jaka była przedmiotem rozliczenia. Ponadto, jako konsekwencję wyłączności rozliczania przez KDPW SA. transakcji z rynku regulowanego oraz transakcji, o których mowa w art. 92 i 93 p.o p.o.p.w., należy traktować organizację przez Krajowy Depozyt systemu zabezpieczenia płynności rozliczania transakcji. Krajowy Depozyt organizuje bowiem system zapewniający otrzymanie świadczenia przez stronę transakcji, która spełniła świadczenie, do którego sama była zobowiązana. System ten nie obejmuje natomiast strony, która nie jest w stanie spełnić świadczenia wzajemnego. Ustawodawca zastrzegł, iż zadania polegające na nadzorowaniu zgodności wielkości emisji z liczbą papierów w obrocie oraz na 78 Por. § 36 Regulaminu KDPW. 79 Tak por. L. Sobolewski, System Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych. Zagadnienia prawne, Warszawa 1996, s. 59. Obrót paf rozliczaniu transakcji z rynku regulowanego i transakcji z art. 92 oraz 93 p.o p.o.p.w. mogą być wykonywane wyłącznie przez KDPW S.A. Poza zadaniami wyszczególnionymi w art. 126 p.o p.o.p.w. Krajowy Depozyt wykonuje również działania podejmowane w związku z tzw. zniesieniem emisji akcji. Przez zniesienie emisji rozumie się stan, jaki powstał na skutek uchylenia podstawy prawnej emisji akcji, powodujący nieważność wykreowanych na jej mocy akcji.80 Zniesienie emisji może wystąpić jako następstwo: a) stwierdzenia nieważności uchwały walnego zgromadzenia w sprawie podwyższenia kapitału akcyjnego, b) zaskarżenia postanowienia o wpisie do rejestru handlowego.81 Zniesienie emisji prowadzi do negatywnych skutków prawnych wówczas, gdy akcje, które tracą w związku z tym zdarzeniem byt prawny zostały objęte jednym kodem (asymilowane) z innymi akcjami. Ażeby przeciwdziałać niekorzystnym następstwom tego stanu, ustawodawca przewidział w art. 134 ust. l p.o p.o.p.w redukcję łącznej wartości nominalnej akq'i danego emitenta, której celem jest dostosowanie liczby akcji do wielkości kapitału akcyjnego, nie uwzgęd-niającego wartości podwyższenia.82 Jeżeli redukcja wartości nominalnej akcji nie jest możliwa, gdyż np. prowadziłoby to do naruszenia art. 340 k.h., określającego mininalną wartość nominalną akcji, wówczas dokonuje się redukcji ogólnej liczby papierów oznaczonych danym kodem. Mimo że ustawodawca w przypadku operacji redukcji nie zastosował takiego zabiegu, jak w przypadku np. rozliczania transakcji z rynku regulowanego, czyli nie zastrzegł jej do wyłącznej właściwości KDPW S.A., to jednak, tylko Krajowy Depozyt może przeprowadzać powyższe redukcje. Wynika to bowiem z art. 134 ust. l 80 Na ten temat por. przede wszystkim G. Domański, Skutki zniesienia przez sad emisji akcji w spółce publicznej po połączeniu emisji, PPH 1996, nr 10 oraz L. Sobolewski, Unieważnienie akcji dopuszczonych do publicznego obrotu, PPH 1996, nr 12. 81 Por. M. Michalski, Kilka uwag w sprawie tzw. zaskarżonych emisji, System Depozyto-wo-Rozliczeniowy 1997, (II) nr 8, s. 5. 82 Wbrew literalnemu brzmieniu art. 134 ust. l p.o p.o.p.w. redukcja wartości nominalnej akcji dotyczyć musi wszystkich akcji danej spółki, a nie tylko akcji objętych danym kodem. Wynika to z art. 307 § l k.h., w myśl którego kapitał akcyjny spółki dzieli się na akcje o równej wartości nominalnej. Nie może bowiem dojść do sytuacji, kiedy akcje tej samej spółki będą posiadać różną wartość nominalną. Sprzeczność między brzmieniem art. 134 ust. l p.o p.o.p.w. a art. 307 § l k.h. usunąć trzeba w drodze wykładni systemowej, stąd wniosek, że redukcja musi obejmować wszystkie akcje, staje się oczywisty w świetle preponderancji przepisów Kodeksu handlowego. Z tego względu nie można zgodzić się poglądem M. Ro-manowskiego. Prawo o publicznym obrocie, s. 705, iż w przypadku spółki publicznej, której akcje dopuszczone do publicznego obrotu oznaczone są różnymi kodami, jedynym dopuszczalnym sposobem redukcji jest redukcja liczby akcji, a nie wartości nominalnej. i 2 p.o p.o.p.w., które jednoznacznie stwierdzają, iż redukcje te dokonywane są w depozycie papierów wartościowych. Natomiast w świetle art. 126 ust. l p.o p.o.p.w. prowadzenie depozytu należy do zadań KDPW SA. Poza'zadaniami z zakresu publicznego obrotu, KDPW S.A. może wykonywać czynności mieszczące się w obszarze niepublicznego obrotu papierami wartościowymi. Artykuł 126 ust. 3 p.o p.o.p.w. stanowi, że Krajowy Dezpozyt może obsługiwać obrót papierami wartościowymi niedopuszczonymi do publicznego obrotu. Ponadto KDPW S.A. wykonuje również inne zadania powierzone mu na mocy ustaw szczególnych. Przykładem tych ostatnich jest prowadzenie zgodnie z art. 123 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizaq'i i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz.U. Nr 139, póz. 934 ze zm.) rozliczeń wypłat transferowych między otwartymi funduszami emerytalnymi oraz administrowanie, zgodnie z art. 184 tejże ustawy. Funduszem Gwarancyjnym, gwarantującym osiąganie przez otwarte fundusze emerytalne minimalnej stopy rentowności i zapewniającym pokrywanie szkód powstałych w związku z zarządzaniem tymi funduszami przez powszechne towarzystwa emerytalne. 3.2. Organizacja KDPW S.A. Od strony organizacyjnoprawnej Krajowy Depozyt ukształtowany został jako spółka akcyjna o zamkniętym kręgu akcjonariuszy. Akcjonariuszami KDPW S.A. mogą być wyłącznie: spółki prowadzące giełdy papierów wartościowych oraz rynki pozagiełdowe, domy maklerskie, banki. Skarb Państwa, emitenci papierów wartościowych i NBP. Żaden inny podmiot, który nie posiada powyższej kwalifikacji podmiotowej nie może nabywać skutecznie akcji KDPW S.A., gdyż czynność taka byłaby z mocy prawa nieważna (art. 58 § l k.c.). Ażeby zapewnić kontrolę nad obrotem akcjami Krajowego Depozytu ustawa przewiduje, że akcje te są z mocy prawa akcjami imiennymi. Oznacza to, że KDPW S.A. nie może na wniosek zainteresowanego akcjonariusza dokonać zamiany tych akcji na akcje na okaziciela. Co więcej, imienny charakter akcji pozwala na wprowadzenie tzw. ograniczeń statutowych (art. 348 § l k.h.). Statut KDPW S.A. może zatem uzależnić przeniesienie akcji od zezwolenia spółki lub w inny sposób może ograniczyć ich zbywalność. Jeżeli chodzi o osiąganie zysków przez KDPW S.A., ustawodawca nadał Krajowemu Depozytowi charakter instytucji non-profit. Nie wynika z tego wszkaże, że Krajowy Depozyt prowadząc swoją działalność nie może osiągać z tego tytułu żadnych zysków. Artykuł 125 ust. 3 p.o p.o.p.w. stanowi tylko, że akcje emitowane przez KDPW Obrót pap Wpisu na listę maklerów dokonuje Komisja na wniosek zainteresowanego. Komisja może też dokonać skreślenia z listy maklerów na skutek nienależytego wykonywania zawodu lub naruszenia prawa w związku z jego wykonywaniem. Skreślenie z listy maklerów powoduje, że dana osoba nie może być ponownie na tę listę wpisana. Takie działania KPWiG należą do jej funkcji administracyjno-karnych i stanowią środek represyjny o znacznym stopniu uciążliwości. Do środków mniej uciążliwych, stosowanych wobec maklerów naruszających przepisy prawa lub zasady wykonywania zawodu, zaliczyć wypada zawieszenie przez Komisję uprawnień do wykonywania zawodu maklera na okres od 3 do 6 miesięcy (art. 27 ust. l p.o p.o.p.w.). Sankcje, jakie Komisja może zastosować wobec maklerów, stanowią instrumenty nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem przez nich zawodu, przy czym sposób, w jaki maklerzy winni sprawować swój zawód, określa art. 28 p.o p.o.p.w. stanowiący, że obowiązani są oni działać zgodnie z przepisami prawa i zasadami uczciwego obrotu, a także winni mieć na względzie słuszne interesy zleceniodawców. Skreślenie z list maklerów oraz zawieszenie uprawnień do wykonywania zawodu maklera następuje na podstawie decyzji administracyjnej. Wykonywanie zawodu maklera możliwe jest tylko w przypadku pozostawania przez osobę wpisaną na listę maklerów w stosunku pracy, zlecenia lub innym podobnym stosunku prawnym: - z podmiotem prowadzącym działalność maklerską (domem maklerskim lub bankiem), - z bankiem prowadzącym rachunki papierów wartościowych, - z towarzystwem funduszy inwestycyjnych lub funduszem inwestycyjnym, - z towarzystwem emerytalnym lub funduszem emerytalnym, - ze spółką prowadzącą giełdę bądź rynek pozagiełdowy, - z KDPW SA. Uznaje się również, że zawód maklera wykonuje osoba wpisana na listę maklerów, która pełni funkcję w organach wymienionych wyżej podmiotów (art. 25 p.o p.o.p.w.). Natomiast niewykonywanie zawodu maklerskiego przez okres kolejnych 3 lat prowadzi do obligatoryjnego skreślenia danej osoby z listy maklerów. Ustawa z 1991 r. przewidywała utworzenie samorządu zawodowego maklerów i doradców inwestycyjnych, jakim był „Związek Maklerów Papierów Wartościowych i Doradców Inwestycyjnych w Zakresie Publicznego Obrotu". Związek ten miał charakter przymusowy, ponieważ był organizacją, do której musiał należeć z mocy prawa każdy makler i doradca. Na mocy art. 188 ust. l p.o p.o.p.w. związek ten został przekształcony w dobrowolne stowarzyszenie maklerów i doradców inwestycyjnych. Do zadań stowarzyszenia należy ochrona interesów jego członków, kształtowanie zasad etyki zawodowej maklerów i doradców oraz podnoszenie ich kwalifikacji zawodowych. W przeciwieństwie do samorządu zawodowego, funk-cjonującego'w oparciu o art. 34 ustawy z 1991 r., obecnie każdy członek stowarzyszenia może z niego wystąpić. Najważniejszym aspektem funkcjonowania stowarzyszenia jest ustalenie zasad etyki zawodowej maklerów i doradców inwestycyjnych, które zostały zebrane w tzw. „Zasadach Etyki Zawodowej Maklerów i Doradców", i które obowiązują wszystkich członków stowarzyszenia. Mimo tego, zdaniem A. Chłopeckiego, zasady powyższe mogą stanowić dla KPWiG kryterium stosowane przy ocenie działalności danego maklera, co z kolei może posłużyć jako podstawa przy zastosowaniu sankcji skreślenia maklera lub doradcy z listy bądź zawieszenia jego uprawnień do wykonywania zawodu.74 2.2. Doradcy inwestycyjni Doradcy inwestycyjni podlegają podobnym zasadom regulacji jak maklerzy papierów wartościowych. Wykonywanie zawodu doradcy inwestycyjnego wymaga więc również wpisania na listę prowadzoną przez KPWiG/ co następuje na mocy decyzji Komisji. Przesłanki wpisania na tę listę pozostają takie same jak w przypadku maklerów. Jedyną różnicą jest możliwość uzyskania wpisu bez konieczności zdawania egzaminu. Otóż zgodnie z art. 23 ust. 2 p.o p.o.p.w. zdanie egzaminu nie jest wymagane w przypadku osób, które posiadają uprawnienia i wykonują zawód doradcy inwestycyjnego w innych państwach, jeżeli ich kwalifikacje stwierdzone przez KPWiG dają rękojmię należytego wykonywania tego zawodu na terytorium RP. Ustawodawca wymaga, aby doradcy inwestycyjni byli zatrudnieni przez dom maklerski lub bank prowadzący działalność maklerską w przypadku, gdy przedmiot ich działności obejmuje zarządzanie cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie oraz doradztwo w zakresie publicznego obrotu (zob. art. 41 p.o p.o.p.w.). Pojęcie „doradcy inwestycyjnego" oznacza tytuł zawodowy, związany z nabyciem uprawnień do wykonywania zawodu doradcy. Z drugiej jednak strony, zawód ten, podobnie jak zawód maklera, nie może być wykonywany w ramach indywidualnej działalności gospodarczej. W świetle przepisów rozdziału 4 p.o p.o.p.w. wykony- 74 Por. A. Chłopecki (w:) A. Chlopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. So-bolewski. Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 450. Obrót papii wanie wspomnianych zawodów odbywa się tylko w ramach działalności prowadzonej przez dom maklerski lub innej, wskazanej wyraźnie w przepisach prawa. Od pojęcia „doradcy inwestycyjnego" należy odróżnić zatem pojęcie „doradztwa inwestycyjnego", które definiuje art. 39 p.o p.o.p.w. Doradztwo inwestycyjne jest więc sferą aktywności domu maklerskiego (banku prowadzącego działalność maklerską) i stanowi czynność maklerską. Zatem działalność ta podejmowana jest przez oznaczone podmioty (także co do formy orga-nizacyjnoprawnej), lecz wykonywana jest przez osoby licencjonowane w ramach stosunku pracy, jaki wiąże doradców z podmiotami prowadzącymi działalność doradczą. Rozdział piąty DEPOZYT PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH 1. Pojęcie depozytu papierów wartościowych 1.1. Ustawowa definicja depozytu papierów wartościowych W świetle brzmienia art. 4 pkt 17 p.o p.o .p .w. pojęcie depozytu papierów wartościowych jest pojęciem normatywnym. Zgodnie z tym przepisem przez depozyt papierów wartościowych rozumie się prowadzony przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. system rejestrami papierów wartościowych, obejmujący rachunki papierów wartościowych i konta depozytowe, prowadzone przez podmioty upoważnione do tego przepisami ustawy. Pojęcie depozytu papierów wartościowych nie może być więc postrzegane poprzez cywilnoprawną instytucję przechowania, o której mowa w tytule XXVIII k.c. W ujęciu art. 4 pkt 17 p.o p.o.p.w. depozyt papierów wartościowych stanowi instytucję właściwą wyłącznie publicznemu obrotowi, która zapewnia sprawne funkcjonowanie całego systemu rejestrami zdematerialiowanych papierów wartościowych. Dzięki depozytowi możliwy jest zatem publiczny obrót papierami wartościowymi, które pozbawione zostały nośników materialnych i występują jedynie jako zapisy na rachunkach papierów wartościowych. Depozyt papierów wartościowych jest instytucją ściśle powiązaną z dematerializacją papierów wartościowych, gdyż umożliwa on obrót prawami z tych papierów i służy rejestracji stanów posiadania osób z nich uprawnionych. Wspomniany związek pomiędzy dematerializacją a depozytem prowadzi do wniosku, że tak rozumiany depozyt papierów wartościowych muszą cechować dwie fundamentalne zasady: Obrót papi a) zasada zupełności, b) zasada hierarchiczności. Zasada zupełności oznacza, iż depozyt papierów wartościowych obejmuje wszystkie papiery, które posiadają status dopuszczonych do publicznego obrotu. Jednakże w tym względzie ustawodawca przewidział szczególne uregulowanie w stosunku do państwoych papierów wartościowych. Zgodnie z art. 6 ust. 2 p.o p.o.p.w. papiery te mogą być według wyboru ich emitenta rejestrowane albo w depozycie papierów wartościowych, albo w systemie rejestracji prowadzonym przez NBP. Dlatego też zasadę zupełności odnieść należy do papierów prywatnych oraz komunalnych. Jeżeli chodzi o zasadę hierarchiczności wyraża ona charakter więzi, jakie łączą uczestników depozytu papierów wartościowych, czyli wszystkie podmioty, które z mocy przepisów ustawy upoważnione są do prowadzenia urządzeń, na których dokonuje się rejestracji papierów znajdujących się w publicznym obrocie. Podmiotami tymi są domy maklerskie, banki prowadzące działalność maklerską, banki prowadzące rachunki papierów wartościowych i KDPW S.A. Hie-rarchiczność systemu oznacza przyznanie pozycji nadrzędnej centralnej instytucji depozytowo-rozliczeniowej (KDPW S.A.) względem pozostałych podmiotów tworzących instytucjonalną strukturę depozytu papierów wartościowych. Jakkolwiek między papierami wartościowymi a zdematerializowanym obrotem nie występuje zależność taka, która nakazywałaby pozbawić te papiery przynależnego im nośnika materialnego,75 to jednak już w przypadku dematerializacji tychże papierów występuje ścisły związek między nią a depozytem. Dematerializacja papierów wartościowych nie jest bowiem możliwa bez systemu rejestrami praw z papierów, które nie występują już w obrocie w formie dokumentów. System rejestracji zapewnia zatem ustalenie, kto jest uprawnionym z papieru wartościowego oraz w jakim zakresie owo uprawnienie może wykonywać. Można więc skonstatować, że depozyty papierów wartościowych stanowią konsekwencję dematerializacji papierów wartościowych. Z punktu widzenia korzyści, jakie dla obrotu oraz jego uczestników niesie dematerializacja, wymienić trzeba: a) uproszczenie cyrkulacji papierów wartościowych, b) wzmocnienie bezpieczeństwa obrotu, skoro nie zachodzi już niebezpieczeństwo kradzieży, zgubienia lub utraty w inny sposób papierów wartościowych, 75 Zwraca na to uwagę L. Sobolewski (Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 1997, s. 48), który pisze, iż: „Uznanie, że papiery wartościowe mogą nie występować w formie materialnej, w niczym nie warunkuje wprowadzenia obrotu zdematerializowanego". c) usprawnienie i ułatwienie wykonywania przez emitentów papierów wartościowych ciążących na nich obowiązków względem uprawnionych z papierów wartościowych, d) ograniczenie kosztów emisji papierów wartościowych, e) wprowadzenie skutecznego nadzoru nad obrotem, zwłaszcza w zakresie nadzoru ilościowego.76 Dematerializacja papierów wartościowych, znajdujących się w publicznym obrocie, prowadzi do objęcia tego obrotu szczegółowym nadzorem realizowanym w trzech płaszczyznach, z których pierwszą stanowi nadzór wykonywany przez KPWiG w ramach władztwa administracyjnego, drugą nadzór ilościowy, przyznany KDPW S.A., zaś trzecią nadzór nad zasadami prawidłowego obrotu papierami wartościowymi, pełniony przez spółki prowadzące rynek regulowany. Z uwagi na funkcje kontrolno-nadzorcze, jakie z mocy ustawy przypisane zostały KPWiG, jej działalność nadzorcza pokrywa się z działalnością prowadzoną przez poszczególne spółki organizatorskie, działające w ramach publicznego obrotu. O ile jednak nadzór sprawowany przez Komisję jest nadzorem realizowanym z punktu widzenia publicznoprawnego, o tyle nadzór prowadzony przez spółki organizatorskie, jest nadzorem wykonywanym w ramach samoregulacji publicznego obrotu. W ten sposób ustawa zapewniała maksymalnie wysoki stopień bezpieczeństwa i pewności obrotu, zapewniając ochronę interesów tak emitentów, jak również i „posiadaczy"77 papierów wartościowych. 1.2. Konsekwencje rejestrowania papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych Istotną zaletą depozytu papierów wartościowych jest niemożność zniszczenia, kradzieży bądź utraty w inny sposób papierów wartościowych. Pozbawienie papierów wartościowych elementu fizykalnego wywołuje ten skutek, iż w obrocie nie występuje już rzecz, jaką w ramach obrotu tradycyjnego stanowi dokument inkorporują-cy określone prawo. W konsekwencji w stosunku do papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące m.in. nabycia przez osobę będącą w dobrej wierze papierów wartościowych na okaziciela od nieuprawnionego (por. art. 169 § l w zw. z § 2 k.c.), czy też przepisy dekretu z dnia 10 grudnia 1946 r. o umarzaniu utraconych dokumentów (Dz.U. 76 Por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe, op. cit., s. 59. " Ze względu na brak nośnika materialnego pojęcie „posiadania" stanowi jedynie przejaw pewnej konwencji językowej. Obrót papi z 1947 r. Nr 5, póz. 20). Papiery wartościowe rejestrowane w depozycie papierów wartościowych nie podlegają bowiem zdarzeniom, które powodowałyby czy to utratę dysponowania nośnikiem materialnym, czy wręcz jego zniszczenie. Wszystkie papiery znajdujące się w publicznym obrocie są ewidencjonowane na poszczególnych poziomach depozytu. Dzięki temu nie występuje niebezpieczeństwo ich zniknięcia. Niemniej jednak taki system prowadzi do zaniku anonimowego charakteru obrotu na rynku kapitałowym. Zawsze bowiem istnieje możliwość identyfikacji posiadacza rachunku, na którym dane papiery są zapisane, a także możliwość stwierdzenia, kto był poprzedmin ich „posiadaczem". Informacje tego rodzaju, aczkolwiek możliwe do wygenerowania w obrębie systemu depozytowego, podlegają wszakże szczególnej ochronie prawnej. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi definiuje zatem w art. 4 pkt 18 pojęcie tajemnicy zawodowej, która obejmuje m.in. dane dotyczące informacji o posiadaniu rachunku papierów wartościowych oraz rachunku pieniężnego, informacji o liczbie papierów wartościowych zapisanych na tym rachunku, a także informacji o przeprowadzonych transakcjach. Naruszenie zakazu ujawniania tajemnicy zawodowej stanowi występek, zagrożony sankcją karną w postaci kary pozbawienia wolności. Przestępstwo to ma charakter formalny, ponieważ do jego zaistnienia nie jest potrzebny jakikolwiek skutek. Uznać należy, iż jest to przestępstwo indywidualne, albowiem popełnić go mogą jedynie osoby zobowiązane do zachowania tajemnicy zawodowej, wymienione w art. 159 p.o p.o.p.w. Może być ono popełnione jedynie umyślnie i jest ścigane z urzędu. W ten sposób ustawodawca stara się zapewnić bezpieczeństwo danych związanych z funkcjonowaniem całego systemu depozytowego. Papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu muszą być zarejestrowane w depozycie papierów wartościowych. Zarejestrowanie tych papierów na rachunkach papierów wartościowych oznacza, że pozostają one w publicznym obrocie i nie podlegają żadnemu innemu reżimowi jak tylko reżimowi właściwemu dla tego obrotu. Rejestracja papierów wartościowych w depozycie nie może być utożsamiana z ewidencją papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, którą na podstawie art. 88 p.o p.o.p.w. prowadzi KPWiG. Prowadzenie ewidencji przez Komisję ma jedynie walor techniczny i pozwala zorientować się, które papiery znajdują się w publicznym obrocie na mocy rozstrzygnięć Komisji, a które pozostają w nim z mocy prawa. Rejestracja papierów wartościowych w depozycie wywiera natomiast ten skutek prawny, że z chwilą jej dokonania papiery te stają się przedmiotem obrotu. Od tego też momentu prawa z tych papierów mogą być przenoszone w trybie określonym w art. 7 ust. 2 p.o p.o.p.w. Zarejestrowanie papierów wartościowych w depozycie następuje najpierw poprzez zewidencjonowanie tych papierów na kontach depozytowych w KDPW S.A., a dopiero potem są one zapisywane na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez poszczególnych uczestników KDPW. Rejestracja papierów wartościowych wymaga nadania papierom tego samego emitenta i należącym do tego samego typu normatywnego jednakowego oznaczenia kodowego, o ile przyznają one takie same uprawnienia i mają ten sam status w zakresie publicznego obrotu (art. 8 ust. l p.op.o.p.w.). Przykładowo, wszystkie akcje zwykłe na okaziciela tej samej emisji otrzymają jeden wspólny kod, podczas gdy równocześnie z nimi wyemitowane akcje imienne uprzywilejowane zostaną oznaczone innym kodem. Kod nadawany papierom wartościowym pozwala na wydzielenie spośród ogółu papierów danego typu, emitowanych przez konkretnego emitenta, tych papierów, które charakteryzują się zamiennością. Oznaczenie kodowe nadawane jest zgodnie z zasadami ustalonymi przez Association of National Numbering Agencies (ANNA), będącą ogranizacją międzynarodową, skupiającą instytucje depozytowe z poszczególnych krajów. Kody nadawane przez członków ANNA określane są jako kody International Securities Identification Number (ISIN). Zaliczenie ich do wspomnianej kategorii oznacza, że muszą one spełniać standardy ustanowione przez ANNA. Zamienność, która przesądza o dopuszczalności oznaczenia danych papierów wartościowych tym samym kodem, odnoszona jest do klasy papierów wartościowych, w ramach której pozostają one nierozróżnialne według cech indywidualnych. Od czasu oznaczenia papierów określonym kodem nie istnieje możliwość ich indywidualizacji, zaś papiery posiadające ten sam kod tworzą zbiór, w obrębie którego nie zachodzi konieczność wydzielania poszczególnych jego elementów, jako że wszystkie cechują się takimi samymi prawami, a przez to nie muszą być indywidualizowane na poziomie poszczególnych przedmiotówu obrotu. W ramach tego samego kodu nie można więc wskazać konkretnego papieru jednostkowego, jak to ma miejsce w przypadku papierów występujących w obrocie tradycyjnym, gdzie identyfikacji służy oznaczenie serii (niekiedy emisji) oraz numer dokumentu. 2. Organizacja depozytu papierów wartościowych 2.1. Ogólna struktura organizacyjna depozytu papierów wartościowych Od strony organizacyjno-strukturalnej depozyt papierów wartościowych tworzą KDPW S.A. oraz podmioty, uprawnione na mocy Obrót pa^ ustawy, do prowadzenia rachunków papierów wartościowych. Do podmiotów tych zalicza się: a) domy maklerskie, b) banki prowadzące działalność maklerską, c) banki prowadzące rachunki papierów wartościowych. Podmioty te stanowią pierwszy poziom systemu depozytowego, hierarchicznie podporządkowany KDPW S.A., który stanowi poziom drugi. Depozyt papierów wartościowych w znaczeniu instytucjonalnym oznacza więc ogół podmiotów, które w ramach prowadzonej przez siebie działalności dokonują rejestracji lub ewidencji papierów wartościowych. O ile jednak rejestracja papierów wartościowych ma znaczenie konstytutywne dla ich bytu prawnego, o tyle ewidencja ma znaczenie wtórne, czyli następcze w stosunku do rejestracji papierów na rachunkach. Skutkiem powyższego, rejestracja prowadzona jest na innych urządzeniach niż ewidencja. Pierwsza realizowana jest za pomocą rachunków papierów wartościowych, natomiast druga za pomocą kont depozytowych w KDPW S.A. Różnica zachodząca pomiędzy tymi urządzeniami stanowi logiczną konsekwencję ich roli w systemie depozytowym. Z tego więc powodu rachunki papierów wartościowych mają charakter analityczny i służą identyfikacji podmiotów uprawnionych z papierów wartościowych (por. art. 9 ust. l pkt l p.o p.o.p.w.), podczas gdy konta depozytowe mają jedynie charakter syntetyczny i nie pozwalają na identyfikację takich osób (por. art. 133 ust. 2 p.o p.o.p.w.). Konta depozytowe służą natomiast do właściwej rejestracji papierów wartościowych na rachunkach. Oddają one stan „posiadania" papierów wartościowych, podczas gdy rachunki papierów wartościowych konstytuują ten stan. Stan ilościowy na rachunkach papierów wartościowych determinowany jest stanem zapisanym na kontach depozytowych. Ponadto, skoro z mocy art. 9 ust. 2 p.o p.o.p.w. z zapisami na rachunkach papierów wartościowych zrównane zostały co do doniosłości prawnej zapisy w tzw. rejestrach sponsora, którymi są „rejestry" prowadzone przez podmioty biorące udział w oferowaniu papierów wartościowych w obrocie pierwotnym lub pierwszej ofercie publicznej, również takie rejestry wchodzą w zakres depozytu papierów wartościowych. Są one częścią poziomu pierwszego depozytu, na którym dokonuje się identyfikacji uprawnionych z papierów wartościowych. 2.2. Funkcjonalne ujęcie depozytu papierów wartościowych Definiując depozyt papierów wartościowych od strony funkcjonalnej, jako system ich rejestracji prowadzonej na dwóch hierar- depozytu papierów wartościowych w rozumieniu, jakie z tym pojęciem wiąże art. 4 pkt 17 p.o p.o.p.w. Oznacza to, że KDPW S.A. występuje jako podmiot organizujący system rejestracji papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu. Uszczegóławia-jąc zakres zadań powierzonych KDPW S.A. ustawodawca posłużył się konstrukcją przykładowego ich wyliczenia, wobec czego rzeczywiste zadania Krajowego Depozytu wybiegają poza te, które wskazano w art. 126 ust. 2 p.o p.o.p.w. Do zadań realizowanych przez KDPW S.A. w ramach depozytu papierów wartościowych zaliczono: a) rejestrowanie papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, co oznacza prowadzenie ewidencji papierów wartościowych znajdujących się w publicznym obrocie; b) nadzorowanie zgodności wielkości emisji z liczbą papierów wartościowych w obrocie, dzięki czemu system jest chroniony przed „mnożeniem" lub „znikaniem" papierów wartościowych; c) obsługa realizacji zobowiązań emitentów wobec uprawnionych z papierów wartościowych, umożliwiająca „posiadaczom" papierów wartościowych otrzymanie świadczeń z papierów wartościowych tak pieniężnych, jak też i niepieniężnych („rzeczowych"); d) rozliczanie transakcji zawieranych na rynku regulowanym oraz transakcji dokonywanych na podstawie zezwoleń udzielanych przez KPWiG na mocy art. 92 i 93 p.o p.o.p.w., co wiąże się z przymusem rozliczania takich transakcji statuowanym na gruncie p.o p.o.p.w. Ad. a) Rejestrowanie papierów wartościowych pozwala na ich zaistnienie w systemie depozytowo-rozliczeniowym. Krajowy Depozyt podejmuje decyzję o zarejestrowaniu określonych papierów i jednocześnie nadaje im oznaczenie kodowe. Papiery wartościowe oznaczone tym samym kodem zaewidenq'onowane zostają na prowadzonym przez KDPW S.A. koncie emisyjnym, na którym rejestruje się ogół papierów posiadających jednakowy kod. Dzięki temu kontu KDPW S.A. może kontrolować zgodność jego stanu ze stanem na kontach prowadzonych przez poszczególnych uczestników KDPW. Jednocześnie bowiem z ewidencją na koncie emisyjnym dokonywana jest ewidencja na kontach ewidencyjnych prowadzonych dla uczestników KDPW. Na każdym z tych kont rejestrowana jest taka liczba papierów, jaka odpowiada liczbie zapisanej na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez tych uczestników. Z zarejestrowaniem papierów wartościowych w depozycie wiąże się konieczność przeprowadzania przez KDPW S.A. różnych operacji na tych papie- Obrót pa rach. Do operacji tych należy m.in.: objęcie jednym kodem papierów wartościowych oznaczonych dotąd różnymi kodami, jeżeli prawa reprezentowane przez te papiery są tożsame (tzw. asymilacja), zamiana papierów imiennych na papiery na okaziciela lub odwrotnie (tzw. konwersja), wymiana papierów wartościowych na skutek np. scalania akcji, czyli zmniejszenia liczby akcji bez zmiany wartości nominalnej bądź splitu, czyli zwiększania liczby akcji na skutek zmniejszenia wartości nominalnej akcji przy zachowaniu niezmienionej wysokości kapitału akcyjnego. Ad. b) Nadzór nad zgodnością wielkości emisji z liczbą papierów w obrocie polega na utrzymaniu na kontach poszczególnych uczestników stanu zgodnego ze stanem na koncie emisyjnym. Żadna transakcja bądź inne przeniesienie praw z papierów wartościowych nie może doprowadzić do zwiększenia bądź zmniejszenia tych wielkości. Sprawowanie tego nadzoru ilościowego pozostaje w związku z zasadami ewidencjonowania papierów wartościowych, które ustala KDPW S.A. Do zasad tych należą: - zasada podwójnego zapisu, zgodnie z którą każda operacja dotycząca praw z papierów wartościowych powinna zostać zarejestrowana przynajmniej na dwóch kontach ewidencyjnych, przy czym zapisowi lub sumie zapisów po jednej stronie konta musi odpowiadać co do wielkości zapis po przeciwnej stronie konta lub kont; - zasada odrębnej rejestracji papierów wartościowych, w myśl której wszelkie operacje dotyczące papierów wartościowych rejestrowane są w odrębnym zespole kont ewidencyjnych, tworzonym dla papierów oznaczonych tym samym kodem; - zasada uwzględniania typów uczestnictwa, która wymaga, aby uczestnik KDPW, prowadzący rachunki papierów wartościowych, uwzględniał w prowadzonej przez siebie ewidencji odrębne zespoły kont składające się z kont odpowiadającym poszczególnym typom, w jakich występuje ono w ramach swojego uczestnictwa w KDPW, a zatem w relacji do różnych zakresów prowadzonej przez niego działalności w publicznym obrocie; - zasada jednoczesności zapisów, która oznacza, że dokonywanie zapisów na rachunkach pieniężnych i papierów wartościowych w przypadku tego samego źródła przejścia praw z papierów wartościowych powinno odbywać się jednocześnie (por. zasada DvP); - zasada zupełności, zgodnie z którą ewidencji powinny podlegać wszystkie operacje dotyczące papierów wartościowych; - zasada rzetelności, nakazująca pełne i zgodne ze stanem faktycznym ewidencjonowanie papierów wartościowych; - zasada przejrzystości, która oznacza, że ewidencja papierów wartościowych powinna w sposób jednoznaczny oddawać stan posiadania papierów wartościowych przez osoby uprawnione.78 Ad. c) Obsługa realizacji zobowiązań emitentów papierów wartościowych w stosunku do uprawnionych z papierów stanowi konsekwencję rejestracji papierów wartościowych w depozycie. Krajowy Depozyt pośredniczy w przekazaniu przez emitenta przedmiotu świadczenia majątkowego, do którego jest on zobowiązany z tytułu wyemitowania określonych papierów wartościowych. Uczestniczenie KDPW S.A. w obsłudze realizacji zobowiązań emitentów dotyczyć może jedynie świadczeń majątkowych, przy czym niektóre rodzaje świadczeń, jak świadczenia niepieniężne, wymagają obligato-ryjego pośrednictwa Krajowego Depozytu, podczas gdy świadczenia pieniężne mogą być spełnione bez udziału KDPW S.A. W tym celu, ażeby zapewnić otrzymanie należnych świadczeń, emitenci papierów wartościowych muszą być uczestnikami systemu depozytowo-roz-liczeniowego. Ad. d) Przez rozliczanie transkacji rozumie się wymianę świadczeń pomiędzy podmiotami będącymi uczestnikami KDPW, bez względu na to, czy zawierając daną transakcję podmioty te działały na własny lub na cudzy rachunek.79 Ustawodawca wyraźnie zastrzegł właściwość KDPW S.A. tylko do transakcji dokonywanych na rynku regulowanym oraz transakcji zawieranych na podstawie zezwoleń udzielanych przez KPWiG na podstawie art. 92 i 93 p.o p.o.p.w. Rozliczenie transakcji przez KDPW S.A. prowadzi do powstania przesłanki dokonania zapisu konstytutywnego na rachunku nabywcy. Oznacza ono stan, w którym każda ze stron transakcji wykonała swoje zobowiązanie, wobec czego uczestnik KDPW może uznać rachunek klienta taką liczbą papierów, jaka była przedmiotem rozliczenia. Ponadto, jako konsekwencję wyłączności rozliczania przez KDPW S.A. transakcji z rynku regulowanego oraz transakcji, o których mowa w art. 92 i 93 p.o p.o.p.w., należy traktować organizację przez Krajowy Depozyt systemu zabezpieczenia płynności rozliczania transakcji. Krajowy Depozyt organizuje bowiem system zapewniający otrzymanie świadczenia przez stronę transakcji, która spełniła świadczenie, do którego sama była zobowiązana. System ten nie obejmuje natomiast strony, która nie jest w stanie spełnić świadczenia wzajemnego. Ustawodawca zastrzegł, iż zadania polegające na nadzorowaniu zgodności wielkości emisji z liczbą papierów w obrocie oraz na 78 Por. § 36 Regulaminu KDPW. 79 Tak por. L. Sobolewski, System Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych. Zagadnienia prawne, Warszawa 1996, s. 59. Obrót pap rozliczaniu transakqi z rynku regulowanego i transakcji z art. 92 oraz 93 p.o p.o.p.w. mogą być wykonywane wyłącznie przez KDPW S.A. Poza zadaniami wyszczególnionymi w art, 126 p.o p.o.p.w. Krajowy Depozyt wykonuje również działania podejmowane w związku z tzw. zniesieniem emisji akcji. Przez zniesienie emisji rozumie się stan, jaki powstał na skutek uchylenia podstawy prawnej emisji akcji, powodujący nieważność wykreowanych na jej mocy akqi.80 Zniesienie emisji może wystąpić jako następstwo: a) stwierdzenia nieważności uchwały walnego zgromadzenia w sprawie podwyższenia kapitału akcyjnego, b) zaskarżenia postanowienia o wpisie do rejestru handlowego.81 Zniesienie emisji prowadzi do negatywnych skutków prawnych wówczas, gdy akcje, które tracą w związku z tym zdarzeniem byt prawny zostały objęte jednym kodem (asymilowane) z innymi akcjami. Ażeby przeciwdziałać niekorzystnym następstwom tego stanu, ustawodawca przewidział w art. 134 ust. l p.o p.o.p.w redukcję łącznej wartości nominalnej akcji danego emitenta, której celem jest dostosowanie liczby akcji do wielkości kapitału akcyjnego, nie uwzgęd-niającego wartości podwyższenia.82 Jeżeli redukcja wartości nominalnej akcji nie jest możliwa, gdyż np. prowadziłoby to do naruszenia art. 340 k.h./ określającego mininalną wartość nominalną akcji, wówczas dokonuje się redukcji ogólnej liczby papierów oznaczonych danym kodem. Mimo że ustawodawca w przypadku operacji redukcji nie zastosował takiego zabiegu, jak w przypadku np. rozliczania transakcji z rynku regulowanego, czyli nie zastrzegł jej do wyłącznej właściwości KDPW S.A., to jednak, tylko Krajowy Depozyt może przeprowadzać powyższe redukcje. Wynika to bowiem z art. 134 ust. l 80 Na ten temat por. przede wszystkim G. Domański, Skutki zniesienia przez sąd emisji akcji w spółce publicznej po potoczeniu emisji, PPH 1996, nr 10 oraz L. Sobolewski, Unieważnienie akcji dopuszczanych do publicznego obrotu, PPH 1996, nr 12. 81 Por. M. Michalski, Kilka uwag w sprawie tzw. zaskarżonych emisji, System Depozyto-wo-Rozliczeniowy 1997, (II) nr 8, s. 5. 82 Wbrew literalnemu brzmieniu art. 134 ust. l p.o p.o.p.w. redukcja wartości nominalnej akcji dotyczyć musi wszystkich akcji danej spółki, a nie tylko akcji objętych danym kodem. Wynika to z art. 307 § l k.h., w myśl którego kapitał akcyjny spółki dzieli się na akcje o równej wartości nominalnej. Nie może bowiem dojść do sytuacji, kiedy akcje tej samej spółki będą posiadać różną wartość nominalną. Sprzeczność między brzmieniem art. 134 ust. l p.o p.o.p.w. a art. 307 § l k.h. usunąć trzeba w drodze wykładni systemowej, stąd wniosek, że redukcja musi obejmować wszystkie akcje, staje się oczywisty w świetle preponderancji przepisów Kodeksu handlowego. Z tego względu nie można zgodzić się poglądem M. Ro-manowskiego. Prawo o publicznym obrocie, s. 705, iż w przypadku spółki publicznej, której akcje dopuszczone do publicznego obrotu oznaczone są różnymi kodami, jedynym dopuszczalnym sposobem redukcji jest redukcja liczby akcji, a nie wartości nominalnej. i 2 p.o p.o.p.w., które jednoznacznie stwierdzają, iż redukcje te dokonywane są w depozycie papierów wartościowych. Natomiast w świetle art. 126 ust. l p.o p.o.p.w. prowadzenie depozytu należy do zadań KDPW SA. •Poza zadaniami z zakresu publicznego obrotu, KDPW S.A. może wykonywać czynności mieszczące się w obszarze niepublicznego obrotu papierami wartościowymi. Artykuł 126 ust. 3 p.o p.o.p.w. stanowi, że Krajowy Dezpozyt może obsługiwać obrót papierami wartościowymi niedopuszczonymi do publicznego obrotu. Ponadto KDPW S.A. wykonuje również inne zadania powierzone mu na mocy ustaw szczególnych. Przykładem tych ostatnich jest prowadzenie zgodnie z art. 123 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz.U. Nr 139, póz. 934 ze zm.) rozliczeń wypłat transferowych między otwartymi funduszami emerytalnymi oraz administrowanie, zgodnie z art. 184 tejże ustawy. Funduszem Gwarancyjnym, gwarantującym osiąganie przez otwarte fundusze emerytalne minimalnej stopy rentowności i zapewniającym pokrywanie szkód powstałych w związku z zarządzaniem tymi funduszami przez powszechne towarzystwa emerytalne. S.8. Organizacja KDPW S.A. Od strony organizacyjnoprawnej Krajowy Depozyt ukształtowany został jako spółka akcyjna o zamkniętym kręgu akcjonariuszy. Akcjonariuszami KDPW S.A. mogą być wyłącznie: spółki prowadzące giełdy papierów wartościowych oraz rynki pozagiełdowe, domy maklerskie, banki. Skarb Państwa, emitenci papierów wartościowych i NBP. Żaden inny podmiot, który nie posiada powyższej kwalifikacji podmiotowej nie może nabywać skutecznie akcji KDPW S.A., gdyż czynność taka byłaby z mocy prawa nieważna (art. 58 § l k.c.). Ażeby zapewnić kontrolę nad obrotem akcjami Krajowego Depozytu ustawa przewiduje, że akcje te są z mocy prawa akcjami imiennymi. Oznacza to, że KDPW S.A. nie może na wniosek zainteresowanego akcjonariusza dokonać zamiany tych akcji na akcje na okaziciela. Co więcej, imienny charakter akcji pozwala na wprowadzenie tzw. ograniczeń statutowych (art. 348 § l k.h.). Statut KDPW S.A. może zatem uzależnić przeniesienie akcji od zezwolenia spółki lub w inny sposób może ograniczyć ich zbywalność. Jeżeli chodzi o osiąganie zysków przez KDPW S.A., ustawodawca nadał Krajowemu Depozytowi charakter instytucji non-profit. Nie wynika z tego wszkaże, że Krajowy Depozyt prowadząc swoją działalność nie może osiągać z tego tytułu żadnych zysków. Artykuł 125 ust. 3 p.o p.o.p.w. stanowi tylko, że akcje emitowane przez KDPW Obrót papie S.A. nie przyznają prawa do dywidendy. Tym samym ustawodawca zastosował mechanizm pozwalający na przeznaczenie całego zysku osiąganego przez tę spółkę z prowadzonej przez nią działalności na własny rozwój oraz na organizację i modernizację systemu depozytowego. Struktura organizacyjna KDPW S.A. odpowiada strukturze modelowej spółki akcyjnej, z tym zastrzeżeniem, iż ustawa wymaga obligatoryjnego powołania rady nadzorczej. Do zadań rady nadzorczej KDPW S.A. należy m.in.: uchwalanie na wniosek zarządu spółki regulaminu KDPW, który podlega zatwierdzeniu przez KPWiG (art. 127 ust. l p.o p.o.p.w.), rozstrzyganie odwołań podmiotów aplikujących o zawarcie umowy o uczestnictwo w przypadku, gdy zarząd KDPW S.A. podjął uchwałę odmawiającą zawarcia umowy (art. 129 ust. 4 p.o p.o.p.w.), uchwalanie regulaminu funduszu rozliczeniowego, podlegającego następnie zatwierdzeniu przez KPWiG (art. 144 ust. 2 p.o p.o.p.w.). S. 4-. Uczestnicy KDPW S.A. Poza kategorią akcjonariuszy KDPW S.A. występuje również kategoria uczestników KDPW. Pojęcie uczestnika KDPW jest pojęciem normatywnym, wprowadzonym przez art. 128 ust. l p.o p.o.p.w. W myśl tego przepisu Krajowy Depozyt wykonuje swoje zadania z zakresu depozytu papierów wartościowych współdziałając ze swoimi uczestnikami. Należy przy tym zwrócić uwagę na pewien niuans terminologiczny. Otóż w odniesieniu do akcjonariuszy właściwe jest odwołanie się do Krajowego Depozytu jako instytucji, czyli spółki akcyjnej, podczas gdy w przypadku uczestników można mówić wyłącznie o uczestnikach systemu depozytowo-rozliczeniowego prowadzonego przez KDPW S.A, czyli o uczestnikach KDPW. Uczestnikami KDPW mogą być z reguły tylko: a) podmioty, których przedmiot przedsiębiorstwa obejmuje prowadzenie rachunków papierów wartościowych, czyli podmioty tworzące depozyt papierów wartościowych w rozumieniu art. 4 pkt 17 p.o p.o.p.w.; b) emitenci papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu; c) krajowe instytucje finasowe, jeżeli ich uczestnicto w KDPW ma na celu współdziałanie z KDPW S.A. w zakresie jego zadań związanych z prowadzeniem depozytu papierów wartościowych. Do tych zasadniczych kategorii uczestników KDPW dochodzi jeszcze kategoria szczególna. Kategorię tę stanowią osoby prawne lub i 2 p.o p.o.p.w., które jednoznacznie stwierdzają, iż redukcje te dokonywane są w depozycie papierów wartościowych. Natomiast w świetle art. 126 ust. l p.o p.o.p.w. prowadzenie depozytu należy do zadań KDPW SA. Poza zadaniami z zakresu publicznego obrotu, KDPW S.A. może wykonywać czynności mieszczące się w obszarze niepublicznego obrotu papierami wartościowymi. Artykuł 126 ust. 3 p.o p.o.p.w. stanowi, że Krajowy Dezpozyt może obsługiwać obrót papierami wartościowymi niedopuszczonymi do publicznego obrotu. Ponadto KDPW S.A. wykonuje również inne zadania powierzone mu na mocy ustaw szczególnych. Przykładem tych ostatnich jest prowadzenie zgodnie z art. 123 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizaqi i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz.U. Nr 139, póz. 934 ze zm.) rozliczeń wypłat transferowych między otwartymi funduszami emerytalnymi oraz administrowanie, zgodnie z art. 184 tejże ustawy. Funduszem Gwarancyjnym, gwarantującym osiąganie przez otwarte fundusze emerytalne minimalnej stopy rentowności i zapewniającym pokrywanie szkód powstałych w związku z zarządzaniem tymi funduszami przez powszechne towarzystwa emerytalne. S.S. Organizacja KDPW S.A. Od strony organizacyjnoprawnej Krajowy Depozyt ukształtowany został jako spółką akcyjna o zamkniętym kręgu akcjonariuszy. Akcjonariuszami KDPW S.A. mogą być wyłącznie: spółki prowadzące giełdy papierów wartościowych oraz rynki pozagiełdowe, domy maklerskie, banki. Skarb Państwa, emitenci papierów wartościowych i NBP. Żaden inny podmiot, który nie posiada powyższej kwalifikacji podmiotowej nie może nabywać skutecznie akcji KDPW S.A., gdyż czynność taka byłaby z mocy prawa nieważna (art. 58 § l k.c.). Ażeby zapewnić kontrolę nad obrotem akcjami Krajowego Depozytu ustawa przewiduje, że akcje te są z mocy prawa akcjami imiennymi. Oznacza to, że KDPW S.A. nie może na wniosek zainteresowanego akcjonariusza dokonać zamiany tych akcji na akcje na okaziciela. Co więcej, imienny charakter akcji pozwala na wprowadzenie tzw. ograniczeń statutowych (art. 348 § l k.h.). Statut KDPW SA. może zatem uzależnić przeniesienie akcji od zezwolenia spółki lub w inny sposób może ograniczyć ich zbywalność. Jeżeli chodzi o osiąganie zysków przez KDPW S.A., ustawodawca nadał Krajowemu Depozytowi charakter instytucji non-profit. Nie wynika z tego wszkaże, że Krajowy Depozyt prowadząc swoją działalność nie może osiągać z tego tytułu żadnych zysków. Artykuł 125 ust. 3 p.o p.o.p.w. stanowi tylko, że akcje emitowane przez KDPW Obrót papie SA. nie przyznają prawa do dywidendy. Tym samym ustawodawca zastosował mechanizm pozwalający na przeznaczenie całego zysku osiąganego przez tę spółkę z prowadzonej przez nią działalności na własny rozwój oraz na organizację i modernizację systemu depozytowego. Struktura organizacyjna KDPW S.A. odpowiada strukturze modelowej spółki akcyjnej, z tym zastrzeżeniem, iż ustawa wymaga obligatoryjnego powołania rady nadzorczej. Do zadań rady nadzorczej KDPW S.A. należy m.in.: uchwalanie na wniosek zarządu spółki regulaminu KDPW, który podlega zatwierdzeniu przez KPWiG (art. 127 ust. l p.o p.o.p.w.), rozstrzyganie odwołań podmiotów aplikujących o zawarcie umowy o uczestnictwo w przypadku, gdy zarząd KDPW S.A. podjął uchwałę odmawiającą zawarcia umowy (art. 129 ust. 4 p.o p.o.p.w.), uchwalanie regulaminu funduszu rozliczeniowego, podlegającego następnie zatwierdzeniu przez KPWiG (art. 144 ust. 2 p.o p.o.p.w.). S.4-.UczestnicuKDPWS.A. Poza kategorią akcjonariuszy KDPW S.A. występuje również kategoria uczestników KDPW. Pojęcie uczestnika KDPW jest pojęciem normatywnym, wprowadzonym przez art. 128 ust. l p.o p.o.p.w. W myśl tego przepisu Krajowy Depozyt wykonuje swoje zadania z zakresu depozytu papierów wartościowych współdziałając ze swoimi uczestnikami. Należy przy tym zwrócić uwagę na pewien niuans terminologiczny. Otóż w odniesieniu do akcjonariuszy właściwe jest odwołanie się do Krajowego Depozytu jako instytucji, czyli spółki akcyjnej, podczas gdy w przypadku uczestników można mówić wyłącznie o uczestnikach systemu depozytowo-rozliczeniowego prowadzonego przez KDPW S.A, czyli o uczestnikach KDPW. Uczestnikami KDPW mogą być z reguły tylko: a) podmioty, których przedmiot przedsiębiorstwa obejmuje prowadzenie rachunków papierów wartościowych, czyli podmioty tworzące depozyt papierów wartościowych w rozumieniu art. 4 pkt 17 p.o p.o.p.w.; b) emitenci papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu; c) krajowe instytucje finasowe, jeżeli ich uczestnicto w KDPW ma na celu współdziałanie z KDPW SA. w zakresie jego zadań związanych z prowadzeniem depozytu papierów wartościowych. Do tych zasadniczych kategorii uczestników KDPW dochodzi jeszcze kategoria szczególna. Kategorię tę stanowią osoby prawne lub inne jednostki ogranizacyjne mające siedzibę poza granicami RP, wykonujące zadania w zakresie centralnej rejestracji papierów wartościowych lub rozliczania transakcji zawieranych w obrocie papierami wartościowymi. Uczestnictwo tych podmiotów bądź jednostek organizacyjnych możliwe jest jednak tylko na podstawie zgody udzielonej indywidualnie przez KPWiG oraz na warunkach przez nią wskazanych w decyzji. Precyzując, jakie podmioty mogą uzyskać status uczestnika KDPW Regulamin KDPW stwierdza, iż jego uczestnikami są: - podmioty uprawnione do prowadzenia rachunków papierów wartościowych; - podmioty nie prowadzące rachunków papierów wartościowych, lecz uprawnione do prowadzenia działalności maklerskiej lub do wykonywania czynności, o których mowa w art. 31 p.o p.o.p .w., jeżeli uczestnictwo takiego podmiotu ma na celu wpółdziałanie w realizacji zadań należących do zadań systemu depozytowo-rozliczeniowego; - emitenci papierów wartościowych; - krajowe instytucje finansowe, w szczególności takie jak banki, zakłady ubzepieczeniowe, towarzystwa funduszy powierniczych, towarzystwa funduszy emerytalnych i towarzystwa funduszy inwestycyjnych, jeżeli na własny rachunek lokują środki finansowe na rynku papierów wartościowych.83 Istnieją dwa podstawowe rodzaje uczestnictwa w KDPW: uczestnictwo bezpośrednie oraz uczestnictwo pośrednie. Uczestnikiem bezpośrednim jest uczestnik, który działa samodzielnie wobec innych uczestników KDPW oraz wobec Krajowego Depozytu. Natomiast uczestnikiem pośrednim jest uczestnik prowadzący rachunki papierów wartościowych, lecz nie mający statusu uczestnika rozliczającego, czyli takiego, który ponosi odpowiedzialność wobec KDPW S.A. oraz pozostałych uczestników KDPW za prawidłowe rozliczenie transakcji (por. § 12 ust. 4 w zw. z ust. 2 Regulaminu KDPW). Ponadto uczestnikiem pośrednim nie może być podmiot, który prowadzi rachunki papierów wartościowych i, mimo że nie jest uczestnikiem rozliczającym, występuje w KDPW w typach uczestnictwa: depozytariusz lub depozytariusz-rachunek własny.84 83 Por. także Regulamin KDPW. " Typ „depozytariusz" oznacza uczestnictwo podmiotu, który prowadzi rachunki papierów wartościowych swoich klientów nie w ramach działalności maklerskiej (por. § 11 ust. l pkt l Regulaminu KDPW), zaś typ „depozytariusz-rachunek własny" odnosi się do podmiotu, który prowadzi rachunek papierów wartościowych, na którym rejestrowane są papiery należące do niego (por. § 11 ust. l pkt 2 Regulaminu KDPW). Obrót papi Uczestnictwo w KDPW powstaje zawsze na podstawie umowy, jaką KDPW S.A. zawiera z uprawnionym podmiotem (por. art. 129 p.o p.o.p.w.). Umowa o uczestnictwo stanowi źródło uzyskania przez aplikującego statusu uczestnika KDPW. Tym samym uczestnictwo w KDPW ma charakter kontraktowy, zaś między stronami takiej umowy występuje równorzędność pozycji. Umowa ta ma charakter umowy ramowej o treści wyznaczonej postanowieniami Regulaminu KDPW. Określa on prawa i obowiązki KDPW S.A., jako podmiotu organizującego system depozytowo-rozliczeniowy oraz uczestników KDPW. Treść praw i obowiązków tych ostatnich wyznaczony jest przez typ uczestnictwa, jakie posiadają oni w ramach depozytu papierów wartościowych, który wiąże się z kolei z zadaniami, jakie wykonują te podmioty w publicznym obrocie. Od umowy o uczestnictwo odróżnić należy umowę o rejestrację papierów wartościowych w KDPW. Obowiązek zawarcia takiej umowy przez emitenta papierów wartościowych lub wprowadzającego wynika expressis verbis z art. 70 p.o p.o.p.w. Przedmiotem tej umowy jest rejestracja w depozycie papierów wartościowych papierów wartościowych, które uzyskały status papierów dopuszczonych do publicznego obrotu oraz zostały skutecznie wykreowane. Rejestracja papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych następuje najpierw poprzez zewidencjonowanie tych papierów na kontach depozytowych w KDPW S.A., a dopiero potem są one zapisywane na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez poszczególnych uczestników KDPW. Rejestracja papierów wartościowych na poziomie KDPW S.A., jako organizatora depozytu, odbywa się na podstawie uchwały Zarządu KDPW S.A., w której stwierdza się: - liczbę rejestrowanych papierów, - ich typ, co w przypadku akcji oznacza także sprecyzowanie, czy są to akcje imienne, czy też na okaziciela oraz czy są one akcjami zwykłymi, czy też akcjami uprzywilejowanymi, - jakie otrzymują one oznaczenie kodowe. Jakolwiek zawarcie umowy o rejestrację jest warunkiem pojawienia się danych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, to jednak z punktu widzenia obowiązków emitenta tych papierów zasadniczne znaczenie odgrywa umowa o uczestnictwo, gdyż ona określa zakres obowiązków KDPW S.A., które łączą się z realizacją przez emitenta jego zobowiązań wobec uprawnionych z papierów wartościowych. W wykonaniu tych zobowiązań pośredniczy zaś Krajowy Depozyt. Emitent papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu powinien zatem zawsze zawrzeć umowę o uczestnictwo w KDPW, gdyż w wykonaniu tej umowy Kra- jowy Depozyt uczestniczyć będzie w spełnianiu przez emitenta określonych świadczeń wobec „posiadaczy" wyemitowanych przez niego papierów wartościowych. Przepisy p.o p.o.p.w. nie precyzują momentu, w którym należałoby zawrzeć umowę o rejestrację papierów w depozycie, o którym mowa w art. 4 pkt 17 p.o p.o.p.w. W takim przypadku należy przyjąć stanowisko, w myśl którego emitent powinien dokonać tego z uwględnieniem interesów uprawnionych z papierów wartościowych. Chodzi bowiem o to, aby swoim działaniem, a raczej jego brakiem, nie naraził on tych ostatnich na szkodę powstałą wskutek nie-zarejestrowania papierów wartościowych w odpowiednim terminie.85 3.5. Obsługa zobowiązań emitentów papierów wartościowych wobec uprawnionych z papierów wartościowych Mając na uwadze pośredniczenie KDPW S.A. w wykonywaniu przez emitentów papierów wartościowych ciążących na nich zobowiązań względem uprawnionych z tych papierów, ustawodawca przewidział obligatoryjne uczestnictwo tych emitentów w KDPW. Emitenci papierów wartościowych zobowiązani są bowiem wobec „posiadaczy" papierów wartościowych do spełniania określonych świadczeń majątkowych, zarówno pieniężnych, jak też i niepieniężnych („rzeczowych"). Świadczenia te mogą mieć charakter świadczeń jednorazowych, polegających np. na wykupie obligacji, lub periodycznych, do których należy m.in. wypłata dywidendy z akcji oraz wypłata odsetek od obligaqi. Powołanie centralnej instytucji depozyto-wo-rozliczeniowej pozwala na połączenie wszystkich uczestników obrotu w tym zwłaszcza nabywających papiery wartościowe z ich emitentami. Wykorzystano w tym celu hierarchiczną strukturę depozytu, zasadzającą się na nadrzędnej pozycji KDPW S.A. względem wszystkich pozostałych podmiotów prowadzących rachunki papierów wartościowych.86 Obligatoryjność uczestnictwa w systemie depozytowym tych ostatnich umożliwia dotarcie do każdego z uprawnionych z papierów wartościowych poprzez zidentyfikowanie rachunku, na którym zapisane są należące do niego papiery wartościowe. Jakkolwiek ciążący na emitentach papierów wartościowych, dopuszczonych do publicznego obrotu, dług nie przestaje być nadal 85 Tak por. R. Jurga, M. Michalski (w;) A. Chlopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Mi-chalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie, op. di., s. 733. 86 Tak por. R. Jurga, M. Michalski, Papiery wartościowe, op. cit., s. 61. Obrót papi długiem odbiorczym,87 to jednak ustawodawca wprowadził szczególną regulację, skutkiem której emitent zostaje zwolniony z zobowiązania z chwilą, kiedy przedmiot świadczenia zostanie przekazany uczestnikowi KDPW, prowadzącemu rachunek papierów wartościowych, na którym zapisane są papiery uprawniające do uzyskania tego świadczenia (art. 136 p.o p.o.p.w.).88 Owa modyfikacja w zakresie momentu spełnienia świadczenia przez emitenta papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu wskazuje jak bardzo specyfika tego obrotu rzutuje na obowiązujące w nim regulacje prawne. Moment, o którym mowa w art. 136 p.o p.o.p.w. ma zasadniczne znaczenie dla spółki publicznej, gdyż według niego dokonuje się oceny, czy spełnienie świadczenia, do którego była ona zobowiązana, odbyło się zgodnie z treścią stosunku prawnego łączącego ją z uprawnionymi z papierów wartościowych, czy też nastąpiło to z opóźnieniem. W tym ostatnim przypadku pozostaje otwartą kwestią odpowiedzialność spółki publicznej wobec „posiadaczy" papierów wartościowych. Z punktu widzenia przedmiotu świadczenia, do jakiego zobowiązany jest emitent papierów wartościowych, jego świadczenia majątkowe podzielić należy na: a) świadczenia, które mogą być realizowane za pośrednictwem systemu depozytowego, b) świadczenia, które muszą być realizowane za pośrednictwem depozytu papierów wartościowych (por. także niżej). Niewłaściwy jest zatem pogląd wyrażony w literaturze przedmiotu89 konstatujący, iż emitenci papierów wartościowych, znajdujących się w publicznym obrocie, nie mają obowiązku korzystania przy realizacji zobowiązań z papierów wartościowych z pośrednictwa KDPW S.A. Wbrew temu poglądowi emitenci papierów wartościowych muszą zawsze wykonywać ciążące na nich zobowiązania z papierów wartościowych, posługując się pośrednictwem KDPW S.A., jako organizatora depozytu papierów wartościowych w przypadku świadczeń, których przedmiotem są papiery wartościowe. Realizacja tych zobowiązań wymaga bowiem dokonywania odpowiednich zapisów na rachunkach papierów wartościowych, skutkiem czego uprawniony z papierów wartościowych otrzymuje na swoim rachunku nowe papiery.90 Jeżeli chodzi o spółkę publiczną, za pośrednictwem depozytu papierów wartościowych muszą być wykonywane takie uprawnienia akcjonariuszy jak prawo pierwszeństwa objęcia akcji 87 Por. M. Michalski (w:) M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach, op. cit., s. 146. 88 Ibidem, s. 146. 89 Por. M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 648. 90 Por. także M. Michalski, legitymacja akcjonariusza w obrocie, op. cit., s. 17. nowej emisji, a także prawo do udziału w zysku spółki, o ile spółka przyznaje z tego tytułu akcjonariuszom akcje nowej emisji. Ponadto pośrednictwo KDPW S.A. jest niezbędne w przypadku, gdy spółka publiczna wyemitowała obligacje zamienne na akcje, a obligatariu-sze złożyli oświadczenia o zamianie obligacji na akcje. Wówczas na prowadzonych dla nich rachunkach papierów wartościowych zapisane zostaną akcje wydawane przez spółkę w zamian za umarzane obligacje. Natomiast jeżeli chodzi o świadczenia pieniężne, emitent papierów wartościowych nie musi korzystać z pośrednictwa KDPW S.A. Dotyczy to zwłaszcza prawa do dywidendy oraz uprawnienia do otrzymania odsetek od obligacji. O ile emitentowi papierów wartościowych przysługuje w ograniczonym zakresie prawo wyboru sposobu realizaq'i świadczeń pieniężnych, o tyle KDPW S.A. nie może odmówić mu pośredniczenia w takiej operacji. Niemniej jednak uczestnictwo KDPW S.A. w realizacji przez emitenta jego zobowiązań względem uprawnionych z papierów wartościowych odbywa się na zasadach określonych w regulaminie KDPW (art. 127 ust. 2 pkt 6 p.o p.o.p.w.). Każde odstępstwo od tych zasad wymaga wyraźnej zgody Krajowego Depozytu oraz zawarcia między nim a emitentem odrębnej umowy w tym przedmiocie. W związku z dematerializacją papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu podmiot prowadzący rachunek papierów wartościowych wystawia na żądanie uprawnionego z tego rachunku tzw. świadectwo depozytowe. Świadectwo depozytowe stanowi znak legitymacyjny w takim rozumieniu, jakie pojęciu temu nadają przepisy Kodeksu cywilnego.91 Znak ten jest o tyle specyficzny, że przepisy ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi przewidują dla niego wyłącznie postać imienną, co oznacza, że wystawca nie może świadectwu depozytowemu nadać postaci znaku legitymacyjnego na okaziciela (art. 10 p.o p.o.p.w.). W literaturze przedmiotu zarysował się pogląd odmawiający świadectwu charakteru znaku legitymacyjnego i kwalifikujący go do tzw. papierów legitymacyjnych.92 Pogląd ten oparto na błędnym założeniu, że znaki legitymacyjne nie przybierają postaci dokumentów.93 Co więcej, w świetle uregulowań art. 921 "k.c. podział na znaki legitymacyjne i papiery legitymacyjne, chociaż utrwalony w doktrynie prawa cywilnego sprzed nowelizacji Kodeksu cywilnego w 1990 r., obecnie nie znajduje już normatywnego uzasadnienia. Tak por. A. Szumański (w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. Włodyka, Kraków 1995,s.54. 92 Por. J. Grabowski, Publiczny obrót papierami wartościowymi, op. cit., s. 50. 93 Odnośnie formy znaków legitymacyjnych por. zwłaszcza F. Zoil, Prawo zobowiązań w zarysie, Kraków 1948, s. 105. Obrót papi Świadectwa depozytowego, o którym mowa w art. 10 p.o p.o.p.w. nie można utożsamiać ze świadectwem depozytowym uregulowanym w art. 90 ust. 5 pr. bank., wystawianym przez bank emitujący tzw. bankowe papiery wartościowe, występujące w postaci zdematerializowanej. Niemniej jednak w przypadku bankowych papierów wartościowych świadectwo depozytowe pełni również funkcję środka dowodowego, chociaż inny jest zakres jego zastosowania z uwagi na fakt, że bankowe papiery wartościowe zawsze pozostają papierami inkorporującymi wierzytelności pieniężne (por. art. 92 pr. bank.), podczas gdy w publicznym obrocie występują także papiery wartościowe o charakterze udziałowym, co ustawodawca uwzględnił w konstrukcji świadectwa depozytowego wystawianego w publicznym obrocie. Świadectwo depozytowe składa się z elementów obligatoryjnych, które można podzielić na dwie grupy. Pierwszą tworzą te, które mają charakter bezwarunkowy i muszą być zawarte w każdym dokumencie tego rodzaju. Drugą grupę stanowią części składowe, których zamieszczenie jest warunkowane zaistnieniem określonych zdarzeń. Do elementów bezwarunkowych należą: 1) oznaczenie wystawcy świadectwa depozytowego. Ustawa wymaga, aby dokument świadectwa wskazywał: a) firmę domu maklerskiego lub banku bądź nazwę banku, jeżeli nie jest on spółką akcyjną (np. Powszechna Kasa Oszczędności-Bank Państwowy), b) siedzibę, czyli zgodnie z art. 41 k.c. miejscowość, w której znajduje się siedziba organu zarządzającego wystawcy dokumentu, c) adres wystawcy; 2) oznaczenie cyfrowe identyfikujące dokument, czyli numer kolejny świadectwa; 3) wskazanie liczby papierów wartościowych, na które opiewa świadectwo, przy czym dla papierów tego samego emitenta, ale różnego rodzaju, wystawia się oddzielne świadectwa depozytowe. Na żądanie właściciela rachunku świadectwo może wskazywać tylko część papierów zapisanych na jego rachunku. Wystawca świadectwa nie może zatem odmówić wystawienia dokumentu na taką liczbę, jaką oznaczył posiadacz rachunku, pod warunkiem, że znajduje ona pokrycie na rachunku; 4) oznaczenie rodzaju i kodu papierów wartościowych. Z powodu obowiązującej w publicznym obrocie zasady identyfikacji papierów za pośrednictwem oznaczenia kodowego (por. art. 8 ust. l p.o p.o.p.w.) świadectwo musi podawać kod papierów wartościowych, na jakie opiewa; 5) dane pozwalające na indywidualizację emitenta papierów, jednakże tylko w przypadku papierów prywatnych. Do danych tych należą: oznaczenie firmy bądź nazwa emitenta, jego siedziba i adres. Powyższych danych nie zamieszcza się w przypadku papierów państwowych. Wystarczy wówczas wskazać jedynie ich emitenta, tzn. Skarb Państwa albo NBP; 6) wskazanie wartości nominalnej papierów, o ile ona występuje. Wartość nominalną posiadają zawsze papiery prywatne. Natomiast w przypadku papierów publicznych może się zdarzyć, że ustawodawca nie oznaczył w stosunku do nich takiej wartości, czego przykładem są powszechne świadectwa udziałowe. Wówczas też świadectwo depozytowe nie może wskazywać wartości nominalnej papieru; 7) dane indywidualizujące posiadacza rachunku papierów wartościowych, niezbędne z punktu widzenia imiennej postaci świadectwa; 8) datę i miejsce wystawienia świadectwa, przy czym miejsce jego wystawienia może różnić się od siedziby podmiotu wystawiającego świadectwo; 9) cel wystawienia świadectwa, który może być dowolny. Cel wskazuje posiadacz rachunku papierów wartościowych, zaś wystawca nie jest upoważniony do badania zasadności tego celu; 10) termin ważności świadectwa, stanowiący element treści świadectwa, skorelowany z obligatoryjną blokadą na rachunku papierów wartościowych, na jakie opiewa świadectwo. Do drugiej grupy elementów treści świadectwa zaliczają się te, które powinny zostać w nim zamieszczone wówczas, gdy wystąpią określone zdarzenia. Są to elementy o charakterze względnym i należą do nich: l) dane na temat ograniczeń przenoszenia papierów wartościowych lub ustanowionych na nich obciążeniach. Ograniczenia w przenoszeniu praw z papierów wartościowych wskazywane są tylko w odniesieniu do tych typów papierów, w odniesieniu do których wprowadzenie takich ograniczeń jest możliwe w świetle normatywnych podstaw ich kreacji. W praktyce odnosi się to do obligacji imiennych (por. art. 16 ust. 2 u. oblig.) oraz do akcji (por. art. 348 k.h.). Zamieszczenie w dokumencie świadectwa wzmianki o ograniczeniach w zbywalności papierów wartościowych następuje tylko wtedy, gdy ograniczenia takie mają miejsce. Przy czym, jeżeli chodzi o obligacje ograniczenia te zawsze wynikają z warunków emisji, natomiast w przypadku akcji mogą one mieć charakter ograniczeń ustawowych bądź statutowych; Obrót paf 2) obciążenia ustanawiane na papierach, takie jak zastaw, czy blokada dokonana na papierach wartościowych, na jakie świadectwo opiewa. Zgodnie z art. 11 p.op.o.p.w. świadectwo depozytowe umożliwia wykonywanie tych uprawnień z papierów wartościowych, które nie mogą być realizowane za pośrednictwem systemu depozytowo-rozliczeniowego. Artykuł 11 ust. l p.o p.o.p.w. wskazuje na dwa stany faktyczne, w związku z którymi stosuje się instytucję świadectwa depozytowego. Pierwszy zachodzi wówczas, gdy pewne uprawnienia nie są realizowane przy wykorzystaniu zhierarchizowanego systemu rachunków papierów wartościowych. Nie następuje to jednak na skutek zaistnienia jakiejś przeszkody formalnej, wynikającej z istoty danego uprawnienia. Brak możliwości realizacji uprawnień za pośrednictwem depozytu papierów wartościowych może wynikać więc z wyboru emitenta, który nie jest zobowiązany do korzystania z pośrednictwa KDPW S.A. oraz uczestników KDPW w tym zakresie. Drugi stan faktyczny obejmuje sytuacje, gdy specyfika niektórych uprawnień wynikających z papierów wartościowych uniemożliwia ich realizację w drodze wykorzystania podmiotów prowadzących rachunki papierów wartościowych. Chodzi tutaj o uprawnienia niemajątkowe, których wykonywanie wymaga osobistego stawiennictwa uprawnionego. Są to zwłaszcza uprawnienia korporacyjne reprezentowane przez akcje, jak np. prawo do udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy. Zgodnie z art. 11 ust. l p.o p.o.p.w. świadectwo depozytowe uprawnia akcjonariusza do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, jeżeli zostanie złożone w spółce najpóźniej na tydzień przed jego odbyciem. Ustawodawca wyraźnie wyłączył w tym przypadku stosowanie art. 399 § 2 k.h., który nakazuje złożenie w spółce akcji lub zaświadczenia potwierdzającego przekazanie ich do depozytu u notariusza lub do depozytu prowadzonego przez upoważnioną instytucję kredytową. Złożenie świadectwa depozytowego na tydzień przed walnym zgromadzeniem ma ten skutek, że akcje w nim wskazane podlegają blokadzie przez ten cały czas (zasada tygodniowej karencji94). Terminu do złożenia świadectwa depozytowego nie można traktować jako terminu instrukcyjnego, którego przekroczenie nie wywołuje negatywnych skutków prawnych.95 Takie stanowisko za- " Por. A.W. Wiśniewski, Zasada tygodniowej karencji, Rzeczpospolita 1995, nr 155, s. 14 oraz M. Michalski (w:) A. Chlopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. So-bolewski. Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 328. Zasada ta odnosi się również do akcjonariuszy z akcji imiennych, chociaż w stosunku do nich znajduje zastosowanie art. 399 § l k.h., wymagający, aby byli oni na tydzień przed walnym zgromadzeniem wpisani do księgi akcyjnej. " Tak błędnie M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie, op. cit., s. 198. przeczałoby dwum runkq'om, jakim zasada tygodniowej karencji służy. Po pierwsze, uniemożliwia ona wykorzystanie świadectwa do zawierania w okresie przed walnym zgromadzeniem umów zobowiązujących do zbycia akcji. Po drugie, zapewnia zarządowi spółki wywiązanie się z obowiązku sporządzenia listy akcjonariuszy uprawnionych do udziału w walnym zgromadzeniu i wyłożenia jej na 3 dni przed jego odbyciem (por. art. 400 § l k.h.). SKOROWIDZ A abstrakcyjność zobowiązania czekowego 413, 434, 438 actio pro sodo 153 ADR-y 92, 96 adres w potrzebie. Zob. wyręczenie wekslowe agent emisji 229, 261,263, 298, 300,301,303, 566, 568,570, 571 „agio" 88,162 akcept. Zob. przyjęcie wekslowe akcja „zdematerializowana" 85 związana z obowiązkiem świadczeń 111 akcje abstrakcyjność 75 aportowe 110,162 do których przywiązano powtarzające się świadczenia 102 gotówkowe 102,110,162 imienne 76,102,125 kauzualność 75 na okaziciela 76,93,102,103 „nieme" 112,114,149 nie w pełni opłacone 194 tradycyjne 84 uprzywilejowane 77,105 użytkowe 109,158 własne 149 wydawane w zamian za obligacje zamienne 173 założycielskie 106 „zdematerializowane" 81 z prawem „veta" 112 zwykłe 105 akredytywa dokumentowa 343, 344, 463, 468 akt emisyjny 550,560, 572, 576,581,582 aktualizacja danych dotyczących emitenta 277 aktywa funduszu 609, 610, 615, 616, 617 netto 608, 609, 610, 612,613, 614 Amerykańskie Kwity Depozytowe 678 amortyzacja. Zob. umorzenie wekslowe arkusz dywidendowy 93 arkusz kuponowy oprocentowania obligacji 253, 283 Association of National Numbering Agendes 744 asymilacja 749 akcji 198 aval 327, 331, 343,359,376,377, 378,379, 380, 390,392. Zob. też poręczenie wekslowe B bank depozytowy 678, 679 domicylowy 489 jako emitent obligacji 223, 232, 306 prowadzący działalność maklerską 205, 208, 261, 273, 275, 297, 648, 687, 692, 708, 713, 714, 717, 727, 733, 735, 736, 738, 741, 747 prowadzący rachunki papierów wartościowych 205, 255, 713, 717, 730, 735, 737, 741, 746,747 bank-emitent 504, 507,508, 511,514, 516, 518, 521, 524, 525, 526, 528, 533 bank-powiemik 679 bank-reprezentant 272, 273, 284, 285, 286, 287, 288, 307 bankowe dokumenty oszczędnościowe 500, 501, 502 bankowe papiery wartościowe dematerializacja 525 dokumentowe i bezdokumentowe 527, 528, 529 emitend 511, 516, 518, 521 funkcje 505, 528 imienne 523 konstrukcja prawna 511 na okaziciela 523 nazwa 502,513,518 pojęcie 499 regulacja prawna 503 rozporządzanie 527, 528, 529 techniczna strona 515 treść 509,510,512,513,515,522,523, 532 umarzanie 531 w obrocie publicznym 503,518,536,537 bezpodstawne wzbogacenie 397, 398, 445 blankiet 358,359,374 formularz konosamentu 460, 466, 485 rewersu 485 warrantu 485 wekslowy 324,349,358, 359, 360,401 bony dłużne 555 komercyjne 555 korporacyjne 555 pieniężne 576, 577 skarbowe 560, 564,565, 566,567,568, 569,570 wartośdowe 576,577 C cel emisji obligacji 216, 236, 237, 239, 264, 296 skutki przekroczenia 236 cena emisyjna 602, 608 emisyjna obligacji 210, 240,264,275, 277,301 rynkowa 608 wykupu 608,613 Centralna Tabela Ofert 635, 647, 694, 695,696 Centralny Rejestr Bonów Skarbowych 567, 569 certyfikaty inwestycyjne 563, 607, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620, 621, 622, 623, 624, 625 Chicago Board of Trade 699 Chicago Marcantiiie Exchange 699 czek bankierski 426 funkcje 419 gotówkowy 408, 419, 420, 423, 425, 440 imienny 419,421,437 komisowy 420, 424, 425 miejscowy 420, 422 na okaziciela 410, 414, 419, 421, 422, 438 na zlecenie 419,421 nie na zlecenie 434 niezupełny 411, 424, 429, 431, 432, 433, 434 podróżniczy 420,425,426 poszukiwanie zwrotne 415,416, 417, 435, 436, 437, 442, 443 potwierdzony 420, 424 rozrachunkowy 408, 419, 420, 421, 424, 430, 440 zakreślony 420,423,424 zamiejscowy 420, 422 czynności maklerskie 729, 732, 733, 735, 736, 739 procesu emisyjnego 213,214,260, 261, 271, 273 rejestracyjno-ewidencyjne 714, 719, 720, 721 D data wystawienia czeku 429 decyzja organu emitenta o emisji obligacji i o wyborze trybu emisji 224, 225 definicje legalne papieru wartościowego 33,48 dematerializacja 34,43, 44,47,58,65,642,681, 740, 741, 742, 758. Zob. materializacja i rematerializacja bankowych papierów wartościowych 525 konsekwencje prawne 45,46 podstawy prawne 45 pojęcie 43 przyczyny 45 rodzaje 43,44 depozyt papierów wartościowych 740, 741, 742, 744, 745, 746, 747, 748, 752, 753, 755, 757, 761• depozytariusz 716, 754 derywat 92, 97,169, 697 dokument akcji 76,85 „niematerialnej" 84 „pojedynczej" 84, 85 w odcinkach zbiorowych 84 dokumentowe papiery wartościowe 33,34, 39, 44, 45,46, 47, 54,527 dokumenty 34, 39,40,41,42,45, 50,51 dowodowe (zwykłe) 39, 41 w obrocie cywilnoprawnym 39, 52 dom maklerski 645, 648, 662, 670. 680,681, 687, 692,696, 713, 714, 716, 718, 725, 726, 730, 733, 734, 735, 736, 737, 738, 739, 741, 745, 746, 747, 752, 759 domicyl 354, 355, 359,363 wekslowy 363 domicyliat 354, 355, 363, 381,382. Zob. też weksel dyskontowy dom składowy 478, 479 geneza 478 księga jukstowa (składowa) 485 projekty ustaw 489 rodzaje 481 uwarunkowania ekonomiczne 479 dopłata (zapłata za przywilej) 108 dopuszczenie obligacji do obrotu publicznego 213, 269, 272, 273, 274, 275, 276 doradca inwestycyjny 712, 718, 720, 729, 736, 737, 738, 739 doradztwo inwestycyjne 739 dowód składowy. Zob. dom składowy, umowa składu a umowa składu 480 cechy zobowiązania 486 forma 485 funkcje 483 nowy 486 podwójny 484 pojedynczy 484 pojęcie 483 rewers 484,485 rodzaje 483,484 warrant 484,485 wg projektów ustaw 490 wg przepisów k.h. 487 drobny akcjonariusz 158 dyskonto. Zob. weksel dyskontowy wekslowe 339, 340,341, 342, 343 dywidenda 107,126,128 zaległa 131 działalność maklerska 648,660, 670, 679,687,692, 696, 708, 712, 713, 714, 715, 716, 717, 724, 726, 727, 729, 730, 731, 733, 734, 735, 736, 737, 738, 739, 741, 745, 746, 747, 754 SCTISM largo 728 sensu stricte 728 dzień wykupu 570,610 E ekspektatywy praw z akcji 94,169 Electronic Data Interchange 476 emisja akcji 80,116 emisja bankowych papierów wartościowych 504, 506, 507, 508, 509, 510, 516, 517, 519,520 jako czynność bankowa 518 reguły 507 zakaz reklamy porównawczej 510 emisja niepubliczna 597,598, 600, 619 obligacji w trybie subskrypcji publicznej 213, 214, 239, 269, 296 publiczna 598,599,600 zamknięta obligacji 213, 258, 259, 262, 269, 270, 279,280, 283, 306, 307 emitenci obligacji 219, 220, 223, 224, 230, 231, 232, 235, 238, 258, 307 euroczek 420,425 F fóreign exchange forward 702 jbrfaiting 343,344 forma akcji 84 obligacji 208, 253, 255,268,306 formy zabezpieczenia obligacji 213,225,226, 228, 229, 230, 232, 263 forward ratę agreements 702 Fundusz Gwarancyjny 752 fundusze inwestycyjne 573, 607, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620,621, 622, 623,624 dystrybucyjne 608, 615 otwarte 608,616,619 tezauryzacyjne 615 zamknięte 607, 608, 610, 611, 613,614, 615, 616, 617, 619 funkcje czeków gwarancyjna 428 kredytowa 429 obiegowa 428 rozliczeniowo-piatnicza 427 funkcje KPWiG administracyjno-kame 712, 716, 720, 737 informacyjne 712, 717 kontrolno-nadzorcze 712, 714, 715, 720, 742 legislacyjne 712,717,721 organizatorsko-inspirujące 712, 717, 721 funkcje obligacji 215,216, 217, 218, 235,237, 269,270,283, 288,291,292,293 funkcje papierów wartościowych 64, 65 gwarancyjne 65 kredytowe 65 legitymacyjne 40, 41, 65 obiegowe 65 płatnicze 65 funkcje publicznego obrotu informacyjna 651, 689 mobilizacyjna 651 wartościująca 651 funkcje reglamentacyjne 712, 714 G GDR-y 92, 96 giełda papierów wartościowych 637, 645, 660, 662, 670, 684, 685, 686, 687, 688, 690, 692, 693, 695, 708, 714, 715, 716,718,723,725,752 Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. 635, 647, 670, 686, 688, 689, 690,691 Globalne Kwity Depozytowe 678 głosowanie 155 gminy i ich związki jako emitenci obligacji 212 gwarancja 411,424,425 gwarancja jako forma zabezpieczenia obligacji 226, 229, 230, 263 gwarancyjny fundusz 492, 752 list 470, 471, 472 weksel 350,351,352, 364, 365,397 H Harter Act 460 hipoteka jako forma zabezpieczenia obligacji 226, 228, 262, 266, 282 imienne świadectwo depozytowe 92 OT blanco weksel 331, 335, 348, 349, 350, 353, 369, 379, 393, 401. Zob. też gwarancyjny weksel charakter prawny 349 deklaracja wekslowa 349 Incoterms 468 indos 315, 319, 327,337, 344,350,353, 355, 356, 359, 364, 366,367,368,369,370, 371,372,382, 383, 386,389, 392,393, 400, 401,408, 414, 415,452, 454, 459,473, 474, 477, 479, 480, 487, 488, 490, 491, 493, 494 charakter prawny 474 elektroniczny 477 funkcje 368,488 indosant 347,353, 355, 363, 365, 367, 368, 369, 370,371, 372, 378,380, 383, 384, 389, 396, 397, 400, 415, 416, 417, 427, 434, 436, 437, 439, 442, 443, 473, 474, 479, 486,488,491 indosatariusz 355,367,368,369, 370, 371, 372, 379, 474, 486, 491 konosamentów 473, 474 na warrancie 454, 488, 493 rodzaje 352, 355, 368,369,370 wekslowy 315,339, 350, 355, 356, 366, 367, 368, 392,474,488 indosant 415,416,417,427,434,436,437,439,442,443 informacje bieżące 634,671,672,674 finansowe 672 kwartalne 672 okresowe 671, 672 półroczne 672 roczne 672 informacyjne obowiązki emitenta obligacji 266, 276, 280, 284, 297 inkorporacja prawa w dokumencie 41, 43, 50, 52, 56 istota 49 skutki prawne 52 instrumenty bazowe 697,699, 700,701, 702,703, 704,705,707,731 finansowe 646, 697 pochodne 647, 697, 698, 699, 700, 701, 702, 703, 707 mtemational Securities Identification Number 744 jednostki samorządu terytorialnego i ich związki jako emitenci obligacji 206, 212, 221, 222, 224,226, 282, 284 jednostki uczestnictwa 608, 609 K kapitał zewnętrzny 553, 584 klasyfikacja papierów wartościowych 37 kryteria klasyfikacji 37 podziały 37, 38 klauzule czekowe 419,433 konosamentowe 466, 470 wekslowe 317,318, 329,343,357, 363, 364,365,380,381,386, 392, 393, 397 kod 197,564,565 Komisja Papierów Wartościowych i Giełd 637, 648, 651, 654, 659, 661, 662, 663, 664, 666, 667, 669, 671, 672,673,675,676,677,679,680,684,686,687,688,692, 694,695, 696, 703, 706, 708, 710, 711, 712, 717, 718, 719, 720, 721, 722, 723, 724, 725, 726, 728, 730, 731, 732, 733, 734, 735, 736, 737, 738, 742, 743, 746, 747, 748, 750, 753, 754 konosament 457,458 funkcje 461 geneza 458 istota prawna 461 pojęcie 461, 466 rodzaje 467 treść 464 wystawienie 463 konstrukcja prawna bankowych papierów wartościowych 507, 511 konto emisyjne 748 ewidencyjne 748, 749 kontrakty opcyjne 98 terminowe dotyczące akcji 98 konwencja międzynarodowa. Zob. prawo międzynarodowe, prawo morskie hamburska. Zob. Reguły Hamburskie brukselska. Zob. Reguły Haga — Wisb konwersja 749 Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych 256, 276, 284, 296, 297, 298, 299, 301, 302, 306, 671, 715, 716, 726, 744, 746, 747, 748, 749, 750, 751, 752, 753,754,755, 756,758 Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. 635, 645, 659, 661, 662, 663, 669, 671, 683, 684, 715, 718, 726, 737, 740, 741, 742, 744, 745, 746,747,748,749,750, 751, 752, 753, 754, 755, 756, 757, 758, 761 kredyt 317,338,339,340, 341, 342, 343, 344, 347, 353, 354, 355, 356, 376, 389, 463 akceptacyjno-rembusowy 344, 345 długoterminowy 583, 584 dyskontowy 339, 340, 341, 342 hipoteczny 583, 584, 589,592,593,595,596 kupiecki 315,338 warrantowy 479, 486 wekslowy 315,338 krótkoterminowe papiery dłużne 552, 553, 554, 555, 556, 557, 558 księga akcyjna 79,124,135 kupon dywidendowy 93,130,134 kwity depozytowe 92, 96, 675, 677, 678, 679 L legitymacja formalna 336,368,371,372, 382,400, 488,640, 641 konosamentowa 488 nieprzerwany szereg indosów 488 warrantowa 488 wekslowa 337,369,371 les billets de tresorerie 554 les bons d moyen termę negociables 554 les bons des institutions et societes fimncieres 554 les certificates de depóts 554 leueraged buy-out 90 listy zastawne 563,579,580,581,582, 583, 584, 585,586, 587, 588, 589, 590,591, 592,593,594,595,596,597,598,599,600, 601,602, 603, 604, 605,606 hipoteczne 582, 585, 587,593,603,604 imienne 583,588,598 publiczne 586, 587, 592, 605 zdematerializowane 599, 600, 603, 604, 605 London Intemational Financiał Futures Exchange 699 Ł łączenie form zabezpieczenia obligacji 225, 230 M makler 691, 712, 716, 718, 720, 721, 736, 737, 738 Marche a Termę Intemational de France 699 materializacja i rematerializacja 44 miasto stołeczne Warszawa jako emitent obligacji 219 miejsce i data wystawienia obligacji 253 miejsce płatności 410, 411, 416, 420 miejsce wystawienia czeku 410, 416, 433 monopol maklerski 686 morskie dokumenty przewozowe 475 data freight receipt 475 konosament elektroniczny 476 morski list przewozowy 475 polecenie wydania 475 N nabywanie akcji 80 nabywcy bankowych papierów wartościowych 511, 518, 519, 523, 524, 529 ograniczenia w zakresie źródeł finansowania nabycia 519 Naczelny Sąd Administracyjny 688, 722, 723 nakazowe postępowanie 329,348, 385, 387,397 Narodowy Bank Polski 560,561,562,563,564, 566,567,568, 569, 570, 575, 576, 577,578, 586,587,589, 592 jako emitent obligacji 203, 207, 212, 218, 304 National Association of Securities Dealers Automated Quotations 691 niedojście emisji obligacji do skutku 263, 270, 274, 278 niepełne opłacenie akcji 163 notyfikacja 367,385 O obejmowanie akcji 80,116,117,129 obligacje 548,549, 552, 557,558,560,563,571, 576, 578, 580, 583, 590, 591, 597, 598,599 cechy 204,209,294 definicja normatywna 203 długoterminowe 210, 237,302 emitowane w trybie emisji zamkniętej 283 emitowane w trybie subskrypcji publicznej 213, 214 funkcje 215 imienne 208,211,217,234, 253, 254, 283, 296 komunalne 212,213,216, 218, 225, 233, 238, 252,258,266, 307 konwersyjne 211 krajowe 208 krótkoterminowe 210,236,237, 258, 260, 279, 283 NBP 304,563,576,577,578 niezabezpieczone 212, 218, 223, 224, 230, 231, 232, 235,260,262,269 o niezmiennej treści 211 o stałym oprocentowaniu 209,254,294 o zerowym oprocentowaniu 209 o zmiennym oprocentowaniu 209, 216, 241, 294 ogólne 214 partycypacyjne 242,243,244 podlegające przepisom u. oblig. 203, 207 pozbawione ryzyka i o mniejszym lub większym stopniu ryzyka 212 przeznaczone do obrotu prywatnego 213 przeznaczone do obrotu publicznego 213 l przychodowe 214, 307 skarbowe 203, 216, 289, 290, 291, 292,293, 294,296,297, 298, 302, 303,304,559, 560,563, 564, 570,571, 573 średniotenninowe 210, 237 ucieleśniające wierzytelności mieszane, niepieniężne, pieniężne 209 wyłączone spod działania u. oblig. 207 wystawione na okaziciela 208, 211, 217, 234, 243, 254, 283, 296 z prawem pierwszeństwa do nabycia akcji 242, 250, 251, 252, 259, 282 zabezpieczone całkowicie 212, 218, 223, 224, 225, 226, 227, 230, 232, 235, 254, 260, 264, 286 zabezpieczone częściowo 212, 218, 224, 230, 232, 235,286 zagraniczne 208,291,293 zamienne na akcje 210, 241,242,244, 245, 246,247, 249, 250, 251, 252, 254, 259, 281 obligatariusze 234 obniżenie kapitału akcyjnego 190 obowiązek lojalności akcjonariusza względem spółki 165 lojalności względem spółki 165 odszkodowawczy wobec spółki 165 powtarzających się świadczeń niepieniężnych 79 obowiązki banku-reprezentanta 273, 284, 285, 286, 287 informacyjne 156 informacyjne emitenta 268, 276, 277, 278, 280, 284, 297 obrót niepubliczny 636, 637, 752 pierwotny 642, 643, 647, 655, 656, 657, 660, 727 publiczny 503,505, 508, 517,525,631,633, 634, 635, 636, 637, 639, 641, 642, 643, 644,645, 649, 650, 651, 652, 653, 654, 655, 656, 657, 658,659,660,661,662,663, 664, 665, 666, 667, 669, 671, 672, 673, 674, 675, 680, 681, 682, 683, 684,694,695, 698,699, 700, 703, 704, 705, 706, 707, 708, 710, 711, 712, 713, 714, 716, 717, 720, 721, 726, 727, 728, 729, 730, 731, 732, 734, 736, 738, 740, 741, 742, 743, 746, 748, 752, 753, 755, 756, 757, 758 wtórny 91,642,643,647,655,656, 657, 658, 659, 660, 662, 670, 673, 695, 708,713, 727 odławianie akcji 198 odmowa zapłaty czeku 416,440,441 odpis kopia dokumentu 463 weksla 321,347,374,377,382,386,388, 389, 391,392, 400 odwołanie czeku 405,418, 435, 436 oferujący 728 opcja indeksowa 97 opcje akcyjne 92,97 kupna 704,705 procentowe 702 sprzedaży 704, 705 sprzedaży („put") 98 walutowe 702 zakupu („cali") 98 opłata skarbowa 322,353,358,374,392, 401, 461 P papier wartościowy 325,327, 330, 336,337,339, 349, 352, 391, 399, 451, 452, 453, 454, 455, 456, 457,458,459,461,462,464,465,471,473,474,476, 477, 483,484, 485,486, 488,490 dowód ładunkowy 457 dowód składowy 457,478,483,484,485 imienny 364,492 konosament 458, 462 na okaziciela 366, 369 na zlecenie 327, 355, 366, 367,452,484 pojęcie 39,43,48,50, 51 rewers 484, 485 towarowy 451, 457 warrant 483, 484, 485 weksel 326,328, 336, 358,393,399 papiery dopuszczone do publicznego obrotu 641, 645, 653, 656, 657, 658, 659, 660, 661, 664, 667, 669,671,672, 673, 681,682, 692, 694,695,698, 703, 714, 720, 727, 731, 741, 742, 743, 746, 748, 753, 755, 756, 757, 758 państwowe 645, 647, 650, 660, 662, 664, 668, 669, 670, 705, 760 procentowe 567, 580 publiczne 560,586,587, 588, 591,592,593,594, 603, 604, 605 pierwsza oferta publiczna 655, 658, 660, 671, 673, 677, 694, 695, 727, 728, 736, 745 „płaszcz" 85,93 podpis 411, 415, 425,433,435,442,444 podział majątku w razie likwidacji spółki 107 pojęcie bankowego papieru wartościowego 499 a bankowe dokumenty oszczędnościowe 500 b.p .w. w znaczeniu ogólnym i ścisłym 499 pojęcie obligacji 203 pojęcie papieru wartościowego (koncepcja) 39, 43, 48, 50, 51 pokrycie akcji 76,116,119,129,161 poręczenie czekowe 444 poręczenie jako forma zabezpieczenia obligacji 226, 229, 263 poręczenie wekslowe 319, 339, 376, 377, 378, 379,380,392 a poręczenie cywilne 376, 378, 379,380 awalat (poręczony) 338, 379 awalista (poręczyciel) 331,332,353, 354, 363, 364, 365, 366, 368, 377, 378,379, 380, 383,384, 385,389, 396, 397 charakter prawny 379, 380 forma 377 odpowiedzialność 378 poręczyciel czekowy 410,415,416,435,442,444,445 poszukiwanie zwrotne 415,416, 417, 435, 436, 437,442,443 powiernik 582, 594, 595, 596 powstanie papieru wartościowego (koncepcje) 44,46, 56, 57 a powstanie prawa inkorporowanego 55, 56 spór o koncepcję 57 prawa cząstkowe 168 do akcji 94,100,169 indywidualne 78 kolektywne 78 korporacyjne 78,168 majątkowe 78,106,168 mniejszości 78,158 osobiste akcjonariusza 77 pochodne 92,97,169, 647,650,654,664,665, 666, 697, 698, 699, 701, 703,704, 705, 706, 707, 708,709, 713 większości 78,160 prawo akcjonariusza do wykonywania indywidualnej kontroli spółki 155 „cząstkowe" 97 cywilne 321,323, 329, 330,350, 378, 396,397,452, 457,461,472, 473 do nowych akcji 99 do tantiemy 126 do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu 147 do udziału w masie likwidacyjnej 80,144 dywidendy 97 głosu na walnym zgromadzeniu 149 handlowe 313, 320, 339, 457, 488 międzynarodowe 461, 468 morskie 460 poboru 97,118 poboru akcji nowej emisji 80,136 prywatne międzynarodowe 398 „premia emisyjna" 88 prezentacja 590,601 proces emisyjny 213, 257, 262, 269, 279, 296 program praw pochodnych 709 promesa akcyjna 92, 94 propozycje nabycia obligacji emitowanych w trybie emisji zamkniętej 262 prospekt emisyjny 256, 270, 271, 275, 277, 278,287, 300 protest 348,354,364,370,380,381, 384, 385, 386,387,389, 392, 397, 400,489 rodzaje 386,400 warrantowy 489 wekslowy 321, 330, 347, 354, 355, 364, 385, 386,399 proxy solicitation 148 przedawnienie 321, 379, 396, 397,435, 436, 437,441, 445,494 przedłużek do konosamentu 473 wekslowy 367,374,377,389 przedmiot praw ucieleśnionych w obligacji 209, 240, 294 przedstawienie do zapłaty 410, 411, 412, 413, 416, 417, 423, 425, 428, 429, 431, 436, 437, 440, 441, 442 przekaz 67,342, 347, 348,375 a papier wartościowy 67 przelew 421,428,429, 434,437,438,439 przeniesienie praw z czeku 410, 421, 422,433,434,438 przydział obligacji 268, 278, 279, 280 przyjęcie wekslowe 329, 330, 347, 355, 360, 363, 368,374, 375, 383, 384, 385, 390, 398, 400,401 akceptant 332,355, 374,381 przyjmowanie zapisów na obligacje 277, 278 przymus maklerski 659, 660, 705, 727 rozliczenia 659, 662, 683, 748 rynku regulowanego 659, 660, 661, 670, 705 przywileje akcyjne 79, 90,106 R rachunek papierów wartościowych 40, 43, 46, 681 charakter prawny zapisu 46 prowadzenie rachunku 47 zapis papierów wartościowych na rachunku 46, 47, 681 realizacja zobowiązań emitenta obligacji 254, 256, 261, 281, 283, 284 regres warrantowy 489 wekslowy 331, 343,370, 383,385,389 regulacja prawna papierów wartościowych 33 cechy podstawowe 33 płaszczyzny regulacji 35 rozwój regulacji 35 regulacje prawne 33,34, 35, 39,43,47,50,51, 57, 60, 61, 67, 503, 525, 527 regulamin giełdy 635, 686, 687, 688, 689, 691, 695, 714, 716, 723, 724, 725 KDPW 635, 715, 716, 726, 746, 753, 754, 755, 758 obrotu 635,694,695 organizacyjny Urzędu KPWiG 718 Reguły Haga — Wisby 461, 463, 464 Hamburskie 461,470,472 morskich listów przewozowych 476 transferu elektronicznego 476 rejestr zabezpieczeń 588, 593, 594,595 reklama porównawcza 510 niedopuszczalność przy emisji b.p.w. 510 rekompensaty pieniężne 575 rekwizyty wekslowe 329, 330, 348, 352, 359,381 bezwarunkowe polecenie zapłaty 330, 352, 359, 360, 361 bezwarunkowe przyrzeczenie zapłaty 330,346, 352, 359, 360, 395 nazwa „weksel" 317,318,329, 359 nazwisko remitenta 361 trasata 360,361 oznaczenie daty i miejsca wystawienia 329, 361 miejsca płatności 361, 382 terminu płatności 354, 359, 360,381,396 podpis wystawcy 325,327, 331, 347, 348,353, 361,362, 377 suma wekslowa 330,331, 332,337, 338,339,341,342, 343, 346, 347, 355, 357, 358,360, 361, 364,365,366,371,372,374,375,376, 380, 381, 382, 383, 390,392, 399, 400, 401 remitent 409 rezydent 571 rodzaje akcji 79 rozpbrządzanie akcją 168 b.p.w. 527,528,529 towarami 455 documents of title 456 gdy oddzielono rewers od warrantu 485 podczas przewozu morzem 455 teorie 455 Traditionspapier 489 rozrachunek księgowy 420, 421, 427,440 „rozszczepienie" praw z akcji 168 rozwiązywanie konfliktów pomiędzy akcjonariuszem a spółką 151 rozwodnienie kapitału akcyjnego 139 rygor formalny 552,583 rynek formalny 685 giełdowy 670, 684, 687, 692, 694, 729 podstawowy 689,690 pozagiełdowy 635, 645, 660, 670, 672, 673,674,684, 685, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 708, 714, 715, 716, 718, 725,729,737,752 regulowany 635, 636, 644, 647, 648, 658, 659, 660, 661,662, 663, 665, 670, 671, 673,675,683,684,685,687,688, 691, 692, 694,696, 703, 705, 706, 707, 708, 713, 714, 715, 723, 726, 727, 728, 729, 731, 742, 748, 750, 751 równoległy 689,690 wolny 689,690 S samodzielność zobowiązania czekowego 435 scalanie akcji 749 skarbowe papiery oszczędnościowe 564, 571 skierowanie propozycji nabycia obligacji 262, 264, 265, 266, 268, 280 skrót prospektu emisyjnego obligacji 275,277 skutki przekroczenia przesłanek zdolności emisyjnej 233 solidarność zobowiązań czekowych 415, 428, 435 specjalista 691,708,729 split 749 sponsor 728, 745 spółka publiczna 634, 635, 654, 658, 665, 673, 674, 675, 676, 677, 678, 679, 680, 714, 715, 757, 758 stosunek kauzalny 434,437,445 subemisja usługowa 101 subskrybent 118 subskrypcja publiczna akcji 118 obligacji 213, 239, 258,259, 269,296,301 system depozytowo-rozliczeniowy 726, 747, 748, 750, 754, 755, 761 depozytowy 669, 743, 745, 747, 753, 756, 757 kursu jednolitego 690 notowań ciągłych 691 S środki dowodowe 551 świadczenia niepieniężne powtarzające się 163 ucieleśnione w obligacjach 240 świadczenia pieniężne ucieleśnione w obligacjach 240 świadectwo depozytowe 526, 612 powszechne udziałowe 573, 574, 575 rekompensacyjne 573, 574, 575 tymczasowe 92, 93,125,163 założycielskie 79, 92, 95 T „talon" 93 tantiema 128 teoria kreacyjna 432 pozoru prawnego 432, 434 umowna 432, 434 termin dokonania przydziału obligacji 278 otwarcia subskrypcji obligacji 277, 278 zamknięcia subskrypcji obligacji 278 zawiadomienia subskrybentów o niedojściu emisji obligacji do skutku 278 terminy płatności. Zob. przedawnienie The Securities Act 554 towarzystwa emerytalne 645, 692, 693, 731, 737, 754 funduszy inwestycyjnych 645, 692, 715, 716, 730, 731, 737, 754 funduszy powierniczych 693, 731, 733, 754 transakcje nierzeczywiste 700, 702 rzeczywiste 700, 702 terminowe 697, 699, 700, 701, 703, 706 typujvnvard 702 typu/utures 702 typuswap 702,703 treść akcji 79,87 b.p.w. 509,510,512,513, 515,522, 523, 532 obligacji 211,253, 255, 256,296 tryb przeprowadzenia emisji obligacji krótkoterminowych 258 przeprowadzenia emisji zamkniętej obligacji 213, 258, 262, 269, 270, 279, 280, 283, 306, 307 przeprowadzenia publicznej subskrypcji obligacji 213, 214, 234, 239, 258, 259, 269, 296 uproszczony 666, 667, 708, 713, 746 zwykły 666 tytuł uczestnictwa 95,153 u uczestnicy KDPW 671, 726, 744, 746, 748, 749, 750, 753, 754, 755, 757, 761 udział w zysku 126 umiejscowienie czeku 422,423 umorzenie akcji 79,187,190 b.p.w. 531 czeku 427,437,445 definitywne 575 papieru wartościowego 399, 400, 486 przez obniżenie kapitału akcyjnego 190 restytucyjne 551, 558 wekslowe 399 z czystego zysku 190 z mocy prawa 613, 615 umowa bukingowa 460 czarterowa 460 czekowa 408, 414, 423, 424,428 gwarancyjna 341, 375, 471, 472 o obsługę procesu emisyjnego 261 o skład konsygnacyjny 483 o subemisję inwestycyjną 255, 270, 271 o subemisję usługową 255, 270, 271 o winkulację akcji 174 poręczenia 378, 379, 380 pozawekslowa 369 przedemisyjna 267, 277, 278 przewozu morskiego ładunku 459 rachunku bankowego 408, 409, 414, 424, 441 składu 483 sprzedaży 341, 344 underwritingowa 254, 255, 260, 263, 264, 270 wekslowa 324, 325, 326,333,349 z bankiem-reprezentantem 272, 284, 285, 307 z Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych 276 z przedsiębiorstwem maklerskim 273 unieważnienie akcji 193 uprzywilejowanie akcji co do dywidendy 107 co do głosu 107 co do udziału w masie likwidacyjnej 107 usługi brokerskie 728, 729, 730, 736 uszkodzenie akcji 194 użytkowanie akcji 179 W warranty 92, 99, 483, 484, 485, 702, 703, 704, 705, 707 Wdrsaw Inter-bank Offered Ratę 701 wartość akcji 79 bilansowa umarzanych akcji 193 emisyjna 88 nominalna 88 rynkowa 91 weksel 453,458, 479, 480,484,489 dyskontowy 339, 352, 354, 356,369,480 finansowy 338, 353 funkcje 330, 332, 336, 337,338,339, 342, 350, 365, 366,367, 376, 381 geneza 313,314,319,325 gwarancyjny 350, 351,352,364,365,397 m blanco 331, 335, 348,349,350,353, 369,379,393,401 kaucyjny 352, 365 komisowy 357 kupiecki 353 piwniczny 357,384 recta 364,368,370 rodzaje 322,338,339,342,344,346, 348,349,352,356, 357,364, 365 rolowany 338 skarbowy 338 trasowano-własny 347 trasowany 315, 319, 320, 330, 331, 343, 346, 347, 349, 352, 354, 355, 357, 359, 360, 361, 380, 383,384, 385, 386,391,392, 396, 398, 401 własny 315,316,317,319,320,330,334,338, 339, 343, 346,347,349, 352, 354, 357,359,360, 361,368,382,383,385,386,391,392, 395, 396,398 zwrotny 357 weksle inwestycyjno-kapitałowe 555 inwestycyjno-terminowe 555 wekslowe prawo 313,317, 321, 324,328,332,352,474,486, 488, 489, 491,493, 494 historia 317 jednolite 321 międzynarodowe 313, 319 obce 317,318 polskie 317, 319, 321,323 zasady 328,332,346,349,353,355,359,362, 363, 365,366,370,371,372,377, 385, 396,397, 399 „widełkowe" oznaczanie wartości emisyjnej akcji 89 wkłady niepieniężne 119,161 pieniężne 119,161 wniesienie wkładu do spółki 161 województwo jako emitent obligacji 219 wpłata na akcje 79,118 „wrogie" przejęcie 171,174 wtóropis 365, 391, 392,445,486 konosament 486 oryginał 391 set 463 weksel 347,377,386,391 wydanie dokumentu obligacji 254, 269, 280 świadectwa depozytowego 283 wydzierżawienie akcji 185 wygaśnięcie zobowiązania czekowego 435, 445 wykupienie czeku 417 wyłączenie prawa poboru 138 wyręczenie wekslowe 365, 389, 390 przyjęcie przez wyręczenie 390 zapłata przez wyręczenie 390 wystawienie czeku 410, 411, 412, 413, 429, 431, 433, 434, 441 Z zabezpieczenie obligacji 228, 239, 260, 262, 269, 270 zakaz zbywania akcji 174 zakreślenie czeku 420, 423, 424 zamiana akcji imiennych na akcje na okaziciela 104 zamienność 581 zamknięcie subskrypcji obligacji 277, 278, 280 zapis długu na okaziciela 555 na koncie depozytowym KDPW 124 na obligacje 277, 278,279 na rachunku papierów wartościowych 124, 681 zapisy na akcje 118,141 na akcje nowej emisji 118 zaplata czeku 411,415,420,423,424, 435, 437, 440, 442, 444 warrantu 489 weksla 330,331,338, 359,363,364,368,376, 381, 382, 383, 392, 400 zarzuty wekslowe 329, 333, 350, 358, 372, 388, 390, 394, 396 zasada numerus ciausus papierów wartościowych 59, 60, 61, 62, 451 prawny sens zasady 59 prawne uzasadnienie 61 zasięg 61 zasady proporcjonalności praw i wkładów 90,105 równouprawnienia akcjonariuszy 89 zaskarżenie uchwały walnego zgromadzenia 151 zastaw 601,602,605 jako forma zabezpieczenia obligacji 226, 228, 229, 262, 263, 266, 282 kodeksowy 601,605 na prawach 601 rejestrowy 601, 602 zastawu prawo 370, 454, 456, 479, 483, 484, 486, 487, 488, 490, 491, 492 zatrzymania prawo 352 zbywanie akcji 79, 80,167,170 zdolność emisyjna emitentów obligacji 219, 223, 233, 235, 262 do działań wekslowych 323, 324 wekslowa 319, 323, 324, 331,361, 362,367,372,398 zezwolenie na zbycie akcji 174 „złota akcja" 79,102,111,114 znaczne pakiety 676, 677, 680 znaki legitymacyjne 34, 39,40, 41,42, 65, 451,457 analogia z przepisów o papierach wartościowych 39, 42 istota 41 sensu largo 40,42 sensu stńcto 42 wartościowe 359 zobowiązania wekslowe 317, 318, 319, 323, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333,334, 337, 338,340,342,344,346, 347, 348,349,351,358,359, 360, 362, 367, 368,372, 374, 376,379,381,382,383,392,394,397, 400, 401 cechy 326,327,328,329,330,332,333,334, 353, 355, 372, 381,393, 394 powstanie 313, 324, 325, 326, 334, 349, 362, 390, 391, 393 związki jednostek samorządu terytorialnego jako emitenci obligacji 222, 284 KANTOR . , , WYDAWNICZY indarzewski iwo gospodarcze publiczne o zł, s. 128 )rcyl-Wolska iwo karne procesowe ozł,s.104 ZA her ninaiistyki 3 zł, s. 168 iwo międzynarodowe publiczne i zł, s. 100 ZAKAMYCZE w^w.zahmycze.com.pl Serró ^k^demicka Wiesław Skrzydło Ustrój polityczny RP cena det. 30,oo zł, s.252 Roman Tokarczyk Współczesne doktryny polityczne cena det. 55,oo zł, s.584 Roman Tokarczyk Prawo amerykańskie cena det. 35,oo zł, s.292 Tadeusz Hanausek Kryminalistyka cena det. 28,oo zł, s.284 M. Kuryłowicz, A. Wiliński Rzymskie prawo prywatne. Zarys wykładu cena det. 37,oo zł, s.328 K. Chorqży, W, Taras, A, Wróbel Postępowanie administracyjne cena det. 30,oo zł, s.208 R. Kmiecik, E. Skrętowicz Proces karny część ogólna IBYCIA W KSIĘGARNIACH PRAWNICZYCH drooa pocztową: Prawnicza Księgarnia Wysyłkowa tel./fax 0-124136878 www.pkw.com.pl ZAKAHYCZE www.zakamycze.com.pl Seri9 gkgdemick^ Edward Skrętowicz Proces karny cena 50,oo zł, s.380 Stanisława Surdykowska Rachunkowość międzynarodowa cena 44,oo zł, s.332 Roman A. Tokarczyk Prawo amerykańskie cena 35,oo zł, s.292 Tadeusz Hanausek Kryminalistyka cena 28,oo zł, s.284 Marek Kuryłowicz, Adom Wiliński Rzymskie prawo prywatne. Zarys wykładu cena 37,oo zł, s.328 K.Choraży, W.Taras, A.Wróbel Postępowanie administracyjne cena 30,oo zł, s.208 Marek Kuryłowicz Słownik terminów, zwrotów i sentencji prawniczych łacińskich i pochodzenia łacińskiego cena 21.oo zł, E. Knosalo, L. Za' Nauł cen; Ro Komparatys cen Ro Prawa narodzir cen, Korupcja w nowym k( Medycyna sądowa DO NABYCIA W KSIĘGARNIACH PRAWNICZ drogą pocztową: Prawnicza Księgarnia Wysyłkowa tel./fax 0-124136878 www.pkw.com.pl