PRAWO GOSPODARCZE Zagadnienia administracyjnoprawne Cezary Banasiński Hanna Gronkiewicz-Waltz Dariusz Szafrański Marek Wierzbowski Mirosław Wyrzykowski pod redakcją naukową Marka Wierzbowskiego i Mirosława Wyrzykowskiego Wydanie V zmienione Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis" Warszawa 2005 Projekt okładki i stron tytułowych Michał Piotrowski Redaktor Grażyna Polkowska-Nowak Redaktor techniczny Małgorzata Tas 1 Copyright by Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis Sp. z o.o. Warszawa 2002 Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych — bez pisemnej zgody autora i wydawcy. ISBN 83-7334-411-X Redakcja Publikacji Akademickich: ul. Wiśniowa 50, 02-520 Warszawa tel.: (22) 646-97-47, 646-99-03, fax (22) 646-99-04 Dział Handlowy: ul. gen. K. Sosnkowskiego 1, 02-495 Warszawa tel.: (22) 723-07-37; centr. (22) 572-95-00 (do 07); fax (22) 572-95-08 www.LexisNexis.pl; e-mail: biuro@LexisNexis.pl Księgarnia Internetowa: http://ksiegarnia.LexisNexis.pl Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis Sp. z o.o. — Warszawa 2005 Wydanie piąte (zmienione). Druk ukończono w grudniu 2004 r. Skład i łamanie: ReAd, Warszawa. Druk i oprawa: Drukarnia Semafic, Warszawa SPIS TREŚCI Rozdział I. PRAWO ADMINISTRACYJNE GOSPODARCZE (Cezary Banasiński) ... 11 1. Gospodarka, rynek, system gospodarczy ....................................... 11 2. Istota prawa administracyjnego gospodarczego.................................. 13 Rozdział II. HISTORYCZNE I WSPÓŁCZESNE PODSTAWY DOKTRYNALNE ROLI PAŃSTWA W GOSPODARCE............................. 20 1. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych (Cezary Banasiński)....... 20 1.1. Uwagi wstępne ........................................................ 20 1.2. Merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutystycznego ........... 21 1.3. Liberalna autonomia gospodarcza......................................... 23 1.4. Interwencjonistyczny porządek gospodarczy ................................ 25 1.5. Etatystyczna gospodarka planowa......................................... 27 2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodarcze (Mirosław Wyrzykowski) ............ 29 2.1. Szkoła fryburska (ordoliberalizm)......................................... 31 2.2. Socjalna gospodarka rynkowa ............................................ 34 2.3. Planification .......................................................... 35 3. Transformacja ustrojowa w państwach Europy Środkowej i Wschodniej (Mirosław Wyrzykowski) .................................................... 37 Rozdział III. KONSTYTUCYJNE PODSTAWY USTROJU GOSPODARCZEGO (Cezary Banasiński) .............................................. 39 1. Problem tak zwanej konstytucji gospodarczej ................................... 39 2. Społeczna gospodarka rynkowa .............................................. 42 3. Gospodarstwo rodzinne ..................................................... 45 Rozdział IV. WOLNOŚĆ GOSPODARCZA .................................... 48 1. Prawna istota wolności gospodarczej i dopuszczalność jej ograniczeń (Cezary Banasiński) 48 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej (Dariusz Szafrański)........ 55 Spis treści 2.1. Uwagi wstępne ........................................................ 55 2.2. Przedmiot ustawy ...................................................... 56 2.3. Zakres stosowania ustawy ............................................... 57 2.3.1. Pojęcie działalności gospodarczej .................................... 58 2.3.2. Pojęcie przedsiębiorcy ............................................. 62 2.4. Zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej ............... 66 2.4.1. Ewidencjonowana działalność gospodarcza ............................ 67 2.4.2. Regulowana działalność gospodarcza ................................. 69 2.4.3. Reglamentacja działalności gospodarczej .............................. 71 2.4.4. Kontrola przedsiębiorcy............................................ 78 2.5. Działalność gospodarcza inwestorów zagranicznych.......................... 81 2.5.1. Pojęcia „osoba zagraniczna" oraz „przedsiębiorca zagraniczny" ........... 81 2.6. Działalność gospodarcza osób zagranicznych................................ 86 2.6.1. Działalność gospodarcza osób zagranicznych z państw członkowskich UE oraz państw członkowskich EFTA — stron umowy o EOG ................... 87 2.6.2. Działalność gospodarcza obywateli państw trzecich (obywateli innych państw niż państwa członkowskie UE oraz państwa członkowskie EFTA — strony umowy o EOG) .................................................. 98 3. Wolność wyboru i wykonywania zawodu (Cezary Banasiński) ..................... 99 Rozdział V. NIEZALEŻNE ORGANY REGULACYJNE (Marek Wierzbowski)....... 102 Rozdział VI. KOMUNALNA ADMINISTRACJA GOSPODARCZA (Cezary Banasiński) 107 1. Mienie jednostek samorządu terytorialnego..................................... 107 2. Nabywanie mienia samorządowego ........................................... 111 3. Istota gospodarki komunalnej ................................................ 115 4. Zadania o charakterze użyteczności publicznej .................................. 120 5. Gospodarka komunalna wykonywana poza sferą użyteczności publicznej ............ 126 6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej ............................. 128 6.1. Jednostki organizacyjne działające na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych........................................................... 129 6.2. Komunalny zakład budżetowy............................................ 132 6.3. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego ........................ 133 6.4. Powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy............................................................... 135 7. Przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych ............................. 138 Rozdział VII. PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE (Dariusz Szafrański) ......... 140 1. Uwagi ogólne ............................................................. 140 2. Rodzaje przedsiębiorstw państwowych......................................... 141 3. Tworzenie, łączenie (podział) oraz likwidacja przedsiębiorstw państwowych.......... 143 4. Organy przedsiębiorstwa państwowego ........................................ 146 5. Nadzór nad przedsiębiorstwem państwowym (nadzór założycielski)................. 148 Rozdział VIII. PRYWATYZACJA PRZEDSIĘBIORSTW PUBLICZNYCH (Dariusz Szafrański)............................................. 152 1. Uwagi ogólne ............................................................. 152 2. Pojęcie „przedsiębiorstwo publiczne" (przedsiębiorca publiczny) ................... 153 3. Podstawy prawne prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych....................... 155 Spis treści L 4. Podstawowe metody prywatyzacji ............................................ 158 4.1. Prywatyzacja pośrednia przedsiębiorstw państwowych........................ 159 4.1.1. Cel i mechanizm komercjalizacji..................................... 160 4.1.2. Charakter prawny i skutki aktu komercjalizacji.......................... 162 4.1.3. Prawne możliwości prywatyzacji pośredniej............................ 165 4.2. Prywatyzacja pośrednia przedsiębiorstw jednostek samorządu terytorialnego...... 167 4.3. Prywatyzacja bezpośrednia przedsiębiorstw państwowych ..................... 169 4.3.1. Mechanizm prywatyzacji bezpośredniej ............................... 169 4.3.2. Prawne możliwości prywatyzacji bezpośredniej......................... 170 4.4. Prywatyzacja bezpośrednia przedsiębiorstw jednostek samorządu terytorialnego ... 175 5. Cudzoziemiec jako inwestor zagraniczny a prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych . . 176 Rozdział IX. SAMORZĄD GOSPODARCZY I SAMORZĄD ZAWODOWY (Cezary Banasiński) .............................................. 180 1. Samorząd gospodarczy...................................................... 180 1.1. Pojęcie samorządu gospodarczego......................................... 180 1.2. Zadania samorządu gospodarczego ........................................ 181 1.3. Podstawowe instytucje samorządu gospodarczego............................ 182 1.3.1. Samorząd gospodarczy rzemiosła .................................... 184 1.3.2. Samorząd zawodowy niektórych przedsiębiorców....................... 186 1.3.3. Izby gospodarcze ................................................. 187 1.3.4. Samorząd rolniczy ................................................ 189 2. Samorząd zawodowy ....................................................... 190 2.1. Prawna konstrukcja samorządu zawodowego................................ 190 2.2. Pojęcie zawodu zaufania publicznego...................................... 191 2.3. Charakter prawny samorządu zawodowego ................................. 193 2.4. Zakres władztwa publicznoprawnego samorządu zawodowego ................. 196 Rozdział X. POZYCJA PRAWNA NARODOWEGO BANKU POLSKIEGO (Hanna Gronkiewicz-Walz).......................................... 199 1. Funkcje banku centralnego .................................................. 199 2. Autonomia banku centralnego................................................ 200 3. Instrumenty oddziaływania na banki handlowe .................................. 202 4. Formy prawne działania..................................................... 203 5. Współpraca z Europejskim Bankiem Centralnym ................................ 204 Rozdział XI. PRAWO BANKOWE (Hanna Gronkiewicz-Walz) ..................... 206 1. Zakres regulacji bankowości ................................................. 206 1.1. Typowe czynności bankowe.............................................. 208 1.2. Zasady gospodarki finansowej banków..................................... 210 1.3. Tajemnica bankowa .................................................... 211 2. Postępowanie przy tworzeniu banków ......................................... 211 3. Nadzór bankowy........................................................... 212 3.1. Przedmiot i zakres nadzoru bankowego .................................... 212 3.2. Środki nadzoru ........................................................ 214 3.3. Postępowanie naprawcze ................................................ 215 3.4. Likwidacja, przejęcie i upadłość banku..................................... 216 3.5. Sądowa kontrola decyzji nadzorczych...................................... 217 4. Ubezpieczenie depozytów ................................................... 218 8 Spis treści Rozdział XII. PUBLICZNOPRAWNA PROBLEMATYKA UBEZPIECZEŃ (Marek Wierzbowski)............................................. 224 1. Zagadnienia ogólne ........................................................ 224 2. Pośrednictwo ubezpieczeniowe............................................... 227 3. Zezwolenia ............................................................... 228 4. Nadzór państwa ........................................................... 229 5. Kwestie końcowe .......................................................... 231 Rozdział XIII. PUBLICZNOPRAWNE ASPEKTY OCHRONY KONKURENCJI [Cezary Banasiński).............................................. 233 1. Uwagi ogólne ............................................................. 233 2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję (praktykom monopolistycznym) .............................................. 234 2.1. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania nadmiernej koncentracji ........ 242 2.2. Organ antymonopolowy................................................. 245 3. Pomoc publiczna zakłócająca konkurencję...................................... 247 Rozdział XIV. PUBLICZNOPRAWNE ASPEKTY OBROTU PAPIERAMI WARTOŚCIOWYMI {Marek Wierzbowski) ......................... 251 1. Zakres regulacji publicznoprawnej obrotu papierami wartościowymi ................ 252 2. Podstawowe zasady obrotu publicznego papierami wartościowymi.................. 256 3. Podmioty działające w sferze publicznego obrotu papierami wartościowymi.......... 260 3.1. Komisja Papierów Wartościowych i Giełd .................................. 261 3.2. Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. i MTS-CeTO S.A........... 262 3.3. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych................................. 262 3.4. Domy maklerskie ...................................................... 263 3.5. Maklerzy i doradcy inwestycyjni.......................................... 264 3.6. Emitenci i wprowadzający do obrotu ...................................... 265 3.7. Subemitenci usługowi i inwestycyjni ...................................... 265 3.8. Inwestorzy............................................................ 266 3.9. Inwestorzy zbiorowi .................................................... 267 4. Wprowadzanie papierów do obrotu giełdowego ................................. 269 5. Papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa i NBP ...................... 270 6. Papiery wierzycielskie oraz depozytowe ....................................... 271 7. Problemy umiędzynarodowiania rynku papierów wartościowych ................... 273 8. Giełdy towarowe .......................................................... 273 Rozdział XV. ADMINISTRACYJNOPRAWNE ASPEKTY NABYWANIA NIERUCHOMOŚCI PRZEZ CUDZOZIEMCÓW {Dariusz Szafrański) 275 1. Uwagi ogólne ............................................................. 275 2. Zakres stosowania ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców ......... 275 2.1. Cudzoziemiec jako kategoria prawna ...................................... 276 2.2. „Nabycie nieruchomości" jako kategoria prawna............................. 279 2.3. „Nabycie nieruchomości", które nie podlega ustawie o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców......................................................... 281 3. Zezwolenie jako przesłanka nabycia nieruchomości .............................. 284 4. Znaczenie prawne zezwolenia na nabycie nieruchomości.......................... 287 5. Dopuszczalność nabycia nieruchomości bez zezwolenia........................... 289 Spis treści 6. Promesa zezwolenia na nabycie nieruchomości.................................. 294 7. Odrębności w zakresie postępowania w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości .... 297 8. Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców jako obywateli i przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w tym państw członkowskich Unii Europejskiej .............................................................. 301 8.1. Cudzoziemiec jako obywatel państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego ........................................................ 301 8.2. Cudzoziemiec jako przedsiębiorca państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego ........................................................ 303 8.3. Prawo wspólnotowe, w tym Traktat o przystąpieniu do Unii Europejskiej, a nabywanie nieruchomości......................................................... 304 8.4. Traktowanie narodowe w zakresie nabywania nieruchomości .................. 307 8.5. Wymóg uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości...................... 308 SKOROWIDZ RZECZOWY ................................................. 313 Rozdział I PRAWO ADMINISTRACYJNE GOSPODARCZE 1. Gospodarka, rynek, system gospodarczy Punktem wyjścia rozważań wokół problematyki prawa administracyjnego gospodarczego jest zakreślenie przedmiotu oddziaływania norm tego prawa, jakim jest gospodarka. Koncepcja prawa administracyjnego gospodarczego zakłada, że takie terminy jak gospodarka i gospodarowanie są znane i zdefiniowane. Gospodarkę określa się najczęściej z punktu widzenia wymiernych ilościowo danych, obrazujących wielkości dotyczące zatrudnienia, wartości majątku, obrotu oraz przede wszystkim wielkość dochodu narodowego i jego zróżnicowanie w zależności od poszczególnych gałęzi. W ujęciu tym, typowym dla prawa budżetowego i nauki o statystyce, gospodarka jest terminem zbiorczym, obejmującym przemysł, handel, transport, rzemiosło, rolnictwo itd. Ten sposób definiowania gospodarki, kładąc nacisk na formalne granice tego pojęcia, odzwierciedla wyłącznie ujęcie statyczne gospodarki. Z kolei w ujęciu funkcjonalnym, typowym dla teorii ekonomii, gospodarka to proces rozstrzygnięć społeczeństwa i jego członków dotyczący wykorzystywania środków produkcji dla wytworzenia różnych dóbr i zarazem proces rozstrzygnięć dotyczących przydziału tych dóbr jednostkom i ich grupom społecznym. Elementem istotnym tej definicji jest akcentowanie gospodarowania jako określonego rodzaju ludzkiego zachowania (postępowania). Funkcjonalne (materialne) ujęcie gospodarki nie określa kryteriów, na podstawie których można by zacieśnić ludzkie postępowanie z punktu widzenia tego przedmiotu działania, jakim jest proces gospodarowania. Ujęcie to obejmuje swoją treścią wszelkie możliwe zakresy gospodarowania, począwszy od gospodarki budżetowej aż do gospodarki poszczególnych przedsiębiorców. Gospodarka w ujęciu funkcjonalnym jest jednym z subsystemów społecznych, i to z punktu widzenia przedmiotowego — subsystemem otwartym. Cechą ujęcia funkcjonalnego jest przede wszystkim traktowanie gospodarki i gospodarowania jako dynamicznego procesu, którego podstawowym elementem jest relacja 12 /. Prawo administracyjne gospodarcze między celem i metodą każdego działania. Z punktu widzenia celu gospodarowania proces ten jawi się jako swoiste zadanie zaspokojenia materialnych potrzeb człowieka, od strony zaś sposobu urzeczywistnienia tego celu istotą gospodarowania jest zasada racjonalnego działania. Łącząc oba te elementy — cel i sposób działania — można stwierdzić, że z punktu widzenia materialnego gospodarka oznacza proces zaspokojenia potrzeb człowieka, realizowany w sposób sprzyjający możliwie najmniejszemu nakładowi środków. Materialne pojęcie gospodarki zawiera, typową dla zjawisk wszechogarniających i zarazem zmiennych w czasie, pewną dozę konwencji. Najistotniejsze jest jednak, że traktując gospodarkę jako pewien oparty na ludzkim działaniu system społeczny, materialne pojęcie gospodarki zawiera w sobie założenie istnienia koordynacji działań jednostkowych, dokonywanych w ramach podziału pracy. Mechanizmem, który najpełniej realizuje proces uzgodnień jednostkowych w sferze zaspokojenia potrzeb społeczeństwa, jest rynek. Z punktu widzenia ekonomicznego pojęcie rynku obejmuje ekonomicznie rozumianą płaszczyznę, w obrębie której dochodzi do wzajemnego uzgodnienia wielkości popytu i podaży. Znajdujący się u podstaw rynku mechanizm koordynacji gospodarki tworzy rynkowy system gospodarczy. Jednym z elementów systemu rynkowego, nadającym mu określone ramy instytucjonalne, jest regulacja prawna. Ramy te tworzą, po pierwsze, prawne gwarancje wolności gospodarczej, swobody dysponowania własnością, swobody umów i wolności zrzeszania się, będące swoistymi filarami gospodarki rynkowej. Te wolności i prawa zakładają, sięgające tradycji filozofii liberalnej, rozdzielenie państwa i gospodarki (społeczeństwa), u którego podstaw znajduje się określona sfera wolnego od ingerencji państwa, nieskrępowanego gospodarczego działania obywatela na rynku. Po drugie, integralnym elementem systemu gospodarczego są te regulacje, których treścią jest porządkowanie gospodarki przez państwo w imię koniecznej realizacji celów publicznych. Już z samej swobody umów i wolności zrzeszania się wynika niebezpieczeństwo dominacji władzy rynkowej grożące zachwianiem mechanizmu konkurencji leżącego u podstaw skutecznie funkcjonującego rynku. Gospodarka jest zatem przedmiotem regulacji prawnej. Historia gospodarcza potwierdza, że każda uczestnicząca w podziale pracy gospodarka społeczna potrzebuje wewnętrznie spójnego porządku prawnego. Truizmem jest, że bez prawa nie byłoby ani coraz bardziej skomplikowanego procesu wymiany, ani też nie byłyby zdolne do funkcjonowania w sposób trwały typowe dla współczesnej gospodarki ponadosobowe formy przedsiębiorczości uczestniczące w obrocie jako przedsiębiorcy. W społecznej rzeczywistości gospodarka wykonywana jest jako proces i jako działanie jednostkowe, zawsze w ramach prawa i zgodnie z porządkiem prawnym. Nie istnieje żadna wolna od prawa gospodarka. 2. Istota prawa administracyjnego gospodarczego 13 Różnice w oddziaływaniu państwa na gospodarkę polegają na sposobie gospodarowania, będącym odzwierciedleniem określonych wyobrażeń politycznych i społecznych o roli państwowości i gospodarki. Zakres regulacji prawnej w gospodarce jest pochodną, przyjętych w toku rozwoju historycznego, celów państwa względem gospodarki. To wzajemne przyporządkowanie państwa i gospodarki jest zmienne w czasie i zależne od odpowiadających określonemu etapowi rozwoju historycznego koncepcji gospodarki społecznej. Oznacza to, że system gospodarki rynkowej traktować należy instrumentalnie, jako mechanizm koordynacji jednostkowych działań obywatela, stanowiący środek urzeczywistnienia określonych celów znajdujących się u podstaw funkcjonowania społeczeństwa, przy czym nie chodzi wyłącznie o cele ekonomiczne, lecz także istotne są cele pozaekonomiczne. Istnieje w tym wypadku bliski związek między rynkiem jako mechanizmem koordynacji a systemem politycznym. System gospodarczy ukierunkowany wyłącznie na zachowanie autonomii obywateli na rynku nie gwarantuje ani sprawiedliwego podziału dochodu narodowego, ani też chociażby zachowania mechanizmu konkurencji. Koniecznym dopełnieniem prywatnej autonomii jednostki w sferze gospodarczej i wynikającego z nich mechanizmu koordynacji jest regulacja administracyjnoprawna, ukierunkowana na realizację celów określanych każdorazowo w danym czasie i w konkretnych warunkach przez państwo. ¦ 2. Istota prawa administracyjnego gospodarczego Prawo administracyjne gospodarcze należy traktować jako wyspecjalizowaną część prawa administracyjnego, wyodrębnioną ze względu na przedmiot, jakim jest gospodarka. Oznacza to, że prawo administracyjne gospodarcze wyodrębniane jest na podstawie kryterium przedmiotowego (gospodarka) oraz metody regulacji prawnej (władcza, administracyjnoprawna). W szczególności metoda administracyjnoprawna pozwala na wyraźne wyodrębnienie spraw z zakresu prawa administracyjnego gospodarczego od spraw cywilnych. Ma to istotne znaczenie nie tylko ze względów badawczych, ale zwłaszcza z uwagi na odrębność drogi sądowej w razie sporów i kolizji interesów. Prawo administracyjne gospodarcze dotyczy interwencji (funkcji) państwa w sferze gospodarki, tworząc zespół norm prawnych, które regulują zadania oraz organizację i funkcjonowanie organów władzy publicznej, a także środki i formy prawne działania stosowane w celu porządkującego oddziaływania państwa na stosunki gospodarcze. Od strony materialnej prawo administracyjne gospodarcze daje się zrekonstruować w płaszczyźnie celów i zadań państwa w gospodarce. Przedmiotem prawa administracyjnego gospodarczego jest całość państwowego oddziaływania na gospodarkę w takim zakresie, w jakim — legitymowany przez zasadę 14 /. Prawo administracyjne gospodarcze państwa prawnego — interes publiczny uzasadnia wkroczenie państwa w sferę konstytucyjnie chronionych wolności i praw obywatela, wykonywanych na rynku. Przedmiot tego prawa uzasadniony jest tym samym jego historyczną genezą jako prawa, które pojawiło się w następstwie znajdującego się w obszarze interesu publicznego porządkującego oddziaływania państwa na gospodarkę, gwarantującego poszanowanie wolności gospodarczej obywateli i zarazem przeciwdziałającego zagrożeniom, jakie niesie jej niekontrolowane wykonywanie. Prawo to, sięgając swoimi korzeniami dziewiętnastowiecznych brytyjskich regulacji z zakresu prawa fabrycznego, wyrosło na gruncie wzrastającej publi-cyzacji prawa prywatnego w celu koniecznego, z punktu widzenia interesu publicznego, ograniczenia gospodarczej autonomii obywateli. Specyfika pojawiających się problemów w toku wykonywania działalności gospodarczej skutkowała wzrostem zakresu regulacji prawnej, ukierunkowanej m.in. na ochronę konkurencji, regulację wolnych zawodów, unormowania dotyczące funkcjonowania związków zawodowych czy organizacji pracodawców. Decydującym jednak impulsem do rozwoju prawa administracyjnego gospodarczego stały się koncepcje interwencjonistyczne i znajdujące się u ich podstaw założenie koniecznego powiązania wolności gospodarczej wykonywanej na rynku w sposób autonomiczny z odpowiedzialnością państwa za przebieg procesów gospodarczych. Koncepcje te wykreowały też grunt dla dynamicznego rozwoju współczesnego prawa administracyjnego gospodarczego. Od strony formalnej prawo administracyjne gospodarcze tworzą przepisy o organizacji i funkcjonowaniu władzy publicznej, właściwej w sprawach ingerencji w stosunki gospodarcze. Wprawdzie, jak wskazano powyżej, u podstaw prawa administracyjnego gospodarczego znajduje się założenie metody administracyjnoprawnej oddziaływania na gospodarkę, to jednak daje się zauważyć typowa dla tego prawa odrębność procedur oraz form i środków oddziaływania w porównaniu do klasycznego prawa administracyjnego, wynikających ze specyfiki przedmiotu tego oddziaływania, jakim jest gospodarka. Elementem istotnym, charakteryzującym prawo administracyjne gospodarcze, jest także specyfika jego zakresu. Prawo to jest wynikiem ewolucji zadań państwa oddziałującego na gospodarkę poprzez różne metody i formy prawne. W szczególności włączenie do zadań państwa prowadzenia polityki koniunkturalnej i strukturalnej, a także rozwój administracji świadczącej doprowadziły do wyraźnego poszerzenia stosowanych przez państwo form i środków prawnych oddziaływania na gospodarkę, wykraczając daleko poza klasyczną działalność reglamentacyjną administracji, realizowaną w drodze zakazów (nakazów) określających jednostronnie sposób wykonywania działalności gospodarczej. Współczesne państwo oddziałuje także na gospodarkę w sposób pośredni, w drodze ulg lub obciążeń (ceł, zwolnień podatkowych itd.). Z punktu widzenia prawnego adresat takiego oddziaływania jest w swoim postępowaniu 2. Istota prawa administracyjnego gospodarczego 15 wolny; stosowanie ulg i obciążeń stanowi pewien rodzaj wymiany prawnej o faktycznych konsekwencjach. Rzeczywisty obszar swobody działania adresata zależy w praktyce od wysokości ulgi (przywileju) względnie obciążenia. Państwo może wreszcie oddziaływać na gospodarkę w drodze działań faktycznych, które prowadzą do zmiany określonych przesłanek prowadzenia działalności gospodarczej, np. przez utworzenie przedsiębiorstwa państwowego, co nie pozostaje bez wpływu na konkurencję prywatną. Środki te stosowane są systemowo i dotyczą niejednokrotnie kilku obszarów oddziaływania państwa na gospodarkę (obrotu towarowego i kapitałowego, rynku pracy, rynku międzynarodowego i in.). To bogactwo środków i form prawnych oddziaływania państwa na gospodarkę, a zwłaszcza pojawianie się stale nowych zadań państwa w gospodarce sprawia, że prawo administracyjne gospodarcze pozostaje co do treści i zakresu przedmiotowego otwarte. Do elementów istotnych prawa administracyjnego gospodarczego zaliczyć należy także i to, że wraz z postępem integracji europejskiej prawo to przestaje być wyłącznie prawem wewnętrznym. Czynnikiem kształtującym współczesne prawo administracyjne gospodarcze jest bliski związek tego prawa z procesem międzynarodowej, a zwłaszcza europejskiej integracji gospodarczej. Prawo to przestaje być wyłącznie prawem wewnętrznym. Jego elementem istotnym są także w coraz szerszym zakresie normy „prawa międzynarodowej integracji gospodarczej"1. Stałe rozszerzanie zakresu reglamentacji międzynarodowej stosunków gospodarczych, będące następstwem współpracy między narodami i państwami, powoduje wzajemne przenikanie się gospodarczego prawa międzynarodowego i prawa administracyjnego. Istotna dla procesu międzynarodowej integracji gospodarczej stała się także doktryna neoliberalizmu, u której podstaw znalazło się m.in. założenie potrzeby odrzucenia protekcjonizmu narodowego na rzecz wzrostu importu i rozwoju międzynarodowych stosunków gospodarczych. Przejawem neoliberalnej koncepcji gospodarki światowej stała się zwłaszcza instytucja unii celnej, w której zniesieniu ceł między członkami unii towarzyszy jednocześnie ustanowienie wspólnej taryfy celnej w stosunkach z państwami trzecimi. Doktryna neoliberalizmu znalazła się też u podstaw konstrukcji i zasad działania Wspólnot Europejskich. Bezpośrednim rezultatem prawnomiędzynarodowej reglamentacji gospodarczej jest zjawisko uniformizacji systemów prawnych dotyczących gospodarki, które wyraźnie wzmacnia proces europejskiej integracji gospodarczej, zwłaszcza w ramach Unii Europejskiej. Jego efektem jest ukształtowanie „europejskiej przestrzeni prawnej"2. Z uwagi na skalę zjawisko to jest swoistym fenomenem w kształtowaniu się narodowych systemów prawnych państw członkowskich 1 J. Gilas, Międzynarodowe prawo gospodarcze, RPEiS 1993, nr 1, s. 10. 2 R. Szafarz, Rozwój prawa międzynarodowego Europy. Z problematyki „ europejskiej przestrzeni prawnej", Warszawa 1994, s. 7. 16 /. Prawo administracyjne gospodarcze 2. Istota prawa administracyjnego gospodarczego 17 Unii w sferze gospodarczej. Normy te wyznaczają kierunki ewolucji oraz treść prawa administracyjnego gospodarczego. Prawo gospodarcze Unii Europejskiej stanowi „ewolutywny system normatywny wywodzący się z zobowiązań traktatowych państw członkowskich i wprowadzony w życie przez ustawodawstwo celem stosowania wspólnej polityki gospodarczej i społecznej, jako bazę integracji politycznej Europy"3. Prawo to koncentruje się na unormowaniach, których funkcją jest stworzenie podstaw dla aktywności gospodarczej obywateli ponad granicami gospodarek narodowych, opartej na zasadzie traktowania narodowego i w ramach wolności konkurencji na rynku ponadnarodowym. Ponadto cechą tego prawa jest występowanie norm instytucjonalnych, których przedmiotem są kompetencje organów Wspólnot, tworzące podstawy do kształtowania treści unormowań prawa gospodarczego wewnętrznego, a także powoływanie organów sądowych, stojących na straży przestrzegania norm tworzonych przez organy Wspólnot. Specyfika prawa gospodarczego Unii Europejskiej sprawia, że treść norm prawa administracyjnego gospodarczego staje się w znacznej mierze pochodną rozstrzygnięć zapadających w wymiarze ponadnarodowym. Proces ten pogłębia się w miarę tempa i zakresu integrowania się państw w ramach Unii Europejskiej. Skala zjawiska jest na tyle istotna, że prowadzi do ograniczenia swobody ustawodawcy narodowego do regulowania samodzielnie i autonomicznie zagadnień gospodarczych. Ograniczenie parlamentów krajowych w ich funkcji prawodawczej w sferze gospodarki stanowi istotny element charakteryzujący proces tworzenia „europejskiej przestrzeni prawnej". Z drugiej jednak strony nie można pomijać celu uniformizacji norm publicznego prawa gospodarczego w ramach europejskiej integracji gospodarczej. Spojrzenie wyłącznie formalistyczne na proces dostosowania prawa narodowego, prowadzące do tezy o „wypłukiwaniu" państw z ich konstytucyjnych kompetencji do kształtowania systemu prawnego w gospodarce, jest mało przydatne z punktu widzenia badawczego. Uniformizacja prawa nie jest celem samym w sobie, lecz środkiem do osiągnięcia celów wynikających z procesu europejskiej integracji gospodarczej. Należy mieć na uwadze, że proces ten następuje wśród państw o zbliżonym stopniu rozwoju gospodarczego, których władze publiczne poddane są konfrontacji ze zbliżonymi problemami gospodarczymi, takimi jak wzrost gospodarczy, ochrona konkurencji, wyrównywanie różnic rozwoju regionalnego czy ochrona środowiska naturalnego. Proces integracji gospodarczej jest niczym innym jak tylko jednym ze sposobów ich rozwiązania — koncepcją na realizację długofalowych interesów narodowych. Prawo administracyjne gospodarcze staje się w procesie europejskiej integracji gospodarczej coraz bardziej ukierunkowane na ochronę tradycyjnych wartości gospodarki rynkowej, postrzeganych jednakże w skali ponadnarodowej. Cechą tej integracji jest zachowanie liberalnych reguł w gospodarczych stosunkach międzynarodowych, a zwłaszcza zasad otwartego rynku inwestycji, pracy i usług oraz rynku towarowego. Otwartość rynku ponadnarodowego mają gwarantować normy, których funkcją jest zachowanie konkurencji i zarazem powstrzymanie się państw przed działaniami protekcjonistycznymi. Następuje w efekcie przeformułowanie treści interesu publicznego, leżącego u podstaw publicznego prawa gospodarczego. Celem działania państwa przestaje być w znacznej mierze ochrona rynku krajowego, lecz celem tym staje się przede wszystkim zagwarantowanie zrównoważonego rozwoju gospodarki państwa w zintegrowanym, ponadnarodowym rynku europejskim, opartym na swobodnym przepływie towarów, usług, siły roboczej i kapitału. Prawo administracyjne gospodarcze opiera się na tych samych podstawach, na których zbudowany jest cały system prawa. W świetle Konstytucji RP powszechnymi źródłami prawa administracyjnego gospodarczego są: Konstytucja, ratyfikowane umowy międzynarodowe, ustawy oraz rozporządzenia, a także prawo miejscowe. Katalog ten uzupełniają także źródła prawa międzynarodowego gospodarczego. Zgodnie bowiem z Konstytucją RP ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Ta sama zasada dotyczy aktów prawnych wydawanych przez organizację międzynarodową, jeżeli normy ją tworzące taki skutek przewidują (art. 91 ust. 1-3)4. W najszerszym zakresie reguła ta dotyczy prawa wspólnotowego. Katalog źródeł tego prawa obejmuje normy traktatów ustanawiających Wspólnoty wraz z aktami je modyfikującymi oraz kolejne traktaty akcesyjne (prawo pierwotne), a także wiążące rozporządzenia, dyrektywy i opinie oraz niewiążące zalecenia i wytyczne (prawo wtórne). Polska, przystępując do Wspólnot, przyjęła w całości dorobek wspólnotowy w zakresie funkcjonowania systemu prawnego Wspólnot (acąuis communautaire), łącznie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości i wypracowanymi przez niego regułami bezpośredniej skuteczności aktów organów Wspólnot. W myśl zaś orzecznictwa Trybunału specyfiką norm prawa wspólnotowego jest ich obowiązywanie (o ile są obowiązujące) w porządkach prawnych państw członkowskich Wspólnoty Europejskiej bez potrzeby dokonywania transformacji, przy czym normy tego prawa mogą stwarzać dla jednostek prawa podmiotowe, skuteczne przed sądem krajowym. Tezę o bezpośredniej stosowalności (direct applicability) i zarazem bezpośredniej 3 D. Lasok, Zarys prawa Unii Europejskiej, cz. 2, Toruń 1998, s. 25. L 4 Szerzej: C. Banasiński, Pozycja prawa międzynarodowego w krajowym porządku prawnym (w świetle Konstytucji z 1997 r.), „Przegląd Prawa Europejskiego" 1997, nr 3; tenże, Stan i metody przygotowań polskiego prawa konstytucyjnego do członkostwa w Unii Europejskiej, [w:] Konstytucja dla rozszerzającej się Europy, pod red. E. Popławskiej, Warszawa 2000. 18 1. Prawo administracyjne gospodarcze 2. Istota prawa administracyjnego gospodarczego 19 skuteczności (direct effeci) norm prawa wspólnotowego wyraził po raz pierwszy Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z 5 lutego 1963 r. w sprawie 26/62: van Gend en Loos5, w którym sformułował pogląd, ugruntowany następnie w konsekwentnej linii orzecznictwa, w myśl którego bezpośrednie stosowanie prawa wspólnotowego stwarza możliwość zakwestionowania przed sądem krajowym sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu prawa wewnętrznego, jeżeli wywołuje on skutki na niekorzyść skarżącego. Należy zaznaczyć, że Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską przewiduje bezpośrednie stosowanie rozporządzeń wspólnotowych (art. 249). Trybunał Sprawiedliwości odniósł tę zasadę w ograniczonym zakresie także do dyrektyw. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości prawo wspólnotowe powinno mieć prymat nad prawem państw członkowskich6. Zdaniem Trybunału włączenie prawa wspólnotowego w systemy prawne poszczególnych państw członkowskich ma ten skutek, że państwa te nie mogą podejmować środków skierowanych przeciwko porządkowi prawnemu zbudowanemu na zasadzie wzajemności; brak poszanowania pierwszeństwa prawa wspólnotowego pozbawiałby normy prawa wspólnotowego ich praktycznego znaczenia. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego ma w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości zastosowanie także wtedy, gdy pozostająca w kolizji z nim norma prawa wewnętrznego ma charakter normy konstytucyjnej7. Oznacza to, że prawo wspólnotowe, wynikając z TWE, jako autonomicznego źródła prawa, nie może być z samej swojej natury uchylone przez prawo wewnętrzne niezależnie od jego rangi. Powyższe zasady prawa wspólnotowego nie pozostają w efekcie bez wpływu na prawo administracyjne gospodarcze, oddziałując na treść norm tego prawa, jak również wywołując skutki w odniesieniu do systematyki źródeł prawa administracyjnego gospodarczego. Identyczność podstaw prawa administracyjnego gospodarczego z całym systemem prawa sprawia, że otwarte jest pytanie o możliwość wyodrębnienia specyficznych zasad tego prawa, tworzących pojęcie konstytucji gospodarczej w znaczeniu formalnym. Wydaje się, że pojęcie to należy rekonstruować, opierając się na tych postanowieniach konstytucyjnoprawnych, które odnoszą się do systemu praw i wolności jednostki w sferze gospodarczej, oraz powinności państwa wobec gospodarki, jak i tych generalnych zasad ustrojowych, które oddziałują wprost na kształt porządku prawnego w gospodarce. Wynikając ze wspólnego źródła ideowego, jakim jest preambuła Konstytucji, są one wewnętrznie spójne i tworzą jednolitą całość. Oznacza to, że z punktu widzenia kon- I 5Zb. Orz. 1963, s. 3. 6 Orzeczenie TS w sprawie 11/70: Internationale Handelsgesellschaft mbH v. Einfuhr-und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel, Zb. Orz. 1970, s. 1125. 7 Zob. tamże. stytucyjnego porządek prawny w gospodarce wyznaczają przede wszystkim zasada społecznej gospodarki rynkowej oraz zasada gospodarstwa rodzinnego jako podstawy ustroju rolnego, a także podstawowe wolności i prawa ekonomiczne oraz socjalne. Nie bez znaczenia dla norm prawa administracyjnego gospodarczego pozostają także ustrojowe zasady demokratyzmu, państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej, jak również zasady gospodarki finansowej państwa. Powyższy katalog zasad i norm kształtujących porządek prawny w gospodarce ma charakter podstawowy. Na kształt porządku prawnego w gospodarce oddziałują także inne zasady ustrojowe, zawierające wartości uniwersalne wynikające z rozwoju gospodarczego, a zwłaszcza zasada otwartości porządku prawnego wobec postanowień prawnomiędzynarodowych, zasada zrównoważonego rozwoju w zakresie ochrony środowiska czy ochrona tej wartości, jaką jest współcześnie praca. Zasady te określają podstawowe treści ingerencji państwa w gospodarkę (zasady materialne), jak i sposoby oddziaływania (zasady formalne). Nie ma przeszkód teoretycznoprawnych do uzupełnienia tych zasad w drodze interpretacji norm prawa administracyjnego gospodarczego, a zatem w oparciu o ustawodawstwo zwykłe. Konstytucyjne podstawy porządku gospodarczego tworzą jak gdyby część ogólną prawa administracyjnego gospodarczego. Problemów gospodarczych nie da się rozpatrywać w oderwaniu od konstytucyjnych granic wolności gospodarczej, ochrony własności czy swobody zrzeszania się. Rozdział II HISTORYCZNE I WSPÓŁCZESNE PODSTAWY DOKTRYNALNE ROLI PAŃSTWA W GOSPODARCE 1. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych 1.1. Uwagi wstępne Współczesny porządek gospodarczy jest efektem historycznej ewolucji oddziaływania państwa na gospodarkę. Omówienie stosunków między państwem a gospodarką na przestrzeni wieków przybliża specyfikę administracyjnego prawa gospodarczego, moment jego ukształtowania się oraz strukturę norm tego prawa; ułatwia ponadto zrozumienie treści obowiązującego porządku prawnego w gospodarce i kierunków interpretacji norm tego prawa. Analiza ewolucji porządku prawnogospodarczego stanowi punkt wyjścia oceny współczesnych rozwiązań instytucjonalnych w gospodarce oraz leżących u ich podstaw określonych doktryn polityczno-gospodarczych, a także oceny kierunków ewolucji porządku gospodarczego w Polsce. W doktrynie prawa administracyjnego gospodarczego proces oddziaływania państwa na gospodarkę próbuje się najczęściej usystematyzować z punktu widzenia epok historycznych i odpowiadających im specyficznych cech wzajemnej relacji między państwem a gospodarką. Problemy administracyjnego prawa gospodarczego nie odnoszą się bowiem do dowolnych form gospodarowania, lecz stanowią odzwierciedlenie wpływu określonych wyobrażeń politycznych i społecznych, wyrosłych na gruncie historycznego rozwoju, na rolę państwowości i gospodarki. Tak określona relacja między państwem a gospodarką sięga w obszarze europejskim swoimi korzeniami XVII i XVIII w. Jeżeli przyjąć przy tym — na potrzeby wyodrębnienia poszczególnych etapów we wzajemnych stosunkach między państwem a gospodarką — kryterium zakresu gospodarki odniesione do określonych epok historycznych, to w świetle tego kryterium możliwe jest wyodrębnienie generalnie trzech koncepcji polityczno-gospodarczych, odzwierciedlających różny, z punktu widzenia historycznoprawnego, zakres i treść oddziaływania państwa na gospodarkę, którymi są: — merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutystycznego, — liberalna autonomia gospodarcza, — interwencjonistyczny porządek gospodarczy. 1. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych 21 Podział ten nie ma charakteru idealnego. Od strony metodycznej zorientowany jest na określone etapy rozwoju gospodarczego oraz epoki historyczne, co pozwala na pominięcie wczesnych form gospodarowania, takich jak np. naturalna gospodarka domowa, oraz lokalnych gospodarek miejskich okresu średniowiecza, które pozostają poza obszarem rozważań dotyczących wzajemnej relacji między państwem a gospodarką narodową, traktowaną globalnie. Podział ten pozwala tym samym na typizację określonych epok w rozwoju gospodarki, które charakteryzuje, używając sformułowania Maxa Webera, swoisty „duch kapitalizmu", określany również jako „etos gospodarczy", oznaczający kapitalistyczne zorganizowanie stosunków produkcji oraz ukierunkowanie na rozwój przemysłu. Niejako na drugim biegunie analizy wzajemnej relacji między państwem a gospodarką znajduje się koncepcja etatystycznej gospodarki planowej. 1.2. Merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutystycznego Punktem wyjścia pojawienia się gospodarki terytorialnej i zarazem gospodarki narodowej było wykrystalizowanie się współczesnego państwa, które zastąpiło skomplikowaną strukturę wczesnofeudalnych zależności panującego i poddanych. Konstrukcji tej odpowiadała najpełniej wzajemna relacja między ekonomią i polityką oparta na ideach merkantylizmu (właśc. mercantile, od mercante, czyli kupiec), których punktem wspólnym i zarazem podstawą był pogląd o kwitnącej gospodarce jako warunku skutecznego panowania. Stąd też formuła merkantylizmu upatrywała w państwie najwyższą instytucję, która w ramach aktywnej polityki gospodarczej prowadzonej w drodze działań policyjnych miała na celu w pierwszym rzędzie równomierny rozwój gospodarki narodowej i dzięki temu osiągnięcie dobrobytu państwa i „szczęśliwości" narodu (eudajmo-nizm). Konsekwencją takiego założenia stało się nałożenie na państwo zadania stałego popierania gospodarki we wszystkich jej działach. W Europie Środkowej tak pojęte założenia polityki gospodarczej państwa znalazły swoje odzwierciedlenie w idei kameralizmu. Istotą kameralizmu było nie tyle osiąganie zysku handlowego, co gromadzenie środków pieniężnych feudalnych władców (stąd nazwa tego nurtu — łac. camera, czyli skarbiec). Kameralizm, jako środkowoeuropejska odmiana myśli merkanty li stycznej, stał się przez ponad wiek, łącznie z niektórymi ideami fizjokratyzmu, dominującym kierunkiem rozwoju porządku gospodarczego na tym obszarze Europy1. Merkantylizm (kameralizm), jako koncepcja gospodarki, tylko pozornie był zorientowany na rynek. Wprawdzie szeroko popierane było rzemiosło, lecz 1 Zob. szerzej: K. Wenger, Grundriss des oesterreichischen Wirtschaftsrechts, t. 1, Wien 1989, s. 6 i n. 22 //. Historyczne i współczesne podstawy... poparcie państwa w tym zakresie nie miało na celu wzmocnienia rzemiosła i promowania gospodarczych działań poddanych, lecz zadania o charakterze centralnogospodarczym. Rozwój przemysłu miał pomnażać narodowe bogactwo i wzmacniać siłę państwa. Merkantylizm był w efekcie systemem społecznym i ekonomicznym obejmującym wszystkie dziedziny życia społeczeństwa; systemem, którego głównym celem było zbudowanie potęgi politycznej państwa na podstawie jego potęgi gospodarczej. Konsekwencją takiego założenia było to, że merkantylizm stał się porządkiem gospodarczym państw rządzonych absolutnie i przejawiał się w silnej reglamentacji procesów gospodarczych przez państwo. Dla realizacji celów, jakie niósł merkantylizm, zmianie uległy w tym okresie podstawowe przesłanki polityczno-gospodarcze, wśród których decydujące znaczenie miało pojawienie się pojęcia gospodarki państwa, w miejsce dotychczasowych małych wewnętrznych rynków, oraz centralizacja oddziaływania na gospodarkę. Środkami realizacji celów państwa w sferze gospodarczej były między innymi: ujednolicenie miar i wag, likwidacja ceł wewnętrznych, rozbudowa dróg, rozwój kopalnictwa metali szlachetnych mający za zadanie stworzenie rezerw kruszców, a także drobiazgowa regulacja rzemiosła i handlu. Integrację wewnętrzną gospodarki realizowała także standaryzacja systemu podatkowego. Protekcjonizm celny sprzyjał przy tym ochronie gospodarki narodowej, zwłaszcza wyrobów gotowych, oraz popieraniu eksportu dóbr będących w nadmiarze na rynku krajowym. Szczególną rolę w tym zakresie odegrały prace i działalność J.B. Colberta, któremu przypisuje się nie tylko rozwój sektora publicznego gospodarki, lecz także protekcjonizm celny mający zapewnić konkurencyjność krajowej gospodarki. W okresie merkantylizmu istotnym elementem rozwoju gospodarki stała się także zmiana treści i funkcji własności: w miejsce własności opartej na osobistym przywileju wyłączności posiadania własność poczęto postrzegać jako prawo oparte na posiadaniu własnego majątku, niezależnie od form jego przejawiania się oraz sposobu nabycia i wykorzystania. Specyfiką epoki merkantylizmu było również nie tylko ujednolicenie dotychczasowych lokalnych gospodarek miejskich, korzystających z — wywodzącej się z wieków średnich — prawnej i gospodarczej samodzielności, lecz także tworzenie przez państwo własnych manufaktur, kopalń i innych zakładów produkcyjnych, których rozwój, zwłaszcza w XVIII w., doprowadził do rozkwitu gospodarki tego okresu, zapewniając państwu nowe źródła dochodów. Znamienne dla tego okresu jest także przejęcie przez państwo niektórych usług o charakterze użyteczności publicznej, jak np. poczty, oraz utrzymania i budowy dróg krajowych. Merkantylistyczno-kameralistyczna linia rozwoju gospodarki zaowocowała również przełamaniem dotychczasowego monopolu cechów i ustanowieniem zasady dowolności wykonywania rzemiosła. Organizacyjną podstawą działań państwa w sferze gospodarczej stała się w okresie panowania doktryny merkantylizmu racjonalnie zorganizowana biuro- /. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych 23 kracja. Niemalże w całej Europie doszło do organizacyjnego rozwoju państwa. Polityczno-gospodarcza aktywność administracji tego okresu pozostawała w bezpośrednim związku z powstawaniem współczesnego państwa terytorialnego. Narzędziem tego rozwoju stały się podatki. Podatki stworzyło państwo, ale właśnie podatki stały się instrumentem współkształtującym samo państwo. Podstawą istoty podatku jest zawsze powołanie odpowiedniego organu państwa, którego rozwój pociąga za sobą rozwój innych organów państwa2. Jeśli przyjrzeć się bliżej historycznemu rozwojowi organizacji państwowej, można stwierdzić, że merkantylizm był nie tylko epoką gospodarczą i teorią gospodarki narodowej, ale także okresem narodzin administracji gospodarczej, która objęła swoim zakresem działania prywatną działalność gospodarczą i państwową. Rozwój administracji gospodarczej nastąpił — zwłaszcza w ciągu XVIII w. — pod wpływem rozwoju teorii burżuazyjnej oświecenia i^myśli J.J. Rousseau. O ile jednak we Francji nie przeprowadzono w XVIII w. poważniejszych reform, to szeroka recepcja burżuazyjnej myśli oświecenia nastąpiła w niektórych monarchiach Niemiec, a także w Austrii za panowania Marii Teresy i Józefa II. Warto odnotować m.in. pojawienie się w Austrii w 1746 r. Dyrekcji Handlowej oraz w 1789 r. urzędu Directorium in Publicis et Camerali-bus, a następnie utworzenie samodzielnego urzędu Rady Handlowej ds. Handlu i Przemysłu, do którego obowiązków należało popieranie przemysłu narodowego oraz nadzorowanie państwowych manufaktur i fabryk. Na przykładzie Austrii widać najpełniej ewolucję teorii merkantylizmu, która uzyskała u schyłku XVIII w. rangę systemu naukowego, rozwijając się z czasem, wraz z jej uzupełnieniem o niektóre idee prawa naturalnego, w koncepcję oświeconego absolutyzmu z jego znajomością metod administrowania majątkiem publicznym, nowoczesną instytucją podatków, kredytu publicznego, bankowością, a nade wszystko kontrolą nad całością finansów państwa. W praktyce cele merkantylizmu nie zostały do końca osiągnięte. Po okresie rozwoju gospodarczego porządek prawny oparty na drobiazgowej reglamentacji gospodarki stał się hamulcem rozwoju gospodarczego. 1.3. Liberalna autonomia gospodarcza Doktryna liberalizmu pojawiła się równolegle z krytyką państwa absoluty-stycznego, opartego w swoim stosunku do jednostki na policyjnie zorientowanym gospodarczym dobrobycie poddanych, bazującym na merkantylistycz-nych ideach silnego finansowo państwa. Liberalizm, jako epoka historyczno-gospodarcza, ukształtował się w następstwie zwycięstwa rewolucji burżuazyjnej. W przeciwieństwie do merkantylizmu liberalizm akcentował, że gospodarka to działalność wielu uczest- 1 J.A. Schumpeter, Gesammelte Aufsaetze, wyd. 2, Wien 1957, s. 17. 24 //. Historyczne i współczesne podstawy... niczących w obrocie jednostek. Jeżeli zatem merkantylizm opierał się na myśleniu gospodarczym ukierunkowanym na cele państwa, to punktem wyjścia liberalizmu stało się założenie, że cele kolektywne (państwa) opierają się na celach jednostek. Tym samym liberalizm, odzwierciedlając dążenie do wolności gospodarczej i zarazem politycznej (lac. libertas, czyli wolność), uzasadniał racjonalność kapitalistycznego sposobu produkcji. Źródeł liberalizmu gospodarczego poszukiwać należy w doktrynie fizjo-kratów, stworzonej przez F. Quesnaya, który głosząc panowanie przyrody, wysunął tezę o konieczności powstrzymania się państwa przed ingerowaniem w gospodarkę, gdyż ta, będąc naturalnym organizmem, posiada zdolność samoregu-lacji. Porządek społeczny powinien w efekcie opierać się na trzech filarach prawa natury — własności, wolności gospodarowania i wolności osobistej, których zwieńczeniem jest porządek prawny3. Bliski fizjokratom V. de Gournay uchodził już za twórcę liberalizmu gospodarczego, głosząc hasła koniecznej wolności działania {laissez-faire, laissez-passerf. Doktryna liberalizmu gospodarczego i zw&zsm politycznego była jednak silnie związana z angielską myślą ekonomiczną XVIII i XIX w., wyrażoną najpełniej w pracach A. Smitha, D. Ricardo, J. Benthama oraz J.S. Milla. Teoretyczno-ekonomiczne podstawy wolności gospodarczej jednostki stworzyli przede wszystkim czołowi przedstawiciele ekonomii klasycznej A. Smith i D. Ricardo. Krytykując koncepcje merkantylizmu oraz myśli fizjokratycznej, zaprezentowali oni zamknięty system gospodarki oparty na zasadzie „wolnej gry sił ekonomicznych" na rynku jako podstawy rozwoju gospodarczego. Zgodnie z tą koncepcją porządek gospodarczy powstaje poprzez wolność obywateli na rynku, na którym, w pełni autonomiczni w swoich działaniach, gospodarujący obywatele oferują swoje towary i usługi w ramach podziału pracy i zgodnie z nadrzędną zasadą pełnej konkurencji5; brak jest zatem podstaw do ingerencji państwa w gospodarkę — „gospodarujący obywatel zna najlepiej potrzeby rynku"6. Z punktu widzenia wzajemnej relacji między państwem a gospodarką doktryna liberalizmu przeciwstawiała się reglamentacji gospodarki przez państwo na rzecz nieskrępowanej wolności jednostek w sferze działań gospodarczych. Stąd też liberalizm można określić jako porządek gospodarczy, którego istotą jest wolność działania obywateli na rynku, której odpowiada równocześnie ograniczenie państwowego oddziaływania na gospodarkę. W myśl doktryny liberalizmu działanie państwa w sferze gospodarczej powinno się sprowadzać do 3 F. Quesnay, Pisma wybrane, Warszawa 1928. 4 Szerzej: H. Izdebski, Historia administracji, Warszawa 1984, s. 24. 5 A. Smith, Badania nad naturą i przyczynami bogactwa narodów, Warszawa 1954,1.1, i n. 6 D. Ricardo, Zasady ekonomii politycznej i opodatkowania, Warszawa 1957, s. 89. 1. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych 25 stworzenia porządku prawnego umożliwiającego swobodny obrót gospodarczy. W pozostałych kwestiach oddziaływanie państwa następować powinno wyjątkowo w tych dziedzinach, w których wskutek obrotu gospodarczego następowałoby zagrożenie dóbr osobistych i prawnych osób trzecich (życia, zdrowia, własności) lub dóbr powszechnych. Zadania państwa w tym zakresie stanowiły szczególny obszar prawa porządkowego (policja gospodarcza); chodziło bowiem 0 odsunięcie od obywatela zagrożeń jego bezpieczeństwa oraz zagrożeń porządku publicznego. Efektem przyjęcia w Europie doktryny liberalizmu było w pierwszym rzędzie zniesienie feudalnych ograniczeń wiążących chłopów oraz ograniczeń krępujących rozwój rzemiosła. Podstawową jednak przesłanką polityczno-praw-nej realizacji idei liberalizmu stało się przyznanie obywatelom wolności gospodarczej na rynku na równych prawach. Wolność gospodarcza została zagwarantowana w ówczesnych ordynacjach przemysłowych, jak np. w pruskiej ordynacji przemysłowej z 1845 r. czy ordynacji austriackiej z 1849 r., która — określana w literaturze jako „produkt par excellence gospodarczego liberalizmu" — przyznawała obywatelom swobodę działalności gospodarczej, w sposób równy dla wszystkich. Przesłanką realizacji idei liberalizmu było powstrzymanie się państwa od gospodarczej regulacji prawnej, rezygnacja z kontroli cen, a także z ustanawiania ceł wwozowych mających chronić rodzimą gospodarkę. Podstawowym zadaniem państwa miało być wyłącznie zagwarantowanie zewnętrznego i wewnętrznego porządku będącego polityczno-prawnym warunkiem sprawnie funkcjonującego rynku. W tak z założenia negatywnie określanej państwowości pozytywnym zadaniem państwa stało się przede wszystkim zagwarantowanie bezpieczeństwa obywateli oraz sprawnie funkcjonującego systemu komunikacyjnego we wszystkich jego zakresach, począwszy od obrotu pieniądza aż po rozbudowę dróg publicznych. Liberalizm zakładał w konsekwencji: po pierwsze — rozdział gospodarki 1 państwa, po drugie zaś — rezygnację z gospodarczego dobrobytu obywateli jako celu państwa. Działalność gospodarcza stała się wyłącznie kwestią samych podmiotów zainteresowanych, które podejmowały rozstrzygnięcia — co i jak mają produkować. Znamienne dla epoki liberalizmu było także wycofanie się państwa z prowadzonej działalności gospodarczej; nieruchomości, manufaktury i przedsiębiorstwa należące do państwa uległy w szerokim zakresie wyprzedaży. 1.4. Interwencjonistyczny porządek gospodarczy U schyłku XIX w. pojawiły się problemy gospodarcze, którym doktryna liberalna nie była w stanie przeciwdziałać. Okazało się, że rozwój gospodarczy nie ma charakteru stałego, lecz następuje na przemian z kryzysami. Praktycznie od wielkiego załamania giełdowego w Austrii w 1873 r., a następnie w Niemczech i Stanach Zjednoczonych, depresja dotknęła całą gospodarkę światową 26 //. Historyczne i współczesne podstawy... i trwała z przerwami do 1895 r. Okazało się również, że rozwój gospodarki prowadzi do drastycznych nierówności ekonomicznych, redukujących równość szans na rynku, która legła u podstaw doktryny liberalizmu. Umowy kartelowe między przedsiębiorstwami spowodowały wreszcie, że zanikła konkurencja, bez której zasady rynku przestały w praktyce istnieć. Skutkiem tych nowych zjawisk gospodarczych i społecznych, które pojawiły się pod koniec XIX w., była rewizja koncepcji liberalnej z jej formułą skrajnego dualizmu państwa i gospodarki. Wzrastającą rolę zaczęły odgrywać koncepcje interwencjonistyczne, których pierwszym wyrazem było po okresie kryzysu z 1895 r. zerwanie przez prawie całą Europę (z wyjątkiem Wielkiej Brytanii, Belgii i Holandii) z zasadą wolnego handlu i powrót do protekcjonistycznego systemu celnego. Taryfy celne wprowadzone zostały przez Niemcy (1879), Francję (1879) oraz Stany Zjednoczone (1890). Z punktu widzenia strukturalnego punkt ciężkości wzajemnej relacji między państwem a gospodarką zaczął przesuwać się od neutralności państwa w sferze gospodarczej w kierunku wzrastającego, wielostronnego wpływania przez państwo na gospodarkę. Charakterystyczne jest przy tym, że zwrot w kierunku państwa interweniującego w gospodarkę związany był ze wzrastającą tendencją do artykulacji grupowych interesów w gospodarce, których instytucjonalizacja tworzyła podstawy powstawania masowych partii politycznych. Zwrot w kierunku państwa interweniującego w przebieg procesów gospodarczych prowadził z jednej strony do mobilizacji władzy państwowej przez związki interesów do silnej ingerencji w gospodarkę, z drugiej zaś — państwo wkraczało w procesy gospodarcze niejako z „własnych motywów" — w celu zagwarantowania stabilizacji stosunków politycznych i społecznych. Państwo zaczęło przy tym ponownie uczestniczyć w gospodarce. Po pierwszej wojnie światowej wskutek tworzenia przedsiębiorstw własnych, a także częściowo w następstwie nacjonalizacji zdecydowanie dominującym podmiotem gospodarczym stało się państwo. Znamienne jest, że pierwsze dyskusje prywatyzacyjne pojawiły się w Europie właśnie w okresie międzywojennym. Interwencjonizm nie tworzy jednej spójnej teorii, lecz z punktu widzenia historyczno-gospodarczego stanowi pewnego rodzaju syntezę zasad merkan-tylizmu i liberalizmu. Koncepcje interwencjonistyczne zostały znacznie rozszerzone pod wpływem prac J.M. Keynesa. Zgodnie z filozofią Keynesowską państwowy wpływ na gospodarkę nie może być incydentalny ani też o charakterze ex post. Makroekonomiczne oddziaływanie państwa na gospodarkę powinno mieć na celu uniknięcie problemów, które jeszcze się nie pojawiły7. Dotyczy to zwłaszcza zagwarantowania kontroli kartelowej i zachowania konkurencji. Dlatego też ograniczenie państwowego oddziaływania na gospodarkę do regulacji wyłącznie 7 J.M. Keynes, Ogólna teoria zatrudnienia, procentu i pieniądza, Warszawa 1956, s. 314 i n. 1. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych 27 prywatnoprawnej jest niewystarczające. Do typowych dla państwa liberalnego zadań w zakresie ochrony dóbr prawnych osób trzecich i dóbr powszechnych dołączyły nowe zadania. Oprócz klasycznego nadzoru (policji gospodarczej) celem państwa stało się oddziaływanie na określone niebezpieczeństwa występujące w toku prowadzenia działalności gospodarczej, w celu ich uniknięcia w przyszłości. Państwo powinno oddziaływać na podaż pieniądza, prowadząc określoną politykę pieniężną; z kolei w polityce fiskalnej istotne znaczenie uzyskała progresja podatkowa. Najważniejsze jednak znaczenie ma w teorii keynesizmu bezpośrednie oddziaływanie państwa na proces inwestycji, które mogą wprawdzie prowadzić do powstania publicznego zadłużenia, lecz nie zakłócają funkcjonowania mechanizmu gospodarki rynkowej. Interwencjonizm w pracach Keynesa dał początek globalnemu oddziaływaniu przez państwo na procesy gospodarcze. Myśl ta, w mniejszym lub większym zakresie, znalazła swoje odzwierciedlenie praktycznie we wszystkich współczesnych koncepcjach funkcjonowania gospodarki. Prototypem nowoczesnego interwencjonizmu stała się w latach trzydziestych, oparta na konstrukcji państwa administrującego (administrative state), polityka okresu Nowego Ładu Gospodarczego w Stanach Zjednoczonych (New Deal). Do istniejących już instrumentów oddziaływania na rynek, takich jak ustawy antymonopolowe Shermana i Claytona z 1890 i 1913 r., dołączono nowe instrumenty oddziaływania państwa związane z interwencjonizmem podatkowym, jako sposobem promowania rozwoju gospodarczego, oraz ustawodawstwem cenowym. Interwencjonizm państwowy początku XX w., tworząc podstawy wzrastającego znaczenia polityki gospodarczej, stworzył jednocześnie grunt dla rozwoju współczesnego administracyjnego prawa gospodarczego, które jako pojęcie „klasycznej" jurysprudencji praktycznie nie istniało. 1.5. Etatystyczna gospodarka planowa Punktem wyjścia systemu etatystycznej gospodarki planowej było odrzucenie mechanizmu popytu i podaży jako metody alokacji środków inwestycyjnych i koordynacji rozwoju gospodarczego. Rezygnacja z metody rynkowej znalazła swoje teoretyczne podstawy w pracach K. Marksa i F. Engelsa, w myśl których zasadniczym źródłem sprzeczności gospodarki kapitalistycznej jest istnienie prywatnej własności środków produkcji powodujące nie tylko nierówności społeczne (niesprawiedliwy podział klasowy), lecz także marnotrawstwo sił i środków w procesie alokacji ukierunkowanej na indywidualny zysk kapitalisty. Zakładali oni w konsekwencji, że rynek powinien zostać zastąpiony przez plan centralny określający wielkość produkcji i jej strukturę, stosownie do potrzeb gospodarki i społeczeństwa, własność indywidualną zastąpić zaś powinna własność społeczna, eliminująca powiązania rynkowe i nadająca pracy charakter bezpośrednio społeczny. 28 //. Historyczne i współczesne podstawy... Nawiązując do tych poglądów, początkowo w Związku Radzieckim, a następnie we wszystkich europejskich państwach socjalistycznych mechanizm rynkowy zastąpiono tzw. metodą nakazowo-rozdzielczą oddziaływania na gospodarkę. Istota tej metody polegała na skupieniu wszystkich decyzji gospodarczych na szczeblu centralnym, przy czym instrumentem koordynacji tych decyzji stał się centralny plan gospodarczy. Z punktu widzenia majątkowego koordynacja poprzez plan zakładała wyłączenie własności prywatnej środków produkcji i zastąpienie jej własnością kolektywną. W modelu tym nie było zatem miejsca na wolność gospodarczą i liberalistyczne założenie dualizmu państwa i gospodarki. Podstawowy mechanizm funkcjonowania gospodarki oparto na zasadzie planowości jako podstawie rozwoju gospodarczego oraz zasadzie jedności własności państwowej, w myśl której własność państwowa (ogólnonarodowa) przysługuje niepodzielnie państwu. Zasady te znalazły swoje odzwierciedlenie w postanowieniach ówczesnych konstytucji państw socjalistycznych, tworząc konstrukcję jedności państwa i gospodarki, w której państwo, oddziałując na gospodarkę, łączyło kompetencje wypływające z władztwa państwowego z całokształtem uprawnień właściciela. W początkowym okresie funkcjonowania gospodarki planowej rozwój gospodarczy oparto na niemalże klasycznej postaci metody nakazowo-rozdzielczej. Polegało to na tym, że decyzje państwa, przełożone na zadania planu centralnego i ujęte w postaci wskaźników wielkości i struktury produkcji oraz nakładów, ulegały dezagregacji na kolejne szczeble zarządzania gospodarką, aż do przedsiębiorstw państwowych włącznie. Nakazowy charakter zawartych w planie centralnym wskaźników oznaczał obowiązek traktowania wynikających z nich zadań jako wiążących. Powodowało to ukształtowanie pozycji prawnej przedsiębiorstw na wzór pozycji podmiotów wykonawczych wskaźników planowych. Zupełnemu brakowi uprawnień przedsiębiorstw do decydowania o kierunkach produkcji i rozwoju odpowiadała jednocześnie możliwość nieograniczonej ingerencji organów nadrzędnych w sferę działania przedsiębiorstw państwowych. Wyłączało to w praktyce ekonomiczne funkcje odpowiedzialności majątkowej przedsiębiorstw. Charakterystyczne dla tej metody było swoiste upodobnienie się procesu organizowania działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwa do systemu pracy organów administracji państwowej. Próby reformowania gospodarki planowej, podejmowane na Węgrzech w latach sześćdziesiątych, a w Polsce w latach siedemdziesiątych i osiemdziesiątych, zmierzały do zmiany charakteru prawnego planowania poprzez odejście od wskaźników dyrektywnych na rzecz indykatywnego charakteru norm planowych. Instrumentem koordynacji działań gospodarczych pozostawał nadal plan centralny, lecz nie wiązał on jednak bezpośrednio przedsiębiorstw. Realizację norm planowych zapewnić miały tzw. instrumenty ekonomiczne, do których zaliczano przede wszystkim szeroko rozumiane ceny. Przedsiębiorstwom przyznano jednocześnie prawną samodzielność wzmocnioną elementem samorządności. Reformy te nie powiodły się. Możliwość wprowadzenia modelu gos- 2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodc tarcze 29 podarki etatystycznej opartej na instrumentach ekonomicznych, traktowanych jako odniesione do planu centralnego wielkości określające warunki gospodarowania, poddana była istotnym ograniczeniom. Dotyczyło to zwłaszcza cen, które w następstwie braku mechanizmu rynkowego ustalającego ich wielkości w sposób obiektywny nie stanowiły rzeczywistych przesłanek prawidłowych rozstrzygnięć gospodarczych przedsiębiorstw. Charakterystyczne dla skutków tych reform były np. możliwości płacowe przedsiębiorstw niepozostające w finansowej relacji do ich wyników ekonomicznych, jak i rozbieżność między treścią planów przedsiębiorstw a ustaleniami planów centralnych. Konsekwencją tych trudności stało się z kolei występowanie typowego dla gospodarki planowej zjawiska — im mniejszy postęp w dziedzinie zaspokajania potrzeb społecznych, tym silniejsza tendencja do zwiększania funkcji władczych organów administracji wobec przedsiębiorstw państwowych. Trudności te stanowiły swoistą legitymację do powrotu do starych, w pełni nieefektywnych metod planowania i zarządzania gospodarką państwową, u których podstaw znajdował się niezmiennie, znajdujący swoje konstytucyjnoprawne podstawy, ideologiczny dogmat o nadrzędności interesu społecznego w gospodarce i supremacji państwa w stosunkach z gospodarującym obywatelem. 2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodarcze Ewolucja myśli polityczno-gospodarczej, której aktualnie jesteśmy świadkami i uczestnikami, prowadzi do wniosku, że spośród wymienionych wcześniej koncepcji polityczno-gospodarczych aktualność i ważność zachowały te, które odzwierciedlają wartości i reguły gospodarki rynkowej. Do historii przeszła koncepcja centralnej gospodarki planowej, właściwej gospodarkom państw tzw. realnego socjalizmu. Miejsce tak zwanej trzeciej drogi, będącej próbą racjonalizacji gospodarki socjalistycznej za pomocą wybranych instrumentów gospodarki rynkowej, zajęła teoria transformacji ekonomicznej realizowanej w państwach byłego bloku socjalistycznego. Nie pozostaje więc nic innego, jak rozważenie zasadniczych treści współczesnych odmian podstawowej koncepcji polityczno-gospodarczej, jaką jest gospodarka rynkowa (neoliberalna gospodarka rynkowa; społecznie zdeterminowana gospodarka rynkowa i francuska odmiana planowej gospodarki rynkowej, zwanaplanification), oraz zasygnalizowanie fundamentalnych problemów ekonomiczno-politycznych transformacji ustrojowej. Mimo zróżnicowanych koncepcji ekonomiczno-politycznych analizujących i opisujących gospodarkę rynkową cechy tego typu gospodarki pozostają niezmienione. W modelu gospodarki rynkowej podstawowe środki produkcji są przedmiotem własności indywidualnej (prywatnej). Stosownie do tego wszystkie istotne rozstrzygnięcia dotyczące produkcji, inwestycji, podziału czy konsumpcji są podejmowane przez pojedyncze podmioty gospodarcze, to jest zarówno przez 30 //. Historyczne i współczesne podstawy... producentów, jak i konsumentów. Zakłada to zatem wolność zawierania umów, podejmowania działalności gospodarczej, wyboru zawodu czy swobodę konsumpcji8. Koordynacja i swego rodzaju uspołecznienie tych procesów (decyzji) następować mają na rynku, na płaszczyźnie równowagi podaży i popytu, w sposób niejako automatyczny, bez ingerencji instancji kierującej. Na płaszczyźnie ekonomicznej konsumenci w rezultacie swobodnej decyzji mają wpływ na ceny i oni ostatecznie rozstrzygają o sukcesie producenta. Jeżeli zatem konsumenci uznają wartość określonego produktu za przewyższającą wartość produktu podobnego, wówczas wzrasta popyt (ewentualnie również cena) i związane z tym zyski producenta. Następuje rozwój produkcji, tyle że wolny rynek, dopuszczając konkurencję, stwarza możliwości produkcji podobnego dobra przez innych producentów, co powoduje, że wzrasta podaż, spadają ceny i zyski, aż do (względnego) wyrównania się kosztów produkcji i ceny. Decyzje w zakresie postępu technologicznego i rozwoju właściwości użytkowych dóbr podejmowane są przez producenta; nieumiejętność lub zaniedbanie powodują, że po pewnym czasie „niekonkuren-cyjny" producent musi wypaść z rynku. Cena rynkowa oscyluje w okolicach punktu równowagi, w którym potrzeby konsumentów realizowane są w wymiarze zbliżonym do optymalnego. Jednym z rezultatów sumy wskazanych czynników jest optymalne zaopatrzenie rynku (konsumenta) w dobra i towary. Z punktu widzenia roli państwa charakterystyczne jest ograniczenie jego funkcji w sferze gospodarki. Przede wszystkim musi ono zapewnić przedsiębiorcom podstawowe zasady prawa prywatnego (prawo zobowiązań, prawo własności itd.) oraz konieczne do egzekucji prawa procedury i organy (nie tylko sądy, ale i cały skuteczny mechanizm egzekucji)9. W praktyce realizacja tego idealnego — liberalnego — modelu gospodarki rynkowej napotyka przeszkody. Przede wszystkim z tego powodu, że w wyniku immanentnej właściwości rynku, jaką jest tendencja do koncentracji (monopolizacji), nie jest spełniona przesłanka pełnej i idealnej konkurencji. Informacje płynące z rynku i przejrzystość reguł gry rynkowej są w stały sposób ograniczane. Podaż i popyt nie wykazują — z różnych powodów — należytego poziomu elastyczności, a przede wszystkim nie reagują w sposób właściwy na zmiany ceny. Ponadto cena rynkowa nie odzwierciedla wszystkich kosztów i wszystkich korzyści wynikających z prowadzenia danej działalności gospodarczej. Na przykład —jeżeli producent niszczy środowisko naturalne, nie będąc finansowo obciążony, to koszty zniszczenia i naprawy środowiska obciążają w większym stopniu ogół społeczeństwa, aniżeli odbijają się na jednostkowej cenie danego produktu. Natomiast na płaszczyźnie politycznej negatywne skutki takiej sytuacji to przede wszystkim nierówny podział dóbr, które produkowane są przez dany system10. 8H.D. Jarrass, WirtschaftsverwaltimgsrechtimdWirtschaftsverfassungsrecht, 1984, s. 48. 9 Tamże, s. 48; E. Schwark, Wirtschaftsrecht, Carl Heymans Verlag, 1986, s. 18. 10 H.D. Jarrass, tamże, s. 49. 2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodarcze 31 Nie podlega już dzisiaj dyskusji, że „czysta" koncepcja liberalna, nie udźwignąwszy ciężaru skomplikowanych procesów ekonomicznych i społecznych, poniosła — co najmniej częściową — porażkę. Wśród przyczyn tej porażki, wskazywanych przez twórców koncepcji neoliberalnych, akcentuje się trzy zasadnicze: 1) niedocenianie prawa w ogóle, a regulacji normatywnej szczególnie, m.in. poprzez zbyt sztywne trzymanie się zasady laissez-faire, a zwłaszcza przyjęcie dogmatu, że mogą istnieć pewne aspekty własności lub pracy, nieregulowane prawem, a tym samym, że ekonomia może pozostać poza sferą reglamentacji prawnej; 2) rozwój polityki interwencjonistycznej państw, wraz z dążeniami do dokonania redystrybucji dochodu narodowego, co sprzyja powstawaniu monopoli oraz barier celnych. Upraszczając: to nie tyle wolna konkurencja, ile interwencja państwa w życie gospodarcze stała się przyczyną krachu ekonomicznego; 3) wzrost roli mas w życiu zbiorowym, które nie cenią zbyt wysoko wolności, a dążą wyłącznie do osiągania korzyści materialnych11. 2.1. Szkoła fryburska (ordoliberalizm) Spośród współczesnych koncepcji liberalnych zdecydowanie na plan pierwszy, ze względu na wartość teoretyczną, ale także na wpływ na prowadzone polityki gospodarcze, wysuwa się tzw. fryburska szkoła neoliberalna, zwana ordoliberalizmem. Mając swoje korzenie w klasycznej koncepcji liberalnej, szkoła fryburska poszukuje sposobów pełnego „uporządkowania" (łac. ordo znaczy „porządek") zasad i sposobów funkcjonowania gospodarki oraz roli państwa w procesach gospodarowania. Koncepcja ordoliberalna jest próbą wyjścia z dwubiegunowego (modelowego) schematu: albo czystego liberalizmu, albo totalnej gospodarki planowej, proponując rozważenie rzeczywistej praktyki, która zawsze uwzględnia pewne wybrane elementy każdego z ujęć modelowych. Dążenie do uporządkowania wynika z przekonania twórców tej szkoły (m.in. Miiller-Armack, Eucken i najbardziej znany realizator, twórca niemieckiego „cudu gospodarczego", minister gospodarki i krótko kanclerz RFN — Erhard), że gospodarka jest strukturą różnorodnych interesów, połączonych wzajemnie właśnie strukturalnie, ale także — a może przede wszystkim — funkcjonalnie. W pierwszym rzędzie są to w oczywisty sposób interesy ekonomiczne (gospodarcze), ale także interesy polityczne, ideologiczne, społeczne czy kulturowe (w tym religijne, szczególnie w społeczeństwach wyznających i praktykujących protestantyzm). Ordoliberalizm zakłada też istnienie „interesu publicznego", nieredukowalnego do sumy interesów jednostek; zakłada zatem możliwość rozróżnienia między człowie- 11 W. Sadurski, Neoliberalny system wartości politycznych, Warszawa 1980 s 75 i n 32 //. Historyczne i współczesne podstawy... kiem-obywatelem, uwzględniającym w swym postępowaniu wartości dobra wspólnego, a człowiekiem-indywiduum, dążącym wyłącznie do realizacji swego partykularnego interesu12. Szkoła fryburska stoi na stanowisku, że gospodarka pozostawiona sama sobie prowadzi w istocie do likwidacji wolności rynku (Marktfreihe.it). Następuje to na dwóch niejako płaszczyznach: strukturalnej, w wyniku koncentracji kapitału (drogą tworzenia koncernów, karteli i struktur monopolistycznych), i funkcjonalnej, poprzez (nad)użycie, w celu ograniczenia konkurencji, zasadniczych instrumentów swobodnego obrotu gospodarczego (umowa, swoboda działalności gospodarczej). Z tych powodów państwo, jako czynnik zewnętrzny wobec gospodarki, powinno — stosując środki prawne — wpływać na nią koryguj ąco, przede wszystkim w celu stworzenia warunków dla swobody konkurencji, co jest wszak istotą właściwie rozumianej gospodarki rynkowej13. Dochodzimy w ten sposób do wspólnej, podstawowej dla wszystkich neo-liberałów wartości, a mianowicie przekonania o wyższości wolnej konkurencji nad wszelkimi formami planowania i o konieczności ograniczenia interwencjonizmu tylko do działań państwa zmierzających do wprowadzenia, utrzymania lub przywrócenia wolnej konkurencji14. Mechanizm gwarancji swobodnej konkurencji nie może być rodzajem interwencjonizmu państwowego, lecz jedynie wyrazem wolnościowego myślenia porządkującego (freiheitliche Ordnungsdenken). Zachowanie konkurencji świadczeń (działań rynkowych) jest przesłanką tworzenia warunków sprawiedliwości społecznej, której osiągnięcie jest z kolei jedynym legitymizowanym celem ingerencji państwa15. Zasadniczą wartością szkoły fryburskiej jest prawno-gospodarcze rozumienie wolności i równości. Państwo ma gwarantować wolność wszystkim uczestnikom gry rynkowej, zwłaszcza poprzez przeciwdziałanie tendencjom monopolistycznym (kartelowym). Wolność ma w tym rozumieniu trzy wymiary: pierwszy polega na wspomnianym przeciwdziałaniu monopolizacji (kartelizacji), drugi — państwo ma przeciwdziałać zagrożeniom dla wolności, jakie samo stwarza poprzez swoje istnienie; dyrektywą dla państwa jest zatem ograniczanie do niezbędnego minimum jego własnych ingerencji. Gwarancja swobody konkurencji jest realizowana przez państwo poprzez tworzenie warunków wolności konkurencji, głównie w drodze przyznania podmiotom gospodarczym prawa podmiotowego oraz poprzez tworzenie takich warunków, w których realizacja praw podmiotowych uzależniona jest od odpowiedniej przestrzeni — w tym także normatywnej — na rynku. Trzeci wreszcie polega na ograniczaniu gwarantowanej wolności podmiotów gospodarczych w celu ochrony określonych 12 Tamże, s. 96. 13 E. Schwark, Wirtschaftsrecht, s. 19. 14 W. Sadurski, Neoliberalny system..., s. 80 i n. 15 E. Schwark, Wirtschaftsrecht, s. 20. 2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodarcze 33 grup społecznych lub jednostek, na przykład najemców mieszkań, rencistów i emerytów czy osób ubiegających się o azyl polityczny. Wolność nie jest zatem rozumiana w sposób absolutny, lecz jako gwarantowany system chroniący porządek społeczny, który uwzględnia równość i sprawiedliwość społeczną16. Z tym wiąże się dopuszczalny zakres działalności socjalnej państwa; neolibe-rałowie reprezentują pogląd, że opieka społeczna ma stanowić wyjątek, a nie regułę, i konsekwentnie ma mieć charakter jednostkowy, a nie grupowy17. Neoliberalizm odrzuca wszelkie formy systemu socjalistycznego rozumianego jako kolektywizm, który nieuchronnie prowadzi do wojny, upadku demokracji, utworzenia państwa totalitarnego i autokratycznego, a dalej — z powodu sprzeczności z racjonalnością ekonomiczną — prowadzi do zubożenia społeczeństwa oraz nędzy indywidualnej i zbiorowej. Negatywnie oceniając wszelkie formy koncentracji gospodarczej, odrzuca zarazem taki wymiar interwencji państwa w ramach systemu kapitalistycznego, którego efektem byłoby wyjście poza stworzenie gwarancji wolnej konkurencji18. Wolna konkurencja polegająca na tym, że działalność ekonomiczna jest regulowana wyłącznie przez mechanizm cen wolnorynkowych (prawo popytu i podaży), jest więc pozytywnym postulatem programu neoliberalnego. Podstawowym zadaniem państwa jest zapewnienie prawnych ram funkcjonowania mechanizmów rynkowych w warunkach wolnej konkurencji. Prawo ma stanowić trwałe ramy instytucjonalne stwarzające inicjatywie prywatnej bodźce na rzecz stałej adaptacji do zmian; na państwo spada „odpowiedzialność za ustanowienie systemu prawnego będącego ramami swobodnego rozwoju poczynań gospodarczych" (F.A. v. Hayek). Dotyczy to zwłaszcza prawa własności, umów, związków gospodarczych, stowarzyszeń i osób prawnych. Państwo ma również organizować tzw. ramy monetarne gospodarki, a zwłaszcza prowadzić politykę antyinflacyjną (monetarystyczna szkoła neoliberalna). Wśród przedstawicieli szkoły neoliberalnej zgodność poglądów kończy się w momencie, gdy trzeba rozstrzygnąć zakres ingerencji państwa drogą bezpośredniej działalności gospodarczej. Dla niektórych bezpośrednia działalność gospodarcza dopuszczalna jest w tych kilku działach gospodarki, które „z natury rzeczy" znajdują się poza granicami konkurencji i które powinny być „obsługiwane" przez państwo (dział gospodarki, który z istoty swej jest nierentowny, np. budowa dróg lub regulacja rzek; dział gospodarki, który stracił na dłuższy czas swoją rentowność; działania, których rozmiary przekraczają możliwości współzawodnictwa; działania, które muszą być prowadzone centralnie z jednego punktu, np. bank emisyjny). Dla innych (F.A. v. Hayek) możliwe do zaakceptowania są dwie sfery, a mianowicie działania, które ułatwiają zdobycie wiarygod- 16 W. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, t. II, Munchen 1983, s. 42 i n. 17 W. Sadurski, Neoliberalny system..., s. 80 i n. 18 Tamże, s. 85. 34 //. Historyczne i współczesne podstawy... nej wiedzy o faktach mających znaczenie ogólne (system monetarny, ustalenie norm miar i wag, udzielanie informacji statystycznej), oraz te wszystkie usługi, które są bardzo pożądane, a które nie mogą być świadczone przez przedsiębiorstwa prywatne (np. usługi zdrowotne i sanitarne, budowa dróg, usługi komunalne). Dodać należy jedno, ale znaczące zastrzeżenie: interwencja państwa, mimo że pożądana, nie oznacza, że państwo może rezerwować sobie monopol na te usługi. Zamiast więc, na przykład, tworzenia przedsiębiorstw państwowych znacznie lepszym rozwiązaniem problemu ma być subsydiowanie przez państwo przedsiębiorstw prywatnych, które zechcą podjąć się działalności w dziedzinach charakteryzujących się wspomnianymi cechami19. 2.2. Socjalna gospodarka rynkowa W ten sposób zbliżamy się do znanej koncepcji „socjalnej gospodarki rynkowej". Dla przedstawicieli tego odłamu szkoły fryburskiej koncepcje ekonomiczne nie mają wyłącznie gospodarczego wymiaru, lecz — łącząc aspekty ekonomiczne i prawne — tworzą w istocie teorię polityczną. Oznacza to, że kwestie społeczne mają wymiar nie tylko ekonomiczny, ale także prawny. Państwo demokratyczne, odpowiedzialne za bezpieczeństwo socjalne swoich obywateli, jest państwem prawnym w tym sensie, że każdy podporządkowany jest prawu, które zarazem jest gwarantem wolności dialogu społecznego. Prawo stanowić ma esencję porządku państwowego, gospodarczego i społecznego. Ukierunkowana na realizację celów społecznych gospodarka rynkowa zdobywała sobie w RFN od połowy lat sześćdziesiątych, nie bez wpływu politycznego socjaldemokracji niemieckiej, coraz poważniejszą pozycję. Ta koncepcja polityczno-gospodarcza w znaczący sposób modyfikowała neoliberalną teorię gospodarki rynkowej. W RFN powojenna reforma gospodarcza miała być czymś pośrednim między klasycznym, negującym rolę prawa liberalizmem gospodarczym a planową, centralnie kierowaną gospodarką socjalistyczną: koncepcja ta określona została jako „socjalna (społeczna) gospodarka rynkowa". Zakładała ona, że rynek jest mechanizmem (instytucją) najlepiej społecznie (socjalnie) przygotowanym do podziału dóbr o ograniczonej ilości i tworzyła prawne gwarancje takiego sprawiedliwego podziału. Tylko tam, gdzie rynek nie może wypełnić swych funkcji socjalnych (społecznych), ma wkraczać państwo. Zasadniczo wolny (i prawnie chroniony od nierówności) rynek wyzwalać ma zarazem siły, których istnienie poza rynkiem uznawane było za niemożliwe. Wolność staje się treścią prawną (normatywną) konstytucji gospodarczej społecznej gospodarki rynkowej. W ten sposób wolność uczestników rynku stała się zarazem warunkiem ich istnienia. Wolność stanowić ma zarazem zabez- 19 Tamże. 2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodarcze 35 pieczenie przed wszelkimi nadużyciami uczestników gry gospodarczej (rynkowej)20. Aspekt wolności indywidualnych podmiotów gospodarczych został jednak zmodyfikowany, przynajmniej częściowo, poprzez akcentowanie świadomego kształtowania gospodarki za pośrednictwem polityki gospodarczej państwa, realizującej określone cele strukturalne. Za pośrednictwem politycznie legitymizowanego systemu politycznego, kierując się sloganem „konkurencja tak dalece, jak to możliwe, planowanie tak dalece, jak to konieczne" planowanie zaczyna wkraczać w sferę wolnej konkurencji. Konkurencja, przestając być cudownym lekiem gospodarki rynkowej, traci swój właściwy dla neoliberalizmu charakter samookreślającego się i samolegitymizującego się celu; staje się więc środkiem do realizacji celu. Planowanie dotyczyć ma przede wszystkim skali makroekonomicznej, nie wkraczając w sferę swobodnych wyborów podmiotów gospodarczych. Przeciwwagą prywatnych podmiotów gospodarczych mają być przedsiębiorstwa publiczne, władztwo gospodarcze zaś uwzględniać musi treści zasady współuczestniczenia (Mitbestimmung) w procesach zarządzania (przede wszystkim — publicznymi) przedsiębiorstwami. Elementy socjalne (równość szans; humanizacja miejsca pracy itd.) są tu bardziej wyraźne aniżeli w przypadku neoliberalizmu fryburskiego, kwestia sprawiedliwego podziału staje się zaś jedną z kluczowych kwestii społeczno-politycznych. I jeszcze jedna różnica: zadaniem banku centralnego jest nie tylko stabilizacja waluty narodowej, ale także zmniejszenie bezrobocia i współosiąganie wyższego poziomu rozwoju gospodarczego21. 2.3. Planification Planowanie gospodarcze (planification), wprowadzone w 1946 r., stało się zasadą francuskiego „publicznego prawa gospodarczego"22. Początkowe funkcje planowania, a mianowicie stworzenie warunków lo-gistyczno-programowych odbudowy zniszczonej w wyniku działań wojennych Francji, z upływem czasu uległy zmianie. Znalazło to swój wyraz zarówno w przedłużeniu okresu planowania (początkowo trzy lata, potem cztery, by od 1966 r. obejmować pięć lat), zmianie jego celu (od „modernizacji i wyposażenia" do „rozwoju gospodarczego i społecznego"), jak i mechanizmie planowania, szczególnie poprzez włączenie parlamentu w proces planowania23. Plany są aktami prawnymi o charakterze indykatywnym, co oznacza, że zawierają nie obowiązujące zadania, lecz zalecenia (recommandations). Plan 20 W. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, s. 32 i n. 21 H.D. Jarrass, Wirtschaftsverwaltungsrecht..., s. 50-51. 22 A. de Laubadąre, P. Delvolve, Droit public economiąue, Precis Dalloz, 1985 s 425 i n 23 H. Izdebski, Generalny Komisariat Planu w systemie administracji centralnej Francji „Studia Iuridica" 1986, nr 15, s. 73 i n. 36 //. Historyczne i współczesne podstawy... narodowy (plan national) zawiera przede wszystkim analizy, dane ekonomiczne, diagnozy oraz prognozy ewolucji, wreszcie dyspozycje wyrażające życzenia — mają one charakter instrumentu orientującego w sferze planowania jednostkowego. Określa się je jako „przedsięwzięcia do realizacji" czy „przedsięwzięcia proponowane", co w przełożeniu na język działań gospodarczych oznacza inwestycje podejmowane i realizowane zarówno w sektorze publicznym, jak i prywatnym. Wspomnieć należy, że plany zawierają treści o zróżnicowanym poziomie uogólnienia, poczynając od zakładanego poziomu wzrostu gospodarczego, a kończąc na szczegółowych, konkretnie określonych zadaniach inwestycyjnych (na przykład: budowa precyzyjnie wyznaczonego odcinka autostrady). Plany mają bardzo elastyczny charakter, a ich treść jest w trakcie realizacji adaptowana do zmieniającej się sytuacji ekonomicznej, finansowej lub społecznej. Specyficznym obliczem planowania francuskiego jest, mimo indykatyw-nego, by nie powiedzieć — życzeniowego charakteru, jego akceptacja przez zainteresowane podmioty i akceptacja ta jest traktowana jako wspólne zadanie, rodzaj „dobra wspólnego", będąc wskazówką postępowania dla wszystkich, którzy zainteresowani są planem i jego realizacją. Dyskusyjny jest jurydyczny charakter planu gospodarczego. O ile początkowo charakter planu określony był literacką formułą, iż stanowi on „wzajemne zobowiązanie narodu wobec samego siebie", to następnie akcentowany był jego jurydycznie „mocniejszy" charakter („plan zawiera elementy o charakterze indykatywnym, ale także normatywnym"), by dojść do wniosku, iż plan jest aktem jurydycznym sui generis, niezawierającym wprawdzie zobowiązań wobec jednostek, ale zawierającym zobowiązania państwa, nie tylko moralne, ale i prawne, do wykonania określonych w nim zadań24 (A. de Laubadąre, P. Delvolve). Podsumowując: gospodarczy system powojennej Francji jest kształtowany poprzez system planowania średniookresowego (planification), mając wiele zbieżnych elementów z ukierunkowaną na realizację celów społecznych gospodarką rynkową. Plany gospodarcze, mające indykatywny, a nie wiążący charakter, uchwalane są przez parlament, ich realizacja następuje zaś za pośrednictwem należących do Skarbu Państwa przedsiębiorstw oraz za pośrednictwem systemu zamówień publicznych (państwowych). Przedsiębiorstwa prywatne podlegają — w zakresie ich decyzji dotyczących produkcji i inwestycji — oddziaływaniu bardzo elastycznie stosowanego przez organy państwa mechanizmu planowania pośredniego (kredyty, uzgodnienia, subwencje). Polityka pieniężna i finansowa realizowana jest przez centralny organ państwowy, który w pełnym zakresie decyduje o polityce kredytowej państwa25. 24 A. de Laubadąre, P. Delvolve, Droit public..., s. 437. 25 H.D. Jarrass, Wirtschaftsverwaltungsrecht..., s. 51. 3. Transformacja ustrojowa w państwach Europy Środkowej i Wschodniej 37 3. Transformacja ustrojowa w państwach Europy Środkowej i Wschodniej Zmiany, które po 1989 r. nastąpiły w państwach Europy Środkowej i Wschodniej, mają charakter rewolucyjny w tym sensie, że dotyczą zasadniczej zmiany ustroju politycznego i równolegle — co jest bez precedensu w najnowszej historii — gospodarczego. Zmiana ustroju politycznego polega na przyjęciu zasad demokracji parlamentarnej, której elementem składowym jest podział władz, oparcie struktury politycznej na zasadzie pluralizmu politycznego oraz współczesny („europejski") model praw i wolności obywatelskich wraz z pełnym mechanizmem ich ochrony. W sferze ekonomicznej zmiana ustrojowa oznacza oparcie gospodarowania na zasadach gospodarki rynkowej oraz gwarancjach praw ekonomicznych i socjalnych, przede wszystkim zaś prawa własności i swobody podejmowania działalności gospodarczej. Oznacza to realizację programu ekonomicznego, którego podstawowymi elementami są: zmiana stosunków własnościowych, szczególnie poprzez prywatyzację przedsiębiorstw państwowych; liberalizacja cen; stabilizacja pieniądza; dyscyplina fiskalna, a zwłaszcza redukcja deficytu budżetowego drogą ograniczenia subwencji; decentralizacja struktury gospodarczej; liberalizacja handlu zagranicznego i stopniowe wprowadzanie wymienialności zewnętrznej narodowego pieniądza; budowa struktury finansów państwa, w tym przede wszystkim stworzenie gwarancji niezależności banku centralnego. Demokracja i kapitalizm, którego wyrazem jest gospodarka rynkowa, mają wiele cech, które powodują zbieżność zasad i wartości. Jeżeli więc w gospodarce rynkowej elementem podstawowym jest indywidualny, swobodny wybór uczestników rynku, to demokracja opiera się na inicjatywie jednostkowej i wyborze odpowiednich rozstrzygnięć w procesie podejmowania decyzji politycznych. Obie struktury, demokracja i kapitalizm, mają swoje korzenie w racjonalności działań i realizacji istotnych interesów jednostek i opierają się na wolności jednostki i jej autonomii jako przesłankach realizacji celu26. Trafnie podkreśla się zarazem, że przedmiotem ograniczonych odniesień może być z jednej strony społeczna gospodarka rynkowa, z drugiej — demokracja pluralistyczna. Wolność polityczna i wolność gospodarcza są (także jako wyraz godności człowieka) w określonym stopniu nierozdzielne, należąc w państwie konstytucyjnym do całościowej struktury tych dwóch wartości, jakimi są społeczna gospodarka rynkowa i wolnościowa demokracja27. 26 O.M. Fiss, Capitalism anddemocracy, „Michigan Journal of International Law" 1992 vol. 13, s. 908 i n. 27 P. Haberle, Soziale Marktwirtschaft als „Dritter Weg", „Zeitschrift fur RechtSDolitik" 1993, nr 10, s. 383 i n. 38 77. Historyczne i współczesne podstawy... Transformacja ustrojowa dotycząca równoległego procesu przekształceń politycznych i ekonomicznych opiera się — w części dotyczącej ustroju gospodarczego — na kilku zasadach (tworzących przesłanki realizacji wskazanego programu), które uzyskały rangę zasad konstytucyjnych. Konstytucje państw Europy Środkowej i Wschodniej w zróżnicowany sposób regulują materię ekonomiczną (system gospodarczy). Zasada gospodarki rynkowej jest na ogół explicite wyrażona zasadą konstytucyjną. Przybierać ona może formę — na przykład — solennej deklaracji zasad i celów w preambule, uzupełnionej szczegółowo normami konstytucyjnymi (konstytucja węgierska stanowi w preambule o pokojowej transformacji w kierunku społecznej gospodarki rynkowej jako celu państwa, zawierając w dalszych rozdziałach regulację dotyczącą swobody tworzenia i działania wolnych przedsiębiorstw we wszystkich sferach społeczeństwa). Ale także w tych państwach, w których regulacja konstytucyjna nie zawiera bezpośredniej regulacji istoty systemu gospodarczego, rekonstrukcja poszczególnych norm konstytucyjnych nie pozostawia wątpliwości co do rynkowego charakteru gospodarki. Zarazem ustrojodawca w państwach postkomunistycznych — obok podmiotowych praw i wolności gospodarczych — wskazuje na funkcje i zadania państwa w sferze gospodarczej. Dotyczyć one mogą, na przykład, tworzenia warunków prowadzących do zrównoważonego rozwoju różnych regionów kraju i pomocy jednostkom podziału terytorialnego i ich aktywności poprzez politykę kredytową, fiskalną i inwestycyjną czy popierania przez państwo wysiłków ekonomicznych i inicjatyw, które są korzystne (celowe) dla wspólnoty; państwo reguluje działalność gospodarczą, która ma służyć wspólnemu dobru społeczeństwa, a jego zadaniem jest także tworzenie prawa zakazującego monopolizacji produkcji i rynku oraz ochrony swobody uczciwej konkurencji. Ochrona środowiska naturalnego i zrównoważony ekologicznie rozwój należą także do zasadniczych zadań państw realizujących procesy transformacji ustrojowej. Podkreślić należy, że deklaracje konstytucyjne dotyczące (społecznej) gospodarki rynkowej jako zasady ustrojowej są dyrektywą ustrójodawcy dla organów stanowienia, stosowania i kontroli prawa. Wola ustrój odawcy nie może natychmiast zmienić istoty regulacji prawnych i istoty charakteru oraz funkcjonowania gospodarki. Historyczne uwarunkowania powodują, że przez pewien czas funkcjonowała będzie — w sposób niechciany, ale nieunikniony — gospodarka mieszana, w której współistnieją elementy gospodarki rynkowej oraz elementy gospodarki centralnie sterowanej. Jest to okres „gospodarki mieszanej", ale wynika on nie z wyboru modelu mieszanego jako modelu docelowego, lecz z braku możliwości szybkiego i pełnego przejścia do modelu gospodarki rynkowej. „Model mieszany" nie jest więc wyborem „trzeciej drogi" między gospodarką rynkową a centralnie planowaną gospodarką socjalistyczną, lecz konieczną ceną, jaką trzeba zapłacić za fundamentalną zmianę ustrojową. Rozdział III KONSTYTUCYJNE PODSTAWY USTROJU GOSPODARCZEGO I 1. Problem tak zwanej konstytucji gospodarczej Rozważając istotę ładu politycznego kształtującego porządek gospodarczy, trzeba uwzględnić dwie płaszczyzny analizy — konstytucyjną i podkonstytu-cyjną. Na poziomie konstytucji rozstrzygana jest kwestia ładu wolnościowego, opartego w sferze politycznej na zasadzie demokracji, a w sferze gospodarczej na zasadach gospodarki rynkowej. Oba elementy są ze sobą powiązane; bez wolności politycznej nie istnieje wolność gospodarcza. Drugi poziom — pod-konstytucyjny — jawi się już jako swego rodzaju proces — proces polityczny i proces gospodarczy, oba poddane regułom demokracji i zasadom rynku. Z punktu widzenia prawnego proces ten kształtowany jest w zależności od dominacji określonych opcji politycznych, nadających ostateczną treść ustawodawstwu gospodarczemu. Rozłożenie akcentów dotyczących rangi i zakresu normowania roli państwa w gospodarce między konstytucję i akty podkonstytucyjne sprawia, że w pełni zasadne staje się pytanie o istotę, w świetle przepisów Konstytucji RP, tzw. konstytucji gospodarczej. Pojęcie to ma dwa znaczenia w zależności od rangi przepisów prawa dotyczących gospodarki. Z punktu widzenia materialnego pojęcie konstytucji gospodarczej odnosi się do tych przepisów, które mają znaczenie podstawowe dla określenia mechanizmu koordynacji gospodarki i ochrony gospodarującego obywatela, niezależnie od rangi aktów prawnych normujących problematykę gospodarczą. W formalnym znaczeniu do konstytucji gospodarczej zaliczyć należy te normy prawa, które dotyczą gospodarki i znajdują się w treści konstytucji, mając pierwszeństwo przed unormowaniami ustawodawstwa zwykłego. Pojęcie konstytucji gospodarczej w znaczeniu formalnym pojawiło się w doktrynie po raz pierwszy na tle unormowań konstytucji weimarskiej, która zawierała wyodrębnioną część poświęconą problematyce gospodarczej, stanowiącą 40 ///. Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego 1. Problem tak zwanej konstytucji gospodarczej 41 konstytucyjne odzwierciedlenie wzrostu zakresu ingerencji państwa w gospodarkę, które nastąpiło po okresie liberalizmu gospodarczego. Teorie liberalizmu traktowały państwo jako organizację, która zapewnić ma wolność polityczną i gospodarczą na zasadach równości. Odzwierciedleniem tych teorii stały się postanowienia konstytucyjne dotyczące wolności gospodarczej oraz ochrony własności, wyrażające liberalną koncepcję dualizmu państwa i gospodarki, opartą na założeniu powstrzymania się państwa od ingerencji w gospodarkę. Wywodzące się z okresu liberalizmu gwarancje wolności działania jednostki w sferze gospodarczej i związane z nią gwarancje ochrony własności prywatnej zawarte są praktycznie we wszystkich porządkach konstytucyjnych państw europejskich. Nurt akcentujący wiodącą rolę idei wolności politycznej i zarazem gospodarczej oraz ochrony własności prywatnej uzupełniła tendencja do normowania problematyki finansów publicznych, stanowiąc swoisty refleks utrwalenia zasady demokratyzmu w sferze finansów, które uczyniono zarówno przedmiotem kompetencji organów państwowych, jak i praw oraz obowiązków obywateli. Unormowania w tym zakresie zawarte są w większości współczesnych konstytucji europejskich, które akcentują z jednej strony obowiązek podatkowy, wymieniany wśród podstawowych obowiązków obywateli, z drugiej zaś — zasady organizacji gospodarki finansowej, w tym zasady ustawowego stanowienia podatków, zasady gospodarki budżetowej, łącznie z uregulowaniem kwestii zaciągania długu publicznego, a także instytucjonalizację kontroli finansowej państwa, dokonywaną najczęściej przez wyspecjalizowane, niezależne od administracji, instytucje kontrolne. Liberalne pojęcie państwa, będące w gruncie rzeczy apologią przeciwko państwu, oparte zostało na założeniu, że procesy społeczne przebiegające w ramach generalnie określonego przez państwo porządku prawnego prowadzą do optymalnej realizacji potrzeb społecznych, bez konieczności zewnętrznej ingerencji w ich przebieg. Kiedy okazało się, że filozofia liberalna nie przynosi rozwiązania podstawowych problemów społecznych państwa przemysłowego, to swoiste wyznanie wiary, ukierunkowane na ideę samosterującego społeczeństwa, musiało siłą rzeczy zostać uznane za utopijne i zastąpione tezą o konieczności kształtowania procesów społecznych przez państwo, prowadząc ostatecznie do ingerencji w byt społeczeństwa jako całości i jego członków. Ustawodawstwo stało się podstawą społecznego współżycia, sposobem oddziaływania na procesy gospodarcze i wreszcie metodą sprzyjania i zachowania w obrębie gospodarującego społeczeństwa sprawiedliwości społecznej. Ta jakościowa zmiana znalazła pełne uzasadnienie w teorii rozwoju państwa i gospodarki odwołującej się do historycznej zmiany metod prawnego kształtowania działań państwa. Oddziaływanie państwa na gospodarkę stało się powszechne. Polityczny mandat państwa do oddziaływania na gospodarkę uzyskał też swoje podstawy konstytucyjnoprawne. Do konstytucji europejskich wprowadzono nowe, nieznane liberalizmowi uregulowania, mające cechy zasad ogólnych, wyznaczających kierunki rozwoju systemu ekonomicznego. W treści unormowań konstytucyjnych znalazły się postanowienia akcentujące rolę pracy, wprowadzona została klauzula państwa socjalnego, postanowienia tworzące prawo pracowników do partycypacji w zarządzaniu przedsiębiorstwem, jak i postanowienia mające na celu ochronę spółdzielczości, ochronę rzemiosła, a nawet ochronę systemu oszczędnościowego. Do konstytucji włączono unormowania mające za przedmiot globalne oddziaływanie na gospodarkę, w tym planowanie gospodarcze, które ma za cel wzrost gospodarczy, harmonijny rozwój sektorów i regionów, sprawiedliwy indywidualny i regionalny podział produktu społecznego, a także koordynację polityki gospodarczej, zachowanie równowagi ekologicznej i jakości życia narodu. Państwo zaczęło określać plany i formy kontroli ich realizacji po to, aby publiczna i prywatna działalność gospodarcza mogła być koordynowana w celu osiągnięcia celów społecznych. Rolą państwa stało się zagwarantowanie i zarazem ochrona swobody przedsiębiorczości oraz zachowanie jej produktywności w zgodzie z wymaganiami gospodarki narodowej. Przedmiotem regulacji konstytucyjnej uczyniono również możliwość podejmowania przez państwo środków mających na celu zapobieganie kryzysom gospodarczym, zwalczanie bezrobocia oraz stabilizację gospodarki. Zadania państwa, które włączono do konstytucji europejskich, są wielokierunkowe i z punktu widzenia przedmiotowego bardzo zróżnicowane. Z trudem też poddają się generalnej klasyfikacji. Istotne jest jednak, że postanowienia te, określając zadania państwa w gospodarce, sytuują państwo w określonej roli i funkcji. Podstawowe znaczenie mają zwłaszcza te zadania, które stanowią zasady przewodnie polityki gospodarczej, tworzące podstawę systemu ekonomicznego, w którym istotna rola zostaje przypisana państwu i jego agendom. Państwo —jak stwierdza się w literaturze — staje się „aktywnym i decydującym podmiotem procesów gospodarczych", co powoduje „zmianę stosunków państwo-jednostka, wpływając ograniczająco na zakres tego drugiego podmiotu", wzmagając jednocześnie nacisk polityczny na gospodarkę. Wartość wskazanych konstytucyjnych uwarunkowań roli państwa w gospodarce nie spotkała się, jak się wydaje, ze zrozumieniem w byłych państwach komunistycznych, nie znalazła odzwierciedlenia w postanowieniach ich konstytucji. W konstytucjach tych z dużą dozą ostrożności odniesiono się do uregulowań, które umożliwiałyby państwu ingerencję w gospodarkę. Daje się tu zaobserwować swego rodzaju „odreagowanie" od poprzedniej sytuacji okresu jedności państwa i gospodarki, kiedy to konstytucje tych państw gwarantowały nieograniczony zakres ingerencji państwa w gospodarkę (H. Suchocka). Uwaga ta dotyczy także Konstytucji RP. Analizując jej postanowienia, można zauważyć, w porównaniu do postanowień konstytucji państw zachodnioeuropejskich, daleko idącą powściągliwość ustawodawcy w tworzeniu podstaw 42 ///. Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego konstytucyjnych oddziaływania państwa na gospodarkę. Konstytucja RP, mimo że podkreśla np. znaczenie pracy jako wartości będącej pod ochroną państwa, znaczenie środowiska naturalnego lub rolę, jaką powinny spełniać gospodarstwa rodzinne w ustroju rolnym, to jednak nie zawiera unormowań, które tworzyłyby podstawy prawne prowadzenia przez państwo aktywnej polityki koniunkturalnej czy planowania gospodarczego. Ustrojowe uregulowania dotyczące pozycji prawnej obywatela w sferze gospodarczej, przy jednoczesnym braku unormowań określających konstytucyjnoprawne kierunki ingerencji państwa w gospodarkę, odzwierciedlają ideę demokratycznego konstytucjonalizmu, który gwarantuje podstawowe wolności jednostki w gospodarce niezależnie od zadań i funkcji państwa w sferze gospodarczej. Konstytucja pozostaje w pełni otwarta z punktu widzenia zakresu i kierunków oddziaływania państwa na gospodarkę. Zawarte w Konstytucji RP fundamentalne zasady ustrojowe dotyczące gospodarki uwzględniają różnorodne nurty współczesnego konstytucjonalizmu. W jej postanowieniach odzwierciedlone są myśli społecznej nauki Kościoła (sprawiedliwość społeczna — art. 2), elementy solidaryzmu społecznego (dobro wspólne — art. 1), jak i tradycje liberalno-demokratyczne (demokratyczne państwo prawne gwarantujące wolność jednostki w sferze gospodarczej). Źródła, tych pojęć tkwią w europejskiej filozofii i tradycji prawa oraz w najnowszej tendencji do internacjonalizacji prawa budowanej na bazie wolności jednostki i znajdującej się u podstaw tej wolności idei godności człowieka. Nurty te splatają się w generalnym uznaniu przez Konstytucję RP społecznej gospodarki rynkowej za podstawę ustroju gospodarczego RP. Konstytucja nie określa jednak instrumentów, które pozwalałyby na przybliżenie procesu realizacji koncepcji społecznej gospodarki rynkowej. Pozostaje ona w tym zakresie otwarta. Postanowienia konstytucyjnoprawne nie wiążą ustawodawcy w zakresie określonych polityk gospodarczych. Otwartość Konstytucji w sferze gospodarczej odwołuje się do woli ustawodawcy zwykłego, który w drodze politycznych rozstrzygnięć, dotyczących gospodarki i sfery społecznej, konkretyzuje generalne normy konstytucyjne. Podobnie dzieje się w odniesieniu do rolnego gospodarstwa rodzinnego, które traktowane jest przez Konstytucję jako podstawa ustroju rolnego. Konkretny kształt tego ustroju określa jednak każdorazowo ustawodawca zwykły. 2. Społeczna gospodarka rynkowa Sformułowanie w Konstytucji RP zasady ustrojowej, jaką jest społeczna gospodarka rynkowa, nadaje tej koncepcji ustroju gospodarczego także istotny wymiar prawny. Konstytucja pełni w tym wypadku funkcję integrującą dwa podstawowe elementy o zupełnie różnym jakościowo charakterze, a mianowicie — rynek i prawo. 2. Społeczna gospodarka rynkowa 43 Wydawać by się mogło, że pojęcie rynku należy do terminów zastrzeżonych dla nauki ekonomii, w której rynek najszerzej traktowany jest jako — określona przez popyt i podaż — płaszczyzna ekonomiczna wymiany towarów i usług, wyznaczająca ceny. Rynek stanowi jednak również jeden z elementów umowy społecznej, znajdującej się u podstaw Konstytucji. Stwarza to sytuację, w której pojęcie rynku w ujęciu ekonomicznym nabiera zupełnie innego wymiaru. Pojęcie rynku zostaje włączone w konstytucyjnie określone zasady funkcjonowania społeczeństwa. Nieprzypadkowo formuła gospodarki rynkowej znajduje się w rozdziale zawierającym podstawowe zasady ustrojowe państwa. W ujęciu tym społeczna gospodarka rynkowa, jako podstawa ustroju gospodarczego, jawi się nie tylko jako określony model ekonomiczny, ale jako konstytucyjny obraz ładu społecznego. Oznacza to swego rodzaju ukonstytuowanie rynku, który staje się jednym z zakresów życia społecznego. Rynek przestaje być przestrzenią pozaprawną, lecz jest w efekcie jednym z centralnych problemów Konstytucji. Rynek i gospodarka rynkowa wmontowane zostają w konstytucyjną koncepcję funkcjonowania państwa i społeczeństwa. W płaszczyźnie konstytucyjnoprawnej społeczna gospodarka rynkowa wyznaczona jest z jednej strony przez podstawowe, tradycyjne elementy rynku, jakimi są wolność gospodarcza i własność prywatna, z drugiej zaś — przez solidarność społeczną, społeczny dialog i współpracę partnerów społecznych. Punktem wyjścia konstytucyjnego pojęcia społecznej gospodarki rynkowej jest obowiązek państwa respektowania idei wolności gospodarczej oraz zachowania własności indywidualnej. Obie te wartości mają charakter nadrzędny i stanowią o istocie gospodarki rynkowej, nawiązując do liberalnych doktryn politycznych i ekonomicznych, uzasadniających kapitalistyczny (rynkowy) sposób produkcji. Wartości te nie tworzą same z siebie składników konstytucji gospodarczej ani w znaczeniu formalnym, ani materialnym. Obie te wartości znajdują się natomiast u podstaw pojęcia gospodarki jako działania opartego na maksymalizowaniu własnych korzyści. Działanie to należy postrzegać jako heurystyczną zasadę, która racjonalizuje dokonywanie się w sposób wolny postępu społecznego i ekonomicznego. W ujęciu tym rynek i gospodarka rynkowa traktowane są jako swoista instytucja publiczna, o której mowa w preambule Konstytucji, o niezbędnej dla swojego funkcjonowania „rzetelności i sprawności", będącej źródłem postępu społecznego. Tak pojmowana gospodarka rynkowa z jej gwarancją prawa własności i wolności gospodarczej podlega, z punktu widzenia art. 20 Konstytucji, ustrojowej kwantyfikacji — chodzi mianowicie o społeczną gospodarkę rynkową. Kwanty-fikacja ta prowadzi z założenia do odrzucenia tradycyjnego, liberalnego rozumienia pojęcia gospodarki rynkowej z jego skrajnym dualizmem państwa i gospodarki. 44 ///. Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego Wyznacznikami gospodarki rynkowej społecznej mają być solidarność, dialog oraz współpraca partnerów społecznych. Elementy te sprawiają, że w formule gospodarki rynkowej, będącej podstawą ustroju gospodarczego, znajduje się również jej społeczna funkcja. Otwarte jest jednak pytanie, w jakim stopniu społeczna gospodarka rynkowa kształtuje współodpowiedzialność państwa za gospodarkę w drodze podejmowania działań, których celem jest łagodzenie negatywnych dla jednostki i społeczeństwa skutków funkcjonowania gospodarki rynkowej. Bez wątpienia funkcjom państwa w gospodarce nie da się przypisać na podstawie zasady społecznej gospodarki rynkowej działań, które miałyby na celu ograniczenie, typowej dla gospodarki rynkowej, własnej odpowiedzialności obywateli. Nawiązująca do merkantylistycznych idei państwa dobrobytu myśl centralistycznych oddziaływań państwa na gospodarkę pozostaje z gruntu obca społecznej gospodarce rynkowej, u której podstaw znajdują się wolność gospodarcza i poszanowanie własności prywatnej. Wolnościowo zorientowana, oparta na konkurencji gospodarka społeczna powinna być ukierunkowana przede wszystkim na realizację przesłanek pozwalających urzeczywistnić wolność jednostki, zagrożoną ekonomiczną nierównością na rynku. Ustalenie tych przesłanek w danym czasie i w konkretnych okolicznościach jest zadaniem ustawodawcy. To ustawodawca musi określić, w jakim zakresie, ograniczając wolność i własność, należy uwzględnić element koniecznego solidaryzmu społecznego, wyznaczającego treść społecznej gospodarki rynkowej. W tym też sensie przy interpretacji art. 20 należy brać pod uwagę jego związek z art. 1 Konstytucji, zgodnie z którym Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli1. Wynika z niego dyrektywa uwzględnienia, w razie potrzeby, wyższości dobra ogólnego wobec interesów indywidualnych czy partykularnych interesów grupowych, uzasadniająca ingerencję państwa w mechanizm rynku2. Z kolei formułę dialogu i partnerstwa społecznego, o których mowa w art. 20 Konstytucji, należy odczytywać w związku z art. 2 Konstytucji, zawierającym zasadę demokratycznego państwa prawnego. Formuła ta wyraża generalnie koncepcję równowagi interesów uczestników rynku i zarazem poszanowanie ich autonomii, tworząc konstytucyjną gwarancję negocjacyjnego sposobu rozwiązywania pojawiających się na tle funkcjonowania rynku konfliktów społecznych. Współdziałanie to mieści się w zasadzie demokratyzmu i realizowane jest w ramach ustawowo określonych procedur rozwiązywania konfliktów pomiędzy uczestnikami rynku. Tryb taki zawiera przykładowo ustawa z 6 lipca 2001 r. o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i wojewódzkich 1 C. Banasiński, Konstytucyjne podstawy porządku prawnego w gospodarce, [w:] Konstytucja— Trybunał Konstytucyjny. Zbiór studiów, pod red. C. Banasińskiego, J. Oniszczuka, Warszawa 1998, s. 27 i n. 2 Wyrok TK z 30 stycznia 2001 r., K 17/00, ZU 2001, nr 1, poz. 4. 3. Gospodarstwo rodzinne 45 komisjach dialogu społecznego3. W kolizji z zasadą demokratyzmu pozostawałoby natomiast wmontowanie w system gospodarczy instytucji, które wyrażałyby interesy gremiów nieznajdujące swojej legitymacji w demokratycznym systemie wyborczym. Podsumowując, należy stwierdzić, że kształt społecznej gospodarki rynkowej określa w konkretnych okolicznościach ustawodawca, na którym spoczywa odpowiedzialność gospodarczo-polityczna za treść zadań państwa w gospodarce. Oznacza to, że z punktu widzenia konstytucyjnoprawnego nie jest możliwe jednoznaczne stwierdzenie, czy określony środek prawny ustanowiony przez ustawodawcę pozostaje w zgodzie z koncepcją rynku w znaczeniu, jakie nadaje mu społeczna gospodarka rynkowa z art. 20 Konstytucji. Nieporozumieniem byłaby np. ocena konfliktów społecznych między pracodawcą i pracownikami wyłącznie na podstawie zasady społecznej gospodarki rynkowej; zbyt wiele możliwości rozwiązania tego konfliktu mogłoby wchodzić w grę. Kryterium oceny granic swobody ustawodawcy w kształtowaniu porządku gospodarczego pozostaje racjonalność związania przez ustawodawcę wolności gospodarczej i własności obywatela w imię dobra wspólnego. W tym też sensie przyjmuje się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, że wartości wymienione w art. 20 należy traktować kompleksowo i zarazem komplementarnie. Kompleksowo, ponieważ ustrojodawca ujmuje je jako całość i żadnej z nich nie wyróżnia; komplementarnie zaś w tym sensie, że wartości te powiązane są ze sobą w sposób mogący się wzajemnie wspierać, jak i ograniczać. Oznacza to, że badając zgodność działań prawodawcy z art. 20 Konstytucji, nie wystarczy wskazać na naruszenie którejkolwiek z wymienionych w tym artykule wartości, trzeba jeszcze ustalić, czy i w jakim zakresie naruszenie takie nie nastąpiło ze względu na pozostałe wartości w celu zachowania koniecznej między nimi równowagi4. 3. Gospodarstwo rodzinne W myśl art. 23 Konstytucji RP podstawą ustroju rolnego państwa jest gospodarstwo rodzinne. Zasada ta nie narusza gwarancji prawa własności i wolności gospodarczej, o których mowa w art. 21 i 22 Konstytucji. Koncepcja gospodarstwa rodzinnego oznacza z jednej strony ukierunkowanie struktury własności produkcyjnej w rolnictwie na gospodarstwo rodzinne, z drugiej zaś — że gospodarstwa rolne odbiegające od formuły gospodarstwa rodzinnego, a więc oparte na pracy najemnej i będące skutkiem koncentracji własności rolnej, są w pełni dopuszczalne. Zasada ta dotyczy także prawa dziedziczenia, oznaczając, że rodzinny charakter gospodarstwa nie uzasadnia wprowadzenia innego mechanizmu przejścia własności w przypadku śmierci 3 Dz.U. nr 100, poz. 1080 z późn. zm. 4 Tamże. 46 ///. Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego właściciela (współwłaściciela) niż dziedziczenie. W świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego przepis art. 23 nie może być również interpretowany jako podstawa do eliminowania uprawnień właściciela gospodarstwa i przymusowego tworzenia własnościowych wspólnot rodzinnych. Zdaniem Trybunału: „[...] nie wyklucza to jednak, że ustawodawca — w granicach przysługującej mu swobody regulowania dziedziczenia — odwoła się do koncepcji rodzinnego gospodarstwa rolnego jako wartości konstytucyjnej i realizując ją potraktuje gospodarstwo rolne jako szczególny przedmiot dziedziczenia, a więc podda go w określonym zakresie pewnym odrębnym regulacjom"5. Otwiera to tym samym możliwość wprowadzenia co do spadku, w którego skład wchodzi gospodarstwo rolne, szczególnej regulacji modyfikującej w określonych punktach ogólne przepisy prawa spadkowego. Modyfikacje te nie mogą być jednak dowolne, ale służyć mają praktycznej realizacji wyrażonej w art. 23 zasady, zgodnie z którą gospodarstwo rodzinne jest podstawą ustroju rolnego państwa. Zarówno samo zdefiniowanie modelu gospodarstwa rolnego, jak i instrumenty prawne jego realizacji pozostawione są uznaniu ustawodawcy zwykłego. Model taki wprowadza ustawa z 11 kwietnia 2003 r. o kształtowaniu ustroju rolnego6. Celem ustawy jest: z jednej strony — poprawa struktury obszarowej gospodarstw rolnych; z drugiej zaś — przeciwdziałanie nadmiernej koncentracji nieruchomości rolnych. W myśl ustawy gospodarstwem rodzinnym jest gospodarstwo rolne prowadzone przez rolnika indywidualnego, w którym łączna powierzchnia użytków rolnych jest nie większa niż 300 ha. Za rolnika indywidualnego uważa się z kolei taką osobę fizyczną, która jest właścicielem lub dzierżawcą nieruchomości rolnych o łącznej powierzchni użytków rolnych nie-przekraczającej 300 ha, prowadzi osobiście gospodarstwo rolne, posiada kwalifikacje rolnicze oraz zamieszkuje w gminie, na obszarze której położona jest jedna z nieruchomości rolnych wchodzących w skład gospodarstwa. Ustawa wprowadza jednocześnie domniemanie, że osobiste prowadzenie gospodarstwa przez rolnika polega na podejmowaniu przez niego wszelkich decyzji dotyczących prowadzenia działalności rolniczej w gospodarstwie. Tak określone gospodarstwo rodzinne korzysta, na określonych ustawą zasadach, przede wszystkim z prawa pierwokupu dzierżawionych nieruchomości. Swobody ukształtowania treści rodzinnego gospodarstwa rolnego przez ustawodawcę nie zawęża też prawo Unii Europejskiej. W prawie wspólnotowym pojęcie gospodarstwa rodzinnego pojawia się w różnych znaczeniach. Gospodarstwo rodzinne nie stanowi jednak kategorii prawnej, sztywno określającej wielkość czy też strukturę gospodarstwa. Brak w prawie wspólnotowym ujednoliconej definicji pojęcia gospodarstwa rodzinnego potwierdził Trybunał Spra- 5 Wyrok TK z 31 stycznia 2001 r., P 4/99, OTK ZU 2001, nr 1, poz. 5. 6 Dz.U. nr 64, poz. 592. 3. Gospodarstwo rodzinne 47 wiedliwości w orzeczeniu w sprawie 85/77: Santa Anna v. INPS7. Trybunał orzekł, że ani w przepisach Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, ani w ustawodawstwie wtórnym Wspólnoty nie obowiązuje jednolita definicja gospodarstwa rodzinnego, która miałaby uniwersalne zastosowanie we wszystkich przepisach regulujących kwestie produkcji rolnej. Kategorię prawną stanowi natomiast instytucja gospodarstwa rozwojowego, które zdefiniowane zostało w art. 2 dyrektywy Rady nr 159/72 z 17 kwietnia 1972 r. w sprawie modernizacji gospodarstw rolnych8. Gospodarstwa rozwojowe, w rozumieniu tej dyrektywy, stały się głównymi adresatami pomocy inwestycyjnej, udzielanej przez państwa członkowskie Wspólnot (ograniczonej następnie w drodze rozporządzenia nr 2328/91 z 15 lipca 1991 r. w sprawie zwiększania efektywności struktur rolnych9). Zgodnie z dyrektywą państwa członkowskie są zobowiązane do udzielania uprawnionym gospodarstwom wsparcia finansowego przyczyniającego się do podniesienia dochodów rolniczych oraz poprawy warunków życia, pracy i produkcji w gospodarstwach rolnych. Regulacja wspólnotowa wskazuje, że model gospodarstwa rozwojowego realizowany jest przede wszystkim w oparciu o system ulg i preferencji w korzystaniu ze środków wsparcia w ramach wspólnej polityki rolnej. Wobec gospodarstw tych nie są stosowane ograniczenia administracyjne w postaci np. norm obszarowych. 7 Zb. Orz. 1978, s. 527. 8Dz. Urz. WE 1972, L 96, s. 1. 9Dz. Urz. WE 1991, L 218, s. 1. Rozdział IV WOLNOŚĆ GOSPODARCZA 1. Prawna istota wolności gospodarczej i dopuszczalność jej ograniczeń Prawna koncepcja wolności gospodarczej sięga swoimi korzeniami okresu liberalizmu i idei autonomii (wolności) jednostki w sferze gospodarczej. W myśl tej idei gospodarujący obywatel posiada wolną od ingerencji państwa swobodę podejmowania rozstrzygnięć gospodarczych. Państwo nie może ingerować w tę autonomię w sposób, który zgodnie z zasadą państwa konstytucyjnego zaprzeczałby istnieniu wolności i praw obywateli w gospodarce. Tym samym wolność gospodarcza (podobnie jak prawa ekonomiczne, zwłaszcza prawo własności) traktowana jako pochodna wolności człowieka, prowadzi do powstrzymywania się państwa od określonych działań. To zaś oznacza, że dla gospodarującego obywatela wolność gospodarcza jest wolnością ukształtowaną wobec państwa; jest gwarancją autonomii woli gospodarującego obywatela, stosunków konkurencji i porządku gospodarczego, opartego na prywatnej własności. Tym samym pojęcie wolności gospodarczej, podobnie jak prawa własności prywatnej, należy traktować jako zasadniczy filar gospodarki rynkowej, o której mowa w art. 20 Konstytucji RP. Wolność gospodarcza jest elementem obiektywnego porządku prawnego, podobnie jak inne prawa ekonomiczne czy socjalne. Poprzez formułę państwa prawnego wolności i prawa wiążą organy władzy publicznej w sposób bezpośredni. Określając konstytucyjny porządek wartości, zobowiązują one państwo do ich przestrzegania. Ta normatywna strona konstytucyjnie określonej wolności gospodarczej (także i innych praw ekonomicznych) ma szczególne znaczenie w sytuacji stanowienia prawa, gdyż prawodawca z natury rzeczy posiada znaczną swobodę działania. Funkcja wolności gospodarczej, tworzącej określony system wartości, oznacza w efekcie gwarancję, że organy państwowe nie podejmą rozstrzygnięć, które uchylałyby te wartości. W sytuacji zaś ich ograniczenia w imię interesu publicznego gwarancja ta oznacza, że ograniczenie to nie może być dowolne. Przykładowo, można w drodze ustawy zmienić określone formy organizacyjno-prawne wykonywania działalności gospodarczej, wiążąc '» 1- Prawna istota wolności gospodarczej i dopuszczalność jej ograniczeń 49 z nimi odmienne skutki prawne; norma taka nie przekreśli jednak sama w sobie wolności zrzeszania się, jeżeli zrzeszeni będą mogli prowadzić nadal działalność gospodarczą1. Podany przykład wskazuje jednocześnie, że poszczególne prawa obywateli wykonywane w sferze gospodarczej mogą odnosić się do specyficznych sytuacji konfliktowych, przy czym niektóre z nich znajdują się w zakresie ochrony kilku konstytucyjnie gwarantowanych wolności i praw. Może to prowadzić do kolizji między jednoczesną możliwością realizacji tych wolności i praw, np. wolność zrzeszania się nie może zostać zrealizowana, jeżeli miałaby niweczyć wolność gospodarczą obywatela. W sytuacjach zbiegu wolności i praw oraz ich różnej ochrony prawnej konieczne jest zawsze porównanie określonego rozwiązania prawnego jednocześnie z punktu widzenia tych wolności i praw. Wolność gospodarcza ma walor zasady konstytucyjnej, już nie tylko z uwagi na jej umieszczenie w rozdziale odnoszącym się do zasad ustroju, lecz także i przede wszystkim ze względu na znaczenie, jakie należy jej przypisać. Zasada wolności gospodarczej została wyrażona w art. 20 Konstytucji RP jako jeden z elementów społecznej gospodarki rynkowej, a także w sposób samodzielny w art. 22 Konstytucji, zgodnie z którym ograniczenie wolności gospodarczej możliwe jest wyłącznie w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Tak określona wolność gospodarcza jako zasada ustrojowa determinuje zarówno treść aktów prawotwórczych, jak i wyznacza granice stanowienia i stosowania prawa poprzez swoją moc derogującą. Oznacza to, że stanowiąc lub interpretując przepisy, organy państwa winny przyjmować takie rozwiązanie, które najpełniej realizuje zasadę wolności gospodarczej (uchwała siedmiu sędziów SN z 10 stycznia 1990 r., III CZP 97/892); w sytuacji, gdy w rachubę wchodzi kilka rozwiązań, należy przyjmować to z nich, które uwzględnia tę zasadę najpełniej (wyrok NSA z 21 grudnia 1992 r., V SA 966/923); z braku przepisów szczególnych wprowadzających wyłączenie lub ograniczenia tej zasady przyjąć należy domniemanie na rzecz wolności gospodarczej (wyrok NSA z 21 grudnia 1992 r., V SA 966/924); sąd nie jest związany postanowieniami aktu normatywnego, które są sprzeczne z konstytucyjną zasadą wolności gospodarczej (wyrok SN z 13 grudnia 1990 r., III ARN 31/905). Przypisanie wolności gospodarczej cech zasady konstytucyjnej dopuszcza istnienie jej względności, a mianowicie nie jest naruszeniem wolności gospodarczej jej ograniczenie z uwagi na konieczność realizacji innej zasady 1 Orzeczenie TK z 12 lutego 1991 r., sygn. K 6/90, OTK 1991, nr 1, poz. 1. 2 OSN IC 1990, nr 6, poz. 74. 3 ONSA 1992, nr 3^, poz. 98. 4 ONSA 1992, nr 3-4, poz. 98. 5 OSP 1991, nr 7-8, poz. 173. 50 IV. Wolność gospodarcza konstytucyjnej. Ograniczenia wolności gospodarczej są zatem w pełni dopuszczalne pod warunkiem, że są one na tyle merytorycznie uzasadnione, by w konflikcie z wolnością gospodarczą rachunek aksjologiczny przeważył na korzyść ograniczenia6. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przyjmuje się, iż: „działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stanowieniu takich norm prawnych obrotu gospodarczego, by zminimalizować przypadki nierzetelności tak w stosunkach między podmiotami gospodarczymi, jak i w wykonaniu przez te podmioty swych obowiązków publicznych, min. obowiązku podatkowego"7. W świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wszelkie ograniczenia wolności gospodarczej mogą być ustanawiane wyłącznie w ustawie oraz tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie prawnym z uwagi na jego bezpieczeństwo lub porządek publiczny bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą jednak naruszać istoty wolności gospodarczej. Przepis ten statuuje tzw. zasadę proporcjonalności ograniczeń wolności gospodarczej w stosunku do celu. Zasada proporcjonalności wprowadza kumulatywne przesłanki dopuszczalności ograniczeń w korzystaniu z wolności gospodarczej (jak i innych konstytucyjnych wolności i praw). Są to: 1) ustawowa forma ograniczenia, 2) istnienie w państwie demokratycznym konieczności wprowadzenia ograniczenia, 3) funkcjonalny związek niezbędności ograniczenia z realizacją wskazanych w tym przepisie wartości, którymi są bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, wolności i praw innych osób, 4) zakaz naruszania istoty wolności. Uzależnienie w art. 31 ust. 3 dopuszczalności ograniczeń wolności gospodarczej od ich ustanowienia tylko w ustawie nie stanowi prostego powtórzenia ogólnej zasady wyłączności ustawy dla normowania sytuacji prawnej jednostek, stanowiącej element konieczny zasady państwa prawnego. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zwraca się uwagę, że w sformułowaniu tym kryje się nakaz kompletności unormowania ustawowego, które musi samodzielnie określać wszystkie podstawowe elementy ograniczenia wolności, tak aby: „[...] już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys (kontur) tego ograniczenia; niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie w ustawie uregulowań blankietowych, pozostawiających organom władzy wykonawczej czy organom samorządu lokalnego swobodę normowania ostatecznego 6 Orzeczenie TK z 20 sierpnia 1992 r., sygn. K 4/92, OTK 1992/11, poz. 22. 7 Orzeczenie TK z 26 kwietnia 1995 r., sygn. K 11/94; OTK 1995/1, poz. 12. 1. Prawna istota wolności gospodarczej i dopuszczalność jej ograniczeń 51 kształtu owych ograniczeń, a w szczególności wyznaczania zakresu tych ograniczeń" (orzeczenie TK z 12 stycznia 2000 r., sygn. P 11/988). Konieczność dokonywanej ingerencji w wolność gospodarczą upoważnia do jej ograniczenia, jeżeli podjęte środki są przydatne, niezbędne i nie prowadzą do nadmiernego uszczuplenia wolności gospodarczej, pozbawiając ją jej normatywnej treści (zasada ochrony esencjonalnej treści wolności gospodarczej). Jednocześnie odniesienie niezbędności ingerencji do pojęcia państwa demokratycznego stanowi nakaz oceny konieczności ingerencji z punktu widzenia przyjętych standardów demokracji zarówno w płaszczyźnie materialnej, jak i proceduralnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że określone rozstrzygnięcie organu państwa jest niezbędne, jeżeli żaden inny, pozostający w dyspozycji państwa, przydatny środek uszczuplający w najmniejszym zakresie wolność gospodarczą nie jest wystarczający dla realizacji określonych w treści art. 31 ust. 2 celów publicznych. Przykładowo, w zgodzie z nakazem niezbędności będzie wydanie nakazu podwyższenia komina o 1 metr, jeżeli zamontowanie jakiegokolwiek urządzenia odpylającego po tej samej cenie nie przeciwdziała temu skutkowi, jakim jest zapylenie okolicy. Zawarty w treści przepisu art. 31 ust. 3 katalog celów dopuszczających ograniczenie wolności lub prawa ma charakter zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco (orzeczenie TK z 25 lutego 1999 r., sygn. K 23/989). Ograniczenia reglamentacyjne nie mogą naruszać istoty wolności gospodarczej . Oznacza to, że tzw. istota wolności określa maksymalną granicę ingerencji władzy publicznej (orzeczenie TK z 11 maja 1999 r., sygn. K 13/9810). Koncepcja istoty praw i wolności opiera się na założeniu, że w ramach każdego prawa (wolności) można wyodrębnić pewne elementy podstawowe (rdzeń, jądro), bez których prawo to (wolność) w ogóle nie może istnieć, oraz pewne elementy dodatkowe, które mogą być przez ustawodawcę zwykłego ujmowane i modyfikowane w różny sposób bez zniszczenia tożsamości tego prawa (wolności). Ocena każdego konkretnego unormowania ingerującego w wolności i prawa ekonomiczne obywateli musi być przy tym dokonywana na tle wszystkich ograniczeń już istniejących. Dla ustalenia bowiem, czy została zachowana „istota" wolności gospodarczej, konieczna jest analiza sumy ustanowionych prawem ograniczeń. Ograniczenia te mogą się bowiem nakładać lub odwrotnie — ulegać zrekompensowaniu przez inną regulację (uchwała TK z 2 marca 1994 r., W3/9311). 8 OTK ZU 2000, nr 1, poz. 3. 9 OTK ZU 1999, nr 2, poz. 25. 10 OTK ZU 1999, nr 4, poz. 74. 11 OTK 1994, cz. I, s. 154-164. 52 IV. Wolność gospodarcza Wolność gospodarcza przysługuje każdemu na równych prawach. Zasada równego traktowania oraz wolność gospodarcza pozostają we wzajemnym związku. Wolność uprzywilejowana pozbawiona byłaby swojej legitymacyjnej funkcji jako przesłanki dla swobodnego rozwoju gospodarczego jednostki. Podstawy prawne zasady równego traktowania zawarte są generalnie w art. 32 Konstytucji RP, zgodnie z którym wszyscy są równi wobec prawa i nikt nie może być dyskryminowany, m.in. w życiu gospodarczym, z jakiejkolwiek przyczyny. Zakres podmiotowy zasady równości z art. 32 obejmuje zarówno osoby fizyczne, jak i prawne (orzeczenie TK z 24 lutego 1999 r., sygn. Sk 4/9812). Należy ponadto zwrócić uwagę, że istotną rolę w kształtowaniu porządku gospodarczego przez państwo z punktu widzenia zasady równości odgrywa także art. 2 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, ratyfikowanego przez Polskę w 1977 r., a zwłaszcza art. 14 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, którego koncepcja oceny dochowania zasady równości w praktyce działania organów państwa pozwala traktować jako naruszenie zasady niedyskryminacji każdy przejaw nierówności z uwagi na arbitralne zróżnicowanie w prawie sytuacji gospodarujących obywateli. Jednocześnie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przyjmuje się konsekwentnie, że równość nie jest tożsama z identycznością. Odstępstwa od nakazu równego traktowania podobnych kategorii przedsiębiorców muszą mieć: po pierwsze — charakter relewantny, oznaczający istnienie wzajemnej relacji między istotnymi cechami poszczególnych kategorii podmiotów a należytym (sprawiedliwym) ich traktowaniem (orzeczenie TK z 12 grudnia 1994 r., sygn. K 3/9413); po drugie — proporcjonalny w tym sensie, że interes warunkujący zróżnicowanie sytuacji określonych podmiotów podobnych musi być proporcjonalny do rangi interesów, których dotyka odstępstwo od nakazu równego traktowania (orzeczenie TK z 23 października 1995 r., sygn. K 4/9514); po trzecie zaś — muszą pozostawać w zgodzie z innymi wartościami określonymi w Konstytucji, które uzasadniałyby odmienne traktowanie podobnych podmiotów, w szczególności jeżeli zróżnicowanie to urzeczywistnia zasadę sprawiedliwości społecznej (orzeczenie TK z 3 września 1996 r., sygn. K 10/9615). Beneficjentami wolności gospodarczej są w pierwszym rzędzie osoby fizyczne, a także, co do zasady, osoby prawne, które w sferze gospodarczej stanowią przede wszystkim formę organizacyjno-prawną zrzeszania się obywateli w celach zarobkowych. Istota tego celu może stanowić przesłankę uzasadniającą ograniczenie przez ustawodawcę zakresu wolności gospodarczej w od- 12 OTK 1999, nr 2, poz. 24. 13OTK 1994, cz. II, s. 133. itOTK 1995, cz. II, s. 72. 15 OTK 1996, nr 4, poz. 33. 1. Prawna istota wolności gospodarczej i dopuszczalność jej ograniczeń 53 niesieniu do określonych kategorii osób prawnych. Przykładowo, stowarzyszenia mogą prowadzić działalność gospodarczą wyłącznie z przeznaczeniem środków uzyskanych z prowadzenia działalności gospodarczej na cele statutowe stowarzyszenia. Przepisy prawa mogą wyłączać określone kategorie osób spod zakresu podmiotowego wykonywania działalności gospodarczej. W świetle Konstytucji RP ograniczenie takie dotyczy postów i senatorów, którzy nie mogą prowadzić, w zakresie określonym ustawą, działalności gospodarczej z osiąganiem korzyści z majątku Skarbu Państwa lub samorządu terytorialnego ani nabywać tego majątku. Naruszenie tego zakazu może skutkować pociągnięciem do odpowiedzialności przed Trybunałem Stanu, który orzeka w przedmiocie pozbawienia mandatu (art. 107). Ograniczenia tego rodzaju może też wprowadzać ustawodawstwo zwykłe. Przykładowo, w myśl ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym16 radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminnego (art. 24f). Szeroki zakres ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej zawiera ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne17. W świetle przepisów tej ustawy istnieje zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami (z wyjątkiem działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego), który odnosi się do osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe, agencji rządowych oraz stanowisk sędziów Trybunału Konstytucyjnego. Wyłączenia podmiotowe dotyczące działalności gospodarczej osób pełniących określone funkcje lub zajmujących wskazane w Konstytucji lub ustawach zwykłych stanowiska państwowe mają charakter czasowy, związany z wykonywaną funkcją lub zajmowanym stanowiskiem. Beneficjentem wolności gospodarczej są także obywatele państw obcych oraz tzw. osoby zagraniczne, na warunkach jednak określonych przepisami prawa. W świetle ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej18 wolnością gospodarczą objęte są osoby zagraniczne państw UE oraz EOG, a także ci obywatele państw obcych, którzy uzyskali zezwolenie na osiedlenie się (lub zgodę na pobyt tolerowany bądź status uchodźcy) na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. W odniesieniu do pozostałych osób zagranicznych obowiązuje zasada numerus clausus prowadzenia działalności gospodarczej na obszarze RP, chyba że umowy międzynarodowe stanowią inaczej, wprowadzając zwłaszcza klauzulę traktowania narodowego. 16 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm. 17 Dz.U. nr 106, poz. 679 z późn. zm. 18 Dz.U. nr 173, poz. 1807. 54 IV. Wolność gospodarcza Możliwość zaliczenia do kręgu beneficjentów wolności gospodarczej kategorii podmiotów publicznych wywoływała pewne kontrowersje doktrynalne19, jednakże wydaje się, że dominował pogląd, zgodnie z którym z samego faktu dysponowania mieniem państwowym lub samorządowym nie wynika domniemanie wykonywania wolności gospodarczej20. Podnoszono również, że przymiot prawnej samodzielności państwowych osób prawnych należy postrzegać niejako cel sam w sobie, lecz wyłącznie jako środek, który ma gwarantować efektywność działania tych osób. Zwracano również uwagę, że uwzględniając gwarancyjną funkcję konstytucyjnie chronionej wolności gospodarczej, uznanie państwa za podmiot wolności gospodarczej oznaczałoby konstruowanie praw podmiotowych, które przysługiwałyby państwu wobec samego siebie21. Ten ostatni pogląd znalazł się też u podstaw orzecznictwa Trybunał Konstytucyjnego, który stwierdził, że zasada wolności gospodarczej nie odnosi się do publicznego sektora gospodarki; prowadzenie zaś działalności gospodarczej przez państwo i jego agendy powinno mieć charakter wyjątkowy, związany z wypełnianiem zadań publicznych (orzeczenie TK z 7 maja 2001 r., sygn. K 19/0022). Treścią wolności gospodarczej jest możliwość swobodnego, wolnego od ingerencji państwa uczestnictwa w procesie gospodarowania. W sensie przedmiotowym wolność gospodarcza obejmuje zarówno podejmowanie działalności gospodarczej, jak i swobodne jej organizowanie oraz prowadzenie. Stąd też, od strony jurydycznej, ocenianej w płaszczyźnie ustawodawstwa zwykłego, wolność gospodarcza wiązana jest przede wszystkim z określonym porządkiem prawnym, wyznaczającym granice treściowe i podmiotowe tego pojęcia. W tym zaś ujęciu wolność gospodarcza jawi się jako swoiste domniemanie swobody podejmowania i prowadzenia działalności przez przedsiębiorców, chyba że co innego wynika z przepisów ustaw23. Przedmiot wolności gospodarczej nie został określony w przepisach Konstytucji, lecz podlega konkretyzacji w drodze ustawodawstwa zwykłego. W świetle ustawy o swobodzie gospodarczej działalność gospodarcza obejmuje zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową, jak i w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i eksploatacji zasobów naturalnych; działalnością gospodarczą jest także wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły działalność zawodowa. Z punktu widzenia przedmiotowego powyższa definicja wyczerpuje praktycznie wszystkie zakresy aktywności ludzkiej w sferze gospodarczej. Działal- 19 Szeroko: K. Pawlowicz, Wolność gospodarcza, [w:] Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, wyd. 3, Warszawa 2001, s. 62 i n. 20 S. Dudzik, Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego, Kraków 1998, s. 80. 21 A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej, Kraków 1994, s. 78. 22 OTK ZU 2001, nr 4, poz. 82. 23 S. Biemat, Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej — wolność gospodarcza de legę lata i de legę ferenda, „Przegląd Prawa Handlowego" 1994, nr 9, s. 10. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 55 ność ta prowadzona ma być zawodowo i we własnym imieniu przez przedsiębiorcę. W orzecznictwie podnosi się ponadto, że warunkiem uznania określonej aktywności za wykonywanie działalności gospodarczej jest kryterium celo-wościowe, jakim jest cel zarobkowy. W świetle orzecznictwa SN: „pojęcie zysku leży u podstaw każdej działalności o charakterze gospodarczym, stanowi jej istotę i sens, toteż niepodobna w ogóle mówić o działalności gospodarczej prowadzonej nie w celach zarobkowych" (uchwała SN z 18 czerwca 1991 r., III CZP 40/9124). W ujęciu tym wykonywanie działalności gospodarczej jest kategorią o charakterze obiektywnym i nie ma znaczenia, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie) jako działalności gospodarczej, nie zgłaszając np. obowiązku podatkowego (wyrok NSA z 30 czerwca 1994 r., SA/Ł 224/93). Cel zarobkowy nie jest jednak tożsamy z dochodowością, która nie jest cechą definiującą działalność gospodarczą (uchwała SN z 30 listopada 1992 r., III CZP 134/9225). 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 2.1. Uwagi wstępne Podstawową regulacją prawną w zakresie podejmowania i wykonywania (a także zakończenia) działalności gospodarczej jest ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej26, która tworzy „swoistą konstytucję" działalności gospodarczej (przedsiębiorczości). Rozwiązania tej regulacji mają charakter uniwersalny, znajdują zastosowanie w zakresie działalności gospodarczej podmiotów krajowych oraz osób zagranicznych, w tym przedsiębiorców zagranicznych. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej ze względu na ogólny (ramowy) charakter wykazuje cechy regulacji ustrojowej. Zawiera tym samym odesłania do przepisów odrębnych ustaw, szczególnie w zakresie regulowanej działalności gospodarczej oraz działalności gospodarczej, której wykonywanie wymaga uzyskania zezwolenia lub podlega koncesjonowaniu. Fakt ten nie może jednak podważać znaczenia ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jako podstawowej regulacji prawnej, która określa zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej. Tego rodzaju odesłania wskazują, że określone dziedziny tej działalności — z uwagi na swoją specyfikę — poddane są odrębnym regulacjom prawnym (ustawom szczególnym). Kategoria tych regulacji prawnych obejmuje liczne ustawy, które stanowią równocześnie uzu- 24OSN 1992, nr 2, poz. 17. 25 OSNCP 1993, nr 5, poz. 79. 26Dz.U. nr 173, poz. 1807. 56 IV. Wolność gospodarcza 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 57 pełnienie źródeł prawa w zakresie działalności gospodarczej. Zupełnie natomiast inną kwestią są rozwiązania dotyczące tej działalności, które wynikają z ustaw szczególnych, a konkretniej — ich zakres i zasadność (celowość) występowania. 2.2. Przedmiot ustawy Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium RP oraz zadania organów administracji publicznej w tym zakresie (art. 1), co wskazuje, że przedmiotem jej regulacji objęto: a) problematykę podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej na terytorium RP. W ramach tych unormowań zdefiniowano pojęcia: „działalność gospodarcza", „przedsiębiorca" i „osoba zagranicza", w tym „przedsiębiorca zagraniczny" oraz określono zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, przy czym odrębnie uczyniono to w odniesieniu do osób (przedsiębiorców) zagranicznych, z wyodrębnieniem osób zagranicznych z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) — stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG), co bezpośrednio łączy się z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej. Jednocześnie odrębnie potraktowano działalność gospodarczą, której podjęcie wymaga wpisu do ewidencji działalności gospodarczej (tzw. ewidencjonowana działalność gospodarcza), jak i działalność koncesjonowaną oraz regulowaną działalność gospodarczą (wymagającą wpisu do rejestru działalności regulowanej). Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej uregulowała również kwestię zasad kontroli przedsiębiorcy oraz instytucję oddziałów i przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, a także zdefiniowała pojęcia: mikroprzedsiębiorca oraz mały i średni przedsiębiorca; b) problematykę zadań organów administracji publicznej w zakresie działalności gospodarczej. Znajduje to odzwierciedlenie w przepisach ogólnych i przepisach dotyczących zasad podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, w tym odnoszących się do poszczególnych rodzajów tej działalności. Przepisy te nie tylko określają zadania administracji publicznej w zakresie działalności gospodarczej, ale również kształtują (raczej przypominają) zasady (standardy) prawne ich realizacji, co przejawia się np. w obowiązku działania z poszanowaniem uzasadnionych interesów przedsiębiorcy (art. 9), obowiązku załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki czy obowiązku współdziałania z organizacjami pracodawców, organizacjami pracowników, organizacjami przedsiębiorców oraz samorządami zawodowymi i gospodarczymi (art. 12). W konkluzji należy przyjąć, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wprowadziła z jednej strony rozwiązania prawne dotychczas nieznane, co przede wszystkim dotyczy „regulowanej działalności gospodarczej" i zasad I kontroli przedsiębiorcy, z drugiej zaś — zachowała w niezmienionej postaci lub zmodyfikowanym kształcie część przepisów ustawy z 19 listopada 1999 r. — Prawo działalności gospodarczej27, co odnosi się w szczególności do przepisów normujących kwestię oddziałów i przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, a także — w pewnym stopniu — kwestię wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej. Jednocześnie w porównaniu z dotychczas obowiązującym stanem prawnym zmieniła (poszerzyła lub ograniczyła) zakres podstawowych pojęć ustawowych, takich jak „działalność gospodarcza", „przedsiębiorca" i „osoba zagraniczna". W kontekście powyższych uwag należy zauważyć, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej weszła w życie 21 sierpnia 2004 r., lecz nie spowodowało to „uchylenia w całości" ustawy — Prawo działalności gospodarczej. Niektóre przepisy ustawy — Prawo działalności gospodarczej zachowują moc prawną, co dotyczy w szczególności przepisów regulujących podejmowanie i wykonywanie ewidencjonowanej działalności gospodarczej, które obowiązują do końca 2006 r.28 Oznacza to, że w zakresie tej działalności stosuje się przepisy ustawy — Prawo działalności gospodarczej, a począwszy od 2007 r. — przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej29. Na marginesie należy dodać, że z dniem 1 stycznia 2007 r. wchodzi w życie również art. 16 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który dotyczy obowiązku umieszczania i posługiwania się numerem identyfikacji podatkowej (NIP) przez przedsiębiorcę w obrocie prawnym i gospodarczym. 2.3. Zakres stosowania ustawy Przedmiotem regulacji zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej jest między innymi problematyka podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej. Granice stosowania jej przepisów kształtuje zatem przede wszystkim pojęcie „działalność gospodarcza" oraz pojęcie „przedsiębiorca", które w tym zakresie ma znaczenie uzupełniające, mimo jego uniwersalnego zastosowania. Stwierdzenie to wymaga podkreślenia, gdyż działalność gospodarczą mogą podejmować i wykonywać na zasadach określonych w ustawie 27Dz.U. nr 191, poz. 1178 z późn. zm. 28 Wynika to z art. 66 ustawy z 2 lipca 2004 r. — Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173, poz. 1808), który utrzymuje w mocy — do końca 2004 r. — przepisy art. 53-56 (Rozdział 6. „Mali i średni przedsiębiorcy") ustawy — Prawo działalności gospodarczej. 29 Od 2005 r. wchodząw życie także przepisy art. 10 i art. 103-110 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które regulują odpowiednio uprawnienie przedsiębiorcy do wystąpienia o wydanie pisemnej interpretacji przepisów stanowiących podstawę obowiązku świadczenia daniny publicznej, w tym skutki jego wykonania, i kwestie odnoszące się do mikroprzedsiębiorcy oraz małego i średniego przedsiębiorcy — art. 66 ustawy z 2 lipca 2004 r. — Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej. 58 IV. Wolność gospodarcza o swobodzie działalności gospodarczej nie tylko podmioty, których celem statutowym jest prowadzenie takiej działalności, ale również podmioty, których działalność gospodarcza jest jednym ze środków realizacji celów statutowych. 2.3.1. Pojęcie działalności gospodarczej Definicję prawną działalności gospodarczej zawiera art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który stanowi, że: „działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły". Powołane rozwiązanie wskazuje, że przedmiotem działalności gospodarczej może być działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa. W porównaniu z ustawą—Prawo działalności gospodarczej oznacza to poszerzenie zakresu przedmiotowego pojęcia „działalność gospodarcza" o działalność zawodową, tj. działalność w zakresie zawodów regulowanych, w tym zawodów zaufania publicznego, której wykonywanie zależy od spełnienia wymagań kwalifikacyjnych i warunków określonych w odrębnych ustawach30. Przedmiot działalności gospodarczej stanowi jeden z elementów definiujących omawiane pojęcie. Stąd ustalenie istoty działalności gospodarczej wymaga uwzględnienia dodatkowych cech jej prawnego ukształtowania. Z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wynika, że działalnością gospodarczą jest rodzajowo określona działalność (przedmiot tej działalności jest ustawowo określony), która zarazem odpowiada łącznie następującym cechom normatywnym: — działalność ma charakter zarobkowy. Cel zarobkowy stanowi imma-nentną cechę każdej działalności gospodarczej, a tym samym „bez tej cechy" nie można mówić o działalności gospodarczej w ogóle, przy czym cel ten „należałoby traktować jako wskazanie kierunkowe, zakładające, że celem działalności gospodarczej jest przysporzenie zysku podmiotowi gospodarczemu"31. O zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje zatem fakt osiągnięcia dochodu (skutek w postaci zysku) z tytułu jej wykonywania, lecz zamiar jego osiągnięcia (nawet gdyby działalność gospodarcza nie przyniosła dochodu). Innymi słowy: „dana działalność jest wtedy zarobkowa, gdy jest zdolna do potencjalnego chociażby generowania zysku, gdy jej przeznaczeniem jest zapewnienie określonego dochodu"32. Cel zarobkowy działalności gospodarczej po- 30 Zob. rozdział X „Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy". 31 M. Zdyb, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz do ustawy z 19 listopada 1999 r., Kraków 2000. 32 M. Szydło, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, PS 2002, nr 7-8, s. 72. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 59 zwala na jej odróżnienie od innej działalności. Przykładowo cel zarobkowy nie jest celem działalności w sferze użyteczności publicznej, którą wykonują — w ramach gospodarki komunalnej — gminne (komunalne) jednostki organizacyjne, w tym posiadające osobowość prawną (np. świadczą usługi komunikacyjne lub usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę). Celem działalności w tej sferze jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, co nie wyklucza możliwości osiągnięcia zysku (zarobku) z tytułu prowadzenia takiej działalności. Stąd działalność tych jednostek organizacyjnych w sferze użyteczności publicznej nie ma charakteru działalności zarobkowej, a tym samym nie może być uznana za działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podobnie jak ich działalność poza sferą użyteczności publicznej33; — działalność jest wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. „Zorganizowanie" jako cecha działalności gospodarczej wskazuje, że działalność jest wykonywana w określonej formie organizacyjno-prawnej34, z wszelkimi tego faktu skutkami prawnymi. Cecha ta nie jest przypisana wyłącznie działalności gospodarczej, gdyż z punktu widzenia prawnego wszelka działalność mająca podstawy prawne jest działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany. W połączeniu jednak z ustawowo określonym przedmiotem działalności gospodarczej i zarobkowym jej charakterem stanowi element, który kształtuje granice treściowe i „naturę" działalności gospodarczej. „Wykonywanie działalności w sposób zorganizowany" pozwala zarazem odróżnić działalność gospodarczą od działalności niezorganizowanej, a więc wykonywanej w ramach „pomocy sąsiedzkiej" lub „grzecznościowo" (a nawet zwyczajowo), lecz z zamiarem osiągnięcia dochodu35. Tego rodzaju działalność nie może być uznana za działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Cecha ciągłości stanowi cechę normatywną działalności gospodarczej, która wywołuje najwięcej kontrowersji. W literaturze36 z jednej strony podkreśla się, że cecha ta ma: „świadczyć o względnie stałym zamiarze wykonywania działalności gospodarczej, co nie wyklucza oczywiście możliwości prowadzenia jej tylko sezonowo lub do czasu osiągnięcia postawionego sobie przez przedsiębiorcę celu"37, z drugiej zaś wskazuje się, że: „mianem działal- 33 Patrz bliżej: rozdział VII „Komunalna administracja gospodarcza". 34 W.J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 21. Zob. C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2002, s. 190. 35 C. Kosikowski, Koncesje i zezwolenia na działalność gospodarczą, Warszawa 2002, s. 22. 36 Cecha ciągłości, jako cecha normatywna działalności gospodarczej, została wprowadzona w ustawie — Prawo działalności gospodarczej. Cechą tą posługiwało się również rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 7 czerwca 1927 r. o prawie przemysłowym (Dz.U. RP nr 53, poz. 468 z późn. zm.). 37 C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo..., s. 190. 60 IV. Wolność gospodarcza ności gospodarczej można objąć czynność odpowiadającą cechom tej działalności, lecz wykonywaną jednorazowo"38. W efekcie niektórzy kwestionują przydatność tej cechy, gdyż: „wykonywanie działalności gospodarczej w sposób ciągły nie stanowi cechy, na podstawie której można odróżnić działalność gospodarczą od innej działalności"39, inni z kolei podnoszą, że: „ciągłość powinna być cechą konkretnego rodzaju wykonywanej działalności, która to działalność musi być prowadzona z uwzględnieniem pewnego horyzontu czasowego jej trwania, w sposób powtarzalny, planowy i stanowiący stałe źródło dochodu"40. „Zorganizowanie" i „ciągłość" to cechy normatywne działalności gospodarczej, które akcentują sposób wykonywania tej działalności. Cechy te, jako kryteria oceny danej działalności, mogą być rozpatrywane jedynie łącznie. „Zorganizowanie" wskazuje, że działalność gospodarcza związana jest zawsze z wyborem określonej formy organizacyjno-prawnej jej wykonywania. Cecha „ciągłości" z kolei informuje, że na wykonywanie działalności gospodarczej, nawet w przypadku, gdy ma charakter sezonowy lub jednorazowy, składa się ciąg wzajemnie uwarunkowanych czynności o różnej naturze (działania prawne i faktyczne), których realizacja ukierunkowana jest na osiągnięcie założonego celu zarobkowego. Stąd też działalność o charakterze sezonowym (a nawet jednorazowym), która z istoty swojej trwa określony czas, należy uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej41, jeżeli odpowiada pozostałym cechom normatywnym działalności gospodarczej, w tym jest wykonywana w sposób zorganizowany, tj. w określonej formie prawnej42. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, identycznie jak ustawa — Prawo działalności gospodarczej, wskazuje rodzaje działalności, które odpowiadają cechom normatywnym działalności gospodarczej, lecz wyklucza w tym zakresie stosowanie jej przepisów. Dotyczy to: a) działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego. Wyłączenie działalności wytwórczej w rolnictwie43, jak w lite- 38 Tamże, s. 190. Zob. np. J. Odachowski, Ciągłość działalności gospodarczej, „Glosa" 2003, nr 10, s. 30. 39 C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo..., s. 191. Inaczej: W.J. Katner, Prawo działalności..., s. 23. 40 M. Szydło, Pojęcie przedsiębiorcy..., s. 73. 41 W.J. Katner, Prawo działalności..., s. 24. 42 Na temat cech konstytuujących pojęcie „działalności gospodarczej" zob. np. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z 6 grudnia 1991 r., sygn. III CZP 117/91, OSNC 1992, nr 5, poz. 65. 43 Działalność wytwórcza w rolnictwie nie podlegała również przepisom rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 7 czerwca 1927 r. o prawie przemysłowym (Dz.U. RP nr 53, poz. 468 z późn. zm.). 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 61 raturze dotyczącej ustawy — Prawo działalności gospodarczej podkreślono, ma na celu wskazanie, że tego rodzaju działalność nie jest typową działalnością gospodarczą44, a ponadto jest podyktowane (uzasadnione) specyfiką tej działal- ;45. nosci b) działalności usługowej świadczonej przez rolników w gospodarstwie rolnym, a równocześnie związanej z pobytem turystów, w tym polegającej na wynajmowaniu pokoi i sprzedaży posiłków domowych (art. 3). Z prawnego punktu widzenia wyłączenie to jest wysoce kontrowersyjne, gdyż prowadzi — w zależności od podmiotu, który taką działalność wykonuje — do różnego traktowania działalności tożsamej w sensie przedmiotowym46. O dopuszczalności bowiem zastosowania tego wyłączenia przesądzają kryteria przedmiotowe i podmiotowe (działalność usługowa wykonywana przez rolników w gospodarstwie rolnym na rzecz turystów), co sprawia, że taka sama działalność, lecz wykonywana przez osoby fizyczne, które nie są rolnikami, podlega przepisom ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Skuteczność powyższych wyłączeń wynika z mocy prawa. Oznacza to, że w zakresie podejmowania i wykonywania działalności objętej tymi wyłączeniami nie znajduje zastosowania ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Na tym tle powstaje pytanie o status prawny podmiotów, które wykonują tego rodzaju działalność. Innymi słowy, czy fakt wyłączenia działalności wytwórczej w rolnictwie (i usług w zakresie agroturystyki) z zakresu działania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej może być tożsamy z pozbawieniem tych podmiotów statusu przedsiębiorcy? Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej kwestii tych nie rozstrzyga. W literaturze pochodzącej z okresu obowiązywania ustawy — Prawo działalności gospodarczej, która zachowuje aktualność w omawianej kwestii, wskazywano, że: „wyłączenie takie nie oznacza, iż działalność w zakresie rolnictwa nie jest działalnością gospodarczą także w rozumieniu p.d.g.", a „osoby wykonujące działalność wytwórczą i usługową — rolnicy są przedsiębiorcami"47. Podkreślano tym samym, że ustawa — Prawo działalności gospodarczej nie wyłącza osób prowadzących działalność wytwórczą w rolnictwie spod pojęcia przedsiębiorcy, lecz jedynie wyłącza stosowanie tej ustawy w odniesieniu do takiej działalności, stąd działalność rolnicza objęta jest kategorią przedsiębiorcy48. Prezentowano również stanowiska zupełnie odmienne, co wyrażało się 44 W.J. Katner, Prawo działalności..., s. 43-44. Zob. także: M. Zdyb, Prawo działalności gospodarczej..., s. 57. 45 K. Pawłowicz, Wolność gospodarcza, [w:] Prawo gospodarcze. Zagadnienia admini-stracyjnoprawne, pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, Warszawa 2003, s. 89. 46 W.J. Katner, Prawo działalności..., s. 43. 47 K. Pawłowicz, Wolność gospodarcza, [w:] Prawo gospodarcze..., pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, s. 89 i 91. 48 A. Kidyba, Galimatias z przedsiębiorcami, „Rzeczpospolita" z 18 czerwca 2003 r. Wątpliwości zgłasza np. C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo..., s. 193. 62 IV. Wolność gospodarcza w stwierdzeniu, że osoby prowadzące działalność wytwórczą i usługową w rolnictwie nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy — Prawo działalności gospodarczej, gdyż jej przepisy nie znajdują zastosowania do tego rodzaju działalności (w zakresie wyłączenia)49. Na marginesie należy dodać, że włączenie stosowania przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie powyższej działalności nie jest równoznaczne z jej pozostawieniem poza regulacją prawną, wręcz przeciwnie — działalność ta podlega odrębnym regulacjom prawnym. 2.3.2. Pojęcie przedsiębiorcy Pojęcie „przedsiębiorcy", podobnie jak „działalności gospodarczej", należy do pojęć ustawowo zdefiniowanych. Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą jest: „osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną — wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą" (art. 4). Zakłada to, że statusem przedsiębiorcy legitymują się podmioty, które odpowiadają ustawowo przewidzianym cechom. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej na oznaczenie określonych podmiotów, które we własnym imieniu wykonują działalność gospodarczą, używa zatem pojęcia „przedsiębiorca"50, przy czym zwrot: „wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą" oznacza wykonywanie działalności gospodarczej na własny rachunek i ryzyko przedsiębiorcy i nie może być rozumiany jako nakaz osobistego wykonywania czynności, które objęte są zakresem działalności gospodarczej51. Kategorię zaś tych podmiotów-przedsiębiorców stanowią: a) osoby fizyczne, które wykonują we własnym imieniu działalność gospodarczą, bez względu na ich status prawnopaństwowy (obywatele RP i cudzoziemcy). Zdolność tych osób, jako obywateli RP, w zakresie bycia przedsiębiorcą, której odpowiada możność wykonywania działalności gospodarczej we własnym imieniu, podlega ocenie na podstawie prawa państwa ich obywatelstwa, tj. według przepisów prawa cywilnego dotyczących zdolności do czynności prawnych. Oznacza to, że przedsiębiorcą może być wyłącznie osoba fizyczna, która ma pełną zdolność do czynności prawnych w rozumieniu kodeksu cywilnego (osoba pełnoletnia)52. O prawie właściwym w kwestii oceny zdolności 49 Z. Kwaśniewski, Przedsiębiorca, czyli kto, „Rzeczpospolita" z 21 marca 2001 r. 50 Bliżej np. C. Kosikowski, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, „Państwo i Prawo" 2001, nr 4, s. 20 i n. 51 Wymóg wykonywania we własnym imieniu działalności gospodarczej jest zachowany w przypadku np. powierzenia zarządzania przedsiębiorstwem osobie trzeciej, udzielenia pełnomocnictwa, a także w sytuacji wynajmowania przedsiębiorstwa w celu wykonywania działalności gospodarczej. 52 C. Kosikowski, Pojęcie przedsiębiorcy..., s. 15. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 63 bycia przedsiębiorcą, w tym zdolności założycielskiej, osób fizycznych jako cudzoziemców na terytorium RP przesądza natomiast ustawa z 12 listopada 1965 r. — Prawo prywatne międzynarodowe53 (o czym w części dotyczącej zagranicznych osób fizycznych); b) osoby prawne, które wykonują we własnym imieniu działalność gospodarczą, co obejmuje różnorodne pod względem ustroju osoby prawne, niezależnie od statusu prawnopaństwowego ich założycieli (względnie wspólników). Wśród tych osób prawnych należy wymienić przede wszystkim spółki kapitałowe (spółki akcyjne oraz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), spółdzielnie i przedsiębiorstwa państwowe54, towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych; c) jednostki organizacyjne, które nie są osobami prawnymi, lecz wykonują we własnym imieniu działalność gospodarczą i równocześnie posiadają zdolność prawną, przyznaną na podstawie odrębnej ustawy, bez względu na status prawnopaństwowy ich założycieli (względnie wspólników). Zakłada to, że o statusie danej jednostki organizacyjnej jako przedsiębiorcy decydują łącznie: kryterium wykonywania we własnym imieniu działalności gospodarczej oraz kryterium legitymowania się zdolnością prawną, tj. możnością bycia podmiotem określonych stosunków cywilnoprawnych55. Przykładowo jednostkami organizacyjnymi, które nie są osobami prawnymi, ale legitymują się zdolnością prawną, są spółki osobowe prawa handlowego, podobnie jak spółki kapitałowe w organizacji. Zdolność prawną tym spółkom osobowym oraz spółkom kapitałowym będącym „w organizacji" przyznaje kodeks spółek handlowych56. Ponadto ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, analogicznie jak ustawa — Prawo działalności gospodarczej, stanowi, iż: „za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej". Oznacza to, że status przedsiębiorców mają tylko wspólnicy spółki cywilnej, i to wyłącznie w zakresie działalności gospodarczej wykonywanej w ramach spółki, tj. wspólnie z innymi na podstawie umowy 53 Dz.TJ. nr 46, poz. 290 z późn. zm. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy — Prawo prywatne międzynarodowe: „Przepisów ustawy [...] nie stosuje się, jeżeli umowa międzynarodowa [...] postanawia inaczej". 54 Ustawa z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 112, poz. 981 z późn. zm.) wprost stanowi, że przedsiębiorstwo państwowe jest przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną (art. 1). 55 Z. Radwański, Prawo cywilne — część ogólna, Warszawa 2002, s. 192. 56 Artykuł 8 § 1 ustawy z 15 września 2000 r. — Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) stanowi, że: „Spółka osobowa może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania [...]". W świetle obowiązującego stanu prawnego spółkami osobowymi prawa handlowego są: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa i spółka komandytowo--akcyjna. Z kolei art. 11 § 1 k.s.h. przyznaje zdolność prawną spółkom kapitałowym w organizacji. 64 IV. Wolność gospodarcza spółki cywilnej57. Wyklucza to tym samym możliwość traktowania spółki cywilnej jako przedsiębiorcy58. W sferze języka prawniczego pojęciu „przedsiębiorca" w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej odpowiada określenie „przedsiębiorca prawa polskiego" albo „przedsiębiorca krajowy" („przedsiębiorca polski"). Aktywność tego przedsiębiorcy, jako podmiotu działalności gospodarczej, podlega bowiem regulacjom prawa polskiego. Innymi słowy, osoby fizyczne i osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnym, którym prawo polskie przyznaje zdolność prawną, jak również wspólnicy spółki cywilnej, mają status „przedsiębiorcy polskiego" („przedsiębiorcy prawa polskiego"), o ile kategoria tych podmiotów we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą na terytorium RP. Statusem „przedsiębiorcy polskiego" legitymują się także osoby fizyczne, które jako cudzoziemcy wykonują we własnym imieniu działalność gospodarczą na terytorium RP. Dotyczy to także polskich osób prawnych (np. spółek kapitałowych) oraz polskich jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, a mających zdolność prawną (np. spółek osobowych prawa handlowego), których założycielami (wspólnikami) są osoby zagraniczne, jeżeli we własnym imieniu wykonują działalność gospodarczą. Kategoria tych podmiotów legitymuje się zatem statusem przedsiębiorcy polskiego, lecz z udziałem zagranicznym („cudzoziemskim"). Powyższe rozwiązania wskazują, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej poszerzyła zakres pojęcia „przedsiębiorca" w porównaniu z ustawą— Prawo działalności gospodarczej, które tym samym odpowiada pojęciu „przedsiębiorcy" w rozumieniu kodeksu cywilnego (art. 43'). Poszerzenie to dotyczy przede wszystkim strony podmiotowej omawianego pojęcia, co wyraża się w zastąpieniu dotychczasowego zwrotu: „niemające osobowości prawnej spółki prawa handlowego" określeniem: „jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną", które z kolei obejmuje swoim zakresem nie tylko spółki osobowe prawa handlowego. W kontekście zaś tego ustalenia należy dodać, że w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej zrezygnowano ponadto z istotnego elementu, który charakteryzował „przedsiębiorcę" w rozumieniu ustawy — Prawo działalności gospodarczej. Odrzucono bowiem element w postaci „zawodowego podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej", który wskazywał, że podstawowym celem istnienia podmiotu, określanego mianem przedsiębiorcy, tj. celem statutowym 57 Zob. uchwała NSA z 24 września 2001 r., sygn. OPK 13/01, ONSA 2002, nr 1, poz. 12. 58 Inaczej niż w ustawie z 28 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. nr 41, poz. 324 z późn. zm.). Zob. np. A. Jędrzejewska, Istota spółki cywilnej jako podmiotu gospodarczego, „Przegląd Prawa Handlowego" 1993, nr 5; P. Bielski, Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę handlową, „Przegląd Prawa Handlowego" 2002, nr 3; wyrok NSA z 20 lutego 1996 r., sygn. II SA 442/95, „Prawo Gospodarcze" 1996, nr 9; wyrok NSA z 25 października 1995 r., II SA 1059/94, „Wokanda" 1996, nr 2; wyrok NSA z 18 listopada 1997 r., sygn. II SA 496/97, „Prawo Gospodarcze" 1998, nr 6. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 65 jego działalności, jest wykonywanie działalności gospodarczej. Innymi słowy, cecha „zawodowości" pozwalała na odróżnienie podmiotów-przedsiębiorców, których celem statutowym jest wykonywanie działalności gospodarczej, od podmiotów, dla których wykonywanie działalności gospodarczej jest jednym ze środków realizacji ich celów statutowych. W efekcie oznaczało to, że byt prawny tych ostatnich podmiotów nie jest związany z wykonywaniem działalności gospodarczej, lecz z realizacją innych celów ich działalności. Przyjęte w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej pojęcie „przedsiębiorcy" jest pojęciem uniwersalnym, które znajduje powszechne zastosowanie. Wynika to z pozycji i znaczenia ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jako podstawowej regulacji prawnej dotyczącej działalności gospodarczej w obowiązującym porządku prawnym. Stąd operowanie omawianym pojęciem bez bliższego określenia oznacza przedsiębiorcę, którego definicję zawiera ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Wyjątki w tym zakresie mogą stanowić jedynie odrębne ustawy. Przykładem ustawy, która „na własny użytek" definiuje pojęcie „przedsiębiorcy", jest ustawa z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 4 pkt I)59. Zakresem definicji przyjętej w powołanej ustawie objęto nie tylko przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ale również inne podmioty, w tym osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które organizują lub świadczą usługi 0 charakterze użyteczności publicznej, niebędące działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej. Inną ilustrację w tym zakresie tworzy ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji60, w myśl której przedsiębiorcami są: „osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które — prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową—uczestniczą w działalności gospodarczej" (art. 2)61. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w ramach pojęcia „przedsiębiorca" wyróżnia i definiuje kategorię mikroprzedsiębiorców oraz małych 1 średnich przedsiębiorców62, co bezpośrednio wiąże się z kwestią udzielania pomocy publicznej tym przedsiębiorcom63, jak również zawiera definicję „przedsiębiorcy zagranicznego" (o czym w części dotyczącej osób zagranicznych). 59 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804 z późn. zm. 60 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm. 61 Zob. np. K. Kruczalak, Pojęcie przedsiębiorcy i jego znaczenie w obowiązującym prawie, „Rejent" 1998, nr 3, s. 11. 62 Ustawa — Prawo działalności gospodarczej nie znała pojęcia „mikroprzedsiębiorca". 63 Definicje mikroprzedsiębiorcy oraz małego i średniego przedsiębiorcy odpowiadają rozwiązaniom przyjętym w zaleceniu Komisji Europejskiej z 6 maja 2003 r. (Dz. Urz. 2003, L 124, s. 36-41), jako akcie prawa wspólnotowego (pochodnego) o charakterze niewiążącym. Istotne jest przy tym, że statusu mikroprzedsiębiorcy oraz małego i średniego przed- 66 IV. Wolność gospodarcza 2.4. Zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej Zgodnie z art. 14 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, a w przypadku przedsiębiorców jako osób fizycznych — wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej, co jest równoznaczne z utrzymaniem dotychczasowego dualizmu w zakresie rejestracji przedsiębiorców, przy czym spółka kapitałowa w organizacji może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców. Powołane rozwiązanie kształtuje zasadę, w myśl której podjęcie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę jest dopuszczalne po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców (wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej). Przesłanką zatem dopuszczalności podjęcia działalności gospodarczej w przypadku przedsiębiorcy, jako osoby prawnej bądź jednostki organizacyjnej, która nie ma osobowości prawnej, ale legitymuje się zdolnością prawną, jest wpis do rejestru przedsiębiorców w rozumieniu ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym64, w przypadku zaś przedsiębiorców będących osobami fizycznymi — wpis do Ewidencji Działalności Gospodarczej w rozumieniu ustawy — Prawo działalności gospodarczej, a począwszy od 2007 r., jak wyżej wskazano, do Ewidencji Działalności Gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Uwarunkowanie to wskazuje, że przedsiębiorca dopiero po uzyskaniu stosownego wpisu może podjąć (rozpocząć) działalność gospodarczą, która jest tym samym działalnością prawnie dopuszczalną (legalną). Przedmiot tej działalności każdorazowo wynika z treści oświadczenia (aktu założycielskiego), które przedsiębiorca zamierzający podjąć działalność gospodarczą składa w rejestrze przedsiębiorców (ewidencji działalności gospodarczej). Wyjątek w tym zakresie dotyczy spółki kapitałowej w organizacji, która może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców, a tym samym przed uzyskaniem osobowości prawnej. W myśl kodeksu spółek handlowych spółką kapitałową w organizacji jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, która powstaje z chwilą zawarcia umowy spółki (art. 161 § 1), oraz spółka akcyjna w organizacji, która z kolei powstaje z chwilą zawiązania spółki (art. 323). Oznacza to, że spółka kapitałowa siębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie mają przedsiębiorcy, którzy spełniają przesłanki przewidziane w jej przepisach, lecz w których inni przedsiębiorcy, Skarb Państwa oraz jednostki samorządu terytorialnego posiadająco najmniej 25% wkładów, udziałów (akcji) lub prawa do 25% (i więcej) udziału w zysku bądź przynajmniej 25% głosów w zgromadzeniu wspólników, walnym zgromadzeniu akcjonariuszy albo walnym zgromadzeniu spółdzielni. 64 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 17, poz. 209 z późn. zm. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 67 w organizacji od chwili powstania, tj. od dnia zawarcia umowy spółki (zawiązania spółki), dysponuje możliwością podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej. Na marginesie należy przypomnieć, że spółka kapitałowa w organizacji legitymuje się zdolnością prawną, a zatem może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, a także zaciągać zobowiązania. Z punktu widzenia prawa publicznego gospodarczego spółka kapitałowa w organizacji —jak wyżej wskazano — należy do jednostek organizacyjnych, które nie są osobami prawnymi, lecz mają zdolność prawną, przy czym sytuacja taka ma charakter przejściowy, gdyż spółka kapitałowa w organizacji z chwilą wpisania do rejestru przedsiębiorców uzyskuje osobowość prawną, a tym samym staje się spółką kapitałową z wszelkimi tego faktu skutkami prawnymi. W zależności od stopnia determinacji prawnej podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wyodrębnia przepisy dotyczące podejmowania tej działalności w ogóle oraz przepisy dotyczące jej wykonywania. Wyodrębnieniu temu odpowiada kilka podstawowych rodzajów (typów) działalności gospodarczej, a mianowicie: a) ewidencjonowana działalność gospodarcza, którą można podjąć (i wykonywać) po uzyskaniu wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej, co dotyczy przedsiębiorców jako osób fizycznych, b) regulowana działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych w odrębnej ustawie oraz jest dopuszczalne pod warunkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej, z zastrzeżeniem działalności gospodarczej, której wykonywanie wymaga uzyskania zezwolenia, licencji (zgody) na podstawie odrębnych ustaw, c) działalność gospodarcza poddana reglamentacji administracyjnej, która obejmuje działalność gospodarczą wymagającą uzyskania zezwolenia (licencji, zgody) i koncesjonowaną działalność gospodarczą (wymaga uzyskania koncesji). 2.4.1. Ewidencjonowana działalność gospodarcza Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi mająmożliwość podjęcia działalności gospodarczej po uzyskaniu wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej, nie zaś wpisu do rejestru przedsiębiorców (art. 14). Możliwości tej odpowiada ewidencjonowana działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy — Prawo działalności gospodarczej, której przepisy dotyczące tej działalności, jak wyżej wskazano, znajdują zastosowanie do końca 2006 r. Oznacza to, że w tym okresie przedsiębiorca jako osoba fizyczna może, na podstawie ustawy — Prawo działalności gospodarczej, podjąć ewidencjonowaną działalność gospodarczą, co wymaga uzyskania wpisu 68 IV. Wolność gospodarcza 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 69 do ewidencji działalności gospodarczej65. Dotyczy to również przedsiębiorców--osób fizycznych jako wspólników spółki cywilnej66, przy czym każdy ze wspólników wykonuje obowiązek wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Ewidencjonowanie działalności gospodarczej ma charakter porządkowy. Z punktu widzenia przedsiębiorcy-osoby fizycznej oznacza nakaz zgłoszenia informacji o zamiarze podjęcia działalności gospodarczej67. W świetle ustawy — Prawo działalności gospodarczej ewidencję działalności gospodarczej prowadzi gmina68 właściwa ze względu na miejsce zamieszkania przedsiębiorcy (osoby fizycznej). Miejscem zaś zamieszkania jest miejscowość, w której przebywa przedsiębiorca z zamiarem stałego pobytu (art. 7a)69. O miejscu zamieszkania decydują zatem: fakt zamieszkiwania (przebywania) w określonej miejscowości (element obiektywny) oraz zamieszkiwanie z zamiarem stałego pobytu (element subiektywny)70. Ustalenie faktu zamieszkiwania nie nasuwa trudności, w przeciwieństwie do przesłanki w postaci „zamiaru stałego pobytu", gdyż jej ustalenie wymaga uwzględnienia wszelkich okoliczności, które wskazują, że dana miejscowość jest głównym ośrodkiem (centrum) działalności przedsiębiorcy jako osoby fizycznej71. Istotne jest przy tym, że zameldowanie na pobyt stały, które jest instytucją prawa administracyjnego, nie przesądza o miejscu zamieszkania jako instytucji prawa cywilnego, ponieważ fakt zameldowania może stanowić jedynie przesłankę ułatwiającą ustalenie takiego miejsca72. W świetle prawa polskiego osoba fizyczna (bez względu na status prawno-państwowy) może mieć wyłącznie jedno miejsce zamieszkania (art. 28 k.c). Jeżeli zatem osoba fizyczna przebywa w kilku miejscowościach, w tym znajdujących się za granicą, wtedy stałym miejscem zamieszkania w rozumieniu ustawy — Prawo działalności gospodarczej jest miejscowość, która stanowi główny ośrodek jej działalności (miejscowość, w której ma zamiar stale przebywać, bez względu fakt stałego zameldowania). W odniesieniu do osób zagranicznych, jako obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, które zamie- 65 Zob. Ł. Zamojski, Działalność gospodarcza osób fizycznych, „Glosa" 2004, nr 4, s. 4-9. 66 Zob. art. 26 § 4 k.s.h. 67 C. Banasiński, Reglamentacja podejmowania działalności gospodarczej, [w:] Prawo gospodarcze..., pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, s. 163. 68 Prowadzenie ewidencji działalności gospodarczej jest zadaniem zleconym z zakresu administracji rządowej. 69 Analogicznie art. 25 k.c, który stanowi, że: „Miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa przedsiębiorca z zamiarem stałego pobytu". 70 Zob. wyrok SN z 7 czerwca 1983 r., sygn. II UR 4/83, OSP 1984, nr 12, poz. 265. 71 Zob. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefańczuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1998, s. 191-193; M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, Warszawa 2000 s. 51. 72 S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza — część ogólna, Warszawa 1999, s. 97. i rzają podjąć ewidencjonowaną działalność gospodarczą na terytorium RP, ustalenie właściwości gminy dla celów ewidencyjnych następuje według miejsca wykonywania tej działalności na terytorium RP. Kryterium to znajduje również zastosowanie wobec osób zagranicznych będących obywatelami państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które nie należą do Unii Europejskiej. Wpisu do ewidencji działalności gospodarczej dokonuje organ ewidencyjny, którym jest wójt w gminie wiejskiej oraz burmistrz (prezydent miasta) w gminie miejskiej. Przesłanką wpisu jest zgłoszenie o dokonanie wpisu do ewidencji, które obok oznaczenia przedsiębiorcy określa m.in. przedmiot działalności gospodarczej zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD) oraz datę rozpoczęcia tej działalności. Potwierdzeniem dokonania wpisu do ewidencji jest zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, które doręcza przedsiębiorcy z urzędu organ ewidencyjny. Fakt uzyskania wpisu do ewidencji (i w efekcie otrzymanie zaświadczenia) jest jedynie potwierdzeniem istnienia uprawnienia do wykonywania określonej działalności gospodarczej, a tym samym nie skutkuje nabyciem tego uprawnienia. Odmowa wpisu do ewidencji oraz wykreślenie wpisu do ewidencji są natomiast dopuszczalne w przypadkach ustawowo określonych i następują w drodze decyzji administracyjnej. W zakresie postępowania przed organem ewidencyjnym stosuje się ustawę — Prawo działalności gospodarczej, a w sprawach nieuregulowanych w jej przepisach — kodeks postępowania administracyjnego. Uzyskanie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, podobnie jak wpisu do rejestru przedsiębiorców, stanowi przesłankę dopuszczalności podjęcia działalności gospodarczej w ogóle, z zastrzeżeniem spółki kapitałowej w organizacji, która może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców. Niekiedy jednak podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej może wiązać się dodatkowo z obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej albo z obowiązkiem uzyskania zezwolenia (licencji, zgody) bądź koncesji (art. 15), przy czym zezwolenie (licencja, zgoda) oraz koncesja są przejawem poddania działalności gospodarczej reglamentacji administracyj nej. 2.4.2. Regulowana działalność gospodarcza Regulowana działalność gospodarcza, jako rodzaj działalności gospodarczej, nie była znana ustawie — Prawo działalności gospodarczej. W świetle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej działalnością regulowaną jest działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa (art. 5). Oznacza to, że przedsiębiorca może wykonywać tego rodzaju działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki jej wykonywania, które są określone w odrębnych ustawach. Fakt jednak spełniania tych warunków nie wyczerpuje przesłanek dopuszczalności wykonywania tej działalności, gdyż jej wykonywanie jest możliwe dopiero po uzyskaniu przez 70 IV. Wolność gospodarcza 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 71 przedsiębiorcę wpisu do odpowiedniego rejestru działalności regulowanej, który stanowi odrębny rejestr w porównaniu z rejestrem przedsiębiorców (ewidencją działalności gospodarczej). Oznacza to w konsekwencji, że wpis do odpowiedniego rejestru działalności regulowanej jest — co do zasady — wpisem dodatkowym, a przy tym koniecznym, gdyż wpis do rejestru tej działalności jest możliwy po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców (wpisu do ewidencji działalności gospodarczej), który stanowi przesłankę dopuszczalności podjęcia działalności gospodarczej w ogóle. Wpisu do rejestru działalności regulowanej dokonuje organ prowadzący rejestr, co może nastąpić na wniosek przedsiębiorcy i po złożeniu przez przedsiębiorcę pisemnego oświadczenia o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania danej działalności regulowanej. Potwierdzeniem dokonania wpisu do rejestru jest zaświadczenie, które wydaje z urzędu organ prowadzący rejestr. Natomiast odmowa (wykreślenie) wpisu do rejestru działalności regulowanej następuje w drodze decyzji administracyjnej. W zakresie postępowania przed organem prowadzącym rejestr stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz przepisy ustawy, która dotyczy określonej działalności regulowanej, a w zakresie nieuregulowanym w tych przepisach — kodeks postępowania administracyjnego. Rejestr działalności regulowanej jest jawny. Sposób prowadzenia tego rejestru, w tym organ właściwy do jego prowadzenia, podobnie jak treść oświadczenia o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej oraz dane podlegające wpisowi do rejestru, określają ustawy dotyczące działalności regulowanej. Działalność regulowana obejmuje różne dziedziny działalności gospodarczej. Przed wejściem w życie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej w tych dziedzinach zależało zazwyczaj od uzyskania zezwolenia jako decyzji administracyjnej. Obecnie przedsiębiorca jest uprawniony do wykonywania tej działalności gospodarczej jedynie po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej (a zatem bez zezwolenia), co wiąże się z koniecznością m.in. złożenia przez przedsiębiorcę oświadczenia o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania danej działalności regulowanej. Wyjątek w tym zakresie tworzy sytuacja, kiedy organ prowadzący rejestr nie dokona wpisu do rejestru działalności regulowanej w ustawowo określonym terminie. Wtedy to bowiem przedsiębiorca może rozpocząć działalność regulowaną bez wpisu do rejestru działalności regulowanej, co wymaga jednak pisemnego powiadomienia organu prowadzącego rejestr. Innymi słowy, w tej sytuacji powiadomienie stanowi wystarczającą przesłankę, która przesądza o dopuszczalności wykonywania działalności regulowanej. Przykładowo, charakter działalności regulowanej ma działalność gospodarcza w zakresie prowadzenia stacji kontroli pojazdów, której warunki wykonywania przez przedsiębiorców określa ustawa z 20 czerwca 1997 r. — Prawo o ruchu drogowym73. Działalność ta podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców prowadzących stację kontroli pojazdów, a organem prowadzącym ten rejestr jest starosta właściwy ze względu na miejsce wykonywania tej działalności. Podobnie działalność gospodarcza w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenia usług turystycznych jest działalnością regulowaną. Warunki wykonywania tej działalności określa ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych74, która wskazuje, że jednym z tych warunków jest uzyskanie przez przedsiębiorcę wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Rejestr ten prowadzi wojewoda właściwy ze względu na siedzibę przedsiębiorcy, a w przypadku przedsiębiorcy zagranicznego — wybrany przez niego wojewoda, przy czym wpisowi do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych podlegają również oddziały, które zostały utworzone na terytorium RP przez przedsiębiorców zagranicznych. Działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest również prowadzenie indywidualnej, w tym specjalistycznej praktyki lekarskiej oraz wykonywanie grupowej praktyki lekarskiej, której prowadzenie jest dopuszczalne w formie spółki cywilnej lub spółki partnerskiej. Podstawy prawne w tym zakresie tworzy ustawa z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty75, która określa warunki wykonywania tej działalności regulowanej oraz wskazuje, że wykonywanie tych praktyk lekarskich jest możliwe po uzyskaniu wpisu do odpowiedniego rejestru praktyk lekarskich (indywidualnych, w tym specjalistycznych, lub grupowych), który prowadzi okręgowa rada lekarska właściwa ze względu na miejsce wykonywania praktyki. 2.4.3. Reglamentacja działalności gospodarczej Reglamentacja jest zjawiskiem ze sfery ekonomicznej oraz ze sfery prawnej. W warunkach współczesnej gospodarki rynkowej reglamentacja w sensie ekonomicznym jest jednym z instrumentów interwencjonizmu państwowego rozumianego jako oddziaływanie państwa na sferę stosunków gospodarczych76. Oddziaływanie to sprowadza się nie tylko do tworzenia podstaw i warunków prowadzenia działalności gospodarczej, ale również do kształtowania mechanizmów zapobiegania i rozwiązywania powstających na tym tle zagrożeń i konfliktów77. 73 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 58, poz. 515 z późn. zm. 74 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 55, poz. 578 z późn. zm. 75 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 21, poz. 204 z późn. zm. 76 A. Karpiński, Zakres interwencji państwa we współczesnych gospodarkach rynkowych. Próba uogólnienia doświadczeń praktyki światowej, Ossolineum 1992, s. Min. 77 Tamże, rozdział II. I 72 IV. Wolnośógospodarcza 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 73 Reglamentacja jako zjawisko ze sfery prawnej kojarzona jest przede wszystkim ze stosowaniem przez państwo środków prawnych o charakterze władczym (imperatywnym) w celu ochrony określonych wartości, istotnych z punktu widzenia interesu publicznego. Pojęcie reglamentacji „nie ma ściśle ustalonej treści prawniczej ani prawnej"78, co nie oznacza konieczności definiowania tej kategorii pojęciowej, zwłaszcza że: „reglamentacja jest pojęciem zbiorczym, noszącym przy tym znamiona konwencji terminologicznej"79. W doktrynie prawa publicznego gospodarczego wskazuje się, że istotą reglamentacji „jest ograniczenie swobody działalności gospodarczej w imię szeroko pojętego interesu społecznego poprzez stworzony w tym celu system nakazów i zakazów"80. Skuteczność tych zakazów i nakazów może wynikać bezpośrednio z aktów stanowienia prawa (z mocy prawa) bądź też z aktów stosowania prawa, w szczególności aktów administracyjnych wydanych na podstawie ustawy. Z prawnego punktu widzenia tak rozumianej reglamentacji, jako jednej z funkcji państwa w gospodarce, odpowiadają kompetencje organów administracji publicznej do określonej przepisami prawa ingerencji „w sferę uprawnień wynikających z kon-stytucyjnie chronionej wolności gospodarczej i własności, wykonywanych przez podmioty prowadzące (lub zamierzające podjąć) działalność gospodarczą, w celu zagwarantowania bezpieczeństwa i porządku publicznego poprzez usuwanie naruszeń i unikanie zagrożeń, jakie niesie ze sobą wykonywanie tej działalności"81. 2.4.3.1. Działalność gospodarcza wymagająca uzyskania zezwolenia. Zupełnie odrębną działalnością gospodarczą, w porównaniu z działalnością regulowaną, jest działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga uzyskania zezwolenia (licencji lub zgody) na podstawie odrębnych ustaw. Potwierdza to ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, która wskazuje podstawy prawne wykonywania tej działalności, jako działalności poddanej reglamentacji administracyjnej w formie zezwolenia (licencji, zgody), co czyni, wymieniając określone regulacje prawne (art. 75). W świetle zaś jej przepisów uzyskania zezwolenia lub licencji (zgody) wymaga działalność gospodarcza w zakresie określonym 78 M. Waligórski, Administracyjna regulacja działalności gospodarczej. Problemy prawnej reglamentacji, Poznań 1998, s. 68. 79 C. Banasiński, Reglamentacja podejmowania..., [w:] Prawo gospodarcze..., pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, Warszawa 1998, s. 161. 80 A. Chełmoński, Instytucje adminstracyjnoprawne w zarządzaniu gospodarką narodową, [w:] System prawa administracyjnego, t. 4, Ossolineum 1980, s. 462. Podobnie T. Kocowski, Stanowienie i stosowanie norm prawa administracyjnego w obszarze reglamentacji działalności gospodarczej, „Acta Universitatis Wratislawiensis" 1996, nr 1900, s. 11. Zob. np. C. Banasiński, Funkcje organów administracji państwowej w sferze gospodarki, [w:] Prawo administracji gospodarczej, pod red. R. Malinowskiego, Warszawa 1989, s. 114; K. Strzyczkowski, Rola współczesnej administracji w gospodarce publicznej (Zagadnienia prawne), Warszawa 1992, s. 71; M. Waligórski, Administracyjna regulacja..., s. 73. 81 C. Banasiński, Reglamentacja podejmowania..., [w:] Prawo gospodarcze..., pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, s. 162. w przepisach odpowiednio: 27 ustaw oraz 3 ustaw. W rezultacie oznacza to, że przynajmniej w 30 dziedzinach wykonywanie działalności gospodarczej podlega reglamentacji administracyjnej w innej formie niż koncesja. Tymczasem, jak się wydaje, zasadę miała tworzyć działalność regulowana, natomiast wyjątek — działalność wymagająca zezwolenia (licencji, zgody). Na marginesie powyższych uwag należy dodać, że podejście zastosowane w zakresie omawianej działalności gospodarczej łączy się każdorazowo z koniecznością zmiany ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w przypadku pojawienia się nowych regulacji prawnych dotyczących działalności gospodarczej, której wykonywanie zależy od uzyskania zezwolenia (zgody, licencji). Wydanie zezwolenia, podobnie jak odmowa jego wydania oraz cofnięcie zezwolenia, następuje w drodze decyzji administracyjnej. W wyniku wydania decyzji o przyznaniu zezwolenia jej adresat — przedsiębiorca (prywatny i publiczny) — nie nabywa nowego prawa, gdyż w tej sytuacji dochodzi do konkretyzacji istniejącego prawa. Zezwolenie uchyla bowiem przeszkodę w wykonywaniu działalności gospodarczej, której prowadzenie nie jest zakazane, lecz z uwagi na ochronę interesu publicznego (ochronę określonych wartości) podlega kontroli ze strony państwa. Oznacza to, że zezwolenia mają charakter administracyjnych pozwoleń na wykonywanie określonej działalności gospodarczej, której warunki wykonywania określają odrębne ustawy. Spełnienie zaś tych warunków oznacza — co do zasady — obowiązek wydania (przyznania) zezwolenia, co wskazuje, że zezwolenia są decyzjami związanymi, nie zaś swobodnymi (uznaniowymi). Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera żadnych przepisów dotyczących warunków wykonywania działalności gospodarczej na podstawie zezwolenia (licencji, zgody), podobnie jak przepisów określających tryb wydawania decyzji administracyjnych w tych sprawach, lecz odsyła w tym zakresie do przepisów ustaw odrębnych. Oznacza to, że podstawy prawne wykonywania tej działalności gospodarczej tworzą ustawy prawa materialnego, które min. określają warunki wykonywania tej działalności oraz organy właściwe i tryb wydawania decyzji w sprawie zezwolenia (licencji, zgody), w tym decyzji o odmowie wydania zezwolenia oraz o cofnięciu zezwolenia, przy czym w zakresie nieuregulowanym w tych ustawach do postępowania w sprawie wydania zezwolenia (licencji, zgody) na działalność gospodarczą znajduje zastosowanie kodeks postępowania administracyjnego. Charakterystyczne jest przy tym, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie przewiduje możliwości ubiegania się o przyrzeczenie wydania zezwolenia (promesę) przez przedsiębiorcę, który zamierza podjąć działalność gospodarczą wymagającą uzyskania zezwolenia (licencji). Milczenie ustawodawcy nie oznacza zakazu ubiegania się o promesę, lecz wskazuje, że w tej kwestii rozstrzyga odrębna ustawa — jako regulacja, która uzależnia wykonywanie określonej działalności gospodarczej od uzyskania zezwolenia (licencji). 74 IV. Wolność gospodarcza W efekcie przyrzeczenie wydania zezwolenia, jako przyrzeczenie administracyjne, może przekształcić się z instytucji mającej dotychczas powszechne zastosowanie w instytucję o ograniczonym zakresie stosowania. 2.4.3.2. Koncesjonowana działalność gospodarcza. W świetle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej koncesjonowaniem objęto sześć obszernych przedmiotowo dziedzin działalności gospodarczej (art. 46). Uzyskania koncesji wymaga wykonywanie tej działalności w zakresie: — poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych, — wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, — wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią, — ochrony osób i mienia, — rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, -- — przewozów lotniczych. Szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają odrębne ustawy, przy czym w sprawach nieuregulowanych w tych ustawach do koncesjonowania stosuje się ustawę o swobodzie działalności gospodarczej. Z określeniem dziedzin działalności gospodarczej poddanych koncesjonowaniu koresponduje generalny zakaz wprowadzania koncesji w innych dziedzinach tej działalności. Podstawy prawne tego zakazu tworzy ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, z której wynika, że o dopuszczalności wprowadzenia innych koncesji w dziedzinach działalności gospodarczej mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny przesądza fakt, że działalność ta nie może być wykonywana jako wolna (niepoddana reglamentacji) lub jako regulowana (wpisana do rejestru działalności regulowanej) bądź jako wymagająca uzyskania zezwolenia (licencji, zgody), przy czym w każdym przypadku wprowadzenia koncesji konieczna jest zmiana ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 46 ust. 3). W konsekwencji oznacza to, że koncesje mogą być wprowadzane jedynie w dziedzinach działalności gospodarczej, które mają szczególne znaczenie z uwagi na bezpieczeństwo państwa (obywateli) bądź inny ważny interes publiczny oraz pod warunkiem, że działalność w tych dziedzinach nie może być wykonywana jako działalność inna niż podlegająca koncesjonowaniu, co należy do oceny ustawodawcy zwykłego. Organem właściwym w sprawie koncesji (organem koncesyjnym) jest organ administracji publicznej upoważniony na podstawie ustawy do udzielania, odmowy udzielania, zmiany i cofnięcia koncesji (art. 5 pkt 1). Ustawa o swobodzie 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 75 działalności gospodarczej przyjmuje przy tym domniemanie kompetencji w sprawie koncesji na rzecz ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności gospodarczej, której wykonywanie zależy od uzyskania koncesji (art. 47 ust. 1). Oznacza to wprowadzenie zasady, iż organem koncesyjnym jest minister właściwy ze względu na przedmiot koncesjonowanej działalności gospodarczej. Wyjątek zaś w tym zakresie mogą stanowić inne organy administracji publicznej, lecz pod warunkiem, że mają status organu koncesyjnego na podstawie odrębnych ustaw, tj. ustaw dotyczących poszczególnych dziedzin działalności gospodarczej objętych koncesjonowaniem. Wydanie decyzji w sprawie udzielenia koncesji poprzedza postępowanie koncesyjne, którego wszczęcie następuje na wniosek przedsiębiorcy. Elementy wniosku, jako żądania przedsiębiorcy o udzielenie koncesji, określa ustawa o swobodzie działalności oraz przepisy ustaw regulujących działalność gospodarczą wymagającą legitymowania się koncesją. W ramach postępowania w sprawie o udzielenie koncesji organ koncesyjny może wezwać wnioskodawcę-przed-siębiorę do uzupełnienia wniosku, w wyznaczonym terminie, pod rygorem pozostawienia go bez rozpatrzenia, jak również może dokonać sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie koncesji w zakresie spełniania warunków niezbędnych do wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją oraz na okoliczność dawania rękojmi prawidłowego wykonywania tej działalności. Postępowanie w sprawie udzielenia koncesji jest postępowaniem administracyjnym, do którego stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przepisy ustawy dotyczącej określonej działalności koncesjonowanej, a w zakresie nieuregulowanym — przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, podobnie jak ustawa — Prawo działalności gospodarczej, przewiduje możliwość udzielenia ograniczonej liczby koncesji. O realizacji tej możliwości przesądza organ koncesyjny, który obowiązany jest ogłosić ten fakt w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej Monitor Polski (art. 51). Ogłoszenie to określa m.in. liczbę koncesji przewidzianych do udzielenia. W sytuacji gdy liczba tych koncesji jest mniejsza od liczby wnioskodawców-przedsiębiorców, spełniających warunki do udzielenia koncesji i dających rękojmię prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej, organ koncesyjny zarządza przetarg w sprawie udzielenia koncesji, co podlega ogłoszeniu we wskazanym wyżej dzienniku urzędowym, przy czym przetarg ten stanowi instytucję nieznaną ustawie — Prawo działalności gospodarczej. W ogłoszeniu tym określa się m.in. minimalną opłatę, za którą może być udzielona koncesja. Przetarg przeprowadza organ koncesyjny, który również dokonuje wyboru ofert w liczbie zgodnej z liczbą koncesji przewidzianych do udzielenia (i publicznie ogłoszonych), kierując się wysokością zadeklarowanych opłat za udzielenie koncesji. Organ koncesyjny udziela koncesji tym przedsiębiorcom, których oferty zostały wybrane, co następuje w drodze decyzji administracyjnej. 76 IV. Wolność gospodarcza Udzielenie koncesji, podobnie jak odmowa jej udzielenia, zmiana i cofnięcie, a także ograniczenie jej zakresu, następuje w drodze decyzji administracyjnej. Udzielenie koncesji oznacza przyznanie konkretnemu podmiotowi-koncesjo-nariuszowi uprawnienia (prawa) do wykonywania działalności gospodarczej, która podlega koncesjonowaniu. W literaturze podkreśla się, że przyznanie tego uprawnienia (prawa) jest równoznaczne z rezygnacją z działalności, która jest zastrzeżona na rzecz państwa (objęta jest monopolem państwa)82. Wskazuje się także, że nie ma żadnego związku koncesji z wyłącznością (monopolem) państwa — koncesję wprowadza się wtedy, gdy państwo (ustawodawca) tak uzna83. Z przyznaniem koncesji (uprawnienia) łączy się z kolei „obowiązek" wykonywania działalności gospodarczej określonej w decyzji o udzieleniu koncesji. Organ koncesyjny bowiem cofa koncesję, gdy przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności gospodarczej objętej koncesją (mimo wezwania) lub trwale zaprzestał wykonywania tej działalności. W myśl ustawy o swobodzie działalności gospodarczej koncesji udziela się na czas oznaczony, nie krótszy niż 5 lat i nie dłuższy niż 50 lat. Rozwiązanie to stanowi zasadę, gdyż na wniosek przedsiębiorcy koncesji udziela się na czas krótszy (poniżej 5 lat). Wyjątki w tym zakresie mogą przewidywać także ustawy określające szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu. Przykładowo ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji84 stanowi, że koncesja może być udzielona na okres nie krótszy niż 5 lat oraz na okres nie dłuższy niż 10 lat — w przypadku rozpowszechniania programu telewizyjnego — i na okres nie dłuższy niż 7 lat — w przypadku rozpowszechniania programu radiowego (art. 36 ust. 3). 2.4.3.3. Przekształcenie i podział (połączenie) przedsiębiorstwa a zezwolenie i koncesja. Podstawy prawne przekształcenia w przypadku spółek prawa handlowego stanowi kodeks spółek handlowych, co również dotyczy przekształcenia tych spółek jako przedsiębiorców. Przekształcenie spółki polega na zmianie jej formy organizacyjno-prawnej jako podmiotu prawa, czyli na zastąpieniu jednej formy inną formą organizacyjno-prawną. Oznacza to, że spółka handlowa, która przed przekształceniem była zorganizowana w określonej formie prawa handlowego, w wyniku przekształcenia, jako zdarzenia prawnego, nadal jest spółką handlową, z tym że zorganizowaną w innej formie prawnej. Skutkiem zatem przekształcenia nie jest zakończenie bytu prawnego 82 C. Banasiński, Reglamentacja podejmowania..., [w:] Prawo gospodarcze..., pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, s. 173. 83 K. Pawłowicz, Wolność gospodarcza, [w:] Prawo gospodarcze..., pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, s. 103—104. 84 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 101, poz. 1114 z późn. zm. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 11 spółki85, lecz zmiana jej dotychczasowego ustroju prawnego. W przypadku spółki kapitałowej przekształcenie może wyrażać się w zastąpieniu formy spółki akcyjnej formą spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (i odwrotnie) bądź jedną z form spółek osobowych prawa handlowego, w odniesieniu zaś do spółki osobowej handlowej przekształcenie może przejawiać się w zastąpieniu formy dotychczasowej inną formą spółki osobowej prawa handlowego lub jedną z form spółek kapitałowych. Zgodnie z kodeksem spółek handlowych spółka powstała w wyniku przekształcenia wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, a tym samym staje się podmiotem stosunków prawnych, których podmiotem była dotychczas spółka poddana przekształceniu (zasada kontynuacji praw i obowiązków — art. 553 § I)86. Dotyczy to w równym stopniu uprawnień i obowiązków, które wynikają z decyzji administracyjnych (art. 553 § 2). Z punktu widzenia spółki przekształconej oznacza to, że decyzja w sprawie zezwolenia lub koncesji na działalność gospodarczą, której adresatem była spółka poddana przekształceniu, zachowuje swoją skuteczność prawną, lecz pod warunkiem, że ustawa lub decyzja o przyznaniu zezwolenia lub udzieleniu koncesji nie stanowi inaczej. Spółka powstała w wyniku przekształcenia nie ma zatem — co do zasady — obowiązku wystąpienia o wydanie nowego zezwolenia lub przyznanie nowej koncesji na działalność gospodarczą. W zakresie łączenia się lub podziału spółek kodeks spółek handlowych wprowadza zasadę pełnej sukcesji praw i obowiązków cywilnoprawnych87. Wyrazem tej zasady w przypadku łączenia się spółek jest rozwiązanie, iż spółka przejmująca (łączenie się przez przejęcie) albo spółka nowo zawiązana (łączenie się przez zawiązanie nowej spółki) wstępuje z dniem połączenia (dzień wpisania do rejestru) we wszystkie prawa i obowiązki odpowiednio: spółki przejmowanej i spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki (art. 494 § 1). Identyczną zasadę przyjmuje kodeks spółek handlowych w zakresie podziału spółek handlowych, który jest dopuszczalny wobec spółek kapitałowych, gdyż spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej, które określono w planie podziału spółki (art. 531 § 1). 85 Postanowienie SN z 13 grudnia 1991 r., sygn. III CRN 321/91 (OSN 1992, nr 7-8, poz. 142), z którego wynika, że przekształcenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną oznacza zmianę jej formy ustrojowej, przy zachowaniu bytu prawnego. Zob. także np. wyrok NSA z 22 czerwca 1995 r., sygn. I SA 829/94 (ONSA 1995, nr 4, poz. 191) oraz uchwała SN z 19 maja 1992 r., sygn. III CZP 49/92 (OSNCP 1992, nr 11, poz. 200), które wprawdzie dotyczą przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę kapitałową, lecz zarazem wypowiadają się na temat istoty przekształcenia. 86 A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. II, Kraków 2002, s. 1064-1065. 87 Tamże, s. 851-852; Kodeks spółek handlowych. Komentarz, pod red. K. Kruczalaka, Warszawa 2001, s. 787 i 822. 78 IV. Wolność gospodarcza Zasada sukcesji generalnej w zakresie łączenia i podziału spółek prawa handlowego dotyczy także uprawnień i obowiązków o charakterze administracyjno-prawnym. Oznacza to, że spółka „powstała" w następstwie połączenia pozostaje podmiotem zezwolenia lub koncesji, jako decyzji administracyjnej, której adresatem była spółka objęta połączeniem. W przypadku zaś podziału spółki kapitałowej z zezwolenia lub koncesji „korzysta" spółka, która — zgodnie z planem podziału spółki — „przejmuje" działalność gospodarczą objętą zezwoleniem lub poddaną koncesjonowaniu od spółki dzielonej (poddanej podziałowi). W obu sytuacjach kodeks spółek handlowych wprowadza istotne zastrzeżenie, gdyż zezwolenie (koncesja) „przechodzi" na „nowo powstałą" spółkę pod warunkiem, że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia (koncesji) nie stanowi inaczej88. W konkluzji należy przyjąć, że w zakresie przeobrażeń organizacyjnych spółek prawa handlowego jako przedsiębiorców uprawnienia i obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych, w tym z decyzji przyznających zezwolenie lub udzielających koncesji na wykonywanie określonej działalności gospodarczej, stanowią— co do zasady — „przedmiot obrotu prawnego". Wyjątki w tym zakresie mogą wynikać z regulacji ustawowych, które normują działalność gospodarczą wymagającą uzyskania zezwolenia lub koncesji, jak również z decyzji o przyznaniu zezwolenia bądź o udzieleniu koncesji. Przykładowo, powołana wyżej ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji stanowi, że w przypadku łączenia, podziału albo innego rodzaju przekształceń spółek handlowych uprawnienia wynikające z koncesji (udzielonej na podstawie tej ustawy) mogą przejść na inny podmiot za zgodą Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wyrażoną w formie uchwały (art. 38a ust. 3). 2.4.4. Kontrola przedsiębiorcy Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej zawiera odrębne przepisy dotyczące kontroli przedsiębiorcy. Z przepisów tych wynikają określone „reguły postępowania" w zakresie kontrolowania przedsiębiorców, których adresatem są m.in. organy administracji publicznej jako organy przeprowadzające kontrolę przedsiębiorców. W myśl art. 77 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organy administracji publicznej kontrolują przedsiębiorców na zasadach określonych w tejże ustawie, z istotnym jednak zastrzeżeniem, gdyż: 1) w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy ustaw szczególnych, 2) zakres przedmiotowy kontroli działalności przedsiębiorcy oraz organy upoważnione do jej przeprowadzenia określają odrębne ustawy. Z prezentowanego rozwiązania wynika „zasada pierwszeństwa" ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie kontroli przedsiębiorcy 1 Artykuł 494 § 2 i art. 531 § 2 k.s.h. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodt 'arczej 79 przez organy administracji publicznej (art. 77 ust. 1). Zakłada to, że organy administracji publicznej w zakresie kontroli przedsiębiorcy są obowiązane do stosowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, której przepisy kształtują określone standardy kontrolowania. Wyjątek od „zasady pierwszeństwa" — w myśl ustawy o swobodzie działalności gospodarczej — mogą tworzyć (tworzą) przepisy ustaw szczególnych, których stosowanie jest dopuszczalne w zakresie nieuregulowanym w rozdziale 5 („Kontrola przedsiębiorcy") ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 77 ust. 2). Istotne jest przy tym, że kwestie zakresu przedmiotowego kontroli działalności przedsiębiorcy oraz organów upoważnionych do jej przeprowadzenia stanowią przedmiot regulacji zawartych w odrębnych ustawach (art. 77 ust. 3). Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej przewiduje cztery podstawowe standardy kontrolowania, którym po stronie organów administracji publicznej odpowiadają: a) obowiązek wykonywania czynności kontrolnych przez pracowników organów kontroli po okazaniu legitymacji służbowej upoważniającej do wykonywania takich czynności oraz po doręczeniu upoważnienia do przeprowadzania kontroli działalności przedsiębiorcy, chyba że przepisy szczególne przewidują możliwość przeprowadzenia kontroli po okazaniu legitymacji, przy czym ustawa o swobodzie działalności gospodarczej określa zarazem minimum elementów treści upoważnienia (art. 79 ust. 1); b) obowiązek dokonywania czynności kontrolnych w obecności kontrolowanego lub osoby upoważnionej przez kontrolowanego, z wyjątkiem przypadków określonych w art. 80 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej; c) zakaz równoczesnego podejmowania i prowadzenia więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorcy, z wyjątkiem sytuacji określonych w art. 82 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (oraz w zakresie działalności przedsiębiorcy określonej w art. 84); d) ograniczenie czasu trwania wszystkich kontroli w danym roku kalendarzowym — nie może on przekraczać 4 tygodni w przypadku małych i średnich przedsiębiorców89, a od 2005 r. — w przypadku mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, oraz 8 tygodni w przypadku pozostałych przedsiębiorców, z wyjątkiem sytuacji określonych w art. 83 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (oraz w zakresie działalności przedsiębiorcy określonej w art. 84). W związku z powyższym powstaje pytanie o stosowanie przepisów ustaw szczególnych, które mają „własne" standardy kontrolowania, zwłaszcza wobec faktu „zachowania (utrzymania) w mocy" tych standardów. 89 W rozumieniu ustawy z 19 listopada 1999 r. —Prawo działalności gospodarczej, której przepisy dotyczące małych i średnich przedsiębiorców obowiązują do końca 2004 r. 80 IV. Wolność gospodarcza Przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają charakter przepisów generalnych; przepisy ustaw, które dotyczą przedmiotowo określonych kontroli lub regulują kontrole prowadzone przez określone organy administracji publicznej, są przepisami szczególnymi. W przypadku powstania kolizji między tymi przepisami, zgodnie z „zasadą pierwszeństwa ustawy o swobodzie działalności gospodarczej" należałoby stosować przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a w zakresie nieuregulowanym w tych przepisach — przepisy ustaw szczególnych. Tymczasem stwierdzenie to nie jest wcale takie jednoznaczne wobec faktu „zachowania w mocy" przepisów ustaw szczególnych, dotyczących tych samych instytucji (kategorii) prawnych, które reguluje ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym wobec braku klauzul derogacyjnych. Warunkiem bowiem dopuszczalności (skuteczności) stosowania przyjętej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej „zasady pierwszeństwa" jest istnienie odpowiednich klauzul derogacyjnych, tj. przepisów uchylających obowiązywanie określonych przepisów ustaw szczególnych. Charakteru takiego nie można przypisać art. 77 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który kreuje „zasadę pierwszeństwa ustawy". Przyjęcie bowiem przeciwnej tezy oznaczałoby, że na poziomie ustawodawstwa zwykłego „nowelizacje" są nieuzasadnione. Istotne jest przy tym, że klauzul derogacyjnych nie można domniemywać, gdyż prowadziłoby to do podważenia zasady zaufania do państwa, w tym zaufania do prawa. Stąd należy przyjąć, że w przypadku braku klauzul derogacyjnych, tj. przepisów uchylających obowiązywanie określonych przepisów ustaw szczególnych, „zasada pierwszeństwa ustawy", przyjęta w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, jest pozbawiona treści normatywnej. W tej sytuacji pierwszeństwo w zakresie stosowania mają przepisy ustaw szczególnych, ponieważ norma szczególna tej samej rangi uchyla normę ogólną. Stwierdzenia tego nie może przy tym podważać fakt późniejszego wejścia w życie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej niż ustaw szczególnych, gdyż lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. Analogiczny mechanizm dotyczy sytuacji, kiedy przepisy ustaw szczególnych odsyłają do przepisów innych ustaw szczególnych. Brak klauzuli dero-gacyjnej uniemożliwia stosowanie przepisów ogólnych. W przypadku natomiast wprowadzenia do porządku prawnego — na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej — rozwiązania dotychczas nieznanego stosuje się przepisy tej ustawy jako aktu ogólnego, z zastrzeżeniem przepisów, które wyłączają dopuszczalność jego stosowania. Dotyczy to w istocie dwóch standardów kontrolowania, a mianowicie: zakazu równoczesnego podejmowania i prowadzenia więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorcy oraz ograniczenia czasu trwania wszystkich kontroli w danym roku kalendarzowym (z wyjątkiem sytuacji określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej). 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 81 2.5. Działalność gospodarcza inwestorów zagranicznych - Problematyka inwestycji zagranicznych nie stanowi przedmiotu odrębnych regulacji prawnych. Działalność kapitału zagranicznego na terytorium RP podlega ustawodawstwu, które reguluje aktywność inwestycyjną, w tym działalność gospodarczą podmiotów krajowych. Wyjątkiem w tym zakresie jest ustawodawstwo, które dotyczy nabywania (obejmowania) akcji i udziałów w spółkach handlowych prawa polskiego oraz nabywania nieruchomości przez inwestorów — jako cudzoziemców90. Punkt wyjścia w kwestii zagranicznej działalności inwestycyjnej tworzy ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, która znajduje zastosowanie w zakresie inwestycji bezpośrednich, tj. podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP przez osoby zagraniczne, w tym przedsiębiorców zagranicznych. Podobnie w tej kwestii wypowiadała się ustawa — Prawo działalności gospodarczej, która jako pierwsza regulacja prawna zerwała z praktyką polegającą na traktowaniu zagranicznej działalności inwestycyjnej jako przedmiotu odrębnej regulacji prawnej91. Znaczenie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie działalności kapitału zagranicznego polega przede wszystkim na określeniu zasad podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne (przedsiębiorców zagranicznych) na terytorium RP, w tym zasad tworzenia i funkcjonowania oddziałów oraz przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, z wyodrębnieniem osób zagranicznych pochodzących z państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego. 2.5.1. Pojęcia „osoba zagraniczna" oraz „przedsiębiorca zagraniczny" Punkt wyjścia w kwestii ustalenia prawnych możliwości podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP przez inwestorów zagranicznych tworzą pojęcia: „osoba zagraniczna" i „przedsiębiorca zagraniczny". 90 Patrz: rozdziały: VIII „Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych" oraz XV „Admi-nistracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości przez cudzoziemców". 91 M. Zdyb, Działalność gospodarcza i publiczne prawo gospodarcze, Kraków 2001, s. 76. Ostatnią regulacją prawną, która odrębnie traktowała zagraniczną działalność inwestycyjną była ustawa z 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym, określająca warunki uczestniczenia przez podmioty zagraniczne w dochodach z prowadzenia przedsiębiorstw na terytorium RP (tekst jedn. Dz.U. z 1997 r. nr 26, poz. 143). Regulacja ta — na podstawie art. 99 pkt 3 ustawy z 19 listopada 1999 r. — Prawo działalności gospodarczej — utraciła moc z dniem 31 grudnia 2000 roku. 82 IV. Wolność gospodarcza Pojęcie „osoba zagraniczna" należy do pojęć ustawowych. Definicję tego pojęcia kształtuje ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, z której wynika, że kategorię osób zagranicznych stanowią zagraniczne osoby fizyczne oraz zagraniczne osoby prawne, jak również zagraniczne jednostki organizacyjne, które nie są osobami prawnymi (art. 5 pkt 2). 2.5.1.1. Zagraniczne osoby fizyczne. Grupa tych podmiotów obejmuje osoby fizyczne, które mają miejsce zamieszkania za granicą, a równocześnie nie są obywatelami RP. O uznaniu danej osoby fizycznej za osobę zagraniczną przesądzają zatem łącznie dwa kryteria, tj. miejsce zamieszkania poza granicami RP oraz fakt nieposiadania obywatelstwa polskiego. Zagranicznymi osobami fizycznymi są zatem wyłącznie cudzoziemcy92, tj. obywatele państw obcych i bezpaństwowcy, a także osoby, których obywatelstwa nie można ustalić, lecz pod warunkiem, że miejsce ich zamieszkania znajduje się za granicą. Wyklucza to tym samym możliwość (dopuszczalność) uznania obywateli polskich za osoby zagraniczne w przypadku, gdy mieszkają poza granicami RP93. W konkluzji należy przyjąć, że spośród osób fizycznych statusem osoby zagranicznej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej legitymują się cudzoziemcy, których miejsce zamieszkania znajduje się za granicą, przy czym dotyczy to również cudzoziemców, jako obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu — stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, jeżeli miejsce ich zamieszkania znajduje się poza granicami RP. Oznacza to, że nie każdy cudzoziemiec, jako osoba fizyczna, jest osobą zagraniczną, gdyż o „zagraniczności" cudzoziemca na terytorium RP decyduje fakt zamieszkiwania za granicą. Innymi słowy, cudzoziemiec, którego miejsce zamieszkania znajduje się na terytorium RP, nie legitymuje się statusem osoby zagranicznej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Z powyższą problematyką łączy się kwestia prawa właściwego w zakresie oceny zdolności osób fizycznych, jako osób zagranicznych, do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP. Podstawy prawne w tym zakresie tworzy ustawa — Prawo prywatne międzynarodowe, w myśl której zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych osoby fizycznej podlega jej prawu ojczystemu, tj. prawu, którego wskazanie następuje za pośrednictwem łącznika obywatelstwa (art. 9 § 1). Oznacza to, że prawem właściwym w tym zakresie jest prawo ojczyste osoby fizycznej, jako prawo państwa, 92 Cudzoziemcem jest każdy, kto nie posiada obywatelstwa polskiego — art. 2 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. nr 128, poz. 1175 z późn. zm.). 93 Status zagranicznych osób fizycznych w rozumieniu ustawy — Prawo działalności gospodarczej miała każda osoba fizyczna, której miejsce stałego zamieszkania znajdowało się za granicą, co dotyczyło obywateli polskich i cudzoziemców. Oznaczało to, że nie każda osoba fizyczna będąca cudzoziemcem miała zarazem status osoby zagranicznej oraz nie każda zagraniczna osoba fizyczna była cudzoziemcem. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 83 którego obywatelem jest osoba fizyczna94 (prawo to wyznacza status personalny osoby fizycznej)95. Na marginesie należy dodać, że w sferze prawa procesowego zdolności prawnej odpowiada zdolność sądowa, zdolności do czynności prawnych natomiast — zdolność procesowa96. W zakresie oceny zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych zagranicznych osób fizycznych będących obywatelami państw obcych stosuje się — jako prawo ojczyste — prawo państwa ich obywatelstwa, z tym że w przypadku podwójnego (względnie wielokrotnego) obywatelstwa prawem ojczystym jest prawo tego państwa, z którym dana osoba fizyczna jest najściślej związana. Inny z kolei łącznik znajduje zastosowanie w kwestii wskazania prawa właściwego w zakresie omawianej oceny, gdy zagraniczna osoba fizyczna jest cudzoziemcem-bezpaństwowcem. W tej sytuacji prawem właściwym jest prawo państwa, na którego terytorium znajduje się jej miejsce zamieszkania, nie zaś prawo ojczyste (art. 3 ustawy). Jeżeli bezpaństwowiec ma kilka miejsc zamieszkania za granicą, wtedy stosuje się — na zasadzie analogii do rozwiązania o „podwójnym obywatelstwie" — prawo tego państwa, z którego miejscem zamieszkania jest najściślej związany. Podejście to znajduje także zastosowanie wobec osób fizycznych, których ustalenie obywatelstwa nie jest możliwe97. Wreszcie w przypadku cudzoziemców-bezpaństwowców, którzy nie mają żadnego miejsca zamieszkania, ocena ich zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych na terytorium RP podlega przepisom prawa polskiego. 2.5.1.2. Zagraniczne osoby prawne. Grupę tych osób zagranicznych stanowią osoby prawne z siedzibą za granicą, a tym samym osoby prawne prawa obcego. Kryterium decydującym o „zagraniczności" danej osoby prawnej jest więc jedynie miejsce usytuowania (zarejestrowania) jej siedziby, co zakłada, że żadnego znaczenia prawnego w tym zakresie nie ma sposób utworzenia (założenia) osoby prawnej, forma organizacyjno-prawna czy status prawnopaństwo-wy założycieli (wspólników). Wniosek ten potwierdza prawo polskie, które nie przewiduje możliwości utworzenia na jego podstawie osoby prawnej z siedzibą za granicą, podobnie jak nie dopuszcza możliwości zarejestrowania (usytuowania w sensie prawnym) na terytorium RP siedziby osoby prawnej, którą założono zgodnie z ustawodawstwem obcym. W konkluzji należy przyjąć, że osobą zagraniczną w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest każda osoba prawna prawa obcego, tj. osoba prawna utworzona zgodnie z ustawodawstwem obcym (zewnętrznym), czyli mająca siedzibę za granicą98, przy czym statusem osoby zagranicznej na 94 W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo prywatne, Poznań 1996, s. 158. 95 M. Pazdan, Prawo prywatne..., s. 85-90 i 92-93. 96 Zob. T. Ereciński, J. Ciszewski, Międzynarodowe postępowanie cywilne, Warszawa 1999, s. 183-187. 97 W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo..., s. 159. 98 Identyczne rozwiązanie zawierała ustawa — Prawo działalności gospodarczej. 84 IV. Wolność gospodarcza terytorium RP legitymują się również osoby prawne z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz z państw członkowskich Europejskiego Porozumienia 0 Wolnym Handlu — stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, z wyłączeniem — co zrozumiałe — osób prawnych prawa polskiego. Istotnym aspektem problematyki dotyczącej zagranicznych osób prawnych jest kwestia prawa właściwego w zakresie określenia zdolności (oraz innych elementów statusu prawnego) tych osób, jako podmiotów prawa obcego, do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP. Rozstrzygnięcie tej kwestii znajdujemy w ustawie — Prawo prywatne międzynarodowe, która wskazuje, że „zdolność osoby prawnej podlega prawu państwa, w którym osoba ta ma siedzibę" (art. 9 § 2). Oznacza to, że prawem właściwym w zakresie oceny atrybutów zagranicznej osoby prawnej, tj. dotyczących jej powstania, istnienia oraz funkcjonowania, jest prawo państwa, na którego terytorium osoba prawna ma siedzibę, przy czym zmiana tego prawa jest każdorazowo skutkiem przeniesienia siedziby osoby prawnej z jednego państwa na terytorium innego państwa. Z reguły przyjmuje się, że siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. Powyższe podejście w pełni akceptuje polski porządek prawny", z którego wynika, że uznanie zdolności zagranicznej osoby prawnej do podejmowania 1 wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP jest bezwarunkowe i nie wymaga żadnego potwierdzenia w drodze odrębnego aktu prawnego (np. aktu prawa krajowego czy prawa międzynarodowego). Istotny w kwestii tego uznania jest jedynie fakt, że zdolność osoby prawnej wynika z jej statusu osobowego, który wyznacza — w myśl prawa polskiego — prawo obowiązujące w miejscu siedziby osoby prawnej100. Innymi słowy, poddanie oceny zdolności osoby prawnej, jako osoby zagranicznej, prawu państwa miejsca jej siedziby, jest wyrazem przyjęcia przez polski porządek prawny teorii siedziby osoby prawnej101. Należy zauważyć, że w porządkach prawnych niektórych państw, szczególnie opartych na prawie precedensowym {common law), uznanie zdobyła koncepcja w postaci teorii powstania osoby prawnej102. Przyjęcie tej koncepcji oznacza, że status osobowy osoby prawnej wyznacza prawo tego państwa, na którego terytorium dana osoba prawna została utworzona, co sprawia, że przeniesienie siedziby osoby prawnej z jednego państwa na terytorium innego państwa nie powoduje zmiany tego prawa. 99 Artykuł 41 k.c. 100 W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo..., s. 170. 101 Tamże, s. 168; M. Pazdan, Prawo prywatne..., s. 96. 102 W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo..., s. 168-169. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 85 2.5.1.3. Zagraniczne jednostki organizacyjne, które nie są osobami prawnymi. Grupę tych osób tworzą jednostki organizacyjne z siedzibą za granicą, które nie mają osobowości prawnej, ale posiadają zdolność prawną. Zakłada to, że o statusie takiej jednostki organizacyjnej, jako osoby zagranicznej, decydują łącznie: kryterium miejsca usytuowania (zarejestrowania) siedziby oraz kryterium legitymowania się zdolnością prawną. W myśl prawa polskiego każda jednostka organizacyjna z siedzibą za granicą jest jednostką organizacyjną utworzoną na podstawie prawa państwa obcego i odwrotnie, tj. każda jednostka organizacyjna utworzona zgodnie z ustawodawstwem obcym ma siedzibę poza terytorium RP. Dotyczy to w równym stopniu jednostek organizacyjnych, które nie są osobami prawnymi. Prawo polskie nie przewiduje, jak wyżej podkreślono, możliwości utworzenia na jego podstawie jednostki organizacyjnej z siedzibą za granicą, jak i zarejestrowania na terytorium RP siedziby jednostki organizacyjnej prawa obcego. W przypadku jednostek organizacyjnych prawa obcego (tj. z siedzibą za granicą), które nie mają osobowości prawnej, o ich statusie jako osób zagranicznych na terytorium RP przesądza kryterium w postaci zdolności prawnej, tj. możności bycia podmiotem określonych stosunków cywilnoprawnych103. Oznacza to, że nie każda jednostka organizacyjna prawa obcego, która nie jest osobą prawną, może być uznana za osobę zagraniczną na terytorium RP, lecz tylko taka, której prawo obce przyznaje zdolność prawną. W konkluzji należy stwierdzić, że spośród jednostek organizacyjnych utworzonych na podstawie prawa obcego (tj. z siedzibą za granicą) i zarazem nie-będących osobami prawnymi, statusem osoby zagranicznej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej legitymują się wyłącznie te jednostki organizacyjne, które posiadają zdolność prawną104, przy czym dotyczy to również jednostek organizacyjnych, jako osób zagranicznych z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu — stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, z wyłączeniem — jak wyżej uzasadniono — jednostek organizacyjnych prawa polskiego. Na tle przyjętych ustaleń należy dodać, że w kwestii oceny zdolności prawnej omawianych jednostek organizacyjnych stosuje się odpowiednio ustawę — Prawo prywatne międzynarodowe w zakresie dotyczącym zdolności osób prawnych (art. 9 § 2). Prawem właściwym w zakresie oceny tej kwestii jest prawo państwa, które przyznaje jednostce organizacyjnej zdolność prawną, czyli prawo państwa miejsca rejestracji (usytuowania) „siedziby" w sensie siedziby „orga- 103 Z. Radwański, Prawo cywilne..., s. 192. 104 w świetle prawa polskiego jednostkami organizacyjnymi, które nie mają osobowości prawnej, sąnp. spółki osobowe prawa handlowego, którym prawo przyznaje zdolność prawną w zakresie określonych stosunków cywilnoprawnych. 86 IV. Wolność gospodarcza nu zarządzającego", względnie miejsca utworzenia takiej jednostki organizacyjnej. Przyjęcie formuły odpowiedniego stosowania uzasadniają względy obrotu gospodarczego, a ponadto fakt, że pojęcie osoby prawnej, którym posługuje się ustawa — Prawo prywatne międzynarodowe, należy — jak podkreśla się w literaturze — rozumieć szeroko105. 2.5.1.4. Przedsiębiorca zagraniczny. Pojęcie „przedsiębiorca zagraniczny", podobnie jak „osoba zagraniczna", należy do pojęć ustawowo zdefiniowanych. Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna wykonująca działalność gospodarczą za granicą (art. 5 pkt 3), co wskazuje, że o statusie osoby zagranicznej jako przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium RP przesądza wyłącznie kryterium miejsca wykonywania działalności gospodarczej. Oznacza to, że każdy przedsiębiorca zagraniczny jest osobą zagraniczną, lecz nie odwrotnie, tj. nie każda osoba zagraniczna legitymuje się statusem przedsiębiorcy zagranicznego. W konkluzji należy przyjąć, że przedsiębiorcą zagranicznym w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest zagraniczna osoba fizyczna i zagraniczna osoba prawna, jak również zagraniczna jednostka organizacyjna, która — nie będąc osobą prawną — ma zdolność prawną, jeżeli kategoria tych podmiotów wykonuje działalność gospodarczą poza granicami RP, przy czym status przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium RP mają również przed- . siębiorcy państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu — stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, z wyłączeniem — co zrozumiałe — przedsiębiorców prawa polskiego. 2.6. Działalność gospodarcza osób zagranicznych Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej odrębnie normuje kwestię działalności gospodarczej na terytorium RP osób zagranicznych z państw członkowskich Unii Europejskiej i państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu — stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym oraz kwestię działalności gospodarczej osób zagranicznych z innych państw. Zróżnicowanie to uzasadnia fakt, że osoby zagraniczne z wyżej wymienionych państw są objęte traktowaniem (standardem) narodowym w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP, jako państwa członkowskiego Unii Europejskiej, a zarazem strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, w przeciwieństwie do osób zagranicznych, które pochodzą z pozostałych państw. ; W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo..., s. 171. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 87 2.6.1. Działalność gospodarcza osób zagranicznych z państw członkowskich UE oraz państw członkowskich EFTA — stron umowy o EOG Punktem wyjścia w kwestii podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w państwach będących stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, a zatem także w RP, jest Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (TWE), który tworzy podstawy prawne realizacji swobody przedsiębiorczości w ramach wspólnego rynku. Wynika to wprost z umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, gdyż na terytorium jej stron znajduje zastosowanie swoboda przedsiębiorczości w rozumieniu TWE. Obecnie stronami tej umowy są Wspólnota Europejska i 28 państw, w tym 25 państw członkowskich Unii Europejskiej oraz Islandia, Liechtenstein i Norwegia, które są państwami członkowskimi Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu, lecz nie należą do Unii Europejskiej'06. 2.6.1.1. Swoboda przedsiębiorczości w świetle Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Podstawy prawne, jak wyżej sygnalizowano, swobody przedsiębiorczości w ramach wspólnego rynku tworzy TWE. W myśl art. 43 TWE swoboda przedsiębiorczości obejmuje prawo podejmowania i wykonywania działalności w ramach samozatrudnienia oraz prawo zakładania i prowadzenia na własny rachunek przedsiębiorstwa, zwłaszcza w formie spółki, albo agencji, oddziału lub filii, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jako państwa przyjmującego. Ustawodawstwem właściwym w tym zakresie jest ustawodawstwo, które obowiązuje własnych obywateli, czyli obywateli państwa przyjmującego (zasada traktowania narodowego). W świetle TWE podmiotami uprawnionymi do korzystania ze swobody przedsiębiorczości — na zasadzie standardu narodowego — są: 1) obywatele państw członkowskich Unii Europejskiej, 2) spółki założone (utworzone) zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego Unii Europejskiej i mające statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Wspólnoty Europejskiej, które w zakresie swobody przedsiębiorczości są traktowane na analogicznych zasadach, jak obywatele państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Ad 1) Obywatele państw członkowskich Unii Europejskiej to osoby fizyczne, które legitymują się obywatelstwem przynajmniej jednego z tych państw 106 Europejski Obszar Gospodarczy została utworzony na mocy umowy podpisanej w 1992 r. w Porto (Portugalia) przez ówczesnych 12 państw Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej i 7 państw Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Umowa ta obowiązuje od 1994 roku. 88 IV. Wolność gospodarcza (obywatele Unii Europejskiej107), nawet w przypadku posiadania obywatelstwa państwa trzeciego108. Oznacza to, że obywatele jednego państwa członkowskiego Unii Europejskiej mają prawo podejmowania i wykonywania samodzielnej działalności zarobkowej oraz tworzenia i prowadzenia własnego przedsiębiorstwa, a także oddziału, biura lub filii, na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie ustawodawstwa, które obowiązuje w tym zakresie obywateli państwa przyjmującego. Skuteczności tego prawa nie podważa przy tym okoliczność, że miejsce zamieszkania obywatela państwa członkowskiego Unii Europejskiej znajduje się poza Unią Europejską, podobnie jak fakt posiadania obywatelstwa państwa trzeciego. Podstawową bowiem przesłanką, która decyduje o dopuszczalności korzystania przez osoby fizyczne ze swobody przedsiębiorczości, jest legitymowanie się obywatelstwem przynajmniej jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej109. Istotne jest przy tym, że prawo to nie obejmuje tworzenia oddziałów (biur, filii) na obszarze Wspólnoty Europejskiej w przypadku, gdy macierzyste (pierwotne) przedsiębiorstwo osoby fizycznej — obywatela państwa członkowskiego Unii Europejskiej — zostało utworzone na podstawie ustawodawstwa państwa trzeciego. Innymi słowy, prawo to jest skuteczne w zakresie tworzenia oddziałów (biur, filii) w sytuacji, kiedy macierzyste przedsiębiorstwo istnieje w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, a nie poza jej obszarem, ponieważ oddział (biuro, filia) stanowi część struktury przedsiębiorstwa jako podmiotu prawa. Omawiane prawo przysługuje także obywatelom państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu, które są stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, a nie należą do Unii Europejskiej. Oznacza to, że obywatele tych państw, tak jak obywatele państw członkowskich Unii Europejskiej, korzystają ze swobody przedsiębiorczości, a tym samym mogą podejmować i wykonywać samodzielną działalność zarobkową oraz tworzyć i prowadzić własne przedsiębiorstwo (również oddział, biuro lub filię) na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w tym na terytorium RP, na zasadzie traktowania narodowego. Należy dodać, że identyczny standard znajduje zastosowanie wobec obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu, jako stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. 107 Zgodnie z art. 17 TWE: „Obywatelem Unii jest każda osoba mająca przynależność Państwa Członkowskiego", czyli będąca obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Bliżej zob. np. B. Mielnik, Obywatelstwo Unii Europejskiej, „Acta Universitatis Wratislawiensis. Prawo" 2000, nr CCLXXI. 108 Zob. np. J. Galster, C. Mik, Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego, Toruń 1996, s. 194. 109 A. Cieśliński, Wspólnotowe prawo gospodarcze, Warszawa 2003, s. 197; J. Kruczalak--Jankowska, Swoboda przedsiębiorczości, [w:] Acąuis communautaire, t. 1: Wolność gospodarcza, pod red. Z. Brodeckiego, Warszawa 2003, s. 129. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 89 W konkluzji należy przyjąć, że spośród osób fizycznych podmiotami uprawnionymi do korzystania ze swobody przedsiębiorczości w rozumieniu TWE są obywatele państw będących stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, co dotyczy obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej oraz obywateli Islandii, Liechtensteinu i Norwegii, jako obywateli państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu. Skuteczność tego uprawnienia rozciąga się na terytorium poszczególnych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, bez względu na miejsce stałego zamieszkania obywateli tych państw, a także niezależnie od faktu posiadania przez nich obywatelstwa państwa trzeciego. Przesłanką korzystania ze swobody przedsiębiorczości w rozumieniu TWE jest legitymowanie się obywatelstwem przynajmniej jednego z państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Wykluczone jest tym samym korzystanie z tej swobody przez obywateli państw trzecich, tj. obywateli innych państw niż wyżej wskazane, nawet w przypadku, gdy ich miejsce zamieszkania znajduje się na terytorium państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. Ad 2) Spółki założone (utworzone) zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego Unii Europejskiej i mające statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Wspólnoty Europejskiej, w zakresie swobody przedsiębiorczości są traktowane na analogicznych zasadach jak obywatele państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Oznacza to, że spółki z jednego państwa członkowskiego Unii Europejskiej są uprawnione do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej (zakładania przedsiębiorstw i tworzenia oddziałów, biur, filii) w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej na zasadzie standardu narodowego, przy czym spółkami w rozumieniu TWE są spółki: „prawa cywilnego i handlowego, a także spółdzielnie oraz inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego z wyjątkiem spółek, których działalność nie jest nastawiona na osiąganie zysków" (art. 48). Prezentowane rozwiązanie wskazuje, że spółki, których prawne i faktyczne ukształtowanie odpowiada kryteriom przyjętym w TWE, tj. decydującym o przynależności do Wspólnoty Europejskiej"0, stanowią podmioty objęte swobodą przedsiębiorczości. Spojrzenie przez pryzmat tych kryteriów pozwala stwierdzić, iż ze swobody przedsiębiorczości na zasadach dotyczących obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej mogą korzystać przedsiębiorstwa, które — jako podmioty prawa — legitymują się statusem przedsiębiorstwa wspólnotowego (przedsiębiorcy Wspólnoty)111. W świetle TWE status takiego przedsię- 110 M.A. Dauses, Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, Warszawa 1999, s. 430. 111 TWE na określenie tego rodzaju (kręgu) podmiotów nie używa pojęcia „przedsiębiorstwo" („przedsiębiorca"), lecz operuje zwrotem „spółki lub firmy" (companies or firms). W prawie wspólnotowym brak jest definicji legalnej przedsiębiorstwa. Zob. np. S. Morawska, Pojęcie przedsiębiorstwa w prawie europejskim, [w:] Europejskie prawo gospodarcze w działalności przedsiębiorstw, pod red. K. Sobczaka, Warszawa 2002, s. 57. 90 IV. Wolność gospodarcza biorstwa mają przedsiębiorstwa (spółki w rozumieniu art. 48) utworzone na podstawie ustawodawstwa państwa członkowskiego Unii Europejskiej (nie zaś na podstawie prawa Unii Europejskiej, w tym prawa wspólnotowego), które równocześnie spełniająjeden z następujących warunków112: a) statutowa siedziba przedsiębiorstwa znajduje się na obszarze Wspólnoty Europejskiej. Warunek ten należy uznać za spełniony, gdy statut przedsiębiorstwa określa, że jego siedziba usytuowana jest na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Spełnienie zatem tego warunku, łącznie z podstawą prawną utworzenia przedsiębiorstwa, stanowi wystarczającą przesłankę uznania danego przedsiębiorstwa za przedsiębiorstwo wspólnotowe, jeżeli nawet jego zarząd i główne przedsiębiorstwo rozumiane jako główne miejsce działalności (zakład główny) znajdują się na terytorium państwa trzeciego; b) zarząd przedsiębiorstwa znajduje się na obszarze Wspólnoty Europejskiej. Warunek ten jest zachowany, jeżeli na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej został usytuowany główny ośrodek zarządzania przedsiębiorstwem, tj. jego centrum administracyjne. Oznacza to, że przedsiębiorstwo, które spełnia wskazaną przesłankę, a równocześnie zostało utworzone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jest przedsiębiorstwem wspólnotowym, nawet gdy jego statutowa siedziba oraz główne przedsiębiorstwo — rozumiane jako główne miejsce działalności (zakład główny) — są usytuowane w państwie trzecim; c) główne przedsiębiorstwo znajduje się na obszarze Wspólnoty Europejskiej. Warunek ten jest spełniony, gdy na obszarze państwa członkowskiego Unii Europejskiej usytuowano podstawowy ośrodek działalności przedsiębiorstwa, tj. jego zakład główny. Przedsiębiorstwo, które spełnia wskazany warunek, a zarazem zostało utworzone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, ma status przedsiębiorstwa wspólnotowego, nawet w sytuacji, gdy jego siedziba statutowa i zarząd znajdują się w państwie trzecim113. Powyższe kryteria identyfikacji przedsiębiorstwa wspólnotowego (przedsiębiorcy Wspólnoty) tworzą zamknięty katalog kryteriów, na podstawie których może być dokonywana ocena prawna przedsiębiorstwa. Stwierdzenie to wymaga podkreślenia, gdyż wskazuje, że w zakresie tej oceny nie mają żadnego znaczenia prawnego tryb utworzenia przedsiębiorstwa, forma organizacyjno--prawna prowadzenia działalności gospodarczej czy status prawnopaństwowy (przynależność) jego założycieli (wspólników). Innymi słowy, do korzystania ze swobody przedsiębiorczości uprawnione jest każde przedsiębiorstwo, które ma status przedsiębiorstwa wspólnotowego, przy czym założycielem (wspólnikiem) takiego przedsiębiorstwa może być każdy podmiot prawa, który legitymuje się zdolnością założycielską, a zatem osoby fizyczne oraz jednostki organi- 112 J. Galster, C. Mik, Podstawy..., s. 250-253. 113 Zob. np. Z. Brodecki, M. Drobysz, S. Majkowska, Traktat o Unii Europejskiej, Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z komentarzem, Warszawa 2002, s. 206 i n. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 91 zacyjne (przedsiębiorcy), w tym pochodzący z państw trzecich. Uzasadnia to fakt, że o zdolności założycielskiej i przesłankach jej realizacji, w tym o formie organizacyjno-prawnej przedsiębiorstwa, rozstrzyga prawo państwa członkowskiego Unii Europejskiej, które jako prawo krajowe stanowi podstawę prawną utworzenia przedsiębiorstwa. Istotne jest przy tym, że omawiane kryteria „identyfikacji" znajdują zastosowanie wyłącznie w zakresie oceny przedsiębiorstwa (przedsiębiorcy) jako podmiotu działalności gospodarczej. Ocenie tej nie podlegają oddziały (biura, filie) przedsiębiorstwa, chociażby zostały utworzone na obszarze Wspólnoty Europejskiej, czyli zgodnie z ustawodawstwem jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej. Tego rodzaju jednostki organizacyjne, jak wyżej wskazano, stanowią integralną część składową struktury przedsiębiorstwa (przedsiębiorcy), a zatem nie mają statusu odrębnego podmiotu działalności gospodarczej (sąprawnie niesamodzielne w rozumieniu art. 43 TWE114). Przedsiębiorstwa, których ukształtowanie odpowiada kryteriom przewidzianym w TWE, mają status przedsiębiorstwa wspólnotowego (przedsiębiorcy Wspólnoty). Istnienia takiego statusu nie można jednak domniemywać, gdyż spełnianie tych kryteriów przesądza o dopuszczalności korzystania ze swobody przedsiębiorczości na analogicznych zasadach jak obywatele państw członkowskich Unii Europejskiej (tj. według standardu narodowego). Oznacza to, że do przedsiębiorstwa, które powołuje się na status przedsiębiorstwa wspólnotowego, należy wykazanie takiego statusu, przy czym obowiązek tego wykazania, tj. przedstawienia dowodów na okoliczność legitymowania się omawianym statusem, powstaje w sytuacji, kiedy regulacje prawne łączą z jego istnieniem określone skutki prawne. W rezultacie należy przyjąć, że spośród innych podmiotów niż obywatele państw członkowskich Unii Europejskiej uprawnione do korzystania ze swobody przedsiębiorczości w rozumieniu TWE są jednostki organizacyjne, które mają status przedsiębiorstwa wspólnotowego (przedsiębiorcy Wspólnoty). Innymi słowy, zakresem swobody przedsiębiorczości nie są objęte wszelkie jednostki organizacyjne prawa państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lecz wyłącznie przedsiębiorstwa utworzone zgodnie z ustawodawstwem jednego z tych państw członkowskich, a zarazem spełniające jedną z dodatkowych przesłanek wynikających z TWE (art. 48 pkt 1). Wniosek ten wynika bezpośrednio z TWE (art. 48 pkt 2), który krąg uprawnionych do korzystania ze swobody przedsiębiorczości ogranicza do spółek (lub firm) prowadzących działalność gospodarczą w celu osiągnięcia zysku. Wyklucza to tym samym możliwość korzystania z tej swobody przez podmioty, dla których prowadzenie działalności gospodarczej nie jest celem istnienia, a jednym ze środków realizacji innych celów (celów statutowych), co dotyczy między innymi jednostek samorządu terytorial- 1 M. Ahlt, Prawo europejskie, Warszawa 1998, s. 155. 92 IV. Wolność gospodarcza nego, organizacji społecznych, w tym stowarzyszeń, organizacji zawodowych i politycznych, a także fundacji115. Swoboda przedsiębiorczości w rozumieniu TWE obejmuje także przedsiębiorstwa z państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu, które są stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, a nie należą do Unii Europejskiej, Oznacza to, że przedsiębiorstwa z tych państw, analogicznie jak przedsiębiorstwa wspólnotowe (przedsiębiorcy Wspólnoty), korzystają ze swobody przedsiębiorczości, a zatem są uprawnione do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej (zakładania przedsiębiorstw i tworzenia oddziałów, biur, filii) na zasadzie standardu narodowego w ramach wspólnego rynku. W konkluzji należy przyjąć, że uprawnieniem do korzystania ze swobody przedsiębiorczości w rozumieniu TWE dysponują przedsiębiorstwa mające status przedsiębiorstw Europejskiego Obszaru Gospodarczego, co obejmuje przedsiębiorstwa wspólnotowe oraz przedsiębiorstwa Islandii, Liechtensteinu i Norwegii, jako państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu. Uprawnienie to rozciąga się na terytorium poszczególnych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego i nie zależy od trybu utworzenia przedsiębiorstwa, jego formy organizacyjno-prawnej, a także statusu prawno-państwowego („pochodzenia") założycieli (wspólników). Przesłanką korzystania ze swobody przedsiębiorczości jest legitymowanie się statusem przedsiębiorstwa Europejskiego Obszaru Gospodarczego, tj. przedsiębiorstwa utworzonego zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, którego statutowa siedziba lub zarząd bądź główne przedsiębiorstwo znajduje się na obszarze jednego z tych państw. Wykluczone jest tym samym korzystanie z tej swobody przez przedsiębiorstwa, które utworzono na podstawie prawa państwa trzeciego, tj. innego państwa niż wyżej wskazane. 2.6.1.2. Działalność gospodarcza osób zagranicznych z państw członkowskich UE i państw członkowskich EFTA — stron umowy o EOG w świetle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej stanowi nie tylko odzwierciedlenie postanowień TWE w zakresie realizacji swobody przedsiębiorczości na terytorium RP, ale również poszerza krąg uprawnionych do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na zasadzie traktowania narodowego. Zgodnie bowiem z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej osoby zagraniczne z państw członkow- 115 Zob. np. C. Kosikowski, M. Królikowska-Olczak, Przedsiębiorstwa. Prawo o inwestycjach zagranicznych. Biała Księga. Polska — Unia Europejska, Warszawa 1996, nr 10, s. 8; E. Skrzydło-Tefelska, R. Skubisz, A. Wróbel, Zakładanie przedsiębiorstw w świetle podstawowych zasad regulacji zawartych w rozdziale II tytułu IV Układu Europejskiego. Biała Księga Polska — Unia Europejska, Warszawa 1996, nr 11, s. 9; K. Sobczak, Działalność gospodarcza. Uregulowania prawne, Warszawa 2001, s. 59—60. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 93 skich Unii Europejskiej i państw członkowskich Europejskiego Porozumienia 0 Wolnym Handlu — stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy polscy (art. 13 ust. 1). Tymczasem w świetle TWE i umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, jak wyżej wskazano, standard narodowy w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP dotyczy osób zagranicznych jako obywateli lub przedsiębiorstw (przedsiębiorców) państw członkowskich Unii Europejskiej oraz Islandii, Liechtensteinu i Norwegii (a zatem państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego), co nie wyczerpuje pojęcia osoby zagranicznej. Przyjęte natomiast w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej rozwiązanie wskazuje, że działalność gospodarcza na terytorium RP osób zagranicznych, w tym przedsiębiorców zagranicznych, pochodzących z państw-stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, podlega tym samym regułom, jakie znajdują zastosowanie wobec przedsiębiorców prawa polskiego. Z podmiotowego punktu widzenia oznacza to, że kategorię tych osób zagranicznych stanowią osoby zagraniczne w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które pochodzą z państw członkowskich Unii Europejskiej i państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu — stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. W konkluzji należy przyjąć, że osoby zagraniczne, w tym przedsiębiorcy zagraniczni, z powyższych państw stanowią szczególną kategorię osób (przedsiębiorców) zagranicznych, gdyż ich aktywność w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP jest oparta na zasadzie traktowania narodowego. Istota tej zasady polega na „nie mniej" korzystnym traktowaniu podmiotów pochodzących z każdego z tych państw niż traktowanie własnych podmiotów w zakresie określonej aktywności, co z punktu widzenia ustawy o swobodzie działalności gospodarczej dotyczy podejmowania 1 wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP. Istotne jest przy tym, że standard narodowy znajduje zastosowanie również w kwestii tworzenia oddziałów przez przedsiębiorców zagranicznych z państw członkowskich Unii Europejskiej i państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu — stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (art. 85 ust. 2). Przedsiębiorcy zagraniczni pochodzący z tych państw mogą ponadto tworzyć przedstawicielstwa z siedzibą na terytorium RP na zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej (art. 93)116. 2.6.1.3. Działalność gospodarcza osób zagranicznych z innych państw niż państwa członkowskie UE oraz państwa członkowskie EFTA — strony ii6 w kwestii statusu prawnego oddziału i przedstawicielstwa zob. s. 95 i n. niniejszego podręcznika. 94 IV. Wolność gospodarcza umowy o EOG. W świetle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej osoby zagraniczne, w tym przedsiębiorcy zagraniczni, z innych państw niż państwa--strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, w tym państwa członkowskie Unii Europejskiej, mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium RP wyłącznie w formie spółki komandytowej i spółki komandytowo-akcyjnej, jako spółek osobowych prawa handlowego, oraz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej, jako spółek kapitałowych, a także przystępować do takich spółek, jeżeli umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej (art. 13 ust. 3). Z prawnego punktu widzenia oznacza to, że osoby zagraniczne (w tym przedsiębiorcy zagraniczni) pochodzące z tych państw dysponują — co do zasady — możliwością podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP jedynie w określonej formie organizacyjno-praw-nej, przy czym możliwość wyboru konkretnej formy wykonywania tej działalności determinują niekiedy regulacje prawa materialnego117, dotyczące określonych dziedzin działalności gospodarczej. Wyklucza to tym samym możliwość (dopuszczalność) podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez kategorię tych osób zagranicznych w innych niż wskazane formy organi-zacyjno-prawne, zwłaszcza w formie spółki jawnej i spółki partnerskiej, jako spółek osobowych prawa handlowego, a także w formie spółki cywilnej, co w równym stopniu dotyczy przystępowania do takich spółek, przy czym w przypadku zagranicznych osób fizycznych nie jest dopuszczalne również podejmowanie i wykonywanie ewidencjonowanej działalności gospodarczej na terytorium RP. Ustawodawca wprowadza jednak w tym zakresie istotne zastrzeżenie, gdyż odwołuje się do umów międzynarodowych, które mogą stanowić inaczej. W przypadku obowiązywania takich umów podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej na terytorium RP następuje według „reguł" określonych w umowie. Przykładowo, umowa międzynarodowa (ratyfikowana) może wprowadzić zasadę wzajemności. Istota tej zasady wyraża się w tym, że dane państwo, przyznając podmiotom pochodzącym z innego państwa określone prawa, czyni to pod warunkiem, że to inne państwo postąpi w analogiczny sposób, tj. przyzna identyczne prawa podmiotom pochodzącym z pierwszego państwa, przy czym źródłem określającym zakres przyznawanych praw będzie umowa międzynarodowa, chociaż może być to również ustawa krajowa118. Innymi słowy, realizacja 117 Zob. np. ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. nr 49, poz. 447 z późn. zm.) czy art. 29 ust. 1 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. nr 118, poz. 754 z późn. zm.). 118 Bliżej: W. Ludwiczak, Międzynarodowe prawo..., s. 295-296. M. Zdyb podkreśla, że: „Ważne znaczenie dla kształtowania się zasady wzajemności mogą mieć umowy dwustronne pomiędzy Polską i innymi krajami w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji" {Działalność gospodarcza i publiczne..., s. 81). 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 95 tego prawa przez osoby zagraniczne (przedsiębiorców zagranicznych) zależy od respektowania — względem przedsiębiorców prawa polskiego (tj. mających stałe miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP) — zasady wzajemności przez państwo, na którego terytorium znajduje się stałe miejsce zamieszkania lub siedziba osoby zagranicznej (przedsiębiorcy zagranicznego). Osoba zagraniczna, która podjęła i wykonuje działalność gospodarczą na terytorium RP w formie spółki kapitałowej lub w formie jednej z dopuszczalnych spółek osobowych prawa handlowego nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (przedsiębiorcą prawa polskiego), lecz jedynie założycielem (wspólnikiem) takiej spółki (przedsiębiorstwa w sensie podmiotowym). Statusem przedsiębiorcy legitymuje się w tej sytuacji podmiot prawa polskiego wykonujący „osobiście" działalność gospodarczą na terytorium RP, a zatem spółka, której założycielem (wspólnikiem) są właśnie osoby zagraniczne, w tym przedsiębiorcy zagraniczni. Przykładowo, może to być utworzona na podstawie prawa polskiego spółka kapitałowa, która tym samym ma status przedsiębiorcy polskiego (z udziałem zagranicznym). W celu wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP przedsiębiorcy zagraniczni z innych państw niż państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, w tym państwa członkowskie Unii Europejskiej, mogą nie tylko zakładać przedsiębiorstwa (w ustawowo określonych formach organi-zacyjno-prawnych), ale również tworzyć oddziały. Podstawy prawne w tym zakresie kształtuje ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, która wskazuje, że przedsiębiorcy zagraniczni z tych państw w celu wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP mogą, na zasadzie wzajemności, jeżeli ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej, tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium RP (art. 85 ust. 1). Oddział przedsiębiorcy zagranicznego z siedzibą na terytorium RP nie ma statusu przedsiębiorcy zagranicznego, a tym samym statusu osoby zagranicznej. Oddział wykonuje działalność gospodarczą w ramach przedsiębiorcy zagranicznego. Innymi słowy, przedsiębiorca zagraniczny może — za pośrednictwem oddziału — prowadzić działalność gospodarczą jedynie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego. Oddział z siedzibą na terytorium RP nie jest również przedsiębiorcą prawa polskiego119 (w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej), gdyż status taki mają określone podmioty, które prowadzą we własnym imieniu działalność gospodarczą. Stwierdzenia tego nie podważa art. 88 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który stanowi, że przedsiębiorca zagraniczny może rozpocząć działalność w ramach oddziału po uzyskaniu wpisu oddziału do rejestru przedsiębiorców. Powołany przepis jedynie wskazuje, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego może 119 K. Pawłowicz, Wolność gospodarcza, [w:] Prawo gospodarcze..., pod red. M. Wierz-bowskiego, M. Wyrzykowskiego, s. 94. 96 IV. Wolność gospodarcza być traktowany jako przedsiębiorca wyłącznie w rozumieniu przepisów o rejestrze przedsiębiorców'20. Z punktu widzenia ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oddział przedsiębiorcy zagranicznego, podobnie jak oddział przedsiębiorcy polskiego, stanowi wyodrębnioną, a przy tym względnie samodzielną, jednostkę organizacyjną. Celem oddziału jest wykonywanie działalności gospodarczej nie w imieniu własnym, lecz w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego. Oddział, jako jednostka organizacyjna, jest zatem częścią (elementem składowym) struktury przedsiębiorcy (przedsiębiorstwa) jako podmiotu prawa, a tym samym nie może być postrzegany przez pryzmat pojęcia „przedsiębiorca zagraniczny". Innymi słowy, oddział — jako wyodrębniona organizacyjnie część struktury przedsiębiorcy zagranicznego — nie ma zdolności założycielskiej, czyli możności tworzenia kolejnych przedsiębiorstw (przedsiębiorstw wtórnych), a tym bardziej zdolności prawnej, w przeciwieństwie do przedsiębiorcy, jako podmiotu prawa, bez względu na jego formę organizacyjno--prawną. Byt prawny oddziału związany jest immanentnie z przedsiębiorcą, co wskazuje, że oddział nie może istnieć bez przedsiębiorcy, ale przedsiębiorca może prowadzić (wykonywać) działalność gospodarczą, nie tworząc w tym celu oddziału. W ujęciu funkcjonalnym oddział przedsiębiorcy zagranicznego, tak jak oddział przedsiębiorcy polskiego, stanowi integralną część działalności gospodarczej, którą wykonuje przedsiębiorca poza siedzibą przedsiębiorstwa lub głównym miejscem jej wykonywania (poza zakładem głównym — art. 5 pkt 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej), przy czym miejsce wykonywania tej działalności w sensie położenia (usytuowania) nie ma żadnego znaczenia w kwestii statusu prawnego oddziału jako części struktury przedsiębiorcy. Istotne natomiast jest, że oddział może wykonywać działalność gospodarczą jedynie w granicach działalności przedsiębiorcy zagranicznego. Wreszcie oddział może być traktowany jako przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 k.c.121 W tym znaczeniu oddział może stanowić jedynie przedmiot obrotu cywilnoprawnego, gdyż podmiotem tego obrotu jest przedsiębiorca. Analogicznie jak w przypadku oddziałów przedsiębiorców zagranicznych, podstawy prawne tworzenia na terytorium RP przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych określa ustawa o swobodzie działalności gospodarczej (art. 93). Z prawnego punktu widzenia przedstawicielstwo przedsiębiorcy zagranicznego jest prawnie niesamodzielną, podporządkowaną w całym zakresie swojej działalności jednostką organizacyjną prowadzącą działalność w zakresie reklamy i pro- 120 Ustawa z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 17, poz. 209 z późn. zm.). 121 M. Litwińska, Pojęcie przedsiębiorstwa w prawie handlowym i cywilnym. Przedsiębiorstwo jako przedmiot obrotu, „Przegląd Prawa Handlowego" 1993, nr 2. 2. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej 97 mocji w imieniu oraz na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego122. Oznacza to, że przedstawicielstwa tworzy się nie w celu prowadzenia działalności gospodarczej, lecz w celu promocji i reklamy efektów działalności przedsiębiorcy zagranicznego. W znaczeniu funkcjonalnym przedstawicielstwo stanowi natomiast wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie działalność przedsiębiorcy znajdującą się poza miejscem wykonywania działalności gospodarczej (zakładem głównym i ewentualnie oddziałami), której przedmiotem jest prowadzenie reklamy i promocji przedsiębiorcy oraz efektów jego działalności123. Zakłada to, że przedsiębiorca zagraniczny, który utworzył przedstawicielstwo z siedzibą na terytorium RP, nie może prowadzić działalności gospodarczej za jego pośrednictwem, gdyż działalność przedstawicielstwa służy promocji i reklamie działalności gospodarczej przedsiębiorcy zagranicznego. Utworzenie przedstawicielstwa wymaga wpisu do rejestru przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, którą prowadzi minister właściwy do spraw gospodarki (jest to odrębny rejestr w porównaniu z rejestrem przedsiębiorców). 0 dokonaniu wpisu przedstawicielstwa do rejestru przedstawicielstw wydaje się z urzędu zaświadczenie, które należy do czynności materialno-technicznych. Odmowa wpisu do rejestru przedstawicielstw, podobnie jak wydanie zakazu wykonywania działalności przez przedsiębiorcę w ramach przedstawicielstwa 1 wykreślenie przedstawicielstwa z rejestru przedstawicielstw, następuje w drodze decyzji w rozumieniu k.p.a. Organem właściwym do wydania zaświadczenia oraz wydania wskazanych decyzji jest minister właściwy do spraw gospodarki. Należy zauważyć, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej przyznaje osobom zagranicznym (przedsiębiorcom zagranicznym) z innych państw niż państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, w tym państwa członkowskie Unii Europejskiej — prawo nabywania (obejmowania) udziałów lub akcji odpowiednio: w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółkach akcyjnych i spółkach komandytowo-akcyjnych pod warunkiem, że umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej. Tego rodzaju aktywność nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zasady nabywania (obejmowania) udziałów (akcji) określająw szczególności regulacje prywatnoprawne, ale również publicznoprawne, wśród których podstawowe znaczenie mają: ustawa z 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców124, ustawa z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji125 oraz ustawa z 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi126. 122 M. Zdyb, Działalność gospodarcza i publiczne..., s. 118. 123 J. Sommer, K. Stoga, R. Potrzeszcz, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2000, s. 184. 124 Tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. nr 167, poz. 1758 z późn. zm. 125 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 171, poz. 1397 z późn zm. 126 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 49, poz. 447 z późn. zm. 98 IV. Wolność gospodarcza 2.6.2. Działalność gospodarcza obywateli państw trzecich (obywateli innych państw niż państwa członkowskie UE oraz państwa członkowskie EFTA — strony umowy o EOG) Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej zawiera również odrębne rozwiązania prawne w kwestii podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP przez cudzoziemców, którzy nie mają statusu zagranicznych osób fizycznych, a równocześnie są obywatelami innych państw niż państwa członkowskie Unii Europejskiej i państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu — strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. Wyodrębnienie tej grupy cudzoziemców jest zrozumiałe, gdyż cudzoziemcy jako obywatele „tych innych państw" legitymują się na terytorium RP odmiennym statusem prawnym w porównaniu z obywatelami państw, które są stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, w tym obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, co bezpośrednio wiąże się z przystąpieniem RP do Unii Europejskiej. Działalność gospodarcza cudzoziemców jako obywateli państw-stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym podlega na terytorium RP z mocy prawa zasadzie traktowania narodowego. W myśl natomiast ustawy o swobodzie działalności gospodarczej standard narodowy w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez cudzoziemców — obywateli innych państw niż wyżej wskazane — znajduje zastosowanie w wyniku zaistnienia ustawowo określonego zdarzenia prawnego, które jest skuteczne względem konkretnie oznaczonego podmiotu. Innymi słowy, w następstwie tego zdarzenia dochodzi do zrównania pozycji prawnej cudzoziemca, jako obywatela innego państwa niż państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, z pozycją cudzoziemca, jako obywatela państwa będącego stroną tej umowy, w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP. W myśl ustawy o swobodzie działalności gospodarczej obywatele innych państw niż państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, w tym państwa członkowskie Unii Europejskiej, mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy w ustawowo określonych przypadkach. Dotyczy to bowiem obywateli, którzy spełniają jedną z następujących przesłanek: a) uzyskali zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP. Udzielenie zezwolenia na osiedlenie się, podobnie jak jego odmowa i cofnięcie, następuje na zasadach określonych w ustawie z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach127. Z przyznaniem zezwolenia łączy się wydanie karty pobytu (ważnej 10 lat), która potwierdza tożsamość cudzoziemca podczas jego pobytu na terytorium RP oraz uprawnia (wraz z dokumentem podróży) do wielokrotnego przekraczania gra- 127 Dz.U. nr 128, poz. 1175 z późn. zm. 3. Wolność wyboru i wykonywania zawodu 99 nicy bez konieczności uzyskania wizy. Zezwolenie na osiedlenie się jest udzielane na czas nieoznaczony i ma charakter decyzji administracyjnej; b) uzyskali zgodę na pobyt tolerowany bądź legitymują się statusem uchodźcy nadanym w RP lub korzystają ochrony czasowej na terytorium RP. Zasady udzielenia zgody na pobyt tolerowany, udzielenia ochrony czasowej oraz nadania statusu uchodźcy na terytorium RP określa ustawa z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej128. Działalność gospodarcza na terytorium RP obywateli „innych państw", którzy spełniają jedną z powyższych przesłanek, podlega regulacjom prawnym obowiązującym w zakresie tej działalności obywateli RP, co m.in. obejmuje swobodę wyboru form organizacyjno-prawnych podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w granicach określonych prawem. 3. Wolność wyboru i wykonywania zawodu Konstytucyjnym dopełnieniem wolności gospodarczej jest także wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy (art. 65). Wolności te gwarantują każdemu na równych prawach podjęcie każdej, niezakazanej prawem pracy, wykonywanej w dowolnie wybranym przez siebie miejscu, którą jednostka czyni gospodarczą podstawą życiowej egzystencji. Oznacza to, że wyrażona w Konstytucji wolność pracy realizowana jest w jej aspekcie kwalifikacyjnym (wybór rodzaju pracy), podmiotowym (wybór pracodawcy) oraz przestrzennym (wybór miejsca wykonywania); wolność ta obejmuje zarówno swobodę zmiany zatrudnienia, jak i podejmowania zatrudnienia dodatkowego129. Zawarty w tym przepisie swoisty „kompleks ochrony prawnej"130 jest refleksem regulacji prawa międzynarodowego. Dość wspomnieć o gwarancji swobodnego wyboru zatrudnienia (free choice of employment), o którym mowa w art. 23 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 roku. O ile wybór zawodu może i powinien być wolny, to wykonywanie zawodu może zostać poddane regulacji prawnej. To zróżnicowanie zakresu ingerencji państwa w wolność wyboru i wykonywania zawodu wynika z konstytucyjnie określonej podmiotowości człowieka. Wybór zawodu stanowi zawsze pewien akt samodzielnej decyzji, będący formą swobodnego wyrażenia woli każdego człowieka. Ograniczenie tej wolności musi wynikać z wyjątkowo nadrzędnych war- 128 Dz.U. nr 128, poz. 1176 z późn. zm. 129 Orzeczenie TK z 23 czerwca 1999 r., sygn. K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 101. 130 K. Sobczak, Gospodarka w ujęciu konstytucyjnym, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego" 1997, nr 12, s. 5. 100 IV. Wolność gospodarcza tości, leżących po stronie interesu publicznego. Z kolei podejmując wykonywanie zawodu, jednostka wkracza w życie społeczne i z tego też względu państwo może ustanowić ograniczenia dotyczące wykonywania zawodu. Ograniczenia te podejmowane są w interesie publicznym. Wolność wykonywania zawodu może podlegać ograniczeniom ustawowym. W tym znaczeniu należy rozumieć konstytucyjne sformułowanie, w myśl którego ustawa może wprowadzać wyjątki od zasady wolności wykonywania zawodu. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zwraca się jednak uwagę, że swoboda działania ustawodawcy w tym zakresie jest stopniowalna131. Najbardziej swobodnie może postępować ustawodawca w sytuacji określenia sposobu wykonywania określonego rodzaju działalności zawodowej. Inaczej wygląda natomiast sytuacja, w której ustawodawca stanowi uregulowania, które uzależniają podjęcie określonej działalności zawodowej od spełnienia pewnych warunków. Regulacja ta dotyka pośrednio wolności wyboru zawodu. Tego rodzaju unormowania uzasadnione są o tyle, o ile u ich podstaw znajduje się interes publiczny, który w danym wypadku powinien mieć charakter nadrzędny nad dobrem pojedynczego obywatela, jakim jest wolność wykonywania zawodu. Warunki ograniczające wolność wykonywania zawodu mogą być dwojakiego rodzaju — subiektywne i obiektywne. Pierwsze z nich dotyczą z reguły kwalifikacji (wykształcenia); drugie zaś obejmują warunki niezwiązane z osobistymi kwalifikacjami określonej osoby, lecz dotyczą przesłanek, na które nie ma ona żadnego wpływu, np. zdrowia. Warunki subiektywne podjęcia określonego zawodu stanowią część porządku prawnego zawierającego charakterystykę zawodu i stanowią o dostępie do zawodu kandydatów, którzy muszą legitymować się określonymi kwalifikacjami, jak i określają zasady wykonywania określonego zawodu oraz status osób ten zawód wykonujących. Tego rodzaju ograniczenia są niezbędne z uwagi na konieczność odsunięcia od społeczeństwa skutków i niebezpieczeństw, jakie mogłyby wynikać z wykonywania zawodu przez osoby nieposiadające określonych kwalifikacji. W szczególnym zakresie dotyczy to zawodów zaufania publicznego, o których mowa w art. 17 ust. 1 Konstytucji, których regulacja powiązana jest z zasadami działania samorządu zawodowego132. Warunki obiektywne dopuszczenia do wykonywania zawodu pozostają co do zasady sprzeczne z konstytucyjną wolnością wyboru zawodu. Należy je wprowadzać ze szczególną ostrożnością; rolą ustawodawcy jest ocena, na ile interes publiczny byłby rzeczywiście zagrożony, gdyby ograniczeń tych nie było, a ponadto czy projektowane rozwiązania normatywne gwarantują skutek, jakim ma być ochrona przed takimi niebezpieczeństwami. 131 132 Orzeczenie TK z 26 kwietnia 1999 r., sygn. K 33/98, OTK ZU 1999, nr 4, poz. 71. Orzeczenie TK z 19 października 1999 r., sygn. Sk 4/99, OTK ZU 1999, nr 6, poz. 119. 3. Wolność wyboru i wykonywania zawodu 101 Niezbędnym uzupełnieniem wolności wyboru i wykonywania zawodu jest swoboda wyboru miejsca pracy. Swoboda ta stanowi odzwierciedlenie w sferze aktywności gospodarczej obywatela tej wolności osobistej, gwarantowanej w treści Konstytucji RP, jaką jest wolność wyboru miejsca zamieszkania i pobytu (art. 52). Obie te wolności są względem siebie komplementarne. Wolność wyboru i wykonywania zawodu, podobnie jak wolność gospodarcza, należy do kategorii swobód „ochronnych" (negatywnych) ukierunkowanych na ich funkcję gwarancyjną wobec państwa. Z drugiej jednak strony należy uwzględnić tę zasadę ustrojową, jaką jest poszanowanie pracy przez państwo (art. 24). W kontekście tej zasady Konstytucja wprowadza obowiązek państwa do zagwarantowania rzeczywistej wolności wyboru i wykonywania zawodu, w drodze podejmowania działań na rzecz pełnego zatrudnienia. Daje temu wyraz expressis verbis treść art. 65 ust. 5 Konstytucji, który zawiera zobowiązanie władz publicznych do prowadzenia polityki zmierzającej do pełnego, produktywnego zatrudnienia. Zobowiązaniu temu nie odpowiadają jednak po stronie pracowników publiczne prawa podmiotowe do zatrudnienia. Rozdział V NIEZALEŻNE ORGANY REGULACYJNE W ostatnich latach powołano wiele organów administracji o szczególnym statusie, które określamy mianem niezależnych organów regulacyjnych. Są to centralne organy administracji, których szefowie nie wchodzą w skład Rady Ministrów. Do ich cech charakterystycznych należą (nie we wszystkich wypadkach występujące łącznie): 1) znaczny stopień niezależności od rządu, wyrażający się w powoływaniu na określoną kadencję, niejednokrotnie w drodze konkursu, przy ograniczonych możliwościach odwoływania z zajmowanego stanowiska (tylko w przypadku zaistnienia przypadków wskazanych w ustawie). Sprawujący nadzór nad danym organem Prezes Rady Ministrów lub minister ma bardzo ograniczone uprawnienia nadzorcze, praktycznie niedające możliwości wpływania na decyzje wydawane przez niezależny organ regulacyjny ani też ich wzruszania; 2) wyposażenie w bardzo szerokie kompetencje, wykraczające niejednokrotnie poza uprawnienia typowych organów administracji. Dotyczy to np. prawa do nakładania kar pieniężnych na przedsiębiorców, a nawet na osoby fizyczne. Choć organy te nie mogą mieć kompetencji prawotwórczych, to przyznanie im bardzo szerokich kompetencji do działania w formie wydawania decyzji administracyjnych oraz do kontroli przedsiębiorców pozwala im na samodzielne kształtowanie polityki państwa w dziedzinie objętej zadaniami takich organów oraz egzekwowanie tej polityki. Sprzyjają temu liczne przepisy pozwalające na podejmowanie działań opartych na zasadzie swobodnego uznania. Celem powołania niezależnych organów regulacyjnych jest oderwanie procesów decyzyjnych od aktualnych wpływów politycznych, co ma zapewnić niezależność od rządu i Prezesa Rady Ministrów. W praktyce istotny wpływ na obsadę personalną danego organu ma aktualny rząd w chwili obsadzania stanowiska. Ograniczone możliwości odwołania ze stanowiska powodują, że kolejny rząd nie ma możliwości wpływania na obsadę danego organu ani jego politykę w sposób bezpośredni. Może jednak oddziaływać np. poprzez alokację środków finansowych V. Niezależne organy regulacyjne 103 w budżecie państwa. W praktyce organy te mogą być obsadzone przez osoby powiązane z opozycją wobec aktualnego rządu i realizować własną politykę, niekoniecznie zgodną z polityką aktualnego rządu. Pozycja organów tych — z wyjątkiem Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji — nie jest regulowana w drodze konstytucyjnej, stąd też możliwe są zmiany w drodze zmiany odpowiedniej ustawy. Ten model organów administracji obcy jest naszej tradycji, która zakłada centralne kierowanie polityką całej władzy wykonawczej przez rząd i powiązanie z nim wszystkich organów administracji. Niewątpliwie wzorce takich niezależnych organów, wyposażonych w szerokie kompetencje, zostały zaczerpnięte ze Stanów Zjednoczonych. Pierwszymi organami, które możemy zaliczyć do tej grupy, były Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji oraz Komisja Papierów Wartościowych, później przemianowana na Komisję Papierów Wartościowych i Giełd. Obecnie grono takich organów jest znacznie liczniejsze i wykazuje nadal tendencję wzrostową. Przykładami takich organów mogą być: — Komisja Papierów Wartościowych i Giełd (KPWiG), której pozycję reguluje Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 49, poz. 447 z późn. zm.), — Komisja Nadzoru Bankowego, powołana przez ustawę z 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz.U. nr 140, poz. 938 z późn. zm.), — Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych (KNUiFE), której byt reguluje ustawa z 2003 r. o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz Rzeczniku Ubezpieczonych (Dz.U. nr 124, poz. 1153 z późn. zm.), — Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, którego pozycję reguluje ustawa z 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804 z późn. zm.), — Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (URTiP), którego pozycję reguluje ustawa z 2004 r. — Prawo telekomunikacyjne (Dz.U nr 171, poz. 1800) oraz ustawa z 2003 r. — Prawo pocztowe (Dz.U. nr 130, poz. 1188 z późn. zm.), — Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (URE), którego pozycję reguluje Prawo energetyczne z 1997 r. (test jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1504 z późn. zm.), — Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (URPLWMiPB), którego pozycję reguluje ustawa z 2001 r. o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz.U. nr 126, poz. 1379 z późn. zm.), — Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, którego pozycję reguluje ustawa z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 19, poz. 177 z późn. zm.). Pierwsze trzy wymienione organy są organami kolegialnymi o podobnej strukturze. Dalsze są organami jednoosobowymi. Pozycja wymienionych organów jest zdecydowanie różna od innych organów centralnych, które nie dysponują niezależnością w stosunku do rządu. .1 104 V. Niezależne organy regulacyjne Można przykładowo porównać pozycję tych organów z pozycją innych organów centralnych, np. Głównego Inspektora Farmaceutycznego czy Generalnego Inspektora Informacji Finansowej. Ten ostatni zresztą jest sekretarzem stanu w Ministerstwie Finansów, co czyni go bardzo zależnym od ministra właściwego do spraw instytucji finansowych. Skład wymienionych organów kolegialnych jest podobny. We wszystkich przypadkach ustawa wyraźnie określa pozycję prezesa organu, którym w przypadku Komisji Nadzoru Bankowego jest Prezes NBP, w przypadku zaś Komisji Papierów Wartościowych i Giełd oraz Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych — osoba mianowana przez Prezesa Rady Ministrów. Ustawy określają również sposób powołania zastępców. Członkami tych organów kolegialnych są osoby zajmujące określone stanowiska lub też osoby mianowane jako przedstawiciele osób zajmujących określone stanowiska rządowe. Przykładowo, w skład Komisji Papierów Wartościowych i Giełd wchodzą: przedstawiciel ministra właściwego ds. instytucji finansowych, przedstawiciel ministra właściwego ds. Skarbu Państwa, Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego, przedstawiciel Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Przewodniczący Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych albo wyznaczony przez niego przedstawiciel. W skład KNUiFE wchodzą, oprócz Przewodniczącego i jego zastępców, którymi są przedstawiciele ministrów właściwych do spraw instytucji finansowych i zabezpieczenia społecznego: Przewodniczący KPWiG albo wyznaczony przez niego zastępca Przewodniczącego, Prezes UOKiK lub wyznaczony przez niego przedstawiciel. W skład Komisji Nadzoru Bankowego, oprócz prezesa NBP, wchodzi jego zastępca, którym jest Minister Finansów lub delegowany przez niego sekretarz lub podsekretarz stanu w Ministerstwie Finansów, a także: przedstawiciel Prezydenta RP, Prezes Zarządu Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, Przewodniczący KPWiG lub jego zastępca, przedstawiciel Ministra Finansów, Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego. Należy zauważyć, że wymienione organy kolegialne mają bardzo szerokie kompetencje i wydają znaczną liczbę decyzji administracyjnych, które z reguły przygotowywane są przez aparat administracyjny obsługujący dany organ, podpisywane przez jego przewodniczącego, a na posiedzeniach wymienionych organów podejmowane są praktycznie uchwały określające tylko istotę rozstrzygnięcia. Budzić to może wątpliwości z punktu widzenia zgodności z k.p.a., który reguluje postępowanie przed wszystkimi tymi organami. Przy organach jednoosobowych niejednokrotnie powoływane są kolegialne organy doradcze, choć ostatnio występuje raczej tendencja do likwidowania takich organów. Przykładowo zlikwidowany został organ doradczy funkcjonujący obok Prezesa URE. Nadal jednak przy Prezesie URTiP działa Rada Telekomunikacji oraz Rada Usług Pocztowych jako organy opiniodawczo-doradcze Prezesa URTiP, wyrażające opinie w sprawach wniesionych przez ministra właściwego do spraw łączności (obecnie Ministra Infrastruktury) oraz przez Prezesa URTiP, a przy Prezesie URPLWMiPB działa kilka organów doradczych, którymi są: Komisja do spraw Produktów Leczniczych, Komisja Farmakopei, Komisja do V. Niezależne organy regulacyjne 105 Spraw Wyrobów Medycznych oraz Komisja do Spraw Produktów Biobójczych. Przy Prezesie UZP działa Rada Zamówień Publicznych. Wymienione organy posiadają bardzo szerokie kompetencje, uregulowane w ustawach dotyczących poszczególnych dziedzin administracji. Przykładowo kompetencje KNUiFE wynikają nie tylko z ustawy o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz Rzeczniku Ubezpieczonych, ale również z ustawy 0 działalności ubezpieczeniowej i ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Kompetencje Prezesa UOKiK, oprócz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, określają również inne ustawy, przyznające określone kompetencje temu organowi, a także przewidujące udział Prezesa UOKiK lub jego zastępcy w innych organach. Wszystkie wymienione organy działają według procedury określonej przez kodeks postępowania administracyjnego. Przepisy ustaw określających pozycje tych organów wprowadzają tu jednak pewne odrębności, które jako lex specialis wyłączają stosowanie niektórych przepisów k.p.a. Decyzje tych organów, jak organów centralnych, nie mogą być zaskarżane w drodze złożenia odwołania. Zgodnie z k.p.a. przysługuje jednak wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie możliwość skargi do sądu administracyjnego, z wyjątkiem rozstrzygnięć Prezesa UOKiK, Prezesa URE oraz Prezesa URTiP, od których służy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie — Sądu Ochrony Konkurencji 1 Konsumentów — w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Przy tym postępowanie w sprawie odwołania od decyzji Prezesa toczy się według przepisów k.p.c. o postępowaniu w sprawach gospodarczych. Pewien wyjątek zdaje się stanowić tutaj postępowanie przed Prezesem UOKiK, gdzie ustawa zawiera szczegółowe przepisy proceduralne, zawarte w rozdziale pt. „Postępowanie przed Prezesem Urzędu". Nie wydaje się jednak, aby przepisy te całkowicie wyłączały stosowanie k.p.a., który powinien mieć tu zastosowanie w sprawach nieuregulowanych odrębnie w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak wcześniej wspominano, zakres kompetencji organów wykracza niejednokrotnie poza typowe kompetencje organów administracji i wkracza w dziedziny, które Konstytucja zastrzega dla sądów. Przykładowo, Prezes URE ma prawo rozstrzygania spraw cywilnych, jakimi są spory dotyczące ustalania warunków świadczenia usług polegających na przesyle i dystrybucji paliw gazowych, energii elektrycznej lub ciepła, odmowy przyłączenia do sieci, odmowy zawarcia umowy sprzedaży energii elektrycznej, paliw gazowych lub ciepła albo nieuzasadnionego wstrzymania ich dostaw. Sprawy rozstrzygane są na wniosek jednej ze stron w trybie postępowania administracyjnego. Ma także prawo nakładania kar pieniężnych na warunkach określonych w ustawie — Prawo energetyczne. W przypadku Komisji Papierów Wartościowych i Giełd dysponuje ona również uprawnieniami do wkraczania w kwestie cywilistyczne, np. kwestie stosunków między domami maklerskimi a ich klientami. I tu także rozstrzygnięcie co do 106 V. Niezależne organy regulacyjne naruszenia interesów zleceniodawcy może skończyć się nałożeniem kary, w tym przypadku na dom maklerski. Sprawa sporu między domem maklerskim a jego klientem musi jednak być rozstrzygnięta jak każda inna sprawa cywilna. Rozwój niezależnych organów regulacyjnych doprowadził do wyposażenia ich w prawo nakładania kar pieniężnych na przedsiębiorców, jak i — w pewnych przypadkach — na osoby fizyczne. Kary te nie mają charakteru zagregowanego odszkodowania, jak to najczęściej występuje w przypadku kar administracyjnych (np. w przypadku wycięcia drzewa bez pozwolenia, niezgodnego z prawem odprowadzania ścieków czy zajęcia pasa drogowego), lecz ma charakter typowej kary, która jest orzekana w trybie postępowania administracyjnego. Przykładowo Komisja Papierów Wartościowych i Giełd może nakładać kary pieniężne na domy maklerskie, towarzystwa funduszy inwestycyjnych, emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu publicznego. KNUiFE może nakładać kary na towarzystwa emerytalne zarządzające funduszami emerytalnymi, zakłady ubezpieczeń, a także członków zarządów zakładów ubezpieczeń i prokurentów, Prezes URE może zaś nałożyć karę pieniężną na każdą osobę, która nie wykonuje określonych obowiązków wynikających z prawa energetycznego, np. stosuje taryfy wyższe niż zatwierdzone. Rozległe uprawnienia do nakładania kar przysługują też Prezesowi UOKiK i Prezesowi URTiP. Kwestia nakładania kar pieniężnych przez organy administracji działające w trybie postępowania administracyjnego, będącego postępowaniem inkwizy-cyjnym, budzi wiele pytań z zakresu prawa konstytucyjnego. Niewątpliwie w tych wszystkich przypadkach, kiedy organy administracyjne nie mają prawa nakładania kar, powinny mieć zastosowanie podstawowe zasady postępowania karnego, co niestety w praktyce nie zawsze jest dostrzegane. Wątpliwości budzi praktyka organów administracji odrywania sankcji nakładanych od elementów winy. Wina powinna być podstawową przesłanką odpowiedzialności karnoadministracyjnej. Tak stwierdził Trybunał Konstytucyjny, według którego w odniesieniu do kary administracyjnej dla jej wymierzenia musi wystąpić subiektywny element winy, a podmiot, który nie dopełnia obowiązku administracyjnego, musi mieć możliwość obrony i wykazania, że niedopełnienie obowiązku jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (orzeczenie TK z 1 marca 1994 r., U. 7/93, OTK 1994, cz. I, poz. 5; w tej sprawie zob.: A. Kozaczewska, Kompetencje KPW wykraczające poza zakres prawa administracyjnego w świetle zasad konstytucyjnych, PUG 1997, nr 7—8). Rozwój niezależnych organów administracji, będący swoistą próbą uniezależnienia części administracji od rządu, w świetle przyznawanych tym organom niezwykle szerokich kompetencji budzi pewne wątpliwości nie tylko z punktu widzenia prawa konstytucyjnego. Wydaje się, że niejednokrotnie przyznane kompetencje wykraczają poza zakres niezbędny dla realizacji nadzoru państwowego i pozwalają organom administracji na praktyczne i daleko idące oddziaływanie na samodzielne podmioty gospodarcze bez ponoszenia odpowiedzialności za jego skutki. Rozdział VI KOMUNALNA ADMINISTRACJA GOSPODARCZA 1. Mienie jednostek samorządu terytorialnego Mieniem samorządu terytorialnego są własność i inne prawa majątkowe przysługujące poszczególnym jednostkom samorządu terytorialnego i związkom samorządowym (gminnym i powiatowym) oraz mienie innych wojewódzkich, powiatowych i gminnych osób prawnych. Mienie jednostek samorządu terytorialnego jest rodzajem mienia publicznego. Wyodrębnienie mienia tych jednostek traktować należy jako pochodną ich wyodrębnienia prawnego; jednostki te są podmiotami prawa publicznego, których funkcją jest wykonywanie zadań publicznych niezastrzeżonych przez Konstytucję lub ustawy na rzecz organów innych władz publicznych. Oznacza to, iż wyodrębnienie mienia jednostek samorządu terytorialnego należy rozpatrywać z punktu widzenia istoty samorządu terytorialnego, dla którego skutecznego działania, jako formy decentralizacji władzy publicznej, niezbędne jest przyznanie decentralizacji władzy gospodarczej. Mienie jednostek samorządu terytorialnego służy realizacji zadań publicznych wykonywanych przez województwa, powiaty i gminy. Takie rozumienie istoty i funkcji mienia jednostek samorządu terytorialnego sprawia, iż nie może być ono, jako kategoria prawna, utożsamiane z mieniem prywatnym (uchwała TK z 27 września 1994 r., W 10/931). W istocie mienia jednostek samorządu terytorialnego zawarte są publiczne odniesienia, wynikające z prawnej pozycji podmiotów tego mienia. Oznacza to, że kategoria mienia samorządu terytorialnego nie tworzy samodzielnej instytucji prawnej, lecz jest funkcją samorządu w sferze prawa prywatnego. Mienie samorządu terytorialnego poddane jest ochronie konstytucyjnej, jednakże ochrona ta może wykazywać istotne różnice w stosunku do ochrony OTK 1994, nr 2, poz. 46. 108 VI. Komunalna administracja gospodarcza własności obywateli i ich zrzeszeń. Mienie jednostek samorządu terytorialnego oparte jest wprawdzie na cywilnoprawnej konstrukcji mienia prywatnego, jednak „dopuszcza ze swej istoty modyfikacje polegające m.in. na ograniczaniu uprawnień właścicielskich wynikających z prawa publicznego" (uchwała TK z 27 września 1994 r., W 10/93, a także orzeczenie z 17 października 1995 r., K 10/952). Ustawodawca zwykły ma kompetencję do racjonalnego kształtowania mienia samorządowego, w tym do jego ograniczania i redystrybucji na rzecz podmiotów znajdujących się poza strukturą administracji publicznej (orzeczenie TK z 27 listopada 1996 r., K 27/953). Przesłanką ingerencji ustawodawcy musi być jednak uzasadniony interes publiczny. W obszarze tego interesu znajduje się przykładowo realizacja polityki państwa w sferze przekształceń własnościowych, której instrumentów nie należy traktować jako wywłaszczania w rozumieniu art. 21 Konstytucji RP (orzeczenie TK z 9 stycznia 1996 r., K 18/954). Własność jednostek samorządu terytorialnego jest zróżnicowana w tym sensie, że jednostki te są właścicielami określonych składników majątkowych, jak i innych składników wojewódzkich, powiatowych i gminnych osób prawnych, będących z kolei podmiotami własności rzeczy znajdujących się w ich władaniu. Prawa jednostek samorządu terytorialnego wobec składników majątkowych innych samorządowych osób prawnych mają w efekcie charakter ograniczony. Jednakże w razie likwidacji, innej niż jednostka samorządowa, samorządowej osoby prawnej jej składniki majątkowe stają się częścią mienia właściwej jednostki samorządu terytorialnego5. Z punktu widzenia prawa cywilnego ustawodawca stawia na równi wszystkie te podmioty samorządowe, które posiadają osobowość prawną. Na podstawie kryterium sposobu nabycia osobowości prawnej podmioty te można jednak podzielić na te, których osobowość prawna jest rezultatem ich statusu w prawie publicznym, co dotyczy województwa, powiatu oraz gminy i związku komunalnego (uzyskują one osobowość prawną z mocy ustawy i tym samym są osobami prawnymi o charakterze pierwotnym), oraz inne podmioty, które uzyskują osobowość prawną po spełnieniu przewidzianych prawem przesłanek, zwłaszcza dokonaniu odpowiedniego wpisu w sądzie rejestrowym (wojewódzkie, powiatowe i gminne osoby prawne o charakterze pochodnym, gdyż ich powstanie wymaga aktywności ze strony jednostek samorządu terytorialnego lub związku samorządowego). Samorządowe osoby prawne o charakterze pochodnym to przede wszystkim jednoosobowe spółki kapitałowe jednostek samorządu terytorialnego lub związku komunalnego, założone na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych, oraz spółki powstałe w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw komu- 2 OTK 1995/11, poz. 60. 3 OTK 1996, nr 6, poz. 50. 4 OTK 1996, nr 1, poz. 1. 5 Zob. m.in.: J. Ignatowicz, Mienie komunalne — zagadnienia podstawowe, [w:] Rozprawy z prawa cywilnego i ochrony środowiska, Katowice 1992. 1. Mienie jednostek samorządu terytorialnego 109 nalnych na zasadach ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej6. W świetle orzecznictwa sądowego spółka kapitałowa jest gminną osobą prawną, jeżeli wyłącznym jej udziałowcem (akcjonariuszem) pozostaje jedna gmina lub jeden związek międzygminny (uchwała składu siedmiu sędziów SN z 25 marca 1997 r., III CZP 126/967). Konkluzja ta wynika z faktu, że podmiotem mienia gminnego jest zawsze każda gmina traktowana oddzielnie, nie zaś kilka gmin lub związków międzygminnych. Dlatego też spółki kapitałowe, których właścicielem jest kilka gminnych podmiotów prawa, nie wchodzą w zakres pojęcia gminnej osoby prawnej. Spółki kapitałowe należące do dwóch lub więcej gminnych podmiotów prawa zaliczyć trzeba do kategorii spółek o kapitale mieszanym, tak samo jak spółki oparte na kapitale gminy i państwa. Uwagi te odnieść można w całości do wojewódzkich i powiatowych osób prawnych innych niż województwa i powiaty. Ustawy: z 5 czerwca 1998 r. 0 samorządzie województwa (u.s.w.)8 oraz z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (u.s.p.)9 odrzucają, podobnie jak ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (u.s.g.)10, konstrukcję jednolitego funduszu mienia jednostek samorządu terytorialnego. Województwa, powiaty i gminy są odrębnymi osobami prawnymi. Do kategorii samorządowych osób prawnych pozostających w zarządzie publicznoprawnym należą oprócz województw, powiatów, gmin i związków komunalnych także inne osoby prawne, powstałe na podstawie przepisów szczególnych, takich jak np. ustawa z 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej11. W myśl art. 8 tej ustawy jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć publiczne zakłady opieki zdrowotnej w formie samodzielnego zakładu pokrywającego, z posiadanych środków i uzyskiwanych przychodów, koszty działalności 1 zobowiązania. Zakład taki uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego. W momencie dokonania wpisu zakład staje się samorządową osobą prawną, pozostającą w zarządzie publicznoprawnym. Jednostki samorządu terytorialnego nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania innych samorządowych osób prawnych, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Inne samorządowe osoby prawne nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania jednostek samorządu terytorialnego. Do wykonywania uprawnień majątkowych przez samorządowe osoby prawne zastosowanie mają ogólne reguły prawa cywilnego normujące wykonywanie praw podmiotowych. Zgodnie z dyspozycją art. 140 k.c. posiadające osobowość 6 Dz.U. z 1997 r. nr 9, poz. 43 z późn. zm. 7 OSNC 1997, nr 8, poz. 97. 8 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1590 z późn. zm. 9 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1592 z późn. zm. 10 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm. 11 Dz.U. nr 91, poz. 408 z późn. zm. 110 VI. Komunalna administracja gospodarcza prawną województwa, powiaty, gminy oraz inne samorządowe osoby prawne mogą korzystać z rzeczy (prawa) z wyłączeniem innych podmiotów w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego, zgodnie ze spo-łeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, a w szczególności mogą pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy oraz rozporządzać rzeczą (prawem) w tych samych granicach. Podobnie jak w odniesieniu do gmin (art. 50 u.s.g.), w u.s.p. zawarta została klauzula szczególnej staranności w wykonywaniu zarządu mieniem powiatowym i zarazem zobowiązanie do jego szczególnej ochrony (art. 50). Brak takiego przepisu w u.s.w. nie przeczy obowiązkowi szczególnej ochrony i staranności w wykonywaniu praw z mienia wojewódzkiego, co wynika chociażby z faktu, że mienie to jest mieniem publicznym, poddanym ochronie na zasadach przewidzianych w ustawie z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych12. Samodzielność jednostek samorządu terytorialnego w wykonywaniu prawa własności i innych praw majątkowych podlega sądowej ochronie. Podmioty mienia jednostek samorządu terytorialnego samodzielnie, co do zasady, decydują o przeznaczeniu i sposobie wykorzystania składników majątkowych z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa. Nie oznacza to, że uprawnienia właścicielskie jednostek samorządu terytorialnego do rozporządzania mieniem mają charakter nieograniczony. Przykładowo w odniesieniu do wojewódzkich osób prawnych nieodpłatne rozporządzenie mieniem, zbycie lub zmiana przeznaczenia nieruchomości służącej do powszechnego użytku lub bezpośredniego zaspokajania potrzeb publicznych oraz przedmiotów posiadających szczególną wartość naukową, historyczną, kulturalną lub przyrodniczą wymaga zgody zarządu województwa, wyrażonej w formie uchwały (art. 58 u.s.w.). Ponadto w przypadku zbycia przez województwo lub inną wojewódzką osobę prawną przedmiotów posiadających szczególną wartość naukową, historyczną, kulturalną lub przyrodniczą Skarbowi Państwa przysługuje prawo pierwokupu lub wykupu wykonywane na zasadach określonych w kodeksie cywilnym; jeżeli mienie to zostało nabyte nieodpłatnie od Skarbu Państwa, podlega ono zwrotowi na jego rzecz, jeżeli uprawniony organ państwowy wystąpi z żądaniem zwrotu (art. 59 u.s.w.). Ograniczeń tego rodzaju brak jest natomiast w odniesieniu do mienia powiatowych osób prawnych, co tworzy, nieznajdującą racjonalnego uzasadnienia, niejednorodność prawa samorządu terytorialnego w tym zakresie. Wykonywanie praw majątkowych przez jednostki samorządu terytorialnego należy do kompetencji ich statutowych organów. Jako regułę przyjęto domniemanie kompetencji do gospodarowania mieniem jednostek samorządowych na rzecz organów wykonawczych — wójta (burmistrza, prezydenta ' Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 15, poz. 148 z późn. zm. 2. Nabywanie mienia samorządowego 111 miasta) w gminie bądź zarządu województwa i powiatu z zastrzeżeniem wyraźnie określonych kompetencji organu uchwałodawczego w szczególnych sprawach majątkowych. Przykładowo do sejmiku samorządowego należy stanowienie zasad gospodarowania mieniem wojewódzkim (art. 18 pkt 1 lit. b u.s.w.). 2. Nabywanie mienia samorządowego Sposoby nabywania mienia jednostek samorządu terytorialnego są generalnie dwojakiego rodzaju. Mienie samorządowe jednostki samorządu nabyły bądź z mocy ustawy (nabycie pierwotne), bądź też nabywają w wyniku własnej działalności (nabycie wtórne). Nabycie pierwotne mienia samorządowego następuje, co do zasady, w drodze przekazania jednostkom samorządu terytorialnego mienia Skarbu Państwa, jak i innych państwowych osób prawnych. Przekazanie mienia związane jest wprost z zakresem zadań jednostek samorządu terytorialnego. Gminy uzyskały z mocy ustawy — Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i ustawę o pracownikach samorządowych: • mienie należące w dniu 27 maja 1990 r. do rad narodowych i terenowych organów administracji państwowej stopnia podstawowego, z wyłączeniem tym samym mienia ogólnonarodowego, wobec którego podmioty te wykonywały zarząd, jak np. zarząd publiczną drogą wojewódzką (wyrok NSA z 28 marca 1996 r., ISA 133/9513); • mienie należące do przedsiębiorstw państwowych, w stosunku do których terenowe organy administracji państwowej stopnia podstawowego pełniły funkcje organów założycielskich, oraz mienie zakładów i innych jednostek podporządkowanych tym organom, z wyłączeniem mienia, którym przedsiębiorstwa państwowe władały z innego tytułu, np. dzierżawy (wyrok NSA z 18 sierpnia 1993 r., I SA 1229/92, niepublikowany). Gminą właściwą jest gmina, na której obszarze położone są należące do przedsiębiorstwa nieruchomości (uchwała TK z 9 grudnia 1992 r., W 13/9114). Niepodzielne składniki mienia ogólnonarodowego (państwowego), które służyły jednocześnie wykonywaniu zadań należących do właściwości gmin i administracji rządowej, stały się z mocy prawa przedmiotem współwłasności Skarbu Państwa i odpowiednich gminnych osób prawnych w częściach ułamkowych odpowiadających wykonywanym przez nie zadaniom. Wysokość udziałów określa wojewoda (uchwała TK z 1 lutego 1994r.,W12/9215); • gminom może być również przekazane (na ich wniosek) mienie należące do rad narodowych i terenowych organów administracji państwowej stopnia 13 „Wspólnota" 1996, nr 46. 14 OTK 1992, nr 2, poz. 37, z krytyczną glosą A. Kleina, PiP 1993, nr '5OTK 1994, nr 1, poz. 16. 112 VI. Komunalna administracja gospodarcza wojewódzkiego oraz przedsiębiorstw państwowych, w stosunku do których organy te były organami założycielskimi, i podporządkowanych tym organom zakładów i innych jednostek organizacyjnych, a także inne składniki mienia państwowego. Mienie to musi być jednak niezbędne do wykonywania zadań gmin (wyrok NSA z 5 stycznia 1996 r., I SA 103/9516); • na wniosek gmin grunty należące do przedsiębiorstw niepodlegających komunalizacji i niewykorzystane zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem mogły zostać przekazane na własność tych gmin, na obszarze których są położone, chyba że nastąpiło przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa (wyrok NSA z 5 czerwca 1995 r., I SA 661/9417). W razie spełnienia przesłanki niewykorzystania gruntów zgodnie ze społeczno-gospodarczym ich przeznaczeniem przekazanie gruntów gminie jest obligatoryjne i organy orzekające w tych sprawach nie mają możliwości wyboru treści rozstrzygnięcia (wyrok NSA z 22 czerwca 1995 r., I SA 829/9418). Nabycie pierwotne mienia przez województwa i powiaty dotyczy mienia Skarbu Państwa oraz mienia będącego we władaniu państwowych osób prawnych. Przepisy przewidują dwa sposoby nabycia tego mienia — z mocy ustawy oraz na wniosek właściwego organu jednostki samorządu terytorialnego (zarządu województwa lub zarządu powiatu). Z mocy ustawy województwa (powiaty) uzyskały z dniem 1 stycznia 1999 r. mienie będące pochodną ich zadań o charakterze użyteczności publicznej, określone w ustawie z 24 lipca 1998 r. o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej — w związku z reformą ustrojową państwa19 oraz ustawie z 13 października 1998 r. — Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną20. Mienie przekazywane na podstawie tych ustaw obejmuje m.in. instytucje kultury wpisane do rejestru oraz bazę sportowo-rekreacyjną, określoną w drodze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, a także mające siedzibę na obszarze województw i powiatów instytucje i jednostki organizacyjne, w tym mające osobowość prawną, podległe lub podporządkowane właściwym ministrom lub centralnym organom administracji rządowej, wojewodom lub innym organom administracji rządowej albo przez nich nadzorowane, wykonujące zadania jednostek samorządu terytorialnego, z wyjątkiem komend, inspektoratów i innych jednostek organizacyjnych stanowiących aparat pomocniczy kierowników służb, inspekcji i straży; wykaz jednostek podlegających przekazaniu określa Prezes Rady Ministrów w drodze rozporządzenia. Ponadto, z mocy ustawy z 24 lipca 1998 r., województwa uzyskały grunty zajęte pod linie kolejowe o znaczeniu wojewódzkim, o których mowa 16 „Wspólnota" 1996, nr 26. 17 „Wspólnota" 1996, nr 3. 18ONSA 1995, nr 4, poz. 191. 19 Dz.U. nr 106, poz. 668 z późn. zm. 20 Dz.U. nr 133, poz. 872 z późn. zm. 2. Nabywanie mienia samorządowego 113 w art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o transporcie kolejowym z 28 marca 2003 r.21, z kolei na podstawie ustawy z 13 października 1998 r. wojewódzkie ośrodki ruchu drogowego z dniem 1 stycznia 1999 r. stały się wojewódzkimi osobami prawnymi w rozumieniu u.s.w. Z mocy tej ostatniej ustawy marszałek województwa przejął także kompetencje przewidziane dla fundatora w statutach fundacji, których fundatorem jest Skarb Państwa, ustanowionych przez wojewodów. Na wniosek zarządu województwa przekazanie województwu mienia Skarbu Państwa oraz mienia Skarbu Państwa będącego we władaniu państwowych osób prawnych, służącego wykonywaniu zadań gospodarczych przekraczających zakres użyteczności publicznej, może nastąpić, jeżeli mienie to służyć ma realizacji strategii rozwoju województwa i wojewódzkich programów, z wyłączeniem mienia przeznaczonego na zaspokojenie roszczeń reprywatyzacyjnych oraz realizację programu powszechnego uwłaszczenia. Przekazanie mienia następuje w trybie właściwym dla przenoszenia nabywanych praw, z tym że przekazanie własności i innych praw do rzeczy następuje na podstawie ostatecznej decyzji ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa. Z kolei niektóre powiaty uzyskały mienie miejskich stref usług publicznych, utworzonych na podstawie ustawy z 24 listopada 1995 r. o zmianie zakresu działania niektórych miast oraz o miejskich strefach usług publicznych, z uwagi na to, że 31 grudnia 1998 r. rozwiązano istniejące urzędy miejskich stref usług publicznych, które stały się 1 stycznia 1999 r. odpowiednio starostwami powiatowymi albo utworzyły starostwa powiatowe w połączeniu z urzędem rejonowym lub jego zamiejscową jednostką, mającymi siedziby na obszarze powiatu. Nabycie mienia przez powiaty następuje z zastrzeżeniem, że nie stanowi ono mienia jakiejkolwiek gminy. Przekazanie powiatom mienia Skarbu Państwa oraz mienia Skarbu Państwa będącego we władaniu państwowych osób prawnych, innego niż określone w ustawie z 13 października 1998 r. oraz ustawie z 24 lipca 1998 r., ale służącego do wykonania zadań powiatu, może nastąpić, na wniosek zarządu powiatu, w drodze decyzji wojewody. Powiaty mogą też uzyskać mienie w wyniku przejęcia od Skarbu Państwa na podstawie porozumienia, z wyłączeniem jednak mienia przeznaczonego na zaspokojenie roszczeń reprywatyzacyjnych oraz realizację programu powszechnego uwłaszczenia. Przejęcie przez jednostki samorządu terytorialnego instytucji i jednostek organizacyjnych określonych w ustawie z 13 października 1998 r. oraz w ustawie z 24 lipca 1998 r. dotyczyło tych instytucji i jednostek organizacyjnych, które mają siedzibę na obszarze danej jednostki samorządu terytorialnego, jak i tych instytucji lub jednostek organizacyjnych, których dotychczasowy obszar działania obejmuje obszar więcej niż jednej jednostki samorządu terytorialnego, 21 Dz.U. nr 86, poz. 789 z późn. zm. i 114 VI. Komunalna administracja gospodarcza organ administracji rządowej zaś, któremu ta instytucja lub jednostka podlegała lub była podporządkowana, nie dokonał jej podziału we właściwym trybie do 31 grudnia 1998 r. lub też właściwe organy jednostek samorządu terytorialnego, których obszar pokrywa się z obszarem działania tych instytucji lub jednostek organizacyjnych, nie zawarły w tym terminie porozumienia określającego jednostki samorządu terytorialnego właściwe do przejęcia instytucji lub innych jednostek organizacyjnych. Jeżeli nie został dokonany podział instytucji lub jednostki organizacyjnej lub nie zostały zawarte porozumienia, podziału tych instytucji lub jednostek organizacyjnych dokonuje, w drodze decyzji, właściwy wojewoda. Nabycie mienia Skarbu Państwa oraz mienia Skarbu Państwa będącego we władaniu państwowych osób prawnych stwierdza wojewoda w drodze decyzji administracyjnej. Wykonywanie uprawnień właścicielskich przez jednostki samorządu terytorialnego wobec przekazanego mienia możliwe jest dopiero wtedy, gdy decyzja wojewody stwierdzająca nabycie staje się ostateczna. Jeżeli chodzi o decyzje wydawane na wniosek zarządu, to w odróżnieniu od decyzji potwierdzających nabycie z mocy samego prawa mają one charakter konstytutywny (wyrok NSA z 20 grudnia 1994 r., I SA 1796/9322). Nabycie mienia przez jednostki samorządu terytorialnego ma ten skutek, że następuje ono wraz z obciążeniami, które stają się zobowiązaniami i wierzytelnościami właściwych jednostek samorządu terytorialnego, nie wyłączając zarówno obowiązku zwrotu wywłaszczonej nieruchomości, jak i związanej z tym wierzytelności obejmującej zwrot zwaloryzowanego odszkodowania (wyrok NSA z 8 grudnia 1995 r., IV SA 1033/9423). Stronami postępowania o przekazanie mienia jednostkom samorządu terytorialnego są Skarb Państwa i właściwa jednostka samorządu terytorialnego. W sytuacji gdy przedmiotem przekazania było mienie np. rejonowego przedsiębiorstwa państwowego, podmiot ten posiada interes prawny do występowania w charakterze strony (wyrok NSA z 16 maja 1996 r., I SA 344/9524). Spory dotyczące przejęcia mienia przez gminy rozstrzyga Krajowa Komisja Uwłaszczeniowa, która jest właściwa do rozpatrywania odwołań od decyzji komunalizacyjnych wojewodów (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 7 maja 1997 r. w sprawie powołania i trybu działania Krajowej Komisji Uwłaszczeniowej25), natomiast w odniesieniu do nabycia mienia przez województwa i powiaty organem odwoławczym od decyzji wojewodów jest Minister Skarbu Państwa. Do postępowania w sprawach przekazania mienia stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. 22ONSA 1995, nr 3, poz. 146. 23 „Wspólnota" 1996, nr 21. 24ONSA 1997, nr 2, poz. 83. 25 Dz.U. nr 46, poz. 291 z późn. zm. 3. Istota gospodarki komunalnej 115 3. Istota gospodarki komunalnej Podstawy prawne wykonywania przez jednostki samorządu terytorialnego gospodarki komunalnej tworzą: 1) ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, która określa zasady i formy tej gospodarki, 2) przepisy u.s.g., u.s.p. oraz u.s.w., 3) przepisy szczególne. ; ' : W myśl definicji legalnej, zawartej w ustawie o gospodarce komunalnej, gospodarka komunalna polega na wykonywaniu przez jednostki samorządu terytorialnego zadań własnych w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej26. Odnosząc się do istoty samorządu, definicja legalna gospodarki komunalnej akcentuje w efekcie jako przedmiot i cel tej działalności zaspokajanie zbiorowych potrzeb społeczności lokalnej (wspólnoty samorządowej)27. Przedmiotowe wyodrębnienie gospodarki komunalnej jest możliwe w wyniku wyodrębnienia jednostek samorządu terytorialnego jako podmiotów prawa (art. 16 Konstytucji), zarówno w prawie publicznym (art. 163 Konstytucji), jak i w prawie cywilnym (art. 165 ust. 1 Konstytucji), co jest bezpośrednim skutkiem prawno-politycznego przeciwstawienia interesu jednostek samorządu terytorialnego i interesu wyrażanego przez organy administracji rządowej. Sformułowana w ustawie o gospodarce komunalnej koncepcja tej gospodarki odpowiada też Europejskiej Karcie Samorządu Terytorialnego z 15 października 1985 r.28 (zob. zwłaszcza art. 4 i 9 Karty), zgodnie z którą samorząd terytorialny oznacza prawo i zdolność społeczności lokalnych, w granicach określonych prawem, do kierowania zasadniczą częścią spraw publicznych na ich własną odpowiedzialność i w interesie ich mieszkańców. Znajduje ona również odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, w myśl którego cala działalność komunalna służyć ma zaspokojeniu zbiorowych potrzeb mieszkańców (wspólnoty), będąc istotą i jednocześnie podstawowym celem samorządu terytorialnego, określonym w art. 163 i 166 Konstytucji RP (uchwała TK z 27 września 1994 r., W 10/9329). W tym też sensie istnieje bezpośredni związek między gospodarką komunalną a mieniem samorządowym, służącym urzeczywistnieniu zadań jednostek samorządu terytorialnego. Zaspokajanie zbiorowych potrzeb lokalnych społeczności stanowi zadanie publiczne samorządu terytorialnego, którego rzeczową podstawę realizacji tworzy wyposażenie jednostek samorządu terytorialnego w majątek. Trybunał Konstytucyjny, odwołując 26 Szerzej: C. Banasiński, M. Kulesza, Ustawa o gospodarce komunalnej, Warszawa 2002. 27 Szerzej: S. Dudzik, Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego, Kraków 1998. 28 Dz.U. z 1994 r. nr 124, poz. 607. 2" OTK 1994, nr 2, poz. 46. 116 VI. Komunalna administracja gospodarcza się do Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego, a zwłaszcza do art. 9 ust. 2, zgodnie z którym wysokość zasobów powinna być dostosowana do zakresu uprawnień przyznanych samorządowi przez konstytucje lub ustawy, wyraził niebudzące wątpliwości stanowisko, według którego obowiązek państwa zapewnienia tych zasobów w wysokości adekwatnej do zadań samorządu wyraża się nie tylko poprzez udzielenie subwencji, lecz przede wszystkim „przez określony mechanizm prawny pozyskiwania przez samorząd terytorialny środków finansowych ze wszystkich źródeł". Podstawowym źródłem jest w tym wypadku gospodarowanie mieniem jednostek samorządu terytorialnego, pozwalające na realizację ustawowo określonych zadań własnych tych jednostek. W konsekwencji funkcją gospodarki komunalnej nie jest wykonywanie przez samorząd terytorialny interesu grupowego członków wspólnoty, lecz realizowanie określonych zadań publicznych. Gospodarowanie mieniem komunalnym nie powinno zatem mieć na celu prowadzenia działalności handlowej, polegającej np. na czerpaniu zysków z opłat z tytułu dzierżawy lub sprzedaży składników mienia komunalnego, lecz powinno służyć wyłącznie wypełnianiu zadań na rzecz wspólnoty. O nałożeniu na jednostki samorządu terytorialnego obowiązku wypełniania określonych zadań publicznych rozstrzygają przepisy prawa materialnego. Katalog spraw należących do zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego nie może zostać uzupełniony przez same władze samorządowe, lecz wynika wprost z obowiązującego ustawodawstwa (zob. m.in. wyrok TK z 26 czerwca 2001 r., U 6/0030). W kontekście pojęcia zadań publicznych samorządu i zakresu gospodarki komunalnej należy zwrócić uwagę, że zarówno zadania własne, jak i zadania zlecone jednostek samorządu terytorialnego są zadaniami publicznymi w rozumieniu obowiązującego prawa. Jednostki te przysługujące im zadania publiczne wykonują w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność w celu zaspokojenia potrzeb mieszkańców. Podobnie szeroką wykładnię „zadań publicznych" przyjęto w orzecznictwie sądowym (zob. m.in. postanowienie SN z 26 czerwca 1992 r., III ARN 32/92), w którym sąd stwierdził, że zadania z zakresu administracji publicznej samorząd terytorialny wykonuje jako własne albo zlecone). W ustawie o gospodarce komunalnej pojęcie gospodarki komunalnej zostało jednak powiązane wyłącznie z zakresem zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Oznacza to, że zadania zlecone wykonywane przez gminę nie należą do kategorii „gospodarki komunalnej". Rozwiązanie to wydaje się pozostawać w kolizji z ustaleniami przyjętymi przez Trybunał Konstytucyjny w kwestii wykładni pojęcia „działalności samorządowej" (zob. uchwała TK z 27 września 1994 r., W 10/9331). W orzecznictwie Trybunału zwraca się bowiem uwagę: 30 OTK ZU 2001, nr 5, poz. 122. 31 OTK 1994, nr 2, poz. 46. 3. Istota gospodarki komunalnej 117 1) na istnienie jednorodności zadań publicznych jednostek samorządu terytorialnego i państwa (uchwała TK, W 10/93), 2) na brak materialnego kryterium, które pozwoliłoby na jednoznaczne rozróżnienie zadań samorządu terytorialnego i administracji rządowej (wyrok TK z 23 października 1995 r., K 4/9532) i które uzależniałoby zarazem powierzanie samorządowi wyłącznie zadań publicznych o jedynie lokalnym wymiarze (wyrok TK z 13 listopada 1996 r., K 17/9633). W sprawie K 38/97 Trybunał Konstytucyjny rozszerzył te poglądy, formułując tezę, w myśl której zasady decentralizacji i udziału w sprawowaniu władzy dotyczą organizacji i ustroju całego państwa, a nie tylko samego samorządu terytorialnego. Tezę tę odnieść należy zwłaszcza do sytuacji, gdy wykonywanie przez samorząd zadania własnego ma znaczenie uniwersalne, tzn. istotne w całym państwie. Zadania jednostek samorządu terytorialnego służą realizacji zadań państwa i nie zmienia to faktu, iż określone zadanie realizowane jest na terenie jednostek samorządu terytorialnego, spełniając rolę służebną wobec społeczności lokalnych (wyrok TK z 4 maja 1998 r., K 38/9734). Ponadto nie ma już podstaw do różnicowania zadań jednostek samorządu terytorialnego na własne i zlecone ze względu na zakres nadzoru nad nimi. Zgodnie z art. 171 ust. 1 Konstytucji cała działalność samorządu terytorialnego podlega nadzorowi tylko z punktu widzenia legalności. Tego rodzaju rozróżnienie pozostaje również w kolizji z zasadąjedności budżetu komunalnego. Charakter zadań samorządu terytorialnego, różnorodność form ich realizacji oraz specyfika mienia samorządowego nie pozwalają uznać jednostek samorządu terytorialnego za przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie gospodarczej35, mimo że jednostki te bezpośrednio lub poprzez tworzenie wyodrębnionych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej uczestniczą w obrocie gospodarczym. Z drugiej strony należy podkreślić, że w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego stosuje się przepisy antymonopolowe. Znajduje do nich zasatosowanie ustawa z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów36, w myśl której przez przedsiębiorców poddanych kontroli antymonopolowej należy rozumieć również osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, organizujące lub świadczące usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie gospodarczej. Zastosowanie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do jednostek samorządu terytorialnego i podległych im jednostek organiza- 32OTKZU 1995, nr 2, poz. 11. 33 OTK ZU 1996, nr 5, poz. 43. 34 OTK ZU 1998, nr 3 , poz. 31. "Dz.U. nr 173, poz. 1807. 36 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804 z późn. zm. 118 VI. Komunalna administracja gospodarcza cyjnych w sferze organizowania i świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej usprawiedliwione jest m.in. cywilnoprawną naturą praktyk monopolistycznych. Bez znaczenia jest przy tym, czy jednostka samorządu terytorialnego działa sama, czy też poprzez swoje jednostki organizacyjne, nawet prawnie samodzielne, wyposażone w osobowość prawną. W świetle orzecznictwa Sądu Antymonopolowego (obecnie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, SOKiK) osoba prawna utworzona przez jednostkę samorządu terytorialnego nie może uwolnić się od odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów antymonopolowych tylko w związku z tym, że wykonuje uchwały organów gminy. Przykładowo „pobieranie przez komunalny podmiot gospodarczy od podmiotów gospodarczych podwyższonych o 100% opłat za dostarczoną wodę i odprowadzanie ścieków, z przeznaczeniem na finansowanie obiektów wodno-kanalizacyjnych stanowiących mienie komunalne, jest praktyką monopolistyczną, nawet w sytuacji gdy komunalny podmiot gospodarczy wykonuje uchwałę podjętą przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej" (wyrok SA z 14 kwietnia 1994 r., XVII Amr 72/9337, a także wyrok SA z 28 czerwca 1995 r., XVII Amr 13/9538). Podobnie jest, jeżeli gmina powierza wykonywanie określonych zadań podmiotom prywatnym, określając jednocześnie warunki, na jakich ma być wykonywane świadczenie; przedsiębiorca nie może w takim przypadku zwolnić się od odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów antymonopolowych. Konieczne jest jednak zwrócenie uwagi, że ocena naruszenia przepisów antymonopolowych przez gminy dokonywana jest przez SOKiK poprzez pryzmat ich zadań, co wymaga każdorazowo ustalenia, czy podejmowane przez gminy działania polegają na nadużywaniu szczególnej pozycji, jaką mają gminy na rynku lokalnym, zwłaszcza w sferze kształtowania warunków umów, czy też działania te wynikają wprost ze specyfiki zadań komunalnych. Systematyka praktyk monopolistycznych jednostek samorządu terytorialnego polegających na nadużywaniu szczególnej pozycji, jaką mają na rynku lokalnym, co dotyczy przede wszystkim gmin i ich jednostek organizacyjnych, pozwala na stwierdzenie, że praktyki te miały i mają generalnie na celu ochronę jednostek samorządowych przed przedsiębiorcami prywatnymi podejmującymi działalność gospodarczą na rynku usług użyteczności publicznej bądź też ukierunkowane są na wymuszanie od odbiorców świadczeń rażąco wysokich cen za dostarczaną usługę. Praktyki te przejawiały się najczęściej na rynku zaopatrzenia w wodę oraz dostaw energii cieplnej, targowisk i hal targowych, odprowadzania ścieków i wysypisk śmieci. Z praktyki SOKiK wynika, że sankcjom z przepisów antymonopolowych podlegał np. niemający ustawowych podstaw prawnych podział rynku przez gminę według kryteriów podmiotowych, polegający np. na wypowiadaniu przez jednostkę organizacyjną gminy umów najmu lokali użytkowych, stanowiących mienie gminne, uspołecznionym podmiotom gospodarczym "„Wokanda" 1994, nr 11. 38 „Wokanda" 1996, nr 7. 3. Istota gospodarki komunalnej 119 tylko po to, aby następnie umowy najmu zawrzeć z załogami pracowniczymi byłego najemcy. Jak stwierdził sąd, „w oparciu o kryterium pozaekonomiczne, jakim jest uspołeczniona forma mienia, podmiotom tym ograniczono możliwość konkurowania na lokalnym rynku lokali użytkowych rozpatrywanym w ujęciu popytowym" (wyrok SA z 23 kwietnia 1994 r., XVII Amr 54/9339). W kolizji z przepisami antymonopolowymi pozostawała przykładowo sytuacja, w której gmina i zakład komunalny w drodze porozumienia monopolistycznego, zawartego w formie poufnej zmowy, konsekwentnie zmierzały do wyeliminowania przedsiębiorców prywatnych z rynku usuwania odpadów komunalnych (wyrok SA z 15 lipca 1998 r., XVII Ama 27/98, niepublikowany). Podobnie miało miejsce różnicowanie wysokości opłaty targowej na targowisku gminnym i targowisku prowadzonym przez inny podmiot w celu ochrony komunalnych podmiotów gospodarczych przed konkurencją ze strony innych przedsiębiorstw (wyrok SA z 11 maja 1993 r., XVII Amr 64/9340). Innym przejawem praktyki monopolistycznej gminy było wstrzymanie dostaw wody na potrzeby budowlanej spalarni odpadów tylko na tej podstawie, iż w następstwie referendum mieszkańcy gminy wyrazili negatywne stanowisko w przedmiocie budowy wspomnianego obiektu (wyrok SA z 17 czerwca 1998 r., XVII Ama 20/9841). Dla oceny zachowań jednostek samorządu terytorialnego na rynku wciąż fundamentalne znaczenie ma wyrok z 12 października 1994 r., XVII Amr 27/9442, w którym Sąd Antymonopolowy wyraził niebudzące wątpliwości stanowisko, że: „w braku zatem w ustawie o samorządzie terytorialnym wyraźnych zapisów ograniczających wolną konkurencję w obszarze gospodarki komunalnej, mają do niej dostęp, i to zasadniczo na równych prawach z podmiotami komunalnymi (gminnymi), także inne podmioty, o ile spełniają wymogi określone w ustawie 0 działalności gospodarczej". Odmiennie postrzegana jest w orzecznictwie SOKiK możliwość zastosowania przepisów antymonopolowych do jednostek samorządu terytorialnego 1 przedsiębiorstw komunalnych, organizujących usługi o charakterze użyteczności publicznej. W tym przypadku jednostka samorządu terytorialnego postrzegana jest jako podmiot, do którego obowiązków należy wypełnianie określonych zadań publicznych, m.in. organizacja usług na danym rynku lokalnym, co sprawia, że przepisy antymonopolowe wymagają w tym zakresie stosowania „odpowiedniego i zarazem ostrożnego" (wyrok SA z 23 kwietnia 1992 r., XVII Amr 7/9243). Także w zakresie tzw. praw wyłącznych i specjalnych, często przysługujących podmiotom świadczącym usługi użyteczności publicznej na podstawie prawa lub z decyzji administracyjnej typu koncesyjnego, organ anty- 39 „Wokanda" 1994, nr 9. 40 „Wokanda" 1994, nr 12. 41 „Wokanda" 1999, nr 8. 42 Lex nr 56350. « „Wokanda" 1992, nr 9. 120 VI. Komunalna administracja gospodarcza monopolowy może sprawdzać, czy uprawnienia te pozostają w proporcji do charakteru zadania, o które chodzi, a także czy ich stosowanie nie przybiera form ekscesywnych. 4. Zadania o charakterze użyteczności publicznej Kwestia zakresu gospodarki komunalnej należy do najbardziej spornych problemów, przy czym rozbieżności poglądów w tym zakresie ogniskują się wokół dopuszczalności działalności zarobkowej jednostek samorządu terytorialnego wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. W kwestii tej jeszcze w trakcie debaty parlamentarnej nad projektem ustawy o samorządzie terytorialnym podnoszono, że konieczność wprowadzenia zakazu tzw. czystej działalności zarobkowej gmin wiąże się bezpośrednio z problemem ryzyka działalności gospodarczej i zagrożeniem modelu gospodarki rynkowej. Z drugiej strony argumentowano, że brak jest logicznych podstaw do wprowadzania wobec gmin zakazu działalności o charakterze zarobkowym, skoro uzyskane środki finansowe służą w swoim efekcie końcowym wspólnocie. Początkowo przyjęto rozwiązanie kompromisowe, dopuszczające działalność gospodarczą gmin wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej, jeżeli wymagają tego potrzeby społeczne. Rozwiązanie to, uzależniające podjęcie przez gminę zarobkowej działalności gospodarczej od przesłanki faktycznej (potrzeby społeczne), po trzyletnim okresie obowiązywania zastąpiono bezwzględnym zakazem tworzenia przez gminy przedsiębiorstw zarobkowych, które nie wykonujązadań z zakresu użyteczności publicznej. Rozwiązanie to było wysoce kontrowersyjne. Bezwzględny zakaz prowadzenia przez gminy tzw. czystej działalności zarobkowej był efektem nieuzasadnionego „przetrans-formowania" do gospodarki komunalnej liberalistycznie pojmowanego dualizmu między administracją a gospodarką. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty nie musi być dokonywane wyłącznie w drodze instrumentów administracyjnoprawnych; część potrzeb wspólnoty może być zaspokajana środkami gospodarczymi. Służy temu mienie komunalne pochodzące z dochodów gmin (uchwała SN z 14 marca 1995 r., III CZP 6/9544). W orzecznictwie zwraca się ponadto uwagę na konieczność ostrożnego podchodzenia do kwestii ryzyka działalności gospodarczej gminy. Przykładowo: „Uchwała rady gminy upoważniająca zarząd gminy do nabywania i zbywania akcji na giełdzie papierów wartościowych w granicach kwot określonych w uchwale budżetowej nie może być oceniona jako naruszająca przepis art. 50 u.s.t. [...] tylko na tej zasadzie, że operacje giełdowe połączone są z określonym stopniem ryzyka" (wyrok NSA z 17 maja 1995 r., SA/Wr 275/9545). 44 OSNC 1995, nr 5, poz. 72. 45 ONSA 1996, nr 3, poz. 113. 4. Zadania o charakterze użyteczności publicznej 121 Należy także zaznaczyć, że poza Wielką Brytanią, gdzie istnieje bezwzględny zakaz prowadzenia przez gminy czysto zarobkowej działalności gospodarczej, ustawodawstwa europejskie bądź pozwalają na jej prowadzenie bez ograniczeń, jak np. w Austrii, bądź też wprowadzają wyłącznie ograniczenia o charakterze przedmiotowym, jak ma to miejsce w większości państw europejskich. Kwestia zakresu działalności gospodarczej gmin zależy w efekcie od historycznej tradycji i uwarunkowań lokalnych. Problem zakresu działalności gospodarczej samorządu w całości pomija Europejska Karta Samorządu Terytorialnego, pozostawiając jego unormowanie swobodzie wyboru ustawodawcy narodowego. Podstawy prawne określenia zakresu gospodarki komunalnej tworzy art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o gospodarce komunalnej. W myśl tego przepisu gospodarka komunalna powinna obejmować w szczególności zadania z zakresu użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności (wspólnoty samorządowej) w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Sformułowanie „w szczególności" wskazuje, że zakres gospodarki komunalnej określają zadania własne jednostek samorządu terytorialnego (ust. 1), a istotą gospodarki komunalnej jest przede wszystkim realizacja celów o charakterze użyteczności publicznej (ust. 2). W myśl zatem art. 1 ustawy zasadniczym celem gospodarki komunalnej, jako działalności polegającej na wykonywaniu przez jednostki samorządu terytorialnego zadań własnych, jest zaspokajanie potrzeb wspólnoty w sferze użyteczności publicznej. Zadaniami użyteczności publicznej są te zadania własne jednostek samorządu terytorialnego, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego realizacja tych zadań może odbywać się w różnych formach organizacyjnych; istotne natomiast jest, że: „jednostki organizacyjne realizujące zadania tego typu wykonują je niezależnie od tego, czy są w stanie pokryć związane z tym wydatki z własnych dochodów. W związku z tym ich działalność nie może być nastawiona na maksymalizację zysku i najczęściej jest dofinansowywana ze środków publicznych. Prowadzi to do wniosku, że przez [...] komunalne jednostki organizacyjne wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej należy rozumieć wszystkie jednostki, których celem jest zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa o charakterze ogólnym, należących do zadań publicznych, a których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku" (uchwała TK z 12 marca 1997 r., W 8/9646). Taką interpretację potwierdza w odniesieniu do gmin art. 9 u.s.g., w myśl którego zadaniami użyteczności publicznej są te zadania własne gminy określone w art. 7 ust. 1 u.s.g., których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie do- •OTK 1997, nr 1, poz. 15. 122 VI. Komunalna administracja gospodarcza stępnych. Wymienione w art. 7 ust. 1 u.s.g. zadania gminy, w tym mające charakter użyteczności publicznej, obejmują m.in. sprawy zaopatrzenia w wodę, gaz, energię elektryczną i cieplną, odprowadzanie ścieków i utylizację odpadów komunalnych, transport publiczny, drogi gminne, komunalne zasoby lokalowe, komunalne drogi publiczne, zieleń komunalną, utrzymanie cmentarzy i inne, mają charakter wyłącznie przykładowy. Podobnie w odniesieniu do samorządu województwa, który zgodnie z art. 14 u.s.w. wykonuje zadania o charakterze wojewódzkim określone ustawami, w szczególności w zakresie: edukacji publicznej, w tym szkolnictwa wyższego, promocji i ochrony zdrowia, kultury i ochrony jej dóbr, pomocy społecznej, modernizacji terenów wiejskich, zagospodarowania przestrzennego, ochrony środowiska, gospodarki wodnej, dróg publicznych i transportu, kultury fizycznej i turystyki, ochrony praw konsumentów i innych. Wyłącznie niektóre z tych zadań należą do kategorii zadań z zakresu użyteczności publicznej. Częściowo potwierdza to art. 13 ust. 1 u.s.w. Do zakresu zadań powiatu należy, w myśl art. 4 ust. 1 u.s.p., wykonywanie określonych ustawami zadań publicznych o charakterze ponadgminnym w zakresie m.in. edukacji publicznej, promocji i ochrony zdrowia, pomocy społecznej, transportu i dróg publicznych, kultury i ochrony dóbr kultury, kultury fizycznej i turystyki, gospodarki nieruchomościami, gospodarki wodnej, ochrony środowiska i przyrody, rolnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli, ochrony przeciwpowodziowej, przeciwpożarowej i zapobiegania innym nadzwyczajnym zagrożeniom życia i zdrowia ludzi oraz środowiska, przeciwdziałania bezrobociu oraz aktywizacji lokalnego rynku pracy, ochrony praw konsumenta, utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych. Powyższe, przykładowo podane zadania własne gmin, powiatów i województw wykazują wyraźne treściowe zróżnicowanie, uwarunkowane specyfiką zadań jednostek samorządu terytorialnego. Istotne jest, że o nałożeniu na jednostki samorządu terytorialnego obowiązku wypełniania określonych zadań publicznych rozstrzygają przepisy prawa materialnego. W ustawie o gospodarce komunalnej zakres gospodarki komunalnej nie został określony jednolicie w odniesieniu do wszystkich szczebli samorządu terytorialnego. Jako zasadę generalną przyjęto, że gminy, powiaty i województwa wykonują gospodarkę komunalną w zakresie zadań o charakterze użyteczności publicznej. Zasada ta ma charakter bezwzględny w odniesieniu do powiatów; z mocy u.s.p. powiat nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej (art. 6 ust. 2). Gminy i województwa mogą — w zakresie określonym w przepisach ustawowych — wykonywać gospodarkę komunalną poza sferą użyteczności publicznej. I 4. Zadania o charakterze użyteczności publicznej 123 Z obowiązkiem wykonywania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań o charakterze użyteczności publicznej koresponduje przyznanie organom stanowiącym tych jednostek kompetencji do określania wysokości cen i opłat (lub sposobu ich ustalania) za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej, a także wysokości cen i opłat za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej. Kompetencję w tym zakresie organ stanowiący może powierzyć zarządowi na podstawie ustawowo określonej subdelegacji. Upoważnienie zarządu do decydowania o wysokości cen i opłat musi wynikać ze stosownej uchwały organu stanowiącego, określającej każdorazowo zakres dopuszczalnego działania zarządu. Zasadą powinno być przy tym, że uchwała organu w tym zakresie zawiera: „sformułowania jasne, wyczerpujące, uniemożliwiające stosowanie niedopuszczalnego, sprzecznego z prawem luzu interpretacyjnego" (wyrok NSA z 6 czerwca 1995 r., SA/Gd 2949/9447). Zawarte w ustawie o gospodarce komunalnej upoważnienie do stanowienia przez jednostki samorządu terytorialnego cen urzędowych i opłat za korzystanie z komunalnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz za świadczenie usług komunalnych o charakterze użyteczności publicznej stanowi samoistną podstawę ich ustalania. Interpretację taką wyraźnie potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2000 r. (III SA 2284/9948). Zmienia to dotychczasową koncepcję traktowania uchwał ustalających opłaty za korzystanie z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jako wytycznych dla podporządkowanych jednostek organizacyjnych. Oznaczało to, że: „Rada gminy jako organ gminy z mocy swoich ogólnych kompetencji w zakresie prowadzenia spraw gminy i sprawowania nadzoru nad podległymi jej podmiotami organizacyjnymi może w formie aktów kierownictwa wewnętrznego ustalić warunki, na jakich podmioty te mogą zawierać w imieniu gminy umowy z innymi osobami, w tym także określać warunki ustalania w tych umowach wynagrodzeń, opłat i cen lub ustalać bezpośrednio stawki tych wynagrodzeń, opłat lub cen" (wyrok NSA z 25 lutego 1994 r., SA/Po 3141/9349). Jednakże uchwalane opłaty za usługi komunalne miały charakter ofert, które mogły być przedmiotem negocjacji przed zawarciem konkretnej umowy (uchwała SN z 26 września 1995 r., III AZP 22/9550). Obecnie, w odniesieniu do ustalania przez jednostki samorządu terytorialnego wysokości cen i opłat za korzystanie z obiektów i urządzeń o charakterze użyteczności publicznej, ustawa o gospodarce komunalnej tworzy samoistną podstawę prawną do działania organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, będąc jednocześnie rozszerzeniem kompetencji tych organów, określonych w u.s.g., u.s.p., u.s.w. W myśl przepisu art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 u.s.g. 47 OSS 1996, nr 3, poz. 94 lub „Prawo Gospodarcze" 1995, nr 12. 48 „Lex Polonica", CD, Warszawa 1999-2004. 49 „Prokuratura i Prawo" 1995, nr 6. 50 OSNAP 1996, nr 6, poz. 80. 124 VI. Komunalna administracja gospodarcza rady gmin są upoważnione do wydawania przepisów gminnych w zakresie ustalania zasad zarządu mieniem gminy oraz określania zasad i trybu korzystania z gminnych urządzeń i obiektów użyteczności publicznej. Podobną konstrukcję zawiera art. 18 pkt 1 lit. c u.s.w., który upoważnia sejmik województwa do określania zasad i trybu korzystania z wojewódzkich obiektów i urządzeń użyteczności publicznej. W odniesieniu do powiatu zastosowanie znajdzie art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 u.s.p. Ustawa nie rozstrzyga jednoznacznie o tym, czy wysokość cen i opłat może być ustalona przez radę gminy, powiatu lub sejmik województwa ze skutkiem erga omnes. Należy jednak opowiedzieć się za wykładnią zawężającą. Ustawa nie tworzy bowiem nowych podstaw materialnoprawnych do działania jednostek samorządu terytorialnego erga omnes (byłyby to ceny urzędowe), lecz wyłącznie pozwala jednostkom samorządu terytorialnego ustalać zasady odnoszące się do gospodarki komunalnej w ustawowym (tzn. wąskim) rozumieniu tego pojęcia. Podobną tezę wydaje się wyrażać orzecznictowo sądowe (zob. np. wyrok NSA z 29 listopada 2001 r., SA/Wr 1415/0151)- Jednostka samorządu terytorialnego może zatem w drodze uchwały określać opłaty za usługi komunalne użyteczności publicznej lub opłaty związane z korzystaniem z obiektów i urządzeń tylko wówczas, gdy zarządza urządzeniami komunalnymi albo świadczy usługi komunalne — bezpośrednio lub pośrednio, to znaczy przynajmniej na zasadach umownych, a więc w takim zakresie, który — w takiej czy innej formie — wiąże się z zaangażowaniem środków publicznych. Jednostka samorządu terytorialnego może ustalać opłaty za usługi użyteczności publicznej o charakterze powszechnym tylko wówczas, gdy takie uprawnienie przyznaje władzom samorządowym przepis szczególny. Przykładem takiej regulacji szczególnej jest ustawa z 5 lipca 2001 r. o cenach52. W myśl art. 8 tej ustawy rada gminy może ustalać ceny urzędowe za usługi przewozowe gminnego transportu zbiorowego oraz za przewozy taksówkami. W mieście stołecznym Warszawie uprawnienia te przysługują Radzie Warszawy. Przy przewozie osób i ładunków taksówkami rada gminy określa ponadto obowiązujące strefy cen (strefy taryfowe). Również rada powiatu może ustalać ceny urzędowe za usługi przewozowe powiatowego transportu zbiorowego. Innym przykładem jest art. 6 ust. 2 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach", który stanowi, że rada gminy może ustalać górne stawki opłat ponoszonych przez właścicieli nieruchomości za usługi w zakresie usuwania i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, niezależnie od tego, kto wykonuje te usługi. Wobec innych, odrębnych od samorządu podmiotów uprawnienie jednostek samorządu terytorialnego do ustalania cen i opłat za usługi użyteczności pub- 51 OSS 2002, nr 1, poz. 16. 52 Dz.U. nr 97, poz. 1050 z późn. zm. 53 Dz.U. nr 132, poz. 622 z późn. zm. 4. Zadania o charakterze użyteczności publicznej 125 licznej znajdzie zastosowanie jedynie wówczas, gdy jednostka samorządu „powierza" im wykonywanie zadań, włączając je w obszar gospodarki komunalnej, a zatem w sytuacji gdy obejmuje swoją odpowiedzialnością określony zakres usług publicznych w ten sposób, że na podstawie umowy z danym wykonawcą dofinansowuje — z budżetu danej jednostki samorządu — jego działalność o charakterze użyteczności publicznej określonego rodzaju, konkretne świadczenia (usługi) z zakresu użyteczności publicznej lub określone grupy użytkowników. Skoro jednostka samorządu terytorialnego „powierza" wykonanie zadania, to znaczy, że uznała za konieczne zaangażować środki publiczne w określony segment rynku usług zbiorowych, aby uzyskać odpowiedni poziom świadczenia tych usług. Oznacza to, że wydzierżawiając mienie komunalne albo dofinansowując przedsiębiorcę, jednostka samorządu terytorialnego może zastrzec w drodze uchwały organu stanowiącego wysokość opłat ponoszonych przez użytkowników takiej usługi komunalnej. Takie „powierzenie" wykonania zadania oznacza zawsze interwencję organu administracji w rynek np. usług mieszkaniowych, komunikacyjnych, niekiedy z przyczyn socjalnych, czasem z powodów politycznych, najczęściej dla uzyskania standardu dostępności, regularności i jakości „usługi publicznej". Przepisy ustawy o gospodarce komunalnej nie zawierają zasad, które wyznaczałyby ceny (opłaty), wiążąc ich wysokość z istotą gospodarki komunalnej. W szczególności nie jest takim wyznacznikiem pojęcie użyteczności publicznej. Krytycznie należy ocenić wyrok sądu administracyjnego, w którym stwierdza się, że uzależnienie poziomu cen od czynnika rentowności funkcjonowania transportu jest elementem świadczącym o wykroczeniu tej działalności gospodarczej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej (wyrok NSA z 16 listopada 1994 r., SA/Łd 2283/9454). Jedynie w nielicznych sytuacjach występują przepisy, które narzucałyby jednostkom samorządu terytorialnego zasady naliczania wysokości cen (opłat). Przykładem takiej regulacji jest ustawa z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków55, gdzie określono precyzyjnie prawa i obowiązki przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych przy ustalaniu taryf (art. 20-22), rolę rozporządzeń ministra właściwego do spraw gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej (art. 23 i 25) oraz procedurę zatwierdzania taryf przez radę gminy (art. 24). W większości jednak przypadków wysokość cen (opłat) pozostawiona jest uznaniu organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, co jednak nie oznacza, że nie istnieją w systemie prawa ograniczenia zawężające swobodę decydowania w tym zakresie. W orzecznictwie SOKiK przyjmuje się, że ustawa o gospodarce komunalnej nie określiła wprawdzie zasad, którymi rada gminy powinna się kierować przy ustalaniu cen i opłat za usługi użyteczności publicznej, to jednak nie oznacza to 54 „Wokanda" 1995, nr 4. 55 Dz.U. nr 72, poz. 747. 126 VI. Komunalna administracja gospodarcza dowolności przy ich ustalaniu, będącej skutkiem szeroko rozumianej bezprawności, naruszającej określone reguły postępowania w obrocie. Przykładem takiej bezprawności może być ustalenie cen za usługi cmentarne, których wysokość pozwala gminie w sposób bezpośredni sfinansować infrastrukturę obiektów cmentarnych (wyrok SA z 31 stycznia 1996 r., XVII Amr 51/9556). Innym przykładem dowolności w naliczaniu cen, mającej charakter praktyki monopolistycznej, jest ustalenie przez gminę i stosowanie przez komunalny podmiot gospodarczy opłat za wodę i odprowadzane ścieki dla gospodarstw domowych na poziomie niższym niż ponoszone koszty i finansowanie wynikłej stąd różnicy z opłat pobieranych od podmiotów gospodarczych, znacznie wyższych niż ponoszone koszty (wyrok SA z 25 maja 1994 r., XVII Amr 34/9457). Ponadto w pełni aktualne — także w odniesieniu do województw i powiatów — pozostaje orzecznictwo sądowe dotyczące gmin, w którym sformułowano tezę, zgodnie z którą wysokość opłat za korzystanie z urządzeń publicznych zaspokajających zbiorowe potrzeby wspólnoty nie powinna być dowolna, lecz powinna uwzględniać planowane, roczne koszty utrzymania i ich rzeczywistą kalkulację, gdyż opłaty stanowią rewindykację tych kosztów (wyrok NSA z 16 lutego 1996 r., SA/Wr 674/9558). 5. Gospodarka komunalna wykonywana poza sferą użyteczności publicznej Gmina, wykonując gospodarkę komunalną, może wykroczyć poza sferę użyteczności publicznej, jeżeli jednak prowadzona działalność realizować będzie zadania z zakresu zadań własnych gminy, przy czym działalność ta wyczerpuje znamiona działań określonych wyraźnie w ustawie o gospodarce komunalnej. Po pierwsze — wykonywanie przez gminy gospodarki komunalnej poza sferą użyteczności publicznej dopuszczalne jest — w świetle ustawy o gospodarce komunalnej —jeżeli na rynku lokalnym w określonej dziedzinie gospodarki istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej, występujące zaś w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia mieszkańców, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie prowadzi do aktywizacji gospodarczej, w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Przesłanką podjęcia działalności wykraczającej poza użyteczność publiczną jest w tym przypadku występowanie bezrobocia w stopniu znacznym, co oznacza zagrożenie strukturalnym bezrobociem59. Dopuszczalność 56 „Wokanda" 1997, nr 4. "„Wokanda" 1995, nr 1. 58 OSP 1996 nr 6, poz. 125 (lub OSS 1996, nr 4, poz. 125). 59 Por. ustawa z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, Dz.U. nr 99, poz. 1001. 5. Gospodarka komunalna wykonywana poza sferą użyteczności publicznej 127 działalności zarobkowej związana jest z potrzebą prowadzenia przez gminy aktywnej polityki przeciwdziałania bezrobociu na rynku lokalnym. Zaangażowanie to wyczerpuje znamiona realizacji zasady pomocniczości i tylko w takim zakresie jest dopuszczane przez porządek prawny. Zakazane jest tym samym gminie angażowanie się w przedsięwzięcia, w wyniku których zamiast wzrostu podaży miejsc pracy i rozwoju gospodarczego mogłaby nastąpić kolizja interesów gminy (spółki) z przedsiębiorcami działającymi na tym samym rynku. Po drugie — dozwolone jest gminom podjęcie działalności poza sferą użyteczności publicznej w sytuacji, gdy zbycie składnika mienia komunalnego lub rozporządzenie nim w inny sposób mogłoby spowodować dla gminy poważną stratę majątkową. Przyzwolenie to pozostaje w bezpośrednim związku z komunalizacją przedsiębiorstw państwowych, z których wiele wykraczało swoim przedmiotem działania poza sferę użyteczności publicznej. Pospieszna prywatyzacja mienia tych przedsiębiorstw mogłaby prowadzić do powstania poważnych strat majątkowych w gospodarce komunalnej. W kontekście tego dozwolenia należy wspomnieć o przepisie art. 50 u.s.g., który zawiera zasadę gospodarności i nakaz szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem komunalnym. Po trzecie — gminy mogą podejmować zarobkową działalność gospodarczą w sytuacjach przewidzianych przepisami prawa materialnego w zakresie czynności bankowych i ubezpieczeniowych. Wyłączenie działalności bankowej spod ograniczeń ustawy znajduje swoje racjonalne uzasadnienie. Sieć komunalnych kas oszczędnościowych występuje w wielu krajach Europy i na trwałe zrosła się z istotą samorządu terytorialnego. Wątpliwe jest natomiast włączenie do tej kategorii działalności ubezpieczeniowej, która ze swojej istoty zawiera znaczny ładunek ryzyka i praktycznie nie znajduje odzwierciedlenia w istocie zadań własnych gmin. Po czwarte — gmina może wykroczyć poza realizację zadań o charakterze użyteczności publicznej w sytuacji posiadania akcji lub udziałów spółek zajmujących się działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną lub wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego. Po piąte — gminy mogą prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej w sytuacjach „ważnych dla rozwoju gminy". Interpretacja tego pojęcia niedookreślonego musi mieć zawsze charakter zawężający, w przeciwnym bowiem wypadku sformułowanie to otwiera gminom możliwość prowadzenia działalności gospodarczej czysto zarobkowej, niezwiązanej z ich zadaniami w sferze zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Dozwolenie prowadzenia przez gminy działalności wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej opiera się na pojęciach niedookreślonych, zawierających elementy ocenne — „niezaspokojone potrzeby", „w znacz- 128 VI. Komunalna administracja gospodarcza nym stopniu wpływa ujemnie", „znaczne ożywienie rynku", „poważna strata majątkowa", „ważne dla rozwoju gminy" i inne. Interpretacja tych pojęć powinna pozostawać w związku z celami gospodarki komunalnej, z których wynika, że gmina nie prowadzi działalności gospodarczej o charakterze czysto zarobkowym, lecz zarobkowa gospodarka komunalna pozostaje w związku z zadaniami gminy, które wynikają z art. 6 i 7 u.s.g. oraz z innych przepisów prawa. Ocena, czy konkretna działalność gminy mieści się w granicach tych pojęć, należy do właściwych organów nadzoru, tj. do wojewody, a następnie, w razie sporu, do sądu administracyjnego. Konieczne jest przy tym podkreślenie, że działalność poza zakresem użyteczności publicznej nie jest wykonywana przez gminę, lecz wyłącznie przez spółki z udziałem gminy. Przedmiotem dozwolenia tego rodzaju działalności jest zatem nie tyle zakres działalności gospodarczej gminy poza sferą użyteczności publicznej, ile ograniczenie jej uprawnień właścicielskich co do rozporządzania mieniem komunalnym. Podejmowanie zadań przez województwo poza sferą użyteczności publicznej możliwe jest wyłącznie w sytuacji, jeżeli zadania te polegają na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych i wydawniczych służących rozwojowi województwa. Wykonywanie zadań poza sferą użyteczności publicznej przez gminy i województwa możliwe jest wyłącznie w formie spółek prawa handlowego; gmina (województwo) może też przystępować do takich spółek. 6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej Jednostkom samorządu terytorialnego przysługuje, co do zasady, swoboda decydowania o wyborze sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej oraz wyborze form organizacyjnych jej wykonywania. Pojęcie „sposób prowadzenia gospodarki komunalnej" należy rozumieć jako prowadzenie tej gospodarki przez gminę, powiat lub województwo w określonych formach organizacyjno-prawnych lub w drodze powierzenia wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom trzecim na podstawie umowy. Swoboda ta przysługuje o tyle, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej, wyłączając określone sposoby i formy organizacyjne spod możliwości swobodnego wyboru przez jednostki samorządu terytorialnego. Z punktu widzenia sposobów i form organizacyjnych wykonywania gospodarki komunalnej jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać gospodarkę komunalną: po pierwsze — w formie jednostek organizacyjnych niewy-odrębnionych ze struktury danej jednostki samorządu terytorialnego, w ramach jej osobowości prawnej, i są to zakłady budżetowe oraz jednostki budżetowe, a także gospodarstwa pomocnicze i środki specjalne. Przykładowo szkoły pro- 6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej 129 wadzone przez gminę lub związek komunalny są jednostkami budżetowymi, a przedszkola i inne publiczne placówki oświatowe — jednostkami lub zakładami budżetowymi. Obok form zarządu publicznoprawnego o charakterze „niesamoistnym", tj. form działających na podstawie ustawy o finansach publicznych, możliwe jest wykorzystanie form „samoistnych", tj. jednostek organizacyjnych wyposażonych w osobowość prawną. Ustawy szczególne mogą przewidywać wykonywanie zadań komunalnych w niektórych dziedzinach właśnie w takich formach. Możliwość taką przewiduje przykładowo ustawa z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej60 w odniesieniu do samorządowych instytucji kultury, które z chwilą wpisu do rejestru instytucji kultury prowadzonego przez jednostki samorządu terytorialnego uzyskują osobowość prawną. Po drugie —jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć instytucje znajdujące się „w zarządzie prywatnoprawnym", co dotyczy zwłaszcza spółek prawa handlowego. Po trzecie —jednostki samorządu terytorialnego mogą, w realizacji swoich zadań, odstąpić od tworzenia własnych form organizacyjno-prawnych i powierzyć wykonanie określonych zadań podmiotom prawa prywatnego na podstawie umowy. Organem właściwym do decydowania w tym zakresie jest organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, tj. sejmik województwa, rada powiatu lub gminy. Rozstrzygnięcie w tym zakresie ma charakter dyskrecjonalny. Ograniczenia swobody wyboru form organizacyjnych prowadzenia gospodarki komunalnej mają charakter wyjątków od reguły i — w myśl ustawy o gospodarce komunalnej — są dwojakiego rodzaju. Działalność wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej nie może być prowadzona w formie zakładu budżetowego, co dotyczy wyłącznie gmin i województw. Ponadto, w tej części gospodarki komunalnej, która wykracza poza zadania o charakterze użyteczności publicznej, gminy i województwa mogą wykorzystywać i tworzyć spółki prawa handlowego; nie mogą natomiast korzystać z form organizacyjnych przewidzianych ustawą o finansach publicznych. 6.1. Jednostki organizacyjne działające na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych Na podstawie ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć podmioty sektora finansów publicznych wyłącznie w formach przewidzianych tą ustawą. Obejmuje to jednostki budżetowe i zakłady budżetowe, a także —jako jednostki pomocnicze — gospodarstwa pomocnicze i środki specjalne. Są to komunalne jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, stanowiące publicznoprawne formy organizacyjne wykonywania gospodarki komunalnej przez jednostki samorządu terytorialnego. 1 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 13, poz. 123 z późn. zm. 130 VI. Komunalna administracja gospodarcza Zakłady i jednostki budżetowe tworzone są w drodze uchwały organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego w związku z realizacją zadań własnych, które obejmują sprawy o charakterze publicznym i znaczeniu lokalnym. Wybór formy organizacyjno-prawnej jednostki należącej do sektora finansów publicznych uwarunkowany jest specyfiką konkretnego zadania do realizacji. Z uwagi na to, że jednostka budżetowa pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu danej jednostki samorządu terytorialnego, a uzyskane dochody odprowadza do budżetu, ta forma organizacyjno-prawna stosowana jest najczęściej w sytuacjach niezwiązanych stricte z działalnością zarobkową. Typowym przykładem są szkoły podstawowe. Jeżeli natomiast jednostka samorządu terytorialnego prowadzi gospodarkę komunalną o charakterze odpłatnym, np. świadczy usługi transportowe dla ludności, właściwsza jest forma zakładu budżetowego, gdyż wydatki zakładu nie muszą być w całości finansowane z budżetu lokalnego. Zakład budżetowy pokrywa swoje koszty z dochodów własnych. Zakład budżetowy może otrzymywać z budżetu dotację przedmiotową, a ponadto dotację podmiotową lub dotację celową na dofinansowanie kosztów realizacji inwestycji. Łącznie dotacje, z wyłączeniem dotacji inwestycyjnych dla zakładu budżetowego, nie mogą przekroczyć 50% jego dochodów własnych. Względna samodzielność finansowa zakładu nie oznacza jednak samodzielności prawnej; organy samorządu terytorialnego mają całkowity wpływ na jego funkcjonowanie. Regułą jest, że plan finansowy zakładu określa kierownik zakładu; zarząd jednostki samorządu terytorialnego może jednak zastrzec dla siebie wszystkie lub niektóre uprawnienia i obowiązki przypisane kierownikom zakładów budżetowych. Organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może podejmować wytyczne dla zakładu, w tym także uchwały zalecające określony sposób gospodarowania mieniem samorządowym. Zakład budżetowy, będąc jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, prowadzi działalność w imieniu i na rachunek danej jednostki samorządu terytorialnego (wyrok NSA z 4 kwietnia 1991 r., SA/Gd23/9161). Kierownicy jednostek organizacyjnych gminy, powiatu i województwa nie-posiadających osobowości prawnej {statio municipii) działają jednoosobowo na podstawie pełnomocnictwa udzielanego przez zarząd właściwej jednostki samorządu terytorialnego (wyrok SA w Katowicach z 8 lutego 1994 r., I ACr 881/9362). Każdorazowo wymagana jest też zgoda zarządu na dokonanie czynności przekraczających zakres pełnomocnictwa, co oznacza, że kierownik zakładu budżetowego może występować w obrocie w granicach udzielonego pełnomocnictwa (uchwała SN z 19 stycznia 1993 r., III CZP 160/9263). Zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej (art. 22) organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może, w drodze uchwały, zdecydować o likwi- 61 OSP 1991, nr 11, poz. 267. 62 ONSA 1994, nr 11-12, poz. 64. 63 OSNC 1993, nr 6, poz. 102. 6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej 131 dacji zakładu budżetowego w celu zawiązania spółki akcyjnej albo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez wniesienie na pokrycie kapitału spółki wkładu w postaci mienia zakładu budżetowego pozostałego po jego likwidacji. Czynności związane z likwidacją zakładu budżetowego wykonuje zarząd jednostki samorządu terytorialnego. Kapitał własny spółki określa organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, podejmując stosowną uchwałę w kwestii obciążenia budżetu na zasadach art. 18 ust. 1 pkt 9 lit. f u.s.g., art. 12 pkt 8 lit. g u.s.p. oraz art. 18 pkt 19 lit. e u.s.w. Pozostające natomiast w dyspozycji zakładu składniki mienia określone w uchwale organu stanowiącego o utworzeniu zakładu budżetowego, środki obrotowe określone w rocznym planie finansowym zakładu na dzień jego zamknięcia oraz środki ulokowane na rachunku bankowym zakładu stają się majątkiem spółki, tworząc w bilansie jej aktywa. Trwały zarząd gruntem po zlikwidowanym zakładzie budżetowym ulega przekształceniu z mocy prawa w prawo użytkowania wieczystego na rzecz spółki. Ponadto spółka powstała w trybie art. 22 ustawy o gospodarce komunalnej wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki związane z działalnością zlikwidowanego zakładu budżetowego (art. 23). Oznacza to, że przedmiot przedsiębiorstwa spółki powinien być tożsamy z przedmiotem działalności zakładu budżetowego, prawa zaś i obowiązki związane z taką działalnością będą prawami i obowiązkami powstałej spółki, co wynika z istoty przekształcenia, które oznacza zmianę formy organizacyjno-prawnej prowadzenia dotychczasowej działalności. Spółka będąca prawnym następcą zakładu przejmuje również ogół praw i obowiązków w zakresie stosunków pracy. W świetle orzecznictwa dotyczącego prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych na spółkę przechodzą również obowiązki publicznoprawne (m.in. wyrok NSA — Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach z 10 marca 1994 r., SA/Ka 1857/9364), a ponadto nie można wykluczyć, iż na spółkę przejdą także wszystkie prawa i obowiązki zakładu budżetowego niezależnie od tego, czy są to prawa i obowiązki zakładu budżetowego, czy też prawa i obowiązki samej gminy. W nieznacznym stopniu do prowadzenia gospodarki komunalnej znajdą zastosowanie przepisy ustawy o finansach publicznych dotyczące gospodarstw pomocniczych i środków specjalnych. Gospodarstwem pomocniczym jest bowiem wyodrębniona z jednostki budżetowej, pod względem organizacyjnym i finansowym, część jej podstawowej działalności lub działalność uboczna. Co do zasady gospodarstwo pomocnicze pokrywa koszty swojej działalności z uzyskiwanych przychodów własnych. Zgodnie z ustawą o finansach publicznych nie ma przeszkód, aby gospodarstwo pomocnicze otrzymywało z budżetu dotacje przedmiotowe. Gospodarstwo pomocnicze wpłaca do budżetu połowę osiągniętego zysku. Sprzedaży usług na rzecz macierzystej jednostki budżetowej gospodarstwo pomocnicze dokonuje według kosztów własnych. Gospodarstwo pomocnicze tworzy i likwiduje kie- lOSN 1995, nr 1, poz. 42. 132 VI. Komunalna administracja gospodarcza równik jednostki budżetowej, po uprzednim uzyskaniu zgody zarządu jednostki samorządu terytorialnego — w przypadku gospodarstw pomocniczych gminnych, powiatowych i wojewódzkich jednostek budżetowych. Środki specjalne są środkami finansowymi, gromadzonymi przez jednostki budżetowe na wyodrębnionych rachunkach bankowych na podstawie uchwał organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego. Środki specjalne przeznacza się na cele wskazane w uchwale, na podstawie której utworzono te środki. Specyficznego rodzaju formą organizacyjno-prawnąjednostek sektora finansów komunalnych jest gminny, powiatowy lub wojewódzki fundusz celowy. W świetle ustawy o finansach publicznych funduszem celowym jest fundusz ustawowo powołany przed dniem wejścia w życie ustawy (przykładem są szkoły podstawowe), którego przychody pochodzą z dochodów publicznych, a wydatki przeznaczone są na realizację wyodrębnionych zadań. 6.2. Komunalny zakład budżetowy Odrębnie należy potraktować komunalne zakłady budżetowe, o których mowa w art. 6 ustawy o gospodarce komunalnej. Wyodrębnienie tej kategorii jednostek organizacyjnych wykonywania gospodarki komunalnej wprowadza zamieszanie terminologiczne i interpretacyjne. Pojęciem mienia komunalnego posługuje się bowiem wyłącznie u.s.g. Pozostałe ustawy, tj. u.s.w. i u.s.p. posługują się pojęciem mienia samorządu województwa i mienia powiatu. Literalna wykładnia art. 6 prowadziłaby więc do wniosku, że przepis ten znajduje wyłącznie zastosowanie do zakładów budżetowych gminnych. Tak oczywiście nie jest, co wynika z wykładni systemowej ustawy. Przepis art. 6 stosuje się do gminnych, powiatowych i wojewódzkich zakładów budżetowych. Komunalne zakłady budżetowe prowadzą gospodarkę finansowana zasadach określonych w przepisach ustawy o finansach publicznych. Instytucja ta przewidziana została przede wszystkim do prowadzenia działalności o charakterze użyteczności publicznej. Działalność wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej nie może być prowadzona w formie zakładu budżetowego. Do pracowników komunalnych zakładów budżetowych stosuje się przepisy ustawy z 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Dotyczy to np. nauczycieli, których podstawy prawne zatrudnienia reguluje ustawa z 26 stycznia 1982 r. — Karta Nauczyciela65. Ta dwoistość regulacji prawnej wprowadza wątpliwe z punktu widzenia zgodności z zasadą równości, wyrażoną w art. 32 Konstytucji, zróżnicowanie statusu pracowniczego osób zatrudnionych w komunalnych zakładach budżetowych. 65 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 118, poz. 1112 z późn. zm. 6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej 133 6.3. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego Administracja samorządowa, choć na co dzień posługuje się różnymi formami prawnymi, nie jest adresatem zasady wolności gospodarczej i powinna zawsze u podstaw swej aktywności mieć konkretne upoważnienie w normie prawnej. Upoważnienie to czasami implikuje możliwość korzystania przez nią z form typowych dla podmiotów prawa prywatnego, o ile konieczne jest to do realizacji celów publicznych. Stąd też jednostki samorządu terytorialnego, uczestnicząc w obrocie gospodarczym, posługują się instytucjami prawa prywatnego, wykorzystując je do realizacji zadań, do których wypełniania zostały ustawowo powołane. Zadania te nie tracą jednak przez to swego publicznego charakteru, metody działania nie należy bowiem mylić z przedmiotem tego działania. Forma organizacyjno-prawna spółki kapitałowej może być wykorzystywana przez jednostki samorządu terytorialnego zarówno do realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej, jak również przy podejmowaniu przedsięwzięć wykraczających poza zadania o charakterze użyteczności publicznej . Jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki prawa handlowego, jak i przystępować do takich spółek. Spółkami tymi są bądź spółki założone przez jednostkę samorządu terytorialnego, bądź też spółki, do których jednostka ta przystąpiła, co oznacza, że jest ona jednym z udziałowców (akcjonariuszy) tych spółek, pozostali zaś mogą być zarówno podmiotami sektora publicznego, jak i sektora prywatnego. Do wnoszenia wkładów oraz obejmowania udziałów i akcji, nabywania i zbywania praw z udziałów i akcji stosuje się przepisy kodeksu spółek handlowych. W odniesieniu do czynności prawnych, których przedmiotem jest wnoszenie udziałów oraz obejmowanie, nabywanie i zbywanie akcji, stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Ograniczenia w tym zakresie stanowią odstępstwo od zasady swobody umów i są skutkiem reglamentacji rozporządzania prawami podmiotowymi, jak i specyfiką stosunków obligacyjnych łączących wspólników w spółce. Akcje w spółce akcyjnej są przenaszalne. Ograniczenia zbywalności akcji podlegają unormowaniom art. 337 k.s.h. Ograniczenia dotyczące rozporządzania udziałami w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością normują art. 183-187 k.s.h. Przepisy kodeksu cywilnego stosuje się z zastrzeżeniem przepisów u.s.g., u.s.p. oraz u.s.w. Przykładowo, zgodnie z art. 18 ust. 2 u.s.g., do wyłącznej właściwości rady gminy należy m.in. podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych gminy przekraczających zakres zwykłego zarządu, co obejmuje również tworzenie i przystępowanie do spółek, określanie zasad wnoszenia, cofanie i zbywanie udziałów akcji. Powyższe sprawy nie mogą być przejmowane przez organ wykonawczy, gdyż oświadczenia woli w zakresie tych spraw wymagają zawsze 134 VI. Komunalna administracja gospodarcza odpowiedniej uchwały rady gminy66. Podobnie w myśl art. 18 pkt 19 lit. e do wyłącznej właściwości sejmiku województwa należy podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych województwa dotyczących tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania do nich oraz określania zasad wnoszenia wkładów, a także obejmowania, nabywania i zbywania udziałów i akcji. Organ właściwej jednostki samorządu terytorialnego w akcie o utworzeniu spółki rozstrzyga o wyposażeniu jej w nieruchomości. Organ ten, wykonując ustalenia zawarte w akcie o utworzeniu spółki, przenosi na nią własność nieruchomości lub oddaje jej nieruchomości gruntowe w użytkowanie wieczyste w drodze umowy zawartej w formie aktu notarialnego. Nieruchomości, które pozostały po zlikwidowanej lub sprywatyzowanej spółce, przechodzą z mocy prawa na rzecz jednostki samorządu terytorialnego. Z dniem likwidacji lub z dniem zakończenia prywatyzacji zarząd jednostki samorządu terytorialnego włącza te nieruchomości protokolarnie, odpowiednio do gminnego, powiatowego lub wojewódzkiego zasobu nieruchomości. W jednoosobowych spółkach jednostek samorządu terytorialnego funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) pełnią organy wykonawcze tych jednostek. Podstawy rozstrzygnięć podejmowanych przez organy wykonawcze wynikają z uchwał sejmiku województwa, rady powiatu lub rady gminy, które mogą podejmować uchwały zawierające wytyczne dla podległych jej organów wykonawczych i samorządowych jednostek organizacyjnych, w tym także uchwały zalecające określony sposób gospodarowania mieniem. Samo gospodarowanie tym mieniem należy do organów wykonawczych jednostek samorządu terytorialnego bądź do powołanych w tym celu przedsiębiorstw. Pracownikom spółki przysługuje prawo wyboru przedstawicieli do rady nadzorczej, co dotyczy jednak wyłącznie spółek jednoosobowych gminy, powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych. Tryb wyboru członków rady nadzorczej przez pracowników spółki określa statut spółki albo regulamin uchwalony w sposób określony w statucie. W odniesieniu do spółek z udziałem gminy w orzecznictwie wyrażono stanowisko, że akcja (udział) ucieleśnia prawa majątkowe związane z udziałem kapitałowym w spółce; wchodzi ona zatem w skład mienia gminnego powstałego wskutek rozporządzenia majątkowego, a nie w wyniku działalności gospodarczej gmin. Objęcie udziału w spółce stanowi nabycie praw majątkowych w drodze „innej czynności prawnej", o której mowa w art. 44 pkt 5 u.s.g. Udział kapitałowy gminy np. w banku działającym w formie spółki akcyjnej nie jest zatem prowadzeniem działalności gospodarczej przez gminę (uchwała składu siedmiu sędziów SN z 14 marca 1995 r., III CZP 6/9567). 66 S. Dudzik, Wnoszenie mienia gminnego do spółek handlowych oraz nadzór nad jego wykorzystaniem, „Samorząd Terytorialny" 1993, nr 5. 67 „Monitor Prawniczy" 1995, nr 11, s. 341 (lub OSNC 1995, nr 5, poz. 72). 6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej 135 Teza ta ma charakter uniwersalny i znajduje zastosowanie także do spółek, w których uczestniczą inne niż gminy jednostki samorządowe. Przedmiot działania spółki powinien wyraźnie określać, czy spółka realizuje zadania o charakterze użyteczności publicznej, czy też także inne zadania z zakresu zadań własnych gminy lub województwa, dopuszczalne w świetle ustawy o gospodarce komunalnej oraz u.s.g. i u.s.w. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, które prowadzą przedsiębiorstwo w zakresie użyteczności publicznej, określają w drodze regulaminu zasady korzystania z usług publicznych oraz obowiązki spółki wobec odbiorców usług. Regulamin ten stanowi przejaw ograniczenia w obrocie swobody umów, gdyż jego postanowienia wiążą spółkę i odbiorców usług, mimo że regulamin ten został wydany przez jedną stronę stosunku prawnego. Wśród poglądów na prawną istotę regulaminu przeważa stanowisko, że ustalone przez podmioty prawa prywatnego regulaminy nie mają charakteru normatywnego. W odniesieniu jednak do regulaminu korzystania z usług publicznych świadczonych przez spółkę, o jakich mowa w ustawie o gospodarce komunalnej, skuteczność tego regulaminu wobec umów zawieranych o świadczenie usług wynika wprost z przepisu ustawowego (art. 13). Regulamin ten obowiązuje na terenie danej jednostki samorządu terytorialnego, a nie w stosunkach między stronami. Skuteczność prawna regulaminu usług zależy od wymogu jego zatwierdzenia przez zarząd gminy, powiatu lub województwa. - 6.4. Powierzanie wykonywania zadań , z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy Jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć, na podstawie umów prawa cywilnego, wykonywanie zadań z zakresu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej podmiotom zewnętrznym, w praktyce przede wszystkim podmiotom działającym na podstawie prawa prywatnego. Są to podmioty opierające swoją działalność na kapitale prywatnym, jak również na kapitale publicznym (m.in. własnym kapitale jednostki samorządu) oraz mieszanym. Jednostka samorządu terytorialnego może także, na podstawie umów prawa cywilnego zawieranych z takimi podmiotami, gwarantować, że określone usługi, świadczone przez te podmioty na zasadach rynkowych, będą wykonywane w sposób określony przez tę jednostkę. Powierzenie zadań do realizacji nie prowadzi do przeniesienia na podmiot będący stroną umowy odpowiedzialności publicznoprawnej za wykonywanie zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Wynika to z publicznoprawnego charakteru tych zadań. Przeniesienie odpowiedzialności na inny podmiot, na płaszczyźnie publicznoprawnej, możliwe jest wyłącznie za pośrednictwem konstrukcji związku samorządowego (komunalnego lub powiatowego) oraz poprzez porozumienia samorządowe (powiatowe i komunalne). 136 VI. Komunalna administracja gospodarcza Umowy zawierane przez jednostki samorządu terytorialnego mają specyficzny charakter z punktu widzenia ich przedmiotu. W drodze tych umów jednostki te powierzają prowadzenie, na swoim obszarze właściwości miejscowej lub jego części, działalności mającej na celu zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Jednostki samorządu terytorialnego mogą zobowiązać strony tych umów do zapewnienia, w zakresie określonym treścią umowy, ciągłości i powszechności świadczenia usług na rzecz społeczności lokalnej. Jednostki te mogą powierzyć wykonywanie konkretnych zadań, w drodze umowy, jednemu lub wielu podmiotom wybranym w drodze przetargu. Stronami umów są: z jednej strony jednostka samorządu terytorialnego, z drugiej zaś — osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, mające status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także osoby fizyczne, które świadczą na podstawie umów prawa cywilnego różnego rodzaju usługi o charakterze użyteczności publicznej, chyba że chodzi o wykonywanie działalności wymagającej stosownej koncesji. Stroną umów nie mogą być natomiast jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, tworzone przez jednostkę samorządu terytorialnego w celu realizacji zadań z zakresu użyteczności publicznej, gdyż byłoby to powierzenie zadań do wykonania „samemu sobie". Jednostki te stanowią wyłącznie formę organizacyjno-prawną umożliwiającą realizację zadań własnych, których obowiązek wykonania ciąży na samorządzie terytorialnym. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego, tworząc samorządowe jednostki organizacyjne, określają jednocześnie zakres ich zadań (przedmiot działania), a także odpowiadają za finansowanie ich działalności w zakresie i na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych. Umowy, na podstawie których powierzane jest wykonywanie zadań z zakresu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, zawierane są na zasadach ogólnych, określonych w kodeksie cywilnym. Umowy te zawierane są jednak zawsze z uwzględnieniem przepisów ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych oraz ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych68. Ta ostatnia znajdzie zwłaszcza odpowiednie zastosowanie w zakresie trybu zawierania umów. Oznacza to, że instrumentem poprzedzającym zawarcie umowy jest co do zasady przetarg, który powinien stanowić czynnik wymuszający efektywność działania zleceniobiorców, a ponadto powinien zmniejszać zakres uznaniowości w działaniu organów jednostki samorządu terytorialnego przy wyborze kontrahenta. Umowy, na podstawie których powierzane jest wykonywanie zadań z zakresu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, zawierane są także z uwzględnieniem ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie69. 68 Dz.U. nr 19, poz. 177 z późn. zm. 69 Dz.U. nr 96, poz 873 z późn. zm. 6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej 137 Treść umowy o wykonywanie zadań z zakresu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej wynika z zasady swobody umów, określonej wart. 353' k.c, w myśl której strony zawierające umowę mogą kształtować stosunek prawny według swego uznania, pod warunkiem że jego treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z uwagi na istotę tego rodzaju umów należy wskazać w nich rodzaj i zakres prowadzonej działalności, obszar, na którym działalność ma być prowadzona, warunki wykonywania usług, w tym warunki zapewniające ciągłość i dostępność świadczeń ma rzecz wspólnoty, a także inne wymagania, jakie powinny być spełnione przez zleceniobiorcę w zakresie ochrony dóbr osobistych, ochrony środowiska oraz bezpieczeństwa publicznego. W umowie mogą być również określone składniki mienia komunalnego udostępnione zleceniobiorcy przez jednostki samorządu terytorialnego, ze wskazaniem formy prawnej władania nimi przez zleceniobiorcę, oraz zasady i wysokość ponoszonych przez niego z tego tytułu odpłatności na rzecz gminy. Umowa może określić także zakres działalności, która może podlegać dofinansowywaniu przez jednostki samorządu terytorialnego, jak i zasady dotyczące inwestycji dokonywanych przez zleceniobiorcę w zakresie niezbędnym dla świadczenia usług na rzecz wspólnoty. Przyjęcie reguł kodeksu cywilnego do zawierania umów o powierzanie zadań jednostek samorządu terytorialnego do realizacji jest min. następstwem ogólnie obowiązujących reguł prawa cywilnego dotyczących wykonywania praw podmiotowych przez jednostki samorządu terytorialnego. Trafnie stwierdza się w literaturze, że w u.s.g., u.s.p. oraz u.s.w. „zrezygnowano z konstruowania specjalnych klauzul generalnych dotyczących wykonywania praw podmiotowych. W konsekwencji zrezygnowano z konstruowania praw podmiotowych przez samorządy, wychodząc z założenia, iż przepis art. 140 k.c, określający treść i sposoby wykonywania własności, jest regulacją wystarczającą także dla mienia samorządowego, albowiem poprzez klauzulę społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa pozwala uwzględnić zarówno publiczny charakter tego mienia, jak i jego specyficzną funkcję — realizację zadań o charakterze użyteczności publicznej"70. Warunkiem zawarcia umowy na wykonywanie gospodarki komunalnej jest uzyskanie przez przedsiębiorcę stosownego uprawnienia, jeżeli jest ono wymagane w przepisach szczególnych dotyczących prowadzenia danego rodzaju działalności. Po pierwsze — dotyczy to koncesji wynikających z przepisów prawa materialnego, które odnoszą się do wykonywania działalności gospodarczej, objętej równocześnie zakresem gospodarki komunalnej. Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej odnosi się to w szczególności do działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług w zakresie usuwania, wykorzy- 70 S. Prutis, Mienie samorządu terytorialnego i sposoby jego nabycia, „Reforma Administracji Publicznej", Warszawa 1999, z. 20, s. 7. 138 VI. Komunalna administracja gospodarcza stywania i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, prowadzenia działalności ochronnej przed bezdomnymi zwierzętami, a także w zakresie prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt (ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Udzielenie koncesji należy do kompetencji organów gminy. Po drugie — chodzi o wynikające z przepisów prawa materialnego, niezbędne zezwolenia na prowadzenie działalności określonego rodzaju lub uprawnień do wykonywania określonych czynności; przykładowo stosowne zezwolenia budowlane lub sanitarne. 7. Przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych Ustawa o gospodarce komunalnej rozstrzygnęła jednoznacznie sytuację przedsiębiorstw skomunalizowanych, wobec których gminy nie dokonały wyboru ich formy organizacyjno-prawnej. W myśl uchylonego obecnie przepisu ust. 2 art. 8 ustawy — Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym, rady gmin zobowiązane były do wyboru formy organizacyjno-prawnej działalności gospodarczej, wykonywanej dotychczas przez przedsiębiorstwa komunalne. Przepis ten nie określał skutków prawnych braku tego wyboru, lecz jedynie wskazywał, że do czasu wyboru formy organizacyjno-prawnej w odniesieniu do przedsiębiorstw komunalnych znajdują zastosowanie mutatis mutandis przepisy ustawy z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych71. W praktyce ustawowo określone terminy na dokonanie wyboru formy organizacyjno-prawnej przedsiębiorstw komunalnych, wielokrotnie zmieniane, nie były dotrzymywane przez gminy. Zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej przedsiębiorstwa komunalne, w stosunku do których rada gminy do 30 czerwca 1997 r. nie postanowiła o wyborze formy organizacyjno-prawnej lub o likwidacji w celu prywatyzacji przedsiębiorstwa na podstawie art. 37 ustawy o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (uchwała SN — Izba Cywilna z 14 października 1993 r., III CZP 136/9372), uległy 1 lipca 1997 r. przekształceniu z mocy prawa w jednoosobowe spółki gminy. Uprawnienie do rozstrzygania o rodzaju spółki przyznane zostało zarządowi gminy. Przekształcenie przedsiębiorstwa komunalnego, jako kategorii administra-cyjnoprawnej, w jednoosobową spółkę gminy oznacza zmianę dotychczasowego reżimu prawnego wykonywania tej działalności. Istota tej zmiany polega na zastąpieniu z mocy prawa dotychczasowej formy przedsiębiorstwa komunalnego inną formą organizacyjną, tj. spółką kapitałową, w której wyłącznym udziałow- 71 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 112, poz. 981 z późn. zm. 72 OSP 1994, nr 6, poz. 112. 7. Przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych 139 cem (akcjonariuszem) jest gmina. Jednoosobowa spółka gminy, powstała z mocy prawa 1 lipca 1997 r. w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego, wstąpiła we wszystkie stosunki prawne, jeżeli podmiotem tych stosunków było przedsiębiorstwo komunalne, z tym zastrzeżeniem, że stosunek pracy dyrektora przedsiębiorstwa komunalnego oraz pracowników zatrudnionych na podstawie powołania wygasł z mocy prawa w dniu wykreślenia przedsiębiorstwa z rejestru przedsiębiorstw państwowych. Wykreślenie przedsiębiorstwa komunalnego z ówczesnego rejestru nastąpiło z urzędu, po dokonaniu wpisu spółki do ówczesnego rejestru handlowego, z dniem 1 lipca 1997 roku. Organem reprezentującym jednostkę samorządu terytorialnego w spółce jest przewodniczący zarządu jednostki, a w gminie — wójt (burmistrz lub prezydent miasta). Organy te pełnią zatem funkcję zgromadzenia wspólników w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz walnego zgromadzenia akcjonariuszy w spółce akcyjnej. Główną funkcją tych organów jest podejmowanie uchwał w sprawach przewidzianych przepisami kodeksu spółek handlowych oraz określonych w akcie założycielskim spółki (statucie). W spółce powstałej w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego działa rada nadzorcza, której liczbę członków określa statut. Pracownicy spółki zachowują prawo wyboru, odpowiednio: dwóch członków rady nadzorczej, jeżeli rada ta będzie liczyła do sześciu członków, trzech członków rady nadzorczej w radzie liczącej od siedmiu do dziesięciu członków, czterech członków rady nadzorczej w radzie liczącej jedenastu lub więcej członków. Prawo wyboru członków rady nadzorczej przez pracowników obejmuje możliwość wyboru zarówno przedstawicieli wybranych spośród pracowników spółki, jak i przedstawicieli niepozostających w stosunku pracy ze spółką. Do zbycia udziałów i akcji jednostki samorządu terytorialnego w spółce powstałej w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego stosuje się odpowiednio przepisy działu IV ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji73, tj. przepisy dotyczące prywatyzacji pośredniej. Przewidziane w tej ustawie kompetencje Ministra Skarbu Państwa wykonuje przewodniczący jednostki samorządu terytorialnego, a w gminie wójt (burmistrz lub prezydent miasta). Akcje (udziały) jednoosobowej spółki zbywane są w trybie oferty ogłoszonej publicznie, przetargu publicznego lub rokowań podjętych na zasadzie publicznego zaproszenia. Rada może zezwolić na inny niż wyżej wskazany tryb zbywania akcji (udziałów). W toku zbywania akcji (udziałów) na zasadach określonych w dziale IV ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji pracownikom spółek przysługuje prawo do nieodpłatnego nabycia 15% akcji (udziałów) spółki. 73 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 171, poz. 1397 z późn. zm. Rozdział VII PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE 1. Uwagi ogólne Przedsiębiorstwo państwowe jest przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną i należy do kategorii przedsiębiorców publicznych1. Zasady organizacji i działania przedsiębiorstw państwowych określają regulacje prawa administracyjnego gospodarczego, które obejmują w szczególności ustawę z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych2 (dalej: ustawa o pp) oraz ustawę z 25 września 1981 r. o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego3 (dalej: ustawa o samorządzie załogi pp). Przyjęte w tej sferze rozwiązania prawne zmieniły koncepcję przedsiębiorstwa państwowego w porównaniu z poprzednim stanem prawnym4, w którym przedsiębiorstwo traktowano nie jako miejsce wykonywania działalności gospodarczej, lecz jako element struktury organizacyjnej państwa. Z punktu widzenia organizacyjno-prawnego działalności gospodarczej przedsiębiorstwo państwowe stanowi jedną z form prowadzenia tej działalności przez państwo. O wyborze tej formy, która należy do form publicznoprawnych, decyduje Skarb Państwa, podobnie jak o wydzieleniu części mienia państwowego na prowadzenie działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa państwowego. Istotne jest przy tym, że państwowa działalność gospodarcza może być prowadzona także w innych formach publicznoprawnych, do których należą m.in. formy przewidziane w ustawie z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych5, jak również w formach prywatnoprawnych, obejmujących 1 Zob. np. P. Bielski, Przedsiębiorstwo państwowe jako przedsiębiorca rejestrowy, „Rejent" 2001, nr 1, s. 13. 2 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 112, poz. 981 z późn. zm. 3 Dz.U. nr 24, poz. 123 z późn. zm. 4 Dekret z 26 października 1950 r. o przedsiębiorstwach państwowych, tekst jedn. Dz.U. z 1960 r. nr 18, poz. 111. 5 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 15, poz. 148 z późn. zm. 2. Rodzaje przedsiębiorstw państwowych 141 spółki prawa handlowego (spółki kapitałowe z wyłącznym udziałem Skarbu Państwa)6. Charakterystyczną cechą przedsiębiorstwa państwowego, jako przedsiębiorcy publicznego, jest samodzielność, która oznacza prawem zakreśloną sferę samodzielnego podejmowania decyzji7, z wyłączeniem ingerencji ze strony organów państwowych, co zbliża pozycję tego przedsiębiorcy do statusu prawnego innych przedsiębiorców. Stwierdzenie to uzasadnia ustawa o pp, która tworzy gwarancje prawne w zakresie ochrony samodzielności przedsiębiorstwa państwowego, przyjmując domniemanie kompetencji na rzecz jego organów oraz zasadę, iż każda ingerencja organów państwowych w jego działalność wymaga wyraźnej legitymacji ustawowej. 2. Rodzaje przedsiębiorstw państwowych W zależności od celu regulacji prawnej ustawodawstwo dotyczące przedsiębiorstw państwowych dokonuje różnej ich klasyfikacji. Podstawowe znaczenie w tym zakresie odgrywa ustawa o pp, która wprowadza własną systematykę przedsiębiorstw państwowych. Ustawa o pp wyodrębnia przede wszystkim przedsiębiorstwa państwowe działające na zasadach ogólnych oraz przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, co czyni na podstawie kryterium celu i przedmiotu ich działalności. Kategorię przedsiębiorstw użyteczności publicznej stanowią przedsiębiorstwa, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności. Są to w szczególności przedsiębiorstwa, które mają na celu produkcję lub świadczenie usług, np. w zakresie zaopatrzenia ludności w energię elektryczną, gazową i cieplną, komunikacji miejskiej, zarządu państwowymi terenami zielonymi. Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, w porównaniu z przedsiębiorstwami działającymi na zasadach ogólnych, wyróżnia ponadto silna więź z organami założycielskimi. Przedsiębiorstwami działającymi na zasadach ogólnych są inne niż wyżej wskazane przedsiębiorstwa państwowe, które podlegają przepisom ustawy o pp. Wniosek ten potwierdza rozporządzenie Rady Ministrów z 30 listopada 1981 r. w sprawie wykonania ustawy o przedsiębiorstwach państwowych8, które określa warunki i zasady działalności państwowych przedsiębiorstw użyteczności publicznej. Należy zauważyć, że wyniku komunalizacji części mienia państwowego (ogólnonarodowego) zdecydowana większość państwowych przedsiębiorstw użyteczności publicznej została przekształcona w przedsiębiorstwa komunalne9. 6 Zob. C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2002, s. 259. 7 A. W'alaszek-Pyzioł, Samodzielność przedsiębiorstwa państwowego, Kraków 1984, s. 370. 8 Dz.U. nr 31, poz. 170 z późn. zm. 9 Podstawy prawne komunalizacji części mienia państwowego tworzy art. 5 ustawy z 10 maja 1990 r. — Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i ustawę o pracownikach samorządowych, Dz.U. nr 32, poz. 191 z późn. zm. 142 VII. Przedsiębiorstwo państwowe Ostatecznie o bycie prawnym tych przedsiębiorstw przesądziła ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej10, gdyż przedsiębiorstwa komunalne: „ulegają z dniem 1 lipca 1997 r. przekształceniu z jednoosobową spółkę gminy, z mocy prawa" (art. 14)11. Innym kryterium zróżnicowania przedsiębiorstw państwowych jest zakres stosowania przepisów ustawy o pp. Zastosowanie tego kryterium pozwala na wyodrębnienie przedsiębiorstw, które w całości bądź w określonym zakresie podlegają jej przepisom. Kategorię tych ostatnich tworzą przedsiębiorstwa podległe Ministrowi Obrony Narodowej, ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych oraz przedsiębiorstwa wykonujące w całości (lub w przeważającej części) zadania dla potrzeb obronności i bezpieczeństwa państwa. Zakres stosowania przepisów ustawy o pp w odniesieniu do tych przedsiębiorstw określa Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Szczególną grupę stanowią przedsiębiorstwa państwowe, które ustawa o pp wyodrębnia na podstawie kryterium podmiotowego. Dotyczy to przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze" oraz państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej „Poczta Polska", których zasady działalności regulują odpowiednio ustawy: z 23 października 1987 r. o przedsiębiorstwie państwowym „Porty Lotnicze"" oraz z 30 lipca 1997 r. o państwowym przedsiębiorstwie użyteczności publicznej „Poczta Polska"13. Wobec tych przedsiębiorstw ustawa o pp nie znajduje zastosowania, z wyjątkiem przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz przepisów o prowizji od zysku przedsiębiorstwa państwowego. Ponadto ustawa o pp wyodrębnia państwowe przedsiębiorstwo użyteczności publicznej Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Promieniotwórczych, którego podstawy prawne działalności określa ustawa z 29 listopada 2000 r. — Prawo atomowe14; przedsiębiorstwo to nie podlega przepisom ustawy o pp, z wyjątkiem przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym. Własną systematykę przedsiębiorstw państwowych wprowadza ustawa o samorządzie załogi pp, podobnie jak ustawa z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji15. Przykładowo ustawa o samorządzie załogi pp wyróżnia w szczególności przedsiębiorstwa jedno- i wielozakładowe oraz łączy z tym podziałem określone skutki prawne. W przedsiębiorstwie jednozakładowym (w zakładzie przedsiębiorstwa wielozakładowego), jeżeli liczba zatrudnionych przekracza 300 pracowników, funkcję ogólnego zebrania pracowników, jako organu samorządu załogi, pełni zabranie delegatów. Ustawa o komercjalizacji i pry- 10 Dz.U. z 1997 r. nr 9, poz. 43 z późn. zm. 11 Szerzej: C. Banasiński, M. Kulesza, D. Szafrański, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz i przepisy towarzyszące, Warszawa 1997, s. 73-82 i 111-112. 12 Dz.U. nr 33, poz. 185 z późn. zm. 13 Dz.U. nr 106, poz. 675 z późn. zm. 14 Tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. nr 161, poz. 1689 z późn. zm. 15 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 171, poz. 1397 z późn. zm. 3. Tworzenie, łączenie (podział) oraz likwidacja przedsiębiorstw państwowych 143 watyzacji wyodrębnia przedsiębiorstwa państwowe o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa, których prywatyzacja zależy od wyrażenia zgody przez Radę Ministrów. 3. Tworzenie, łączenie (podział) oraz likwidacja < przedsiębiorstw państwowych Kształtowanie struktur organizacyjnych w sferze gospodarki państwowej należy zawsze do funkcji państwa, której istota wyraża się w upoważnieniu organów państwowych do tworzenia, łączenia (podziału), przekształcania16 lub likwidacji państwowych jednostek organizacyjnych, w tym przedsiębiorstw państwowych, oraz określania więzi organizacyjnych między tymi jednostkami17. Treści tej funkcji odpowiadają środki i formy prawne jej realizacji, które w doktrynie prawa administracyjnego gospodarczego określane są mianem aktów • * 1 S organizacji . Utworzenie przedsiębiorstwa państwowego, które podlega przepisom ustawy o pp, następuje na podstawie aktu o utworzeniu przedsiębiorstwa, nazywanego często aktem założycielskim. Akt ten określa nazwę, rodzaj, siedzibę i przedmiot działalności przedsiębiorstwa. W przypadku przedsiębiorstwa użyteczności publicznej akt o jego utworzeniu może określać również zasady i warunki powoływania zakładów, filii, oddziałów, a także innych wewnętrznych jednostek organizacyjnych przedsiębiorstwa, które sporządzają bilans. Prawną formą aktu o utworzeniu przedsiębiorstwa jest zarządzenie właściwego organu założycielskiego. W myśl ustawy o pp organami założycielskimi wobec przedsiębiorstw państwowych są „naczelne i centralne organy administracji państwowej oraz Narodowy Bank Polski i banki państwowe" (art. 7 ust. 1). Tymczasem kwestię „organu założycielskiego" jednoznacznie rozstrzyga ustawa z 8 sierpnia 1996 r. — Przepisy wprowadzające ustawy reformujące funkcjonowanie gospodarki i administracji publicznej19, z której wynika, że kompetencje organu założycielskiego, należące do naczelnych i centralnych organów administracji państwowej, przekazano wojewodom20. W świetle zatem obowiązującego stanu prawnego orga- 16 Problematyka przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa stanowi przedmiot rozważań zawartych w rozdziale VIII „Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych". 17 J. Grabowski, Ochrona interesów przedsiębiorstw państwowych wobec decyzji administracji państwowej, Katowice 1978, s. 21. 18 T. Rabska, Akty organizacji w gospodarce narodowej, [w:] Studia z zakresu prawa administracyjnego, Warszawa-Poznań 1973, s. 157 i n. 19 Dz.U. nr 106, poz. 497 z późn. zm. 20 Zob. C. Kosikowski, Polskie publiczne..., s. 271-273. 144 VII. Przedsiębiorstwo państwowe nami założycielskimi przedsiębiorstw państwowych są wojewodowie jako terenowe organy administracji rządowej. Wyjątek w tym zakresie stanowi m.in. minister właściwy do spraw Skarbu Państwa, który wykonuje kompetencje organu założycielskiego wobec ściśle określonych przedsiębiorstw państwowych. Wykaz tych przedsiębiorstw ustala Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Utworzenie przedsiębiorstwa państwowego poprzedza postępowanie przygotowawcze, którego celem jest zbadanie i ocena potrzeby oraz warunków utworzenia przedsiębiorstwa. Organ założycielski powołuje zatem zespół przygotowawczy, który dokonuje niezbędnych ustaleń i przedstawia opinię. Treść tej opinii nie jest wiążąca, chociaż stanowi konieczny element prawnej procedury tworzenia przedsiębiorstwa państwowego. Skutkiem wydania aktu (zarządzenia) o utworzeniu przedsiębiorstwa państwowego jest powstanie państwowej jednostki organizacyjnej (przedsiębiorstwa w stadium organizacji), nie zaś przedsiębiorstwa jako osoby prawnej. Przedsiębiorstwo państwowe uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego (art. 16), co wymaga złożenia stosownego wniosku. Jednym z podstawowych dokumentów w tym zakresie jest statut przedsiębiorstwa, który reguluje strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa, w tym kwestię tworzenia zakładów i innych jego jednostek organizacyjnych oraz stosunków prawnych między tymi jednostkami organizacyjnymi. Przygotowanie statutu przedsiębiorstwa należy do kompetencji dyrektora przedsiębiorstwa, a jego uchwalenie — do ogólnego zebrania pracowników. W przypadku niektórych przedsiębiorstw statut wymaga zatwierdzenia przez organ założycielski (np. przedsiębiorstwa użyteczności publicznej). Odrębnym aktem organizacji przedsiębiorstwa jest regulamin organizacyjny, który określa szczegółowo zakres działania, podział czynności i odpowiedzialność osób pełniących funkcje kierownicze i samodzielne w przedsiębiorstwie. Regulamin organizacyjny ustala dyrektor po zasięgnięciu opinii rady pracowniczej. Łączenie i podział przedsiębiorstw państwowych należą do działań organizacyjnych, których skutki zamykają się w sferze struktury gospodarki państwowej. Definicję tych działań zawierają przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z 30 listopada 1981 r. w sprawie wykonania ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, przy czym wykluczone jest łączenie (podział) przedsiębiorstw, które pozostają w stanie likwidacji21. Organem właściwym w sprawie łączenia (podziału) przedsiębiorstwa, utworzonego na podstawie ustawy o pp, jest organ założycielski. Wyjątek w tym zakresie tworzy rozwiązanie, które przewiduje możliwość podjęcia decyzji o podziale przedsiębiorstwa przez ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności przedsiębiorstwa. Wszczęcie postępowania w sprawie połączenia (podziału) przedsiębiorstw następuje w formie postanowienia organu założycielskiego. Gdy łączenie do- 1 Uchwała SN z 8 września 1995 r., sygn. III CZP 108/95, OSNC 1995, nr 12, poz. 176. 3. Tworzenie, łączenie (podział) oraz likwidacja przedsiębiorstw państwowych 145 tyczy przedsiębiorstw utworzonych przez różne organy założycielskie, wszczęcie postępowania następuje w drodze wspólnego postanowienia tych organów, przy czym w tej sytuacji prowadzącym postępowanie jest organ założycielski przedsiębiorstwa, które przejmuje majątek łączonych przedsiębiorstw. Analogicznie jest w przypadku podziału przedsiębiorstwa, który polega na wyłączeniu z przedsiębiorstwa np. zakładu w celu włączenia go do innego przedsiębiorstwa, jeżeli funkcje założycielskie pełnią różne organy. Omawiane postępowanie, w ramach którego istnieje obowiązek współdziałania z organami samorządu załogi i związkami zawodowymi (opinie), kończy decyzja (zarządzenie) organu założycielskiego o podziale (połączeniu) przedsiębiorstwa. Zakończenie bytu prawnego przedsiębiorstwa państwowego, jako osoby prawnej, następuje w wyniku jego likwidacji. Zgodnie z ustawą o pp likwidacja przedsiębiorstwa państwowego polega na zadysponowaniu jego składnikami materialnymi i niematerialnymi (w rozumieniu art. 551 k.c.) i wykreśleniu przedsiębiorstwa z Krajowego Rejestru Sądowego, po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli. Katalog przesłanek uzasadniających likwidację przedsiębiorstwa określa ustawa o pp. Przykładowo likwidacja może nastąpić, gdy przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą ze stratą w okresie kolejnych sześciu miesięcy bądź z wnioskiem o likwidację zwróci się zarząd komisaryczny. Wszczęcie postępowania w sprawie likwidacji przedsiębiorstwa następuje w formie postanowienia organu założycielskiego. W ramach tego postępowania również istnieje obowiązek współdziałania z organami samorządu załogi i związkami zawodowymi. Decyzję o likwidacji przedsiębiorstwa podejmuje organ założycielski, jeżeli minister właściwy do spraw Skarbu Państwa nie zgłosi sprzeciwu w ustawowo określonym terminie. Bezpośrednim skutkiem decyzji o likwidacji przedsiębiorstwa jest postawienie przedsiębiorstwa w stan likwidacji, co nie oznacza zakończenia jego bytu prawnego. Z tą chwilą ulegają rozwiązaniu, z mocy prawa, organy samorządu załogi przedsiębiorstwa, następuje odwołanie dyrektora przez organ założycielski i wyznaczenie likwidatora przedsiębiorstwa. Likwidator zarządza mieniem likwidowanego przedsiębiorstwa i wykonuje prawa (obowiązki) dyrektora w zakresie niezbędnym do zakończenia działalności przedsiębiorstwa. Byt prawny przedsiębiorstwa państwowego kończy się z dniem wykreślenia przedsiębiorstwa z Krajowego Rejestru Sądowego, co może nastąpić po zaspokojeniu (zabezpieczeniu) wierzycieli22, przy czym mienie pozostałe po likwidacji przedsiębiorstwa, jako mienie Skarbu Państwa, przejmuje minister właściwy do spraw Skarbu Państwa. Decyzje organu założycielskiego w sprawie likwidacji przedsiębiorstwa państwowego, podobnie jak decyzje w sprawie podziału (połączenia) przedsiębior- 22 M. Celichowski, Zaspokojenie wierzycieli likwidowanego przedsiębiorstwa państwowego, „Rejent" 1994, nr 7-8, s. 118. 146 VII. Przedsiębiorstwo państwowe stwa, nie mają charakteru decyzji w rozumieniu k.p.a.23 Kategoria tych decyzji należy do tzw. decyzji gospodarczych, które mają własny, odrębny tryb wydawania i zaskarżania24. Wskazane decyzje mogą być zaskarżone przez dyrektora i radę pracowniczą przedsiębiorstwa w trybie art. 63 ustawy o pp, tj. w drodze złożenia sprzeciwu, a w razie podtrzymania decyzji — organom tym przysługuje prawo wniesienia sprawy do sądu gospodarczego. 4. Organy przedsiębiorstwa państwowego Zgodnie z ustawą o pp organami przedsiębiorstwa państwowego są: dyrektor, ogólne zebranie pracowników (delegatów) i rada pracownicza przedsiębiorstwa. Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego zarządza przedsiębiorstwem i reprezentuje je na zewnątrz. Ustawodawca przyjmuje domniemanie kompetencji na rzecz dyrektora, a jednocześnie określa jego kompetencje w sposób ogólny i szczegółowy. Przykładem pierwszego podejścia jest rozwiązanie, iż dyrektor przedsiębiorstwa, działając zgodnie z przepisami prawa, podejmuje decyzje samodzielnie i ponosi z tego tytułu odpowiedzialność, a ilustracją drugiego sposobu określenia kompetencji stanowią rozwiązania, które wymieniają wprost kompetencje dyrektora (np. opracowanie statutu przedsiębiorstwa, ustalanie regulaminu organizacyjnego, prawo wnoszenia sprzeciwu wobec decyzji organu założycielskiego). Organem właściwym do powołania dyrektora przedsiębiorstwa jest rada pracownicza. Organ założycielski powołuje dyrektora np. w przypadku przedsiębiorstw nowo organizowanych, przedsiębiorstw użyteczności publicznej. Dyrektora powołuje się spośród kandydatów wyłonionych w drodze konkursu25, a powołanie bez przeprowadzenia konkursu jest nieważne. Oznacza to, że wyłącznie osoba wyłoniona spośród uczestników konkursu może być powołana na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa. Dyrektora powołuje się na okres 5 lat lub na czas nieokreślony, co zależy od organu uprawnionego do jego powołania. Akt powołania jest źródłem nawiązania stosunku pracy z dyrektorem przedsiębiorstwa26. Organ założycielski odwołuje dyrektora w przedsiębiorstwach, 23 Wyrok SN z 13 grudnia 1991 r., sygn. II CR 85/91, OSNC 1993, nr 3, poz. 41. 24 M. Guziński, T. Kocowski, Struktura prawna działań organu założycielskiego w procesie likwidacji i prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa państwowego, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego" 1998, nr 12, s. 13. 25 Zob. rozporządzenie Rady Ministrów z 21 grudnia 1994 r. w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania konkursu na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, Dz.U. nr 138, poz. 729. 26 W zakresie wynagradzania dyrektorów i tymczasowych kierowników przedsiębiorstw państwowych znajduje zastosowanie ustawa z 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi, Dz.U. nr 26, poz. 306 z późn. zm. 4. Organy przedsiębiorstwa państwowego 147 w których ma kompetencję do jego powołania, a także np. w przypadku powierzenia zarządzania przedsiębiorstwem osobie fizycznej (osobie prawnej), ustanowienia nad przedsiębiorstwem zarządu komisarycznego czy jego likwi-¦ dacji. Rada pracownicza może odwołać dyrektora za zgodą organu założycielskiego, a odwołanie bez zgody jest nieważne. Od decyzji w sprawie powołania (odwołania) dyrektora przysługuje radzie pracowniczej, w przypadkach ustawowo określonych, sprzeciw w trybie art. 63 ustawy o pp. Ponadto organ założycielski może powierzyć zarządzanie przedsiębiorstwem osobie fizycznej lub osobie prawnej (zarządcy). Powierzenie zarządzania następuje w drodze umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem, która ma charakter umowy starannego działania, nie zaś umowy rezultatu. Stronami umowy, którą zawiera się na czas oznaczony, nie krótszy niż 3 lata, są Skarb Państwa (reprezentowany przez organ założycielski) oraz zarządca. Objęcie obowiązków przez zarządcę skutkuje rozwiązaniem organów samorządu załogi z mocy prawa i odwołaniem dyrektora przedsiębiorstwa przez organ założycielski. Kompetencje organów przedsiębiorstwa co do zasady przejmuje zarządca. Ogólne zebranie pracowników jest organem przedsiębiorstwa państwowego jako osoby prawnej i organem samorządu załogi. Organ ten stanowi formę bezpośredniego uczestniczenia załogi w zarządzaniu przedsiębiorstwem. Funkcje ogólnego zebrania pracowników w przedsiębiorstwach jedno- i wielozakładowych, zatrudniających ponad 300 pracowników, pełni zebranie delegatów (wybierani są na okres 2 lat przez pracowników przedsiębiorstwa). Wybór delegatów następuje w wyborach powszechnych, bezpośrednich i równych oraz w głosowaniu tajnym. Liczbę delegatów określa statut samorządu załogi. Ogólne zebranie pracowników dysponuje kompetencjami o charakterze stanowiącym i opiniodawczym. Kompetencje stanowiące dotyczą spraw wymienionych w ustawie o samorządzie załogi pp (np. podejmowanie uchwał w sprawach statutu przedsiębiorstwa, statutu samorządu załogi, podziału zysku przeznaczonego dla załogi oraz rocznej oceny działalności rady pracowniczej i dyrektora przedsiębiorstwa). Do kompetencji opiniodawczych należą sprawy dotyczące przedsiębiorstwa, co wskazuje, że ogólne zebranie pracowników uprawnione jest do wyrażania opinii w każdej sprawie związanej z działalnością przedsiębiorstwa. Rada pracownicza jest organem przedsiębiorstwa państwowego jako osoby prawnej i organem samorządu załogi (reprezentuje samorząd załogi). Czynne prawo wyborcze przysługuje pracownikom przedsiębiorstwa, bez względu na okres zatrudnienia, a bierne — tym, którzy pracują co najmniej 2 lata w przedsiębiorstwie (chyba że jest to przedsiębiorstwo nowo utworzone), z wyjątkiem dyrektora, jego zastępcy, głównego księgowego, radcy prawnego, kierownika zakładu i jego zastępcy. Sprawowanie funkcji członka rady nie może trwać dłużej niż dwie kolejne kadencje rady. Stosunek pracy członków rady pracowniczej podlega szczególnej ochronie prawnej, gdyż bez zgody rady nie można 148 VII. Przedsiębiorstwo państwowe wypowiedzieć ani rozwiązać stosunku pracy z członkiem rady w czasie trwania kadencji (2 lata) i w ciągu roku po jej upływie. Kompetencje rady pracowniczej mają charakter stanowiący, opiniodawczy i kontrolny. Do kompetencji stanowiących należy m.in. podejmowanie uchwał w sprawie inwestycji, wyrażanie zgody na utworzenie lub przystąpienie przedsiębiorstwa do spółki handlowej (innej struktury organizacyjnej) bądź na zbywanie środków trwałych jako przedmiotu stałego użytku przedsiębiorstwa i na dokonywanie darowizny, a także na oddawanie środków trwałych przedsiębiorstwa osobom prawnym (fizycznym) do korzystania. Kompetencja do wyrażania opinii dotyczy spraw związanych z działalnością przedsiębiorstwa, w tym z pracą dyrektora, przy czym istotne znaczenie mają opinie, których zasięganie jest obowiązkowe (np. w sprawie zmiany aktu o utworzeniu przedsiębiorstwa czy zawierania przez przedsiębiorstwo umów długoterminowych). Rada pracownicza przedsiębiorstwa dysponuje również kompetencjami kontrolnymi, obejmującymi ocenę działalności przedsiębiorstwa, w tym ocenę pracy dyrektora. W praktyce rada pracownicza może poddać kontroli każdą sferę działalności przedsiębiorstwa. Odrębnym aspektem tej problematyki są relacje między radą pracowniczą, jako organem reprezentującym samorząd załogi, a dyrektorem przedsiębiorstwa, zwłaszcza że dyrektor wykonuje uchwały rady dotyczące działalności przedsiębiorstwa oraz jest odpowiedzialny „przed załogą za prowadzenie przedsiębiorstwa". Rada pracownicza może w określonych sytuacjach wstrzymać wykonanie decyzji dyrektora niezgodnych z prawem lub sprzecznych z uchwałą rady pracowniczej (bądź uchwałą ogólnego zebrania pracowników), jak i wykonanie decyzji, które zostały podjęte bez wymaganej prawem opinii rady pracowniczej. Z kolei dyrektor przedsiębiorstwa jest obowiązany do wstrzymania uchwały rady pracowniczej (zebrania pracowników), która jest niezgodna z prawem. Spory między radą pracowniczą a dyrektorem przedsiębiorstwa rozstrzyga komisja rozjemcza, złożona z przedstawiciela każdej ze stron oraz arbitra (mającego wykształcenie prawnicze) jako przewodniczącego. Jeżeli strony sporu zgodziły się na treść orzeczenia komisji, spór należy uznać za rozstrzygnięty. W przypadku gdy jedna ze stron zakwestionuje treść orzeczenia, istnieje możliwość wniesienia sprawy do sądu. Przesłanką skierowania sprawy na drogę sądową jest wyczerpanie trybu rozjemczego27. 5. Nadzór nad przedsiębiorstwem państwowym (nadzór założycielski) Pojęcie nadzoru, jako kategoria języka prawnego, nie jest jednolicie rozumiane. Zależnie od celu regulacji prawnych ustawodawstwo posługuje się tym terminem w różnych kontekstach. Podobną różnorodność na temat istoty praw- I 27 Orzeczenie SN z 21 stycznia 1985 r., sygn. IV PP 8/85, OSNC 1986, z. 11, poz. 190. 5. Nadzór nad przedsiębiorstwem państwowym (nadzór założycielski) 149 nej nadzoru spotykamy w nauce prawa administracyjnego. Istotne znaczenie w tym zakresie mają wypowiedzi, które opowiadają się za wyodrębnieniem nadzoru jako funkcji organów administracji państwowej wobec podmiotów zdecentralizowanych. Istota tej funkcji „polega na podejmowaniu jednostronnych działań o charakterze prewencyjnym lub korygującym wobec podmiotów organizacyjnie podporządkowanych organowi nadzorującemu, wyposażonych jednakże w określony zakres samodzielnych kompetencji"28. Treści tej funkcji odpowiadają środki i formy jej realizacji, które — wynikając z ustawowo przyznanych kompetencji — przybierają postać aktów nadzoru, tj. działań władczych ściśle determinowanych przez prawo. Przewidziany w ustawie o pp nadzór stanowi instytucję ukształtowaną w sensie prawnym, mającą określoną normatywnie treść, która obejmuje tryb podejmowania aktów nadzoru oraz katalog środków odwoławczych przysługujących przedsiębiorstwom państwowym. Podstawowa rola w zakresie realizacji funkcji nadzoru przypada organowi założycielskiemu, z tym że jego uprawnienia nadzorcze mogą być przekazane radzie nadzorczej powołanej przez ten organ. Zastosowanie tej możliwości oznacza dekoncentrację uprawnień nadzorczych organu założycielskiego, co jest dopuszczalne, gdy taką możliwość wyraźnie przewiduje akt o utworzeniu przedsiębiorstwa. Ponadto w przedsiębiorstwie, którym zarządza osoba fizyczna (osoba prawna) na podstawie umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem (zarządca), organ założycielski ustanawia radę nadzorczą i powierza jej wykonywanie stałego nadzoru nad działalnością przedsiębiorstwa (art. 45b). Zgodnie z ustawą o pp organy założycielskie mają prawo „władczego wkraczania w sprawy przedsiębiorstwa tylko w wypadkach przewidzianych przepisami ustawowymi". Oznacza to przyjęcie koncepcji ograniczonych kompetencji organu sprawującego nadzór, a zarazem podporządkowanie jej realizacji zasadzie, iż ingerencja nadzorcza w działalność przedsiębiorstwa jest dopuszczalna wyłącznie w sprawach oraz przy użyciu środków określonych wyraźnym przepisem ustawowym. Z prawnego punktu widzenia konstrukcja nadzoru nad przedsiębiorstwem państwowym zawiera elementy nadzoru dyrektywnego (przekazywanie bezwzględnie wiążących dyspozycji), jak i nadzoru prewencyjnego (stosowanie środków wobec decyzji organów przedsiębiorstwa). Katalog środków nadzoru, których prawna lista jest zamknięta, obejmuje w szczególności następujące formy ingerencji: a) zatwierdzenie jest podstawowym środkiem nadzoru prewencyjnego, który warunkuje skuteczność prawną określonych aktów przedsiębiorstwa państwowego. Zatwierdzeniu podlegają np. statuty przedsiębiorstw użyteczności publicznej, przedsiębiorstw transportu samochodowego, co oznacza, że tej formie nadzoru poddana jest sfera wewnętrznego funkcjonowania przedsiębiorstwa. Omawiana forma ingerencji ma charakter nadzoru merytorycznego, jak również 28 J. Grabowski, Ochrona interesów przedsiębiorstw... 150 VII. Przedsiębiorstwo państwowe formalnego. Odmowa zatwierdzenia może nastąpić zatem nie tylko na skutek niezgodności regulacji statutowej z prawem, ale również w sytuacji, gdy organ założycielski uzna jej rozwiązania za nietrafne; b) zgoda, podobnie jak zatwierdzenie, jest środkiem nadzoru prewencyjnego, a tym samym przesądza o skuteczności prawnej określonych rozstrzygnięć organów przedsiębiorstwa państwowego. Z prawnego punktu widzenia różnica między zgodą a zatwierdzeniem polega na tym, że zgodę wyraża się przed podjęciem rozstrzygnięcia, zatwierdzenie zaś może nastąpić, jeżeli dane rozstrzygnięcie zostało podjęte. Przykładowo zgoda organu założycielskiego jest wymagana, gdy przedsiębiorstwo zamierza dokonać czynności prawnej, której przedmiotem jest mienie przedsiębiorstwa, zaliczone do jego majątku trwałego. Podobnie sprzedaż przez przedsiębiorstwo akcji (udziałów), z wyjątkiem dopuszczonych do publicznego obrotu, zależy od uzyskania zgody organu założycielskiego. Znaczenie tego środka nadzoru wynika z jego funkcji prewencyjnej i łączy się ze skutkami prawnymi „wyrażenia bądź niewyrażenia zgody". Rozstrzygnięcie (czynność prawna) bez wymaganej zgody jest z mocy prawa nieważne. Inaczej wygląda sytuacja, gdy organ założycielski nie zajmuje stanowiska w ustawowo przewidzianym terminie. Milczenie (wraz z upływem ustawowego terminu) należy uznać za wyrażenie zgody na dokonanie np. czynności prawnej. Brak „aktu wyrażenia zgody" w tej sytuacji nie powoduje nieważności tej czynności; c) wstrzymanie wykonania decyzji dyrektora przedsiębiorstwa, która jest sprzeczna z prawem, oraz zobowiązanie dyrektora do jej zmiany lub cofnięcia. Ten środek nadzoru ma charakter nadzoru formalnego, tj. podejmowanego z punktu widzenia kryterium legalności. Zastosowanie tego środka powoduje wstrzymanie wykonania decyzji dyrektora sprzecznej z prawem, co wskazuje, że do czasu podjęcia tej formy ingerencji decyzja wywołuje skutki prawne. Zobowiązanie zaś dyrektora do zmiany (cofnięcia) decyzji sprzecznej z prawem jest równoznaczne z obowiązkiem wydania nowej decyzji merytorycznej (decyzji, która uchyla poprzednie wadliwe rozstrzygnięcie). Realizacja tego zobowiązania należy do dyrektora, co zakłada, że organ założycielski nie może skorygować treści decyzji sprzecznej z prawem; d) odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa należy do środków nadzoru o charakterze ad personam. Organ założycielski może odwołać dyrektora przedsiębiorstwa np. w przypadku, gdy dyrektor w związku z pełnieniem funkcji dopuszcza się rażącego naruszenia prawa bądź zaistniały przesłanki określone w art. 52 § 1 lub art. 53 § 1 kodeksu pracy; e) sprzeciw organu założycielskiego wobec uchwały rady pracowniczej zawieszającej dyrektora w czynnościach. Sprzeciw należy do kategorii środków nadzoru o charakterze ad personam. Środek ten znajduje zastosowanie, gdy rada pracownicza zawiesiła dyrektora przedsiębiorstwa w czynnościach na okres nie dłuższy niż sześć miesięcy, co jest dopuszczalne wobec dyrektora, którego powołała rada. Wniesienie sprzeciwu nie wstrzymuje wykonania uchwały rady pracowniczej. 5. Nadzór nad przedsiębiorstwem państwowym (nadzór założycielski) 151 Przyjęta w ustawie o pp regulacja prawna nadzoru odpowiada koncepcji nadzoru w układach zdecentralizowanych, określa bowiem organy sprawujące nadzór i środki nadzoru oraz tworzy gwarancje ochrony przedsiębiorstw państwowych. Te ostatnie obejmująprawo wniesienia przez dyrektora (radę pracowniczą) sprzeciwu wobec decyzji organu nadzorczego oraz prawo skierowania sprawy do sądu gospodarczego (art. 63). W przypadku doznania przez przedsiębiorstwo szkody z powodu wykonania decyzji organu nadzorczego istnieje możliwość żądania odszkodowania, przy czym organem rozstrzygającym spory w tych sprawach jest sąd. Podstawowym kryterium, które uzasadnia ingerencję nadzorczą, jest zgodność z prawem rozstrzygnięć organów przedsiębiorstw państwowych. Kryterium to stanowi cechę realizacji funkcji nadzoru i dotyczy oceny decyzji dyrektora przedsiębiorstwa oraz uchwał organów samorządu załogi. Obok tego kryterium znajduje zastosowanie kryterium celowości, szczególnie w zakresie stosowania środków o charakterze personalnym. Rozdział VIII PRYWATYZACJA PRZEDSIĘBIORSTW PUBLICZNYCH 1. Uwagi ogólne Rozpoczęta na przełomie lat 1989/1990 zasadnicza przebudowa ustroju gospodarczego została oparta na kilku założeniach, w szczególności na liberalizacji zasad podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej oraz prywatyzacji majątku państwowego. Z przebudową ustroju gospodarczego korespondowała kwestia przywrócenia samorządu terytorialnego, w tym stworzenia prawnych możliwości jego udziału w gospodarce. Przełomowy charakter tych założeń spowodował istotne zmiany i nowe tendencje w zakresie roli państwa w sferze stosunków gospodarczych. Przejście od gospodarki planowej do gospodarki rynkowej, której podstawę stanowi prywatna własność środków produkcji, wymagało przebudowy jej dotychczasowej struktury. Stąd aktywność państwa skoncentrowała się na działaniach, których podstawowym celem stały się przekształcenia własnościowe gospodarki państwowej, przy czym z realizacją tego celu ściśle wiążą się zmiany w zakresie ustroju (modelu) gospodarki publicznej w ogóle, co wyraża się m.in. w korzystaniu z prywatnoprawnych form w zakresie organizacji działalności gospodarczej Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego. W praktyce proces przekształceń własnościowych, prowadząc do zmiany właściciela majątku państwowego, przybrał postać: a) prywatyzacji majątku państwowego, która polega na odpłatnym — co do zasady — zbyciu jego składników innym podmiotom prawa niż Skarb Państwa, w tym podmiotom gospodarki prywatnej, b) komunalizacji — na zasadzie nieodpłatności — określonej części mienia państwowego, co w początkowym okresie dotyczyło gmin (komunalizacja mienia ogólnonarodowego). Prywatyzacja majątku państwowego, podobnie jak komunalizacja mienia państwowego, została poddana stworzonym specjalnie w tym celu regulacjom prawnym, które tworzą ustawodawstwo prywatyzacyjne. Ustawodawstwo to stało się równocześnie elementem kształtowania systemu prawnego gospodarki rynkowej, ustawodawstwo dotyczące zaś komunalizacji mienia państwowego 2. Pojęcie „przedsiębiorstwopubliczne" (przedsiębiorcapubliczny) 153 stworzyło ekonomiczne podstawy udziału jednostek samorządu terytorialnego w gospodarce. Istotnym aspektem powyższych przeobrażeń jest prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych jako składników mienia publicznego. Znaczenie tego aspektu podkreśla ustawodawstwo prywatyzacyjne, a przede wszystkim jego podstawowa regulacja prawna, tj. ustawa z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji1, której zdecydowana większość przepisów dotyczy prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych. 2. Pojęcie „przedsiębiorstwo publiczne" (przedsiębiorca publiczny) Ustawodawstwo prywatyzacyjne nie zna pojęcia „przedsiębiorstwo publiczne". Dotyczy to również ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, która — określając zakres stosowania jej przepisów — jedynie wskazuje przedsiębiorstwa należące do kategorii przedsiębiorstw (przedsiębiorców) publicznych, przy czym czyni to, operując zwrotami takimi jak: przedsiębiorstwo państwowe, spółka kapitałowa Skarbu Państwa czy przedsiębiorstwo komunalne. W związku z tym zasadne wydaje się podjęcie próby ustalenia granic treściowych pojęcia „przedsiębiorstwo publiczne" (przedsiębiorca publiczny) na podstawie regulacji prawnych, których przedmiotem nie jest prywatyzacja mienia publicznego. Analiza obowiązującego stanu prawnego wskazuje, że definicję pojęcia „przedsiębiorca publiczny" znajdujemy w ustawie z 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej2. Zgodnie z tą definicją przedsiębiorcą publicznym jest: „każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, na który organ władzy publicznej ma decydujący, bezpośredni lub pośredni, wpływ", co obejmuje w szczególności: — przedsiębiorstwa państwowe, jednoosobowe spółki kapitałowe Skarbu Państwa oraz jednostek samorządu terytorialnego, — spółki kapitałowe, w stosunku do których Skarb Państwa (jednostka samorządu terytorialnego) lub przedsiębiorstwo państwowe bądź jednoosobowa spółka kapitałowa Skarbu Państwa (jednostki samorządu terytorialnego) sąpodmio- 1 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 171, poz. 1397 z późn. zm. 2 Dz.U. nr 123, poz. 1291. Pojęcie przedsiębiorcy publicznego definiowała także ustawa z 27 lipca 2002 r. o warunkach dopuszczalności i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przedsiębiorców (Dz.U. nr 141, poz. 1177 z późn. zm.). W myśl tej definicji przedsiębiorcą publicznym było przedsiębiorstwo państwowe oraz jednoosobowa spółka kapitałowa Skarbu Państwa (jednostki samorządu terytorialnego), a także spółka kapitałowa, w stosunku do której Skarb Państwa (jednostka samorządu terytorialnego) lub przedsiębiorstwo państwowe bądź jednoosobowa spółka kapitałowa Skarbu Państwa (jednostki samorządu terytorialnego) są podmiotami dominującymi w rozumieniu przepisów o publicznym obrocie papierami wartościowymi. 154 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych tami, które posiadają uprawnienia przedsiębiorcy dominującego w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów [np. przedsiębiorcą publicznym jest spółka kapitałowa, w której Skarb Państwa (jednostka samorządu terytorialnego) dysponuje (bezpośrednio lub pośrednio) większością głosów na zgromadzeniu wspólników (na walnym zgromadzeniu) lub jest uprawniony do powoływania (odwoływania) większości członków zarządu (rady nadzorczej) spółki]3. Powyższa definicja wskazuje, że zakresem pojęcia „przedsiębiorca publiczny", które stworzono dla celów powołanej ustawy o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, objęto z jednej strony przedsiębiorstwa z wyłącznym udziałem kapitału publicznego (przedsiębiorstwa publiczne), z drugiej zaś — przedsiębiorstwa z udziałem kapitału mieszanego, lecz zależne od kapitału publicznego (tj. zależne od podmiotów publicznych, w tym przedsiębiorstw publicznych). Stwierdzenie to, stanowiąc punkt wyjścia w kwestii rozumienia omawianego pojęcia w ogóle, pozwala przyjąć, że status przedsiębiorcy publicznego mają: a) przedsiębiorstwa Skarbu Państwa. Kategorię tych przedsiębiorstw stanowią przedsiębiorstwa państwowe, w tym przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych4, oraz jednoosobowe spółki kapitałowe Skarbu Państwa, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne, w których wyłącznym udziałowcem (akcjonariuszem) jest Skarb Państwa, bez względu na podstawę prawną i sposób utworzenia (założenia) tych spółek; b) przedsiębiorstwa jednostek samorządu terytorialnego (związków tych jednostek samorządu). Kategoria tych przedsiębiorstw obejmuje jednoosobowe spółki kapitałowe gminy, powiatu lub województwa, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne, w których wyłącznym udziałowcem (akcjonariuszem) jest gmina (powiat, województwo), bez względu na podstawę prawną i sposób utworzenia (założenia) tych spółek. Do przedsiębiorstw publicznych należały również przedsiębiorstwa komunalne, które były przedsiębiorstwami gminnymi. Pojęcie „przedsiębiorstwa komunalnego" zostało przywrócone do obowiązującego porządku prawnego na podstawie ustawy z 10 maja 1990 r. — Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i ustawę o pracownikach samorządowych5, co bezpośrednio łączy się z przywróceniem instytucji samorządu terytorialnego oraz mienia komunalnego6. Kategorię „przedsiębiorstw komunalnych" wyróżniały następujące cechy: I 3 Artykuł 4 pkt 3 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804 z późn. zm. 4 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 112, poz. 981 z późn. zm. 5 Dz.U. nr 32, poz. 191 z późn. zm. 6 Przedsiębiorstwa komunalne, jako kategoria przedsiębiorstw publicznych, istniały w Polsce do czasu zniesienia samorządu terytorialnego, co nastąpiło na podstawie ustawy z 20 marca 1950 r. o terenowych organach jednolitej władzy państwowej, Dz.U. nr 14, poz. 130 z późn. zm. 3. Podstawy prawne prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych 155 1) zakresem pojęcia „przedsiębiorstwo komunalne" objęto przedsiębiorstwa, które powstały w wyniku przekształcenia państwowych przedsiębiorstw użyteczności publicznej o lokalnym lub wojewódzkim (regionalnym) zasięgu działania, co związane było z procesem komunalizacji części mienia ogólnonarodowego. Tak rozumiane przedsiębiorstwo komunalne nabyło osobowość prawną z mocy prawa, a tym samym należało do gminnych osób prawnych, przy czym pojawienie się tego przedsiębiorstwa było niezależne od woli organów gminy, gdyż poddane komunalizacji przedsiębiorstwa państwowe stały się z mocy prawa przedsiębiorstwami komunalnymi, zachowując przy tym osobowość prawną; 2) konstrukcję przedsiębiorstwa komunalnego wzorowano na modelu przedsiębiorstwa państwowego. Przedsiębiorstwo komunalne było przedsiębiorstwem gminnym, lecz kategorii tych przedsiębiorstw nie wyczerpywało, oraz podlegało reżimowi prawa publicznego (pozostawało „w zarządzie publicznoprawnym"); 3) z punktu widzenia prawnych form wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorstwo komunalne stanowiło jedną z publicznoprawnych form prowadzenia przez gminę działalności gospodarczej, a z dniem wejścia w życie ustawy o gospodarce komunalnej (tj. 19 lutego 1997 r.) stało się jedną z form prawnych prowadzenia gospodarki komunalnej przez gminę; 4) przedsiębiorstwo komunalne, jako instytucja prawa publicznego, miało charakter szczególny, gdyż zakładano, że jego byt jest przejściowy, co przewidywała ustawa — Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym, a potwierdziła ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej7. W konkluzji należy przyjąć, że pojęciu „przedsiębiorstwo komunalne" odpowiadało pojęcie „przedsiębiorstwo gminy". W sferze natomiast języka prawniczego termin „przedsiębiorstwo komunalne" jest używany dla określenia wszelkich form organizacyjno-prawnych prowadzenia gospodarki komunalnej przez jednostki samorządu terytorialnego, w tym gminę8, co obejmuje między innymi działalność wykonywaną w formach przewidzianych w ustawie o gospodarce komunalnej. : 3. Podstawy prawne prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych W początkowym okresie transformacji gospodarczej źródłem prawa w zakresie prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych była ustawa z 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych9. Zakresem tej ustawy objęto zadecydowaną większość przedsiębiorstw państwowych w rozumieniu ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, a także przedsiębiorstwa komunalne. Przepisy bowiem powołanej ustawy miały odpowiednie zastosowanie w kwestii prywatyzacji 7 Dz.U. z 1997 r. nr 9, poz. 43 z późn. zm. 8 J. Grabowski, Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Komentarz, Warszawa 1998, s. 191. 9 Dz.U. nr 51, poz. 298 z późn. zm. 156 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych przedsiębiorstw komunalnych, które należały do kategorii przedsiębiorstw gminnych, przy czym dotyczyło to również przedsiębiorstw związku gmin (art. 45)10. W świetle obowiązującego stanu prawnego podstawowe znaczenie w zakresie prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych ma ustawa z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji", która uchyliła ustawę o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Znaczenie tej regulacji prawnej wyraża się przede wszystkim w określeniu zasad komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych oraz zasad prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych. Innymi słowy, ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji znajduje zastosowanie nie tylko wobec przedsiębiorstw Skarbu Państwa, w tym przedsiębiorstw państwowych, ale również: „Przepisy ustawy [...] stosuje się odpowiednio do komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw komunalnych" (art. 68 ust. 1). Z uwagi na fakt, że przedsiębiorstwa komunalne uległy — z mocy prawa — przekształceniu w jednoosobowe spółki kapitałowe gminy, formuła „odpowiedniego stosowania" ogranicza się do kwestii prywatyzacji skomercjalizowanych przedsiębiorstw komunalnych, tj. jednoosobowych spółek kapitałowych gminy, które powstały w następstwie przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych. W kontekście powyższych ustaleń należy zauważyć, że ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji stanowi jedną z regulacji prawnych dotyczących „prywatyzacji" mienia publicznego. Istotne znaczenie w tej kwestii odgrywa ustawa z 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi12, która — normując publiczny obrót papierami wartościowymi — ukierunkowana jest na reglamentację obrotu papierami, które występują w masowym obrocie13, jak również ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami14, która — określając zasady gospodarowania nieruchomościami stanowiącymi własność Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego (ich związków), w tym gmin — podejmuje problematykę „prywatyzacji" składników mienia publicznego15. Szczególne miejsce wśród tych regulacji prawnych zajmuje ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa16, która powierza realizację zadań państwa w zakresie przekształceń własnościowych państwowego sektora rolnego utworzonej w tym celu 10 W. Góralczyk (jr), Komentarz do ustawy o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, Warszawa 1991, s. 88-89. 11 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 171, poz. 1397 z późn. zm. 12 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 45, poz. 447 z późn. zm. 13 M. Wierzbowski, Publicznoprawne aspekty obrotu papierami wartościowymi, [w:] Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, Warszawa 2003, s. 292; A. Chłopecki, M. Dyl, Rynek kapitałowy, Warszawa 2000, s. 46-47 oraz s. 85 i n. 14 Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 46, poz. 543. 15 Zob. także np. ustawa z 26 sierpnia 1994 r. o regulacji rynku cukru i przekształceniach własnościowych w przemyśle cukrowniczym, Dz.U. nr 98, poz. 473 z późn. zm. 16 Tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. nr 208, poz. 2128. 3. Podstawy prawne prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych 157 Agencji Nieruchomości Rolnych (poprzednio — Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa). Przyjęcie formuły Agencji, jako państwowej osoby prawnej, wynika z konieczności efektywnego wykonywania własności państwowej, czyli zgodnie z regułami prowadzenia działalności gospodarczej. W myśl powołanej ustawy Agencja gospodaruje określonym mieniem Skarbu Państwa, które tworzy Zasób Własności Rolnej Skarbu Państwa, przy czym gospodarowanie to odbywa się na zasadach typowych dla gospodarki rynkowej, tj. przede wszystkim w formach prawa prywatnego. Rozwiązanie to jest równoznaczne z odrzuceniem zasady polegającej na łączeniu w organach administracji państwowej zadań o charakterze reglamentacyjnym z funkcją gospodarczo-właścicielskąpaństwa17. Wreszcie odrębnego odnotowania wymaga ustawa z 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców18. Znaczenie tej regulacji prawnej (dalej: ustawa z 1920 r.) w zakresie prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych wyraża się w poddaniu reglamentacji administracyjnej nabywania (obejmowania) — przez cudzoziemców — akcji (udziałów) w spółkach prawa handlowego z siedzibą na terytorium RP, podobnie jak nabywania nieruchomości, co również dotyczy przedsiębiorstw Skarbu Państwa (jednostek samorządu terytorialnego) jako spółek kapitałowych. Cechą charakterystyczną powyższych regulacji prawnych jest wzajemne przenikanie się (krzyżowanie) elementów publicznoprawnych i prywatnoprawnych, przy czym podstawową rolę w tym zakresie odgrywają regulacje prywatnoprawne. Niektóre z tych regulacji prawnych kształtują „reguły gry" w zakresie prywatyzacji określonej kategorii przedsiębiorstw publicznych, inne natomiast dotyczą obrotu określonymi składnikami mienia publicznego w ogóle, a tym samym pośrednio dotykają kwestii „prywatyzacji" tych składników. Ustawodawstwo prywatyzacyjne w początkowym okresie transformacji gospodarki przyczyniło się do rozbudowy administracji gospodarczej państwa. Pojawiły się struktury organizacyjne, które wyposażono w „dotychczas nieznane" kompetencje, przy czym zadaniem powstałych struktur i stworzonych możliwości prawnych było ograniczenie udziału państwa w gospodarce. Realizacja tego założenia wymagała aktywności ze strony państwa, które w warunkach transformacji gospodarczej stało się jednym z podmiotów kształtujących podstawy gospodarki rynkowej19. Zasadnicza reorientacja celu i kierunków oddziaływania państwa na gospodarkę wyraźnie koresponduje z funkcją tworzenia organizacyjnych i eko- 17 Komentarz do ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa oraz o zmianie niektórych ustaw wraz z tekstami przepisów wykonawczych i wzorami umów, pod red. C. Banasińskiego, P. Czechowskiego, Warszawa 1992, s. 20. 18 Tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. nr 167, poz. 1758. 19 M. Wyrzykowski, Legislacja — demokratyczne państwo prawa — radykalne reformy polityczne i gospodarcze, [w:] Tworzenie prawa w demokratycznym państwie prawnym, Warszawa 1993, s. 45. 158 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych nomicznych podstaw gospodarki rynkowej. Podstawy prawne w zakresie realizacji tej funkcji tworzy m.in. ustawodawstwo prywatyzacyjne, które stanowi niezbędny element kształtowania systemu prawnego gospodarki rynkowej. W wyniku przyjęcia zasad gospodarki rynkowej nastąpiła zupełna zmiana istoty funkcji państwa w zakresie oddziaływania na strukturę gospodarki narodowej. Aktywność państwa koncentruje się na podejmowaniu działań zorientowanych na restrukturyzację i prywatyzację przedsiębiorstw publicznych, szczególnie przedsiębiorstw Skarbu Państwa. Aktywności tej odpowiada zmiana w zakresie prawnych form oddziaływania państwa na strukturę podmiotową gospodarki narodowej, gdyż obok form administracyjnoprawnych znajdują zastosowanie prywatnoprawne formy działania, przy czym stosowanie tych zróżnicowanych form oddziaływania podlega zasadzie komplementarności. Punkt wyjścia w kwestii prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych, jak wyżej podkreślono, stanowi ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji, która przewiduje dwie zasadnicze metody prywatyzacji, a mianowicie — metodę prywatyzacji pośredniej oraz metodę prywatyzacji bezpośredniej. 4. Podstawowe metody prywatyzacji Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji, wyróżniając prywatyzację pośrednią i prywatyzację bezpośrednią20, kształtuje równocześnie ich definicje prawne. W myśl tych definicji: a) prywatyzacja pośrednia polega na „zbywaniu należących do Skarbu Państwa akcji (udziałów) w spółkach". Oznacza to, że prywatyzacja pośrednia wyraża się w zbywaniu na rzecz osób trzecich wszelkich akcji (udziałów) Skarbu Państwa w spółkach kapitałowych, niezależnie od podstawy prawnej powstania (założenia) tych spółek, co obejmuje także zbywanie akcji (udziałów) w spółkach powstałych w następstwie komercjalizacji, tj. w jednoosobowych spółkach kapitałowych Skarbu Państwa, przy czym przesłanką, która umożliwia zastosowanie prywatyzacji pośredniej, jest komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego. Innymi słowy, zbywanie akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa jest dopuszczalne w ramach prywatyzacji pośredniej, której zasady realizacji określa w ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji. W tym kontekście należy zauważyć, że prywatyzacja pośrednia w rozumieniu ustawy o komercjalizacji prywatyzacji polega również na obejmowaniu akcji (udziałów) w podwyższonym kapitale zakładowym (akcyjnym) jednoosobowych spółek Skarbu Państwa powstałych w wyniku komercjalizacji (tj. spółek powstałych w następstwie przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego) przez podmioty inne niż Skarb Państwa lub inne niż państwowe osoby prawne w rozumieniu ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przy- 20 Metodom tym w ustawie z 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych odpowiadały metody: prywatyzacji kapitałowej i prywatyzacji likwidacyjnej. 4. Podstawowe metody prywatyzacji 159 sługujących Skarbowi Państwa21. Państwowymi osobami prawnymi w rozumieniu powołanej ustawy są inne niż Skarb Państwa jednostki organizacyjne, posiadające osobowość prawną, których mienie jest w całości mieniem państwowym. Oznacza to, że w ramach prywatyzacji pośredniej nie mogą obejmować akcji (udziałów) Skarb Państwa oraz państwowe osoby prawne w znaczeniu wyżej wskazanym, w przeciwieństwie do pozostałych podmiotów prawa. Innymi słowy, grupę podmiotów uprawnionych do udziału w tej „odmianie" prywatyzacji pośredniej tworzą wszelkie niepaństwowe, w tym samorządowe, podmioty prawa, a także państwowe osoby prawne (z wyłączeniem Skarbu Państwa), których mienie nie jest w całości mieniem państwowym, Metoda prywatyzacji pośredniej znajduje także zastosowanie w zakresie prywatyzacji „przedsiębiorstw komunalnych", gdyż: „Przepisy ustawy [tj. ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji — D.S.] [...] stosuje się odpowiednio do komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw komunalnych" (art. 68 ust. 1); b) prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzaniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego lub spółki powstałej w wyniku komercjalizacji na zasadach określonych przez ustawę o komercjalizacji i prywatyzacji, przy czym rozporządzanie to jest dopuszczalne w drodze sprzedaży lub wniesienia przedsiębiorstwa do spółki oraz w wyniku oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Oznacza to, że prywatyzacją bezpośrednią w rozumieniu ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji jest sprzedaż lub wniesienie do spółki przedsiębiorstwa w znaczeniu art. 551 k.c. (przedsiębiorstwa w sensie przedmiotowym), jako mienia Skarbu Państwa, a także — oddanie takiego przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Innymi słowy, prywatyzacją bezpośrednią może być objęty majątek przedsiębiorstw państwowych oraz majątek spółek, które powstały w następstwie komercjalizacji tych przedsiębiorstw, tj. spółek kapitałowych Skarbu Państwa. Wyklucza to tym samym dopuszczalność stosowania prywatyzacji bezpośredniej wobec tych spółek kapitałowych Skarbu Państwa, które powstały w inny sposób niż w wyniku komercjalizacji (przekształcenia). Metoda prywatyzacji bezpośredniej znajduje także zastosowanie w zakresie prywatyzacji „przedsiębiorstw komunalnych", gdyż: „Przepisy ustawy [tj. ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji — D.S.] [...] stosuje się odpowiednio do komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw komunalnych" (art. 68 ust. 1). 4.1. Prywatyzacja pośrednia przedsiębiorstw państwowych Odniesienie ustaleń dotyczących prywatyzacji pośredniej do przedsiębiorstw państwowych wskazuje, że zastosowanie tej metody prywatyzacji jest dopuszczalne w przypadku skomercjalizowanych przedsiębiorstw państwowych, tj. przed- 21 Dz.U. nr 106, poz. 493 z późn. zm. 160 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych siębiorstw przekształconych w jednoosobowe spółki kapitałowe Skarbu Państwa. Komercjalizacja stanowi zatem przesłankę, której spełnienie jest równoznaczne ze stworzeniem warunków umożliwiających prywatyzację przedsiębiorstwa państwowego w drodze prywatyzacji pośredniej. Innymi słowy, bez komercjalizacji przedsiębiorstwa nie jest możliwa (dopuszczalna) prywatyzacja pośrednia (kapitałowa) przedsiębiorstwa państwowego. 4.1.1. Cel i mechanizm komercjalizacji W okresie obowiązywania ustawy o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych pojęcie „komercjalizacja przedsiębiorstwa" funkcjonowało jako termin języka prawniczego, gdyż jej przepisy operowały zwrotem „przekształcenie przedsiębiorstwa", lecz bez bliższego wyjaśnienia22. Obecnie „komercjalizacja" jest pojęciem, którego definicję zawiera ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji. W myśl tej definicji komercjalizacja polega na przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa (tj. w spółkę akcyjną lub spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością)23. Przekształcenie to oznacza zmianę formy organizacyjno-prawnej państwowej osoby prawnej, która zorganizowana jest w formie przedsiębiorstwa państwowego jako formie prawa publicznego. Istota zaś tej zmiany przejawia się w zastąpieniu dotychczasowej formy przedsiębiorstwa państwowego inną formą organizacyjną, tj. spółką kapitałową, jako formą prawa prywatnego. Z prawnego punktu widzenia komercjalizacja oraz prywatyzacja pośrednia należą do odrębnych zdarzeń prawnych, lecz wzajemnie uwarunkowanych. Przesłanką, która rozstrzyga o dopuszczalności stosowania prywatyzacji pośredniej w rozumieniu ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, jest komercjalizacja przedsiębiorstwa jako podmiotu prawa. Prywatyzacja pośrednia może zatem dotyczyć skomercjalizowanych przedsiębiorstw państwowych jako przedsiębiorstw publicznych. Status taki mają jednoosobowe spółki kapitałowe Skarbu Państwa, które powstały w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych. Celem komercjalizacji jest prywatyzacja przedsiębiorstwa państwowego. Wyjątek w tym zakresie stanowi komercjalizacja w innym celu niż prywatyzacja 22 Pojęciem „komercjalizacja" operowało ustawodawstwo przedwojenne, lecz w innym niż współcześnie znaczeniu. Przykładowo pojęcia tego używało rozporządzenie Prezydenta RP z 17 marca 1927 r. o wydzieleniu z administracji państwowej przedsiębiorstw przemysłowych, handlowych i górniczych oraz ich komercjalizacji (Dz.U. RP nr 25, poz. 195 z późn. zm.). Zgodnie z art. 1 tego rozporządzenia komercjalizacja polegała na nadaniu wydzielonym przez Radę Ministrów przedsiębiorstwom osobowości prawnej i poddaniu ich zarządzaniu opartemu na zasadach gospodarki handlowej. Zob. np. S. Szyszkowski, Zagadnienie komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych, Warszawa 1930, s. 9, a także D. Ko-stecka, Pojęcie komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego" 2002, nr 5, s. 21. 23 Artykuł 1 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. 4. Podstawowe metody prywatyzacji 161 I (np. w celu restrukturyzacji przedsiębiorstwa). Komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, bez względu na cel, dokonuje minister właściwy do spraw Skarbu Państwa, który działa w imieniu Skarbu Państwa jako osoby prawnej, przy czym komercjalizacja w innym celu niż prywatyzacja jest dopuszczalna po uzyskaniu zgody Rady Ministrów. Możliwość dokonania komercjalizacji zależy jednak od zachowania określonych reguł postępowania. Komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego może nastąpić: a) z inicjatywy ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa lub na wniosek organu założycielskiego. Realizacja tej możliwości łączy się z obowiązkiem zawiadomienia dyrektora i rady pracowniczej przedsiębiorstwa o zamiarze komercjalizacji, a w przypadku gdy inicjatorem komercjalizacji jest minister właściwy do spraw Skarbu Państwa — również organu założycielskiego; b) na wniosek dyrektora i rady pracowniczej przedsiębiorstwa, co wskazuje, że wyłącznie wspólny wniosek tych organów stanowi przesłankę wszczęcia postępowania w sprawie komercjalizacji; c) na uzasadniony wniosek sejmiku województwa, na obszarze którego znajduje się siedziba przedsiębiorstwa państwowego. W przypadku uwzględnienia wniosku minister właściwy do spraw Skarbu Państwa zawiadamia o zamiarze komercjalizacji dyrektora i radę pracowniczą przedsiębiorstwa oraz organ założycielski, a w przypadku jego odrzucenia — informuje o tym fakcie sejmik województwa, podając jednocześnie uzasadnienie. Z prezentowanych rozwiązań wynika, że minister właściwy do spraw Skarbu Państwa dokonuje komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego z urzędu bądź na wniosek uprawnionych organów. Złożenie wniosku przez organ założycielski lub dyrektora (wspólnie z radą pracowniczą) powoduje powstanie obowiązku dokonania komercjalizacji przedsiębiorstwa, chyba że przedsiębiorstwo znajduje się w ustawowo określonej sytuacji, która wyklucza jego komercjalizację. Uzasadnia to ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji, która w tych sytuacjach nie przewiduje możliwości wydania odmowy w sprawie komercjalizacji przedsiębiorstwa. Inaczej przedstawia się, jak wyżej wskazano, kwestia skutków prawnych wniosku o dokonanie komercjalizacji złożonego przez sejmik województwa. W kontekście tych ustaleń należy dodać, że nie każde przedsiębiorstwo państwowe może być przekształcone w spółkę kapitałową Skarbu Państwa. Komercjalizacja jest wykluczona z mocy prawa, gdy przedsiębiorstwo państwowe w rozumieniu ustawy o pp znajduje się w ustawowo określonej sytuacji. Przykładowo komercjalizacji nie podlegają przedsiębiorstwa postawione w stan likwidacji (stan upadłości), wykonujące prawomocną decyzję o podziale (połączeniu), zarządzane na podstawie umowy o zarządzaniu przedsiębiorstwem (chyba że zarządca wystąpi z wnioskiem o komercjalizację), będące adresatem zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej. 162 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji nie zamyka prawnych możliwości komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych. Odrębną podstawę prawną tworzy ustawa z 30 kwietnia 1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji24, która przewiduje możliwość przekształcania przedsiębiorstw w spółki w celu wniesienia ich akcji do narodowych funduszy inwestycyjnych jako spółek akcyjnych Skarbu Państwa. Celem funduszy jest pomnażanie ich majątku, w szczególności poprzez powiększanie wartości akcji spółek, w których fundusze są akcjonariuszami. Rozwiązanie to zostało podyktowane ściśle określonym celem przekształcenia i znajduje zastosowanie wobec przedsiębiorstw państwowych, których wykaz ustala Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Przekształcenia tych przedsiębiorstw państwowych dokonuje minister właściwy do spraw Skarbu Państwa na zasadach określonych w dziale II ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. Możliwość przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w innym celu niż prywatyzacja stwarzała również ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. Zakresem tego przekształcenia, które było możliwe do końca 1994 r., objęto niektóre państwowe przedsiębiorstwa gospodarki rolnej (zdecydowana większość tych przedsiębiorstw uległa likwidacji). Spółki powstałe w wyniku przekształcenia tych przedsiębiorstw pozostają nadal jednoosobowymi spółkami Skarbu Państwa, gdyż zbywanie akcji (udziałów) tych spółek nie jest dopuszczalne. Prawa Skarbu Państwa wobec tych spółek reprezentuje minister właściwy do spraw Skarbu Państwa. 4.1.2. Charakter prawny i skutki aktu komercjalizacji Komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego zależy od zaistnienia działań o różnej naturze prawnej. Podstawową rolę w tym zakresie odgrywa akt komercjalizacji, gdyż na jego podstawie następuje przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową, której wyłącznym udziałowcem (akcjonariuszem) jest Skarb Państwa. Akt komercjalizacji za Skarb Państwa sporządza minister właściwy do spraw Skarbu Państwa. Punktem wyjścia w kwestii ustalenia charakteru prawnego aktu komercjalizacji są skutki prawne, które wynikają z tego aktu dla państwowej osoby prawnej, dotychczas zorganizowanej w formie przedsiębiorstwa państwowego. Innymi słowy, przyjęte podejście pozwala na ocenę prawną charakteru tego aktu przez pryzmat norm prawa publicznego i prawa prywatnego. Podjęcie działalności gospodarczej łączy się zawsze z wyborem określonej formy organizacyjno-prawnej jej prowadzenia25. Dotyczy to również działalności 24 Dz.U. nr 44, poz. 202 z późn. zm. 25 M. Waligórski, Administracyjnoprawna regulacja działalności gospodarczej. Problemy prawnej reglamentacji, Poznań 1998, s. 268—270. 4. Podstawowe metody prywatyzacji 163 gospodarczej, którą podejmują i wykonują państwowe osoby prawne. Działalność tych przedsiębiorców może być zorganizowana w formach prawa publicznego lub prywatnego, co zależy od woli Skarbu Państwa jako ich założyciela, przy czym wybór określonej formy prawnej determinuje obowiązujące ustawodawstwo. Przedsiębiorstwa państwowe należą do kategorii państwowych osób prawnych, które są zorganizowane w formie prawa publicznego. Z tego punktu widzenia przedsiębiorstwo państwowe stanowi jedną z możliwych form organi-zacyjno-prawnych wykonywania działalności gospodarczej przez tworzone w tym celu państwowe osoby prawne. Odniesienie tych uwag do komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego pozwala przyjąć, że przekształcenie przedsiębiorstwa w spółkę kapitałową Skarbu Państwa jest równoznaczne ze zmianą jego formy organizacyjno-prawnej wykonywania działalności gospodarczej. Istota tej zmiany polega na zastąpieniu formy przedsiębiorstwa państwowego inną formą organizacyjną, tj. spółką kapitałową, w której wyłącznym akcjonariuszem (udziałowcem) jest Skarb Państwa. Zmiana ta następuje w drodze aktu komercjalizacji, w którym ustala się m.in. statut (akt założycielski) oraz wysokość kapitału akcyjnego (zakładowego) spółki. Oznacza to, że przekształcenie przedsiębiorstwa wyraża się w zmianie formy organizacyjno-prawnej wykonywania działalności przez państwową osobę prawną, która dotychczas była zorganizowana jako przedsiębiorstwo państwowe, jako osobę prawną. Skutkiem zaś tej zmiany nie jest zakończenie bytu prawnego istniejącego podmiotu, lecz poddanie jego działalności reżimowi prawa prywatnego. W wyniku komercjalizacji państwowa osoba prawna, dotychczas zorganizowana w formie przedsiębiorstwa państwowego, zmienia swoją formę organizacyjną-prawną, ale nadal pozostaje państwową osobą prawną. W konkluzji należy przyjąć, że akt komercjalizacji stanowi cywilnoprawne oświadczenie woli Skarbu Państwa26, gdyż występujący w jego imieniu minister właściwy do spraw Skarbu Państwa, dokonując komercjalizacji (przekształcenia) przedsiębiorstwa państwowego, działa w sferze dominium, a nie imperium. Wynika to z uprawnień majątkowych Skarbu Państwa wobec przedsiębiorstw państwowych jako składników mienia Skarbu Państwa. Istotne jest przy tym, że prawną formę tego oświadczenia woli stanowi akt notarialny, który jako forma wymagany jest pod rygorem nieważności dla statutu spółki akcyjnej (art. 301 § 2 k.s.h.) oraz umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 157 § 2 k.s.h.)27. 26 G. Bieniek, Komercjalizacja i prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych według ustawy z 30 sierpnia 1996 r., cz. 1, „Praca i Zabezpieczenie Społeczne" 1997, nr 6, s. 15. 27 J. Grabowski, Ustawa o komercjalizacji..., s. 48-49; B. Kozłowska-Chyła, Nowa ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych — główne kierunki zmian ustawodawczych, „Przegląd Prawa Handlowego" 1997, nr 6, s. 4; A. Chruścicki, Komentarz do ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, Warszawa 1997, s. 48^ł9. Przed wejściem w życie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji kwestia charakteru prawnego aktu przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego wywoływała kontrowersje. Zob. np. J. Baehr, Przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego wjednooso- 164 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych W wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego nie następuje zawiązanie (utworzenie) spółki, lecz dochodzi do zmiany ustroju wewnętrznego istniejącego przedsiębiorcy. Z prawnego punktu widzenia byt prawny „nowej" osoby prawnej, tj. skomercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego, rozpoczyna się z chwilą wpisania spółki do rejestru przedsiębiorców. Wtedy też następuje z urzędu „wykreślenie przedsiębiorstwa państwowego z rejestru", przy czym postanowienie o wpisaniu spółki do rejestru (identycznie jak postanowienie o wykreśleniu przedsiębiorstwa z rejestru) jest skuteczne od pierwszego dnia miesiąca przypadającego po wydaniu postanowienia. Przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa jest transformacją państwowej osoby prawnej. Spółka kapitałowa powstała w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego „wstępuje we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem było przedsiębiorstwo państwowe, bez względu na charakter tych stosunków" (art. 1 ust. 1). Wyjątki w tym zakresie mogą wynikać jedynie z przepisów ustawy. Spółka taka z mocy prawa staje się zatem podmiotem uprawnień i obowiązków, których podmiotem było poddane przekształcaniu przedsiębiorstwo. Dotyczy to również uprawnień i obowiązków wynikających z decyzji administracyjnych w rozumieniu k.p.a. W sferze natomiast stosunków prawa pracy oznacza to, że pracownicy przekształcanego (komercjalizowanego) przedsiębiorstwa stają się z mocy prawa pracownikami spółki, z wyjątkiem pracowników zatrudnionych na podstawie aktu powołania. Stosunek pracy tej kategorii pracowników, w tym dyrektora przedsiębiorstwa, wygasa — z mocy prawa — z dniem wykreślenia przedsiębiorstwa państwowego z rejestru przedsiębiorców. W następstwie komercjalizacji majątek przedsiębiorstwa państwowego staje się majątkiem spółki, a tym samym nie dochodzi w tej sytuacji do wniesienia mienia przez Skarb Państwa. Spółka powstała w wyniku komercjalizacji (przekształcenia) przedsiębiorstwa państwowego jest następcą prawnym dotychczasowego przedsiębiorstwa. Skutkiem omawianego przekształcenia jest również zmiana charakteru więzi prawnych, które łączyły przedsiębiorstwo państwowe ze Skarbem Państwa. W stosunku do przedsiębiorstwa państwowego uprawnienia majątkowe Skarbu Państwa, których treść określa przede wszystkim ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, wykonywał organ założycielski. W odniesieniu natomiast do spółki powstałej w wyniku komercjalizacji w miejsce organu założycielskiego, jako reprezentanta Skarbu Państwa, wstępuje minister właściwy do spraw Skarbu Państwa. Uprawnienia majątkowe regulowane są bową spółkę Skarbu Państwa, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny" 1992, nr 1, s. 91; S. Biernat, Instrumenty administracyjnoprawne w procesie prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, [w:] Własność prywatna, pod red. T. Wawaka, Kraków 1993, s. 201; W. Góralczyk (jr), Komentarz do ustawy o prywatyzacji..., s. 26; M. Guziński, T. Kocowski, Struktura prawna władczych działań w procesie prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, „Państwo i Prawo" 1994, nr 9, s. 69; K. Kruczalak, Spółki prawa handlowego i cywilnego, Gdańsk 1992, s. 157; S. Włodyka, Prawo spółek, Kraków 1996, s. 644. 4. Podstawowe metody prywatyzacji 165 przepisami kodeksu spółek handlowych i obejmują uprawnienia akcjonariusza (wspólnika), odpowiednio w spółce akcyjnej i w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, z zastrzeżeniem przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. 4.1.3. Prawne możliwości prywatyzacji pośredniej Podstawowym celem komercjalizacji, jak wyżej podkreślono, jest prywatyzacja przedsiębiorstwa państwowego. Realizacja tego celu jest możliwa w drodze prywatyzacji pośredniej, gdyż warunkiem zastosowania tej metody prywatyzacji jest przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego, jako osoby prawnej, w spółkę kapitałową Skarbu Państwa. Z punktu widzenia Skarbu Państwa komercjalizacja przedsiębiorstwa w celu prywatyzacji stanowi punkt wyjścia w zakresie zbywania akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa w spółkach kapitałowych powstałych w następstwie przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego, a tym samym zastosowania metody prywatyzacji pośredniej. Zbywanie tych akcji (udziałów) wymaga przy tym zachowania określonych „reguł postępowania", co wyraźnie podkreśla ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji, która stanowi, że zbycie akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa z naruszeniem jej przepisów jest nieważne. Wśród tych reguł należy przede wszystkim wskazać, że: a) akcje (udziały) Skarbu Państwa w spółkach, które powstały w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych, zbywa minister właściwy do spraw Skarbu Państwa, który działa w imieniu Skarbu Państwa, przy czym w przypadku spółek „o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa" prywatyzacja pośrednia (zbywanie akcji i udziałów Skarbu Państwa) jest dopuszczalne po uzyskaniu zgody Rady Ministrów. Wykaz tych spółek ustala Rada Ministrów w drodze rozporządzenia; b) zbywanie akcji (udziałów) Skarbu Państwa w spółkach powstałych w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw odbywa się na zasadzie odpłatności i na zasadzie nieodpłatności, które nie wykluczają się wzajemnie, lecz uzupełniają. Prawną formą zbywania akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa w spółkach powstałych w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego jest umowa, do której mają zastosowanie przepisy ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji oraz przepisy kodeksu spółek handlowych i przepisy kodeksu cywilnego. 4.1.3.1. Odpłatne zbywanie akcji (udziałów). Odpłatnie zbywanie akcji (udziałów) Skarbu Państwa w spółkach, które powstały z komercjalizacji (przekształcenia) przedsiębiorstw państwowych, może nastąpić w trybie określonym w ustawie o komercjalizacji i prywatyzacji bądź w trybie ustalonym przez Radę Ministrów (art. 33). Zastosowanie trybu ustawowego, którego cechą jest publiczny charakter zbywania, oznacza, że akcje (udziały) są zbywane w drodze 166 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych oferty ogłoszonej publicznie lub przetargu publicznego (ustnego lub pisemnego) bądź w wyniku rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia lub przyjęcia oferty złożonej przez podmiot ogłaszający wezwanie. Istotne jest przy tym, że wybór jednego ze wskazanych sposobów zbywania należy do ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa. Dopuszczalność natomiast zbywania akcji (udziałów) w innym trybie niż wyżej wskazany zależy od zgody Rady Ministrów. Rozwiązanie to stanowi wyjątek od zasady publicznego charakteru odpłatnego zbywania akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa. Nabywcą odpłatnie zbywanych akcji (udziałów) Skarbu Państwa w spółkach, które powstały z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych, może być w zasadzie każdy podmiot prawa. Rozwiązania ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji nie uzależniają dopuszczalności ich zbycia od statusu prawnego potencjalnego nabywcy. Oznacza to, że nabywcą akcji (udziałów) tych spółek mogą być również państwowe osoby prawne, w tym spółki kapitałowe, w których jedynym akcjonariuszem (udziałowcem) jest Skarb Państwa. Stwierdzenia tego nie podważa fakt, że regulacje prawne dotyczące określonej kategorii osób prawnych, w tym normujące zasady ich organizacji i działania, mogą kształtować wymogi, od których spełnienia zależy nabycie akcji (udziałów) omawianych spółek. Dotyczy to samorządowych i państwowych osób prawnych z uwagi na fakt, że składniki ich mienia stanowią mienie publiczne. W kwestii tej wypowiada się również ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji, gdyż spółka powstała w wyniku komercjalizacji, w której ponad połowa ogólnej liczby akcji (udziałów) należy do Skarbu Państwa, może nabyć akcje (udziały) innej spółki, jeżeli uzyska zgodę walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników). 4.1.3.2. Nieodpłatne zbywanie akcji (udziałów). Zbywanie akcji (udziałów) Skarbu Państwa w spółkach, które powstały w wyniku komercjalizacji (przekształcenia) przedsiębiorstw państwowych, następuje odpłatnie. Wyjątek od tej zasady tworzy zbywanie akcji (udziałów) nieodpłatnie, co jest dopuszczalne wyłącznie na rzecz osób fizycznych, jako „uprawnionych pracowników" oraz rolników (rybaków) w rozumieniu ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. „Uprawnionym pracownikom", podobnie jak rolnikom (rybakom) przysługuje prawo do nieodpłatnego nabycia do 15% akcji (udziałów) objętych przez Skarb Państwa w dniu wpisania spółki do rejestru przedsiębiorców. Osoby te mogą skorzystać z tego prawa pod warunkiem, że w okresie sześciu miesięcy od dnia wpisania spółki do rejestru złożą pisemne oświadczenie o zamiarze nabycia akcji (udziałów). Niezłożenie oświadczenia w tym terminie powoduje utratę tego prawa. Prawo do nieodpłatnego nabycia akcji (udziałów) Skarbu Państwa powstaje po upływie trzech miesięcy od dnia odpłatnego zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji (udziałów), a wygasa z upływem dwunastu miesięcy od dnia jego powstania28. Prawo to może być wykorzystane przez „uprawnionych 28 Prawo do nieodpłatnego nabycia akcji (udziałów) podlega dziedziczeniu od dnia jego powstania. 4. Podstawowe metody prywatyzacji 167 pracowników" w jednej spółce, przez rolników (rybaków) zaś — maksymalnie w dwóch spółkach i w równej liczbie akcji (udziałów). Połączenie spółki, która powstała w wyniku komercjalizacji, z inną spółką nie skutkuje utratą prawa do nieodpłatnego nabycia akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa, identycznie jak w przypadku podziału (przekształcenia) takiej spółki. Akcje (udziały) Skarbu Państwa, które zostały nabyte nieodpłatnie, nie mogą być przedmiotem obrotu przed upływem dwóch lat od dnia odpłatnego zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji (udziałów). Zakaz ten w przypadku nabywców, którzy są pracownikami pełniącymi funkcje członków zarządu spółki, wygasa z upływem trzech lat. Zbycie akcji (udziałów) przed upływem tych terminów jest nieważne z mocy prawa. Odrębne rozwiązania prawne w zakresie obrotu akcjami spółek, które powstały w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego, wprowadza ustawa z 30 kwietnia 1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji. Celem przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa na podstawie powołanej ustawy jest wniesienie akcji tych spółek do narodowych funduszy inwestycyjnych. Z kolei celem funduszy, które tworzone są w formie spółek akcyjnych Skarbu Państwa, jest pomnażanie ich majątku m.in. w drodze powiększania wartości akcji tych spółek. Realizacja tego celu następuje m.in. przez wykonywanie praw z akcji spółek powstałych z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego na podstawie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji oraz na podstawie powyższej regulacji. Obrót akcjami (udziałami) i innymi papierami wartościowymi odbywa się z założenia na zasadach prawa prywatnego. 4.2. Prywatyzacja pośrednia przedsiębiorstw jednostek samorządu terytorialnego Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, jak wyżej wskazano, prywatyzacja pośrednia polega na „zbywaniu należących do Skarbu Państwa akcji w spółkach". Odniesienie tej definicji do „prywatyzacji przedsiębiorstw komunalnych" (co uzasadnia fakt, że przepisy ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji stosuje się odpowiednio do komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw komunalnych) wskazuje, że prywatyzacja pośrednia polega na zbywaniu należących do gminy (związku gmin) akcji (udziałów) w spółkach kapitałowych, powstałych w wyniku komercjalizacji (przekształcenia) przedsiębiorstwa komunalnego. Innymi słowy, z podmiotowego punktu widzenia prywatyzacja pośrednia może dotyczyć wyłącznie skomercjalizowanych przedsiębiorstw komunalnych — jako przedsiębiorstw gminnych (związku gmin). Status zaś taki mają jednoosobowe spółki kapitałowe gminy (związku gmin), tj. spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które powstały w wyniku komercjalizacji (przekształcenia) przedsiębiorstw komunalnych. 168 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych Zastosowanie metody prywatyzacji pośredniej nie zależy od podstawy prawnej przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego w spółkę kapitałową. Prywatyzacją pośrednią mogą być bowiem objęte zarówno spółki kapitałowe powstałe na skutek przekształcenia z woli organów gminy (związku gmin), jak również spółki powstałe w wyniku przekształcenia, które nastąpiło z mocy prawa. Podstawy prawne w zakresie przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego przez organy gminy (związku gmin) tworzyła ustawa o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Dopuszczalność stosowania ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji w sprawach dotyczących przekształcania (komercjalizacji) przedsiębiorstw komunalnych29 wykluczyła ustawa o gospodarce komunalnej. Stąd w literaturze zauważono, że: „norma odsyłająca ust. 1 art. 68 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, nakazująca odpowiednie stosowanie jej przepisów m.in. do komercjalizacji przedsiębiorstw komunalnych, jest w tym zakresie bezprzedmiotowa wobec jednoznacznej dyspozycji przepisu iuris cogentis art. 21 ustawy o gospodarce komunalnej"30. Podstawy prawne natomiast przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego w spółkę z mocy prawa wynikały bezpośrednio z ustawy o gospodarce komunalnej (art. 14 ust. 1). W konkluzji należy przyjąć, że przewidziane w ustawie o komercjalizacji i prywatyzacji zasady prywatyzacji pośredniej znajdują zastosowanie wobec określonej grupy przedsiębiorstw gminnych (związku gmin). Grupę tę stanowią „skomercjalizowane przedsiębiorstwa komunalne", czyli jednoosobowe spółki kapitałowe gminy (związku gmin), które powstały w wyniku przekształcenia (komercjalizacji) przedsiębiorstw komunalnych na podstawie ustawy o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych i ustawy o gospodarce komunalnej. W kontekście powyższych rozważań należy zauważyć, że ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji nie znajduje zastosowania w zakresie zbywania (nabywania) akcji (udziałów) powiatu lub województwa w spółkach, których udziałowcami są te jednostki samorządu terytorialnego. Zakłada to, że w kwestii tej stosuje się przepisy kodeksu spółek handlowych i kodeksu cywilnego oraz odpowiednio: przepisy ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym31 i przepisy ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa32. I 29 Zob. Komercjalizacja i prywatyzacja mienia komunalnego, Ministerstwo Finansów, „Biuletyn Skarbowy" 1999, nr 4. 30 J. Grabowski, Ustawa o komercjalizacji..., s. 191. „W sprawach przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego nie stosuje się przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych", chyba że ustawa stanowi inaczej — art. 21 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej. 31 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1592 z późn. zm. 32 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1590 z późn. zm. 4. Podstawowe metody prywatyzacji 169 4.3. Prywatyzacja bezpośrednia przedsiębiorstw państwowych Zakończenie bytu prawnego przedsiębiorstwa państwowego łączy się z realizacją konkretnego celu, którym — zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji — jest prywatyzacja przedsiębiorstwa w rozumieniu przedmiotowym. Osiągnięcie tego celu jest możliwe w wyniku zastosowania prywatyzacji bezpośredniej, która —jak wyżej wskazano — polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego (spółki powstałej z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego) w drodze sprzedaży lub wniesienia przedsiębiorstwa do spółki albo oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Uwarunkowanie to sprawia, że zastosowanie prywatyzacji bezpośredniej łączy się ostatecznie z zakończeniem bytu przedsiębiorstwa państwowego (spółki kapitałowej Skarbu Państwa) jako państwowej osoby prawnej. Przedsiębiorstwo w rozumieniu przedmiotowym zachowuje jednak swoją funkcję gospodarczą, zmianie ulega zaś podmiot właściciela. 4.3.1. Mechanizm prywatyzacji bezpośredniej Organem właściwym w zakresie prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa państwowego jest organ założycielski, który działa w imieniu Skarbu Państwa. Możliwość podjęcia tego rodzaju działania zależy od zachowania określonych „reguł postępowania". Zastosowanie tej metody prywatyzacji jest możliwe w szczególności, gdy: a) z wnioskiem o prywatyzację wystąpią dyrektor i rada pracownicza przedsiębiorstwa, co zakłada obowiązek współdziałania wskazanych organów przedsiębiorstwa. Innymi słowy, wspólny wniosek tych organów stanowi przesłankę wszczęcia postępowania w sprawie prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa; b) zostanie złożona oferta nabycia przedsiębiorstwa, zawiązania spółki lub zawarcia umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Prywatyzację bezpośrednią przedsiębiorstwa państwowego, zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, rozpoczyna zarządzenie organu założycielskiego, którego wydanie jest równoznaczne z „postawieniem przedsiębiorstwa w stan prywatyzacji", przy czym zarządzenie to nie ma charakteru decyzji w rozumieniu k.p.a., podobnie jak inne rozstrzygnięcia tego organu33 (art. 41). Warunkiem skuteczności prawnej zarządzenia organu założycielskiego jest uzyskanie zgody ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa. Z prawnego punktu widzenia zgoda, jako forma wypowiedzi władczej, wyraża akceptację na podjęcie określonego działania. Oznacza to, że brak takiej akceptacji wyklucza skuteczność prawną zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej, gdyż skuteczność ta zależy od zgodnego wyrażenia woli przez uprawnione organy (obowiązek współ- 3 Zob. wyrok SN z 13 grudnia 1991 r., II CR 85/91, OSNC 1993, nr 3, poz. 41. 170 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych działania). Od zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej nie przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu w trybie art. 63 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych. Zarządzenie to podlega ujawnieniu w rejestrze przedsiębiorców. W zarządzeniu o prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa organ założycielski określa przede wszystkim sposób prywatyzacji oraz wskazuje osobę pełnomocnika do spraw prywatyzacji. Integralnym elementem omawianego zarządzenia jest analiza dotycząca sytuacji prawnej i ekonomicznej przedsiębiorstwa, która stanowi załącznik do tego aktu. Celem tej analizy, którą opracowuje się przed wydaniem zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej, jest w szczególności ustalenie sytuacji prawnej majątku przedsiębiorstwa, oszacowanie jego wartości, a także ocena realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony środowiska oraz ochrony dóbr kultury. Zakres analizy, sposób jej zlecania, opracowania i finansowania oraz warunki, których spełnienie stwarza możliwość odstąpienia od jej opracowania, określa Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. W myśl ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji z dniem wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej ustaje z mocy prawa działalność organów przedsiębiorstwa, ich funkcje zaś wykonuje pełnomocnik do spraw prywatyzacji (art. 43). Do zadań pełnomocnika należy również sporządzenie bilansu zamknięcia oraz wystąpienie z wnioskiem o wykreślenie przedsiębiorstwa państwowego z rejestru przedsiębiorców, co może nastąpić dopiero po dokonaniu prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa. Szczególne rozwiązania prawne dotyczące prywatyzacji mienia Skarbu Państwa wprowadziła (wspominana już) ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. Specyfika tych rozwiązań, w porównaniu z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, wynika przede wszystkim z faktu, że najpierw dokonano likwidacji państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej, a mienie pozostałe po ich likwidacji (mienie Skarbu Państwa) włączono do Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa. Zasobem tym zaś gospodaruje Agencja Nieruchomości Rolnych przede wszystkim w formach prawa prywatnego, co w rezultacie stwarza prawne możliwości prywatyzacji tego mienia. Charakterystyczne jest przy tym, że uprawnienia Agencji w zakresie gospodarowania przejętym mieniem obejmują wykonywanie prawa własności i innych praw rzeczowych w imieniu własnym, ale na rzecz Skarbu Państwa. Oznacza to, że w obrocie prawnym Agencja, jako powiernik Skarbu Państwa, występuje w charakterze właściciela, czyli wykonuje w imieniu własnym uprawnienia właścicielskie państwa. 4.3.2. Prawne możliwości prywatyzacji bezpośredniej Celem prywatyzacji bezpośredniej jest prywatyzacja majątku przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym). Prywatyzacji tej dokonuje się przed wykreśleniem przedsiębiorstwa państwowego z rejestru przed- 4. Podstawowe metody prywatyzacji 171 siębiorców. Organem reprezentującym Skarb Państwa w zakresie prywatyzacji bezpośredniej jest organ założycielski, który dokonuje prywatyzacji, działając przez pełnomocnika do spraw prywatyzacji. Realizacji powyższego celu przyporządkowano określone instrumenty prawne w zakresie prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa, którym odpowiada określony sposób prywatyzacji. W świetle tych przepisów prywatyzacja bezpośrednia dokonuje się w wyniku: a) zbycia przedsiębiorstwa, co następuje w drodze umowy sprzedaży lub wniesienia przedsiębiorstwa do spółki kapitałowej (art. 48-49). Sprzedaż przedsiębiorstwa następuje w trybie przetargu publicznego lub rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. W przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa w wyniku rokowań w umowie należy uwzględnić przede wszystkim zobowiązania kupującego w zakresie przewidywanych inwestycji, ochrony środowiska i dóbr kultury oraz ochrony miejsc pracy. Zobowiązania socjalne ustalone z przedstawicielami pracowników stanowią integralną część umowy. Wniesienie natomiast przedsiębiorstwa do spółki jest dopuszczalne wyłącznie w trybie rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji nie wprowadza w zakresie formy czynności prawnej szczególnych wymagań, co oznacza, że do umowy sprzedaży przedsiębiorstwa oraz umowy wniesienia przedsiębiorstwa do spółki stosuje się przepisy kodeksu cywilnego; b) oddania przedsiębiorstwa na czas oznaczony do odpłatnego korzystania na rzecz spółki (art. 51). Zastosowanie tego rozwiązania jest możliwe w odniesieniu do spółki, która łącznie spełnia następujące warunki: do spółki przystąpiła odpowiednio ponad połowa ogólnej liczby pra-; cowników przedsiębiorstwa państwowego albo pracowników i rol- ników (rybaków). Oznacza to, że tylko spółka założona przez „większość" pracowników (bądź pracowników i rolników lub rybaków) jest uprawniona do przyjęcia przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania, akcjonariuszami (udziałowcami) spółki są wyłącznie osoby fizyczne. ,: Wymóg ten nie znajduje zastosowania, gdy minister właściwy do spraw Skarbu Państwa zezwoli na uczestnictwo w spółce osobom prawnym. Oznacza to, że w tej sytuacji w spółce mogą uczestniczyć osoby fizyczne bądź osoby prawne. Innymi słowy, omawiane rozwiązanie tworzy generalną zasadę, iż wspólnikami spółki ubiegającej się o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania powinny być osoby fizyczne, w tym w większości pracownicy przedsiębiorstwa (pracownicy oraz rolnicy lub rybacy). Wyjątek od tej zasady może wprowadzić minister właściwy do spraw Skarbu Państwa, z zastrzeżeniem jednak wymogu w postaci zachowania „większości pracowniczej", opłacony kapitał akcyjny (zakładowy) spółki nie jest niższy niż 20% łącznej wartości funduszu założycielskiego i funduszu przedsiębior- 'Ii 172 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych stwa w dniu, na który został sporządzony bilans za rok obrotowy poprzedzający wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej, przy czym Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia określić przypadki, w których wysokość kapitału spółki może być obniżona do 15% wysokości funduszu założycielskiego i funduszu przedsiębiorstwa, co najmniej 20% akcji (udziałów) zostało objęte przez osoby nie-zatrudnione w prywatyzowanym przedsiębiorstwie. Warunek ten ma charakter względny, gdyż może być w odniesieniu do konkretnego przypadku uchylony przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, co pozostaje w sferze uznania tego organu. Spełnienie powyższych warunków przez spółkę kapitałową stanowi przesłankę, która stwarza możliwość oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania na rzecz tej spółki. Prawną formą tego oddania, w myśl ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, jest umowa zawarta między Skarbem Państwa, w którego imieniu działa organ założycielski, a przejmującym. Umowa ta może być zawarta na czas oznaczony, lecz nieprzekraczający piętnastu lat, przy czym strony umowy mogą postanowić, że po upływie okresu, na który umowa została zawarta, korzystający odpłatnie z przedsiębiorstwa może nabyć przedsiębiorstwo. Prawa i obowiązki Skarbu Państwa, które wynikają z omawianej umowy, wykonuje minister właściwy do spraw Skarbu Państwa. Jeżeli podmiot, któremu oddano przedsiębiorstwo do odpłatnego korzystania, nie wykonuje lub nienależycie wykonuje zobowiązania wynikające z umowy, wtedy umowa może być rozwiązana przed upływem okresu, na który została zawarta. W przypadku rozwiązania umowy Skarb Państwa przeprowadza prywatyzację przedsiębiorstwa, tj. zbywa przedsiębiorstwo w drodze sprzedaży lub wniesienia do spółki, w trybie przetargu publicznego lub rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji pp przewiduje również możliwość oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania osobie fizycznej lub osobie prawnej innej niż „spółka pracownicza" (art. 51 ust. 3). Zastosowanie tego rozwiązania jest możliwe, gdy w terminie sześciu miesięcy od dnia złożenia wniosku o prywatyzację bezpośrednią nie zostanie złożony wniosek o wpisanie do rejestru przedsiębiorców „spółki pracowniczej", tj. spółki, która odpowiada ustawowo określonym warunkom. Oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania osobie fizycznej bądź osobie prawnej następuje w trybie przetargu publicznego lub rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. W zakresie umowy o oddanie przedsiębiorstwa tej kategorii podmiotom stosuje się przepisy, które dotyczą umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania na rzecz „spółki pracowniczej". W wyniku prywatyzacji bezpośredniej podmiot, który nabył przedsiębiorstwo (kupujący), wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki dotychczasowego 4. Podstawowe metody prywatyzacji 173 przedsiębiorstwa państwowego, bez względu na charakter stosunku prawnego jako źródła powstania tych praw i obowiązków, co również dotyczy podmiotu przejmującego przedsiębiorstwo. Wyjątki od tej zasady może przewidywać jedynie ustawa. Na tle powyższych rozwiązań należy zauważyć, że ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przewiduje m.in., że: — 5% akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa w każdej ze spółek, które powstały w wyniku komercjalizacji, lub wpływ uzyskany ze sprzedaży tych akcji (udziałów) przeznacza się na cele związane z zaspokojeniem roszczeń byłych właścicieli mienia przejętego przez Skarb Państwa, — 15% przychodów uzyskanych z prywatyzacji w danym roku budżetowym przeznacza się na pomoc na ratowanie i pomoc na restrukturyzację, — 2% przychodów uzyskanych z prywatyzacji w danym roku budżetowym przeznacza się na pokrycie kosztów prywatyzacji, gospodarowania mieniem Skarbu Państwa oraz na wykonywanie przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa innych ustawowo określonych zadań, w szczególności zadań wynikających z ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa34, na które nie przeznaczono środków w budżecie państwa w danym roku budżetowym, — 2% przychodów z prywatyzacji przeznacza się na cele związane z rozwojem nauki i technologii polskiej. Odmienne rozwiązania przyjęto w zakresie dysponowania mieniem zlikwidowanych państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej, co zostało uwarunkowane przede wszystkim specyfiką i celem ich likwidacji. Mienie to z mocy prawa, jak wyżej sygnalizowano, weszło w skład Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa, którym Agencja Nieruchomości Rolnych, jako instytucja powiernicza, dysponuje w imieniu własnym, lecz na rzecz Skarbu Państwa. Prawne możliwości gospodarowania Zasobem określa art. 24 ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. Zastosowanie większości z tych możliwości prowadzi do przekształceń własnościowych, w tym prywatyzacji, mienia znajdującego się w Zasobie jako mienia Skarbu Państwa. Podstawowym sposobem zbycia mienia, które znajduje się w Zasobie, jest jego sprzedaż, co dotyczy także mienia zlikwidowanych państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej. Sprzedaż tego mienia, w tym nieruchomości, następuje na zasadach określonych w ustawie o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. W myśl zaś tych zasad sprzedaż nieruchomości prowadzi Agencja lub upoważniony przez nią w drodze umowy zlecenia inny podmiot, w tym — gmina. Agencja decyduje również o przeznaczeniu konkretnych nieruchomości do sprzedaży i w tym celu sporządza ich wykaz, który podlega ogłoszeniu w sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości. 34 Dz.U. nr 106, poz. 493 z późn. zm. 174 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych Pierwszeństwo w nabyciu powyższych nieruchomości przysługuje — co do zasady — byłemu właścicielowi zbywanej nieruchomości lub jego spadkobiercom, jeżeli nieruchomość została przejęta na rzecz Skarbu Państwa przed 1 stycznia 1992 r., oraz spółdzielni produkcji rolnej władającej faktycznie zbywaną nieruchomością, której użytkowanie ustanowione na rzecz tej spółdzielni wygasło z dniem 31 grudnia 1993 r., a także dzierżawcy zbywanej nieruchomości, jeżeli dzierżawa trwała faktycznie przez okres przynajmniej trzech lat. W razie zbiegu uprawnień do pierwszeństwa stosuje się wyżej wskazaną kolejność. W odniesieniu do nieruchomości, wobec których nie ma zastosowania prawo pierwokupu (omawiana ustawa określa kategorię tych nieruchomości), względnie uprawniony podmiot z tego prawa nie skorzysta, sprzedaż nieruchomości następuje w trybie publicznego przetargu ustnego (licytacja). Jednakże w przypadkach uzasadnionych względami gospodarczymi dopuszczalne jest ustalenie osoby nabywcy na podstawie przetargu ofert pisemnych (konkurs ofert). W razie zgłoszenia kilku równorzędnych ofert pierwszeństwo w nabyciu nieruchomości ma osoba podlegająca przepisom o ubezpieczeniu społecznym rolników oraz pracownik i spółka pracowników zlikwidowanego przedsiębiorstwa, jeżeli celem tego nabycia jest powiększenie albo utworzenie gospodarstwa rolnego. Jeżeli kilku oferentom przysługuje pierwszeństwo, nabywcę ustala się, dokonując wyboru tego oferenta, który daje najlepszą gwarancję należytego prowadzenia gospodarstwa. Natomiast w przypadku nierozstrzygnięcia przetargu Agencja ogłasza kolejne przetargi i wtedy dysponuje możliwością obniżenia ceny wywoławczej. Agencja może także dokonać sprzedaży nieruchomości bez przeprowadzenia przetargu, z tym że zastosowanie tego rozwiązania jest dopuszczalne w sytuacji, kiedy kolejny przetarg nie doprowadzi do wyłonienia osoby nabywcy. W kontekście powyższych uwag należy zauważyć, że ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa stwarza również możliwość sprzedaży najemcom domów, lokali mieszkalnych i budynków gospodarczych wraz z niezbędnymi gruntami35. Innym sposobem zbycia mienia wchodzącego w skład Zasobu jest wniesienie tego mienia (lub jego części) do spółki kapitałowej, co następuje w drodze umowy. Oznacza to, że Agencja może wnieść do spółki całe gospodarstwo rolne (jako przedsiębiorstwo w rozumieniu przedmiotowym) lub poszczególne jego składniki majątkowe. W ten sposób Agencja może posiadać udziały (akcje) 35 Zgodnie z art. 42 ust. 2 ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa: „Sprzedaż następuje przy zastosowaniu przepisów ustawy z 15 grudnia 2000 r. o zasadach zbywania mieszkań będących własnością przedsiębiorstw państwowych, niektórych spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa, państwowych osób prawnych oraz niektórych mieszkań będących własnością Skarbu Państwa (Dz.U. z 2001 r. nr 4, poz. 24)". 4. Podstawowe metody prywatyzacji 175 spółek kapitałowych tworzonych na zasadach prawa handlowego, tj. spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (spółek akcyjnych). Omawiana ustawa przewiduje także możliwość zbycia nieruchomości Zasobu w drodze nieodpłatnego ich przekazania na własność określonym podmiotom. Przykładowo Agencja może nieodpłatnie przekazać nieruchomości na własność jednostce samorządu terytorialnego na cele związane z inwestycjami infrastrukturalnymi służącymi wykonywaniu zadań własnych. Podobnie nieodpłatne przekazanie nieruchomości znajdujących się w Zasobie może nastąpić na rzecz Polskiej Akademii Nauk, izby rolniczej, Krajowej Rady Izb Rolniczych, państwowej szkoły wyższej, a także państwowej jednostki badawczo-rozwojowej, jeżeli łączy się ono z realizacją zadań statutowych tych podmiotów. 4.4. Prywatyzacja bezpośrednia przedsiębiorstw jednostek samorządu terytorialnego Prywatyzacja bezpośrednia w rozumieniu ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji może mieć zastosowanie wobec tych przedsiębiorstw, które mają status przedsiębiorstw komunalnych lub spółek kapitałowych i powstały w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych (skomercjalizowanych przedsiębiorstw komunalnych). Stwierdzenie to uzasadnia ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji, która przewiduje, że: „Przepisy ustawy oraz przepisy wydane na jej podstawie stosuje się odpowiednio do komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw komunalnych" (art. 68 ust. 1). W świetle obowiązującego stanu prawnego kategoria przedsiębiorstw komunalnych, jak wyżej podkreślono, nie istnieje. Potwierdza to ustawa o gospodarce komunalnej, która ostatecznie przesądziła o bycie prawnym tych przedsiębiorstw36. Stąd rozważanie kwestii dopuszczalności stosowania prywatyzacji bezpośredniej wobec tej kategorii przedsiębiorstw jest bezprzedmiotowe. Zupełnie inaczej przedstawia się kwestia dopuszczalności stosowania metody prywatyzacji bezpośredniej w przypadku spółek kapitałowych, które powstały w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych (skomercjalizowane przedsiębiorstwa komunalne), przy czym przekształcenie tych przedsiębiorstw mogło nastąpić, jak wyżej wskazano, z woli organów gminy bądź nastąpiło z mocy prawa, tj. wprost na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej. Kategorię tych spółek kapitałowych stanowią spółki powstałe z przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych, tzn. spółki kapitałowe gminy (związku gmin). Oznacza to, że prywatyzacja bezpośrednia w rozumieniu ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji znajduje zastosowanie jedynie wobec tych spółek 36 Zob. C. Banasiński, M. Kulesza, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Warszawa 2002, s. 101 i n. 176 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych kapitałowych, które powstały w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych37. Wykluczone jest natomiast stosowanie tej metody prywatyzacji w odniesieniu do spółek gminy, które powstały w następstwie przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych z mocy prawa, czyli na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej. W tym przypadku w kwestii rozporządzania składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku spółki gminy znajdują zastosowanie ustawa 0 samorządzie gminnym oraz kodeks cywilny i kodeks spółek handlowych. Prywatyzacji bezpośredniej majątku spółki kapitałowej gminy dokonuje się przed wykreśleniem spółki z rejestru przedsiębiorców. Organem reprezentującym gminę w zakresie prywatyzacji bezpośredniej jest organ wykonawczy gminy (wójt, burmistrz lub prezydent), który dokonuje prywatyzacji, działając przez pełnomocnika do spraw prywatyzacji. W konkluzji należy przyjąć, że przewidziane w ustawie o komercjalizacji 1 prywatyzacji zasady w zakresie prywatyzacji bezpośredniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do majątku spółek kapitałowych gminy, które powstały w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych z woli organów gminy. Oznacza to, że poza zakresem tych zasad znajduje się rozporządzanie majątkiem spółki gminy, która powstała w następstwie przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego z mocy prawa (tj. na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej) bądź została utworzona (założona) na podstawie kodeksu handlowego, a obecnie — kodeksu spółek handlowych. Innymi słowy, w tej sytuacji sprzedaż oraz wniesienie przedsiębiorstwa spółki gminy do innej spółki następuje na zasadach określonych w kodeksie cywilnym i ustawie o samorządzie gminnym. Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji nie znajduje zastosowania w zakresie sprzedaży oraz wniesienia przedsiębiorstwa, tj. majątku spółki powiatu lub województwa, do innej spółki. W kwestii tej stosuje się odpowiednio przepisy ustawy o samorządzie powiatowym i ustawy o samorządzie województwa oraz przepisy kodeksu cywilnego i kodeksu spółek handlowych. 5. Cudzoziemiec jako inwestor zagraniczny a prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych Z problematyką prywatyzacji przedsiębiorstw publicznych (Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego) łączy się kwestia prawnych możliwości uczestnictwa w tym procesie inwestorów zagranicznych jako cudzoziemców. Uczestnictwo to może polegać na nabywaniu (obejmowaniu) akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego w spółkach prawa handlowego z siedzibą na terytorium RP, jako przedsiębiorstwach publicznych, bądź wyrażać się w nabywaniu majątku przedsiębiorstwa państwo- 1 37 J. Grabowski, Ustawa o komercjalizacji..., s. 182. 5. Cudzoziemiec jako inwestor zagraniczny a prywatyzacja... 177 wego lub majątku takiej spółki, jako przedsiębiorstwa w rozumieniu przedmiotowym, będącego składnikiem mienia publicznego (państwowego lub samorządowego). Realizacja tych możliwości podlega reglamentacji administracyjnej, której podstawy prawne tworzy — jak wyżej wskazano — ustawa z 1920 r. Wyrazem tej reglamentacji jest wymóg uzyskania odpowiednio: zezwolenia na nabycie (objęcie) udziałów (akcji) w spółce handlowej z siedzibą na terytorium RP oraz zezwolenia na nabycie nieruchomości, które wchodzą w skład „przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym"38. W świetle ustawy z 1920 r. zezwolenie na nabycie (objęcie) udziałów (akcji) przez cudzoziemca jest wymagane w sytuacji, kiedy spółka handlowa z siedzibą na terytorium RP jest właścicielem (użytkownikiem wieczystym) nieruchomości położonej na tym terytorium, a równocześnie zachodzi jedna z następujących okoliczności: 1) w wyniku nabycia (objęcia) udziałów (akcji) przez cudzoziemca spółka prawa handlowego, jako podmiot prawa polskiego, stanie się spółką kontrolowaną w rozumieniu ustawy z 1920 r. (cudzoziemcem). Kontrolowaną spółką handlową, a tym samym „cudzoziemcem" jest spółka handlowa prawa polskiego, w której cudzoziemcy — osoby fizyczne, osoby prawne z siedzibą za granicą, względnie nieposiadające osobowości prawnej spółki tych osób, utworzone zgodnie z ustawodawstwem państwa obcego: a) dysponują bezpośrednio lub pośrednio powyżej 50% głosów na zgromadzeniu wspólników lub na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik, użytkownik lub na podstawie porozumień z innymi osobami, albo b) są uprawnieni do powoływania (odwoływania) większości członków zarządu (członków rady nadzorczej) spółki kapitałowej lub dysponują bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej (art. 1 ust. 3). Oznacza to, że wymóg uzyskania zezwolenia na nabycie (objęcie) akcji (udziałów) przez cudzoziemca powstaje, gdy w wyniku tego nabycia (objęcia) akcji (udziałów) spółka prawa polskiego uzyska status spółki kontrolowanej w rozumieniu ustawy z 1920 r. (stanie się „cudzoziemską spółką prawa polskiego"). Cudzoziemiec może zatem nabywać (obejmować) udziały (akcje) w spółkach handlowych prawa polskiego bez zezwolenia, jeżeli nabywanie (obejmowanie) to nie spowoduje uzyskania przez spółkę prawa handlowego statusu spółki kontrolowanej w rozumieniu ustawy z 1920 r. Dotyczy to również nabycia akcji (udziałów) w jednoosobowych spółkach kapitałowych Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, w tym gminy; 2) nabycie (objęcie) udziałów (akcji) następuje w spółce kontrolowanej, tj. w spółce handlowej prawa polskiego, która legitymuje się statusem „cudzoziemca", ich nabywcą zaś (obejmującym) jest cudzoziemiec, który dotychczas 38 Kwestia nabywania nieruchomości została omówiona w rozdziale XV „Administracyj-noprawne aspekty nabywania nieruchomości przez cudzoziemców". 178 VIII. Prywatyzacja przedsiębiorstw publicznych nie był udziałowcem (akcjonariuszem) takiej spółki. Oznacza to, że wymóg uzyskania zezwolenia powstaje, gdy cudzoziemiec po raz pierwszy nabywa (obejmuje) udziały (akcje) w danej spółce handlowej z siedzibą na terytorium RP, jako spółce kontrolowanej w rozumieniu ustawy z 1920 r., przy czym wymóg ten powstaje, gdy spółka jest właścicielem (użytkownikiem wieczystym) nieruchomości położonych na terytorium RP. Innymi słowy, cudzoziemiec może nabywać (obejmować) udziały (akcje) w spółkach handlowych prawa polskiego, jako spółkach kontrolowanych, bez zezwolenia, jeżeli jest równocześnie udziałowcem (akcjonariuszem) takiej spółki, a nabywanie (obejmowanie) udziałów (akcji) następuje w spółce, która nie jest właścicielem (użytkownikiem wieczystym) takich nieruchomości. Prezentowane rozwiązanie nie znajduje zastosowania w każdym z powyższych przypadków nabywania przez cudzoziemców akcji (udziałów), ponieważ ustawa z 1920 r. wprowadza w tym zakresie istotne wyjątki. Z punktu widzenia cudzoziemca oznacza to, że zezwolenie nie jest wymagane, jeżeli: — akcje spółki zostały dopuszczone do publicznego obrotu w rozumieniu ustawy z 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi39, — spółka jest właścicielem samodzielnego lokalu mieszkalnego w rozumieniu ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali40 lub właścicielem samodzielnego lokalu użytkowego o przeznaczeniu garażowym (udziału w takim lokalu), jeżeli lokal taki nie jest położony na obszarze strefy nadgranicznej, — spółka jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości niezabudowanych, których łączna powierzchnia w całym kraju nie przekracza 0,4 ha na obszarze miast, a zarazem nieruchomości te nie są położone w strefie nadgranicznej albo nie mają charakteru gruntów rolnych. Okres ważności tego zezwolenia wynosi dwa lata, licząc od dnia wydania decyzji o jego przyznaniu. Do omawianego zezwolenia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca, tj. przepisy art. 1—3d ustawy z 1920 r. Oznacza to, że zezwolenie na nabycie (objęcie) udziałów (akcji) w spółce handlowej prawa polskiego jest decyzją administracyjną, która należy do kategorii aktów uznaniowych, mechanizm zaś wydawania tego zezwolenia jest analogiczny jak w przypadku podejmowania decyzji w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca. Zakłada to, że minister właściwy do spraw wewnętrznych —jako organ uprawniony do wydania omawianego zezwolenia — ma obowiązek współdziałania z Ministrem Obrony Narodowej, a w przypadku gdy zbywane są udziały (akcje) w spółce, która jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości rolnej, również z ministrem właściwym do spraw rozwoju wsi. 39 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 49, poz. 447 z późn. zm. 40 Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 80, poz. 903 z późn. zm. Jl. 5. Cudzoziemiec jako inwestor zagraniczny a prywatyzacja... 179 Na podstawie decyzji o przyznaniu zezwolenia cudzoziemiec uzyskuje uprawnienie, którego treścią jest możliwość skutecznego ubiegania się o nabycie (objęcie) udziałów (akcji) określonych w zezwoleniu. Zezwolenie nie wywołuje zatem bezpośrednio skutków prawnych w sferze prawa cywilnego, lecz stanowi przesłankę, której zaistnienie umożliwia nabycie (objęcie) udziałów (akcji), a jednocześnie rozstrzyga o dopuszczalności ich zbycia. Wywołuje tym samym podwójny skutek prawny, gdyż — uprawniając cudzoziemca do nabycia (objęcia) udziałów (akcji) — wpływa na skuteczność (legalność) ich zbycia. Tryb wydawania omawianego zezwolenia podlega przepisom kodeksu postępowania administracyjnego, z zastrzeżeniem przepisów ustawy z 1920 r. Innymi słowy, w zakresie trybu tego postępowania stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 1920 r., które dotyczą wydawania decyzji w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości, z wszelkimi wynikającymi z tego faktu skutkami prawnymi, a w kwestiach nieuregulowanych — przepisy kodeksowe. ' . .-W/U ' ¦ ¦¦¦¦".'i.- Rozdział IX SAMORZĄD GOSPODARCZY I SAMORZĄD ZAWODOWY 1. Samorząd gospodarczy 1.1. Pojęcie samorządu gospodarczego Pojęcie samorządu gospodarczego nie jest normatywnie skonkretyzowane. Do prawnego zakreślenia granic treściowych pojęcia samorządu gospodarczego konieczne jest uwzględnienie zarówno kryteriów formalnych, jak i materialnych, odwołujących się generalnie do prawno-doktrynalnej konstrukcji samorządu. Z punktu widzenia formalnego przesłanką uznania określonej organizacji za samorząd gospodarczy jest jej charakter publicznoprawny. Od strony materialnej treścią samorządu gospodarczego powinno być wykonywanie zadań publicznych na rzecz prywatnej gospodarki. Oba te elementy odpowiadają granicom treściowym pojęcia samorządu, traktowanego w literaturze jako zdecentralizowana forma administracji, której istota polega na samodzielnym i niezależnym wykonywaniu swoich spraw w zakresie administracji oraz samodzielnym wykonywaniu niektórych funkcji z zakresu administracji publicznej przez określoną społeczność (korporację). Innymi słowy, skoro istota samorządu polega na wypełnianiu zadań administracji publicznej przez samych zainteresowanych i w tym też celu ustawy organizują obywateli w formę związków zwanych samorządowymi, to tylko związki publicznoprawne są związkami samorządowymi1; związki te „posiadają władztwo administracyjne, a zatem — są one (albo raczej ich działalność) częścią administracji publicznej"2. Przynależność do takich związków powinna być z samej ich natury obowiązkowa. Obowiązkowa przynależność do samorządu gospodarczego nie pozostaje w kolizji z wolnością jednostki i prawem do zrzeszania się, o ile samorząd 1 M. Jaroszyński, Nadzór nad samorządem. Pamiętnik zjazdu przedstawicieli sejmików powiatowych w Warszawie, 2 lutego 1925, Warszawa 1925, s. 22. 2 T. Bigo, Związki publiczno-prawne w świetle ustawodawstwa polskiego, Warszawa 1928, s. 154. /. Samorząd gospodarczy 181 gospodarczy legitymuje się wypełnianiem publicznych zadań. Charakter zadań realizowanych przez samorząd powinien w efekcie przesądzać o konstrukcji obowiązkowej lub dobrowolnej przynależności do określonych związków przedsiębiorców. To rozróżnienie, sięgające polskiej tradycji samorządu gospodarczego okresu międzywojennego, pozwala jednocześnie na wyraźne oddzielenie samorządu gospodarczego od występujących w gospodarce zrzeszeń przedsiębiorców o charakterze prywatnoprawnym, opartych na dobrowolności członkostwa. Rozróżnienie związków samorządowych, które co do zasady powinny wykonywać w sferze gospodarczej zadania z zakresu administracji publicznej, oraz zrzeszeń dobrowolnych, których funkcją jest pomoc zrzeszonym członkom, znajduje odrębne podstawy konstytucyjne. Zrzeszenia przedsiębiorców są jedną z form realizacji wolności zrzeszania się, określonej w art. 12 Konstytucji RP, w myśl którego RP zapewnia wolność tworzenia i działania związków zawodowych, organizacji społeczno-zawodo-wych rolników, stowarzyszeń, ruchów obywatelskich, innych dobrowolnych zrzeszeń oraz fundacji. Norma z art. 12 ukierunkowana jest zatem na realizację wolności jednostki i jako taka stanowi instytucjonalną gwarancję dla obywatela istnienia sfery działania wolnej od ingerencji państwa i związków przymusowych, wykonujących zadania publiczne. Wolność zrzeszania się obywateli wynika z założeń demokratycznego państwa prawnego. Obywatele, jak i ich zrzeszenia, pragnący jednoczyć swoją działalność, mają swobodę wyboru formy prawno-organizacyjnej, dzięki której, stosownie do zakładanych celów, mogą osiągnąć zamierzone skutki prawne3. Podstawy konstytucyjnoprawne samorządu gospodarczego zawarte są natomiast w art. 17 Konstytucji RP, zgodnie z którym w drodze ustawy można tworzyć samorząd gospodarczy (i zawodowy). Samorządy te nie mogą naruszać wolności wykonywania zawodu ani ograniczać wolności podejmowania działalności gospodarczej. Ustawy określają również zadania, strukturę samorządu gospodarczego, jak i sposób jego tworzenia oraz tryb powoływania władz organizacji samorządu. 1.2. Zadania samorządu gospodarczego Zakres zadań samorządu gospodarczego faktycznie nie zmienił się od powstania pierwszych izb gospodarczych. Źródła współczesnej instytucji samorządu gospodarczego sięgają prawodawstwa Napoleona, który w 1802 r. w drodze dekretu konsularnego powołał izby 3 Orzeczenie TK z 12 lutego 1991 r., sygn. K 6/90, OTK ZU 1991, poz. 1, nr 1; zob. także orzeczenie TK z 20 listopada 1996 r., sygn. K 27/95, OTK ZU 1996, nr 6, poz. 50. Pił 182 IX. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy handlowe (chambres de commerce). Izby te, jako prawnopolityczne instytucje będące samorządnym zrzeszeniem kupców i przemysłowców, których funkcją była obrona interesów handlu i przemysłu, rozwinęły się na początku XIX w. W okresie liberalizmu pojawiły się we wszystkich państwach europejskich. Organizacje te stały się w pełni autonomicznymi instytucjami o polityczno--zawodowym charakterze, ich podstawowym zadaniem było zaś współdziałanie z państwem w zakresie popierania przemysłu i handlu. Generalnie celem samorządu gospodarczego jest decentralizacja zadań administracji i przez to odciążenie administracji rządowej i samorządu terytorialnego w drodze załatwiania określonych spraw przez instytucję działającą we własnym zakresie i realizującą jednocześnie interes publiczny, np. szkolenie zawodowe, promowanie gospodarki. Zadania samorządu gospodarczego koncentrują się wokół funkcji reprezentacji interesów przedsiębiorców wobec organów państwowych i innych instytucji o charakterze publicznoprawnym i zarazem popierania rozwoju gospodarki przez samych zainteresowanych. Wspieranie rozwoju gospodarczego kraju poprzez podejmowanie przez członków samorządu gospodarczego działań na rzecz przedsiębiorczości jest w zorganizowanym demokratycznie społeczeństwie istotnym zadaniem publicznym z uwagi na jego funkcje we współczesnym państwie. W odniesieniu do samorządu gospodarczego, podobnie jak w przypadku samorządu terytorialnego, można mówić o zadaniach własnych i zadaniach przekazanych, a zatem o sferze czysto samorządowej i sferze zadań państwa, przy czym punkt ciężkości leży zdecydowanie w pierwszej grupie. Jedynie w sytuacjach wyjątkowych, z przyczyn dekoncentracji, państwo może przenieść pewne zadania na samorząd gospodarczy. Przykładowo art. 5 ust. 3 ustawy o izbach gospodarczych stanowi, że na wniosek lub za zgodą organu samorządu Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia powierzyć izbie wykonywanie niektórych zadań administracji rządowej. Podobnie izby rolnicze mogą wykonywać funkcje zlecone z zakresu administracji rządowej, przekazywane ustawami, lub zadania zlecone z zakresu zadań własnych gminy, przekazywane na podstawie porozumienia z właściwymi organami rządowymi i samorządowymi. Sprawy indywidualne z zakresu administracji rządowej oraz wynikające z zakresu zadań własnych gminy załatwiane są przez izby w trybie postępowania administracyjnego. Organem samorządu rolniczego właściwym do wydawania decyzji administracyjnych w tym zakresie jest prezes izby. 1.3. Podstawowe instytucje samorządu gospodarczego Tradycja samorządu gospodarczego w Polsce sięga okresu międzywojennego. Samorząd gospodarczy wprowadziła Konstytucja z 1921 r., w której wykonaniu wydane zostało rozporządzenie Prezydenta RP z 15 lipca 1927 r. o Izbach /. Samorząd gospodarczy 183 Przemysłowo-Handlowych4. Funkcjonowały także, oparte na ustawie z 7 czerwca 1927 r. — Prawo przemysłowe5, zrzeszenia przemysłu prywatnego i zrzeszenia kupieckie. Izby gospodarcze tworzone były na podstawie ustawy, przynależność zaś do izb była obowiązkowa. Z kolei zrzeszenia miały charakter organizacji społeczno--zawodowych przedsiębiorców, których funkcją było organizowanie szeroko rozumianej pomocy zrzeszonym w nich podmiotom; przynależność do nich była dobrowolna. Izby gospodarcze zniesione zostały w drodze ustawy z 7 marca 1950 r. o utworzeniu Centralnego Urzędu Drobnej Wytwórczości6. Próbę reaktywowania samorządu gospodarczego podjęto w 1989 r., przy czym jego konstrukcja odbiega od generalnych zasad określających tę instytucję. W praktyce obowiązująca konstrukcja samorządu gospodarczego z trudem daje się odróżnić od dobrowolnych zrzeszeń przedsiębiorców, o których mowa w ustawie z 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców7 i których podstawowym zadaniem jest ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych członków wobec związków zawodowych pracowników, organów administracji rządowej oraz organów samorządu terytorialnego8. Podstawy prawne organizacji i funkcjonowania samorządu gospodarczego tworzą: — ustawa z 22 marca 1989 r. o rzemiośle9, — ustawa z 30 maja 1989 r. o samorządzie zawodowym niektórych przedsiębiorców10, — ustawa z 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych11. Podział ten w sensie systemowym jest niejednoznaczny i wywołuje wątpliwości co do funkcji gospodarczych, które podział ten mogłyby uzasadniać. Każdy przedsiębiorca może należeć do dwóch z tych trzech dobrowolnych organizacji. Uzyskanie statusu rzemieślnika wyłącza możliwość przynależności do samorządu zawodowego niektórych przedsiębiorców (i odwrotnie). Obie te kategorie przedsiębiorców mogą z kolei należeć do izb gospodarczych. Trudne do sprecyzowania są także kryteria różnicujące te trzy dobrowolne organizacje samorządu gospodarczego, zwłaszcza że przepisy tworzące ich podstawy prawne 4Tekstjedn. Dz.U. z 1936 r. nr 43, poz. 335. ' 5 Dz.U. nr 53, poz. 468 z późn. zm. , : ;; ¦.-.¦¦¦ 6 Dz.U. nr 10, poz. 104 z późn. zm. 7 Dz.U. nr 55, poz. 235 z późn. zm. 8 J. Macko wiak, Istota samorządu gospodarczego i jego organizacji, „Rzeczpospolita" z 31 października 1994 r., nr 254. 9 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 112, poz. 979 z późn. zm. 10 Dz.U. nr 35, poz. 194 z późn. zm. 11 Dz.U. nr 35, poz. 195 z późn. zm. 184 IX. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy określają zadania samorządu gospodarczego rzemiosła, samorządu zawodowego niektórych przedsiębiorców oraz izb gospodarczych w sposób względnie jednolity. Do ich zadań należy w szczególności: — utrwalanie więzi środowiskowych i postaw zgodnych z etyką zawodową, — prowadzenie działalności socjalnej, kulturalnej i oświatowej, — wyrażanie wspólnych interesów wobec organów państwowych, — popieranie rozwoju gospodarki, — wspieranie inicjatyw gospodarczych, — wspieranie kształcenia zawodowego, — tworzenie sądownictwa arbitrażowego. Podstawy prawne samorządu gospodarczego uzupełnia ponadto ustawa z 14 grudnia 1995 r. o izbach rolniczych12. 1.3.1. Samorząd gospodarczy rzemiosła Samorząd gospodarczy rzemiosła grupuje osoby posiadające status rzemieślnika. Rzemiosłem jest zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną, z udziałem kwalifikowanej pracy własnej, w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek, przy zatrudnieniu do 50 pracowników. Rzemiosłem jest również zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez wspólników spółki cywilnej osób fizycznych, z udziałem kwalifikowanej pracy własnej, w imieniu własnym tych wspólników i na ich rachunek, zatrudniających również do 50 pracowników. Do rzemiosła nie zalicza się działalności: handlowej, gastronomicznej, transportowej, usług hotelarskich, usług świadczonych w wykonywaniu wolnych zawodów, usług leczniczych oraz działalności wytwórczej i usługowej artystów plastyków i fotografików. Dowodami kwalifikacji zawodowych rzemieślnika są: — dyplom lub świadectwo ukończenia wyższej lub ponadgimnazjalnej szkoły o profilu technicznym bądź artystycznym w zawodzie (kierunku) odpowiadającym dziedzinie wykonywanego rzemiosła, — dyplom mistrza w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła, — świadectwo czeladnicze albo tytuł robotnika wykwalifikowanego w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła. Dyplomy mistrza i świadectwa czeladnicze są wydawane przez izby rzemieślnicze osobom, które złożyły stosowne egzaminy przed komisjami egzaminacyjnymi izb rzemieślniczych. Rzemieślnik ma obowiązek wykazać się także 12 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 101, poz. 927 z późn. zm. 1. Samorząd gospodarczy 185 innymi dowodami kwalifikacji zawodowych, jeżeli z przepisów odrębnych ustaw wynika obowiązek posiadania takich kwalifikacji. Rzemieślnik jest obowiązany przestrzegać zasad etyki i godności zawodowej. Szczegółowe zasady etyki zawodowej i rzetelnego wykonywania rzemiosła cechowego określa samorząd gospodarczy rzemiosła. Za naruszenie zasad etyki zawodowej i rzetelnego wykonywania rzemiosła rzemieślnicy podlegają odpowiedzialności dyscyplinarnej, której zasady i tryb postępowania określają statuty organizacji samorządu gospodarczego rzemiosła. Organizacyjno-prawnymi formami samorządu gospodarczego rzemiosła są: — cechy, , .-.;. , — izby rzemieślnicze, — Związek Rzemiosła Polskiego. Podmioty te podlegają wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego. Wpis organizacji samorządu rzemiosła do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter obligatoryjny i zarazem konstytutywny. Podmioty te uzyskują z chwilą wpisu osobowość prawną, czego skutkiem jest możliwość występowania w obrocie gospodarczym we własnym imieniu i na własny rachunek. Organizacje samorządu gospodarczego rzemiosła tworzone są z inicjatywy członków. Przynależność do jednej z form organizacyjnych samorządu gospodarczego rzemiosła oparta została na zasadzie dobrowolnej przynależności, z jednym jednakże zastrzeżeniem. Rzemieślnicy zatrudniający pracowników w celu przygotowania zawodowego w rzemiośle obowiązani są być członkami, właściwego ze względu na siedzibę rzemieślnika, cechu lub izby rzemieślniczej. Organizacje te sprawują nadzór nad przebiegiem przygotowania zawodowego w rzemiośle pracowników młodocianych. Za zgodą organizacji samorządu gospodarczego rzemiosła jej członkami mogą być, na czas określony, także osoby fizyczne wykonujące działalność gospodarczą, niebędące rzemieślnikami, zatrudniające nie więcej niż 50 pracowników. Cechy są organizacjami samorządu gospodarczego rzemiosła zrzeszającymi rzemieślników według kryterium terytorialnego lub według rodzaju działalności gospodarczej. Podstawą utworzenia cechu w trybie inicjatywy założycielskiej jest uchwalenie statutu cechu przez co najmniej 10 członków założycieli. Podstawowym zadaniem cechu jest utrwalanie więzi środowiskowych, postaw zgodnych z zasadami etyki i godności zawodu, a także prowadzenie na rzecz członków działalności społeczno-organizacyjnej, kulturalnej, oświatowej i gospodarczej, jak i reprezentowanie interesów członków wobec organów administracji i sądów. Izby rzemieślnicze są organizacjami samorządu gospodarczego rzemiosła zrzeszającymi cechy, spółdzielnie rzemieślnicze, rzemieślników nienależących do cechów, a także inne jednostki organizacyjne, jeżeli ich celem jest wspieranie 186 IX. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy rozwoju gospodarczego rzemiosła. Podstawą utworzenia izby jest uchwalenie statutu przez co najmniej 5 członków założycieli. Podstawowym zadaniem izb rzemieślniczych jest pomoc w reprezentowaniu zrzeszonych organizacji oraz rzemieślników wobec organów administracji publicznej oraz innych organizacji i instytucji, udzielanie swym członkom pomocy instruktażowej i doradczej, a także przeprowadzanie egzaminów kwalifikacyjnych. Szczegółowy zakres zadań izb rzemieślniczych określają ich statuty. Izby rzemieślnicze są uprawnione do potwierdzania egzaminów kwalifikacyjnych świadectwami czeladniczymi i dyplomami mistrzowskimi oraz do opatrywania ich pieczęcią z godłem państwa. Ogólnopolską reprezentację samorządu gospodarczego rzemiosła stanowi tworzony na zasadzie dobrowolności Związek Rzemiosła Polskiego. W Związku Rzemiosła Polskiego mogą się zrzeszać izby rzemieślnicze, a także cechy o zasięgu ogólnopolskim. Związek Rzemiosła Polskiego może być utworzony z inicjatywy co najmniej 10 izb rzemieślniczych oraz cechów ogólnopolskich. Podstawowym zadaniem Związku jest zapewnienie zrzeszonym w nim organizacjom pomocy w realizacji zadań statutowych, rozwijanie działalności spo-łeczno-zawodowej oraz reprezentowanie interesów rzemiosła w kraju i za granicą. W stosunku do spółdzielni rzemieślniczych Związek Rzemiosła Polskiego pełni ponadto funkcje związku rewizyjnego, w trybie i na zasadach określonych w przepisach ustawy — Prawo spółdzielcze13. Szczególnego rodzaju formą organizacyjno-prawną samorządu gospodarczego rzemiosła są spółdzielnie rzemieślnicze działające na zasadach określonych w przepisach ustawy — Prawo spółdzielcze. Zadaniem spółdzielni rzemieślniczych jest organizowanie działalności usługowej i wytwórczej rzemiosła, udzielanie pomocy członkom w wykonywaniu ich zadań oraz prowadzenie własnej działalności gospodarczej i społeczno-wychowawczej. 1.3.2. Samorząd zawodowy niektórych przedsiębiorców Samorząd zawodowy niektórych przedsiębiorców grupuje podmioty wykonujące działalność w zakresie handlu, gastronomii i usług oraz transportu. Do samorządu zawodowego niektórych przedsiębiorców mogą należeć również przedsiębiorcy świadczący inne rodzaje usług, z wyłączeniem jednak podmiotów, które mają status rzemieślnika. Organizacjami samorządu zawodowego niektórych przedsiębiorców są tworzone na zasadzie dobrowolności: — zrzeszenia handlu i usług, — zrzeszenia transportu, — inne organizacje przedsiębiorców. 13 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 188, poz. 1848 z późn. zm. 1. Samorząd gospodarczy 187 Zrzeszenia tworzone są z inicjatywy co najmniej 50 osób — przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie handlu i usług lub co najmniej 200 osób — przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w dziedzinie transportu. Zrzeszenia mogą utworzyć organizację, która będzie miała charakter reprezentacji ogólnokrajowej, przy czym jej nazwę określa statut, uchwalony przez członków założycieli. Zadaniem tej organizacji jest reprezentowanie interesów członków zrzeszeń w kraju i za granicą, jak i pomoc zrzeszeniom w realizacji ich zadań statutowych. 1.3.3. Izby gospodarcze Podstawową organizacją samorządu gospodarczego są izby gospodarcze, reprezentujące interesy zrzeszonych w nich podmiotów w zakresie działalności wytwórczej, handlowej, budowlanej lub usługowej. Zasadniczym zadaniem izb gospodarczych jest kształtowanie i upowszechnianie zasad etyki w działalności gospodarczej w znaczeniu rzetelnego postępowania w obrocie gospodarczym. Szczególnym zadaniem izb gospodarczych jest tworzenie sądownictwa polubownego oraz wydawanie opinii o istniejących zwyczajach, dotyczących działalności gospodarczej. Przepisy o izbach gospodarczych wyrażają również zasadę kooperacji między państwem a gospodarką. Na organy administracji nałożony został obowiązek udzielania izbom gospodarczym informacji niezbędnych do wykonywania ich zadań statutowych. Izby gospodarcze są natomiast uprawnione do opiniowania projektów rozwiązań prawnych dotyczących funkcjonowania gospodarki, jak i uczestnictwa w procesie legislacyjnym w zakresie przygotowywania projektów aktów prawnych ze sfery gospodarki. Izby gospodarcze mogą zostać utworzone przez co najmniej 50 przedsiębiorców na obszarze działania izby, obejmującym obszar województwa. Aby utworzyć izbę gospodarczą o terytorialnym zakresie działania przekraczającym obszar województwa, konieczna jest inicjatywa co najmniej 100 członków założycieli. Izby gospodarcze uzyskują osobowość prawną z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego. Z chwilą uzyskania wpisu izba może działać we własnym imieniu i na własny rachunek, w tym może prowadzić działalność gospodarczą. Działalność ta wykonywana jest na zasadach ogólnych, z tym że dochód z tej działalności powinien służyć realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków izby. Izby gospodarcze, a także inne organizacje gospodarcze i społeczne, których statutowym celem działania jest wspieranie rozwoju gospodarczego, mogą zrzeszać się w Krajowej Izbie Gospodarczej. Zadaniem Krajowej Izby Gospodarczej jest reprezentacja interesów zrzeszonych w niej podmiotów. W celu wykonywania wspólnych zadań w zakresie promocji handlu zagranicznego Krajowa Izba Gospodarcza tworzy funkcjonalnie i organizacyjnie wy- 188 IX. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy odrębnioną Polską Izbę Handlu Zagranicznego, do której należy wykonywanie zadań związanych z obrotem międzynarodowym, wśród których szczególne znaczenie ma organizowanie procesu rozstrzygania sporów w drodze postępowania polubownego i pojednawczego (kolegium arbitrów do rozstrzygania sporów w obrocie z zagranicą) oraz wykonywanie innych czynności izb przemysło-wo-handlowych na podstawie umów międzynarodowych lub międzynarodowych zwyczajów handlowych, a zwłaszcza legalizowanie dokumentów oraz wydawanie certyfikatów, świadectw i zaświadczeń. Krajowa Izba Gospodarcza może także inicjować, na wniosek przedsiębiorców, tworzenie na terytorium RP dwu-lub wielostronnych izb gospodarczych, których celem jest działanie na rzecz promocji handlu zagranicznego i rozwoju międzynarodowych stosunków gospodarczych. Członkami tych izb mogą być przedsiębiorcy polscy oraz przedsiębiorcy zagraniczni w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej14. Izby te podlegają również, na wniosek Krajowej Izby Gospodarczej, wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego. Nadzór nad działalnością izb gospodarczych sprawuje minister właściwy ze względu na przedmiot działania izby lub wojewoda właściwy dla siedziby izby. Nadzór wykonywany jest z punktu widzenia kryterium legalności. W razie stwierdzenia, że działalność izby gospodarczej jest niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa lub postanowieniami statutu, właściwy organ nadzoru może wystąpić do sądu z wnioskiem o uchylenie zakwestionowanej uchwały organu izby. Sąd uchyla uchwałę, jeżeli stwierdzi jej niezgodność z prawem, a ponadto może udzielić upomnienia właściwym organom izby, a nawet rozwiązać izbę, jeżeli jej działalność rażąco narusza prawo lub postanowienia statutu. Do postępowania sądowego w tych sprawach stosuje się przepisy kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu nieprocesowym. Oprócz izb gospodarczych działających na podstawie ustawy o izbach gospodarczych istnieją także inne wyodrębnione organizacyjnie izby gospodarcze o szczególnym charakterze. Do izb tego rodzaju należy zaliczyć w szczególności Izbę Wełny oraz Izbę Bawełny w Gdyni, działające na podstawie rozporządzenia Prezydenta RP z 15 sierpnia 1927 r. o izbach przemysłowo--handlowych. Przykładem tego rodzaju szczególnej regulacji prawnej jest także ustawa z 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi15. Na mocy tej ustawy domy maklerskie, w liczbie co najmniej 25, mogą utworzyć izbę gospodarczą. Organizację, władze izby, tryb ich powoływania, zakres kompetencji oraz zadania izby określa statut izby. Do obowiązków izb należą w szczególności określanie oraz kodyfikacja zasad uczciwego obrotu oraz przyjętych w obrocie zwyczajów. Izby domów maklerskich działają na zasadach określonych ustawą o izbach gospodarczych. 1 14Dz.U. nr 173, poz. 1807. 15 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 49, poz. 447 z późn. zm. 1. Samorząd gospodarczy 189 1.3.4. Samorząd rolniczy Dopełnieniem struktury samorządu gospodarczego w sferze produkcji, handlu, usług i budownictwa jest samorząd rolniczy. Podstawową formą samorządu rolniczego są izby rolnicze, utworzone na podstawie ustawy z 14 grudnia 1995 r. o izbach rolniczych16. Izby rolnicze działają na rzecz rozwiązywania problemów rolnictwa i reprezentują interesy zrzeszonych w nich podmiotów. Przynależność do izb rolniczych ma charakter przymusowy. Katalog osób będących z mocy prawa członkami samorządu rolniczego ma charakter wyczerpujący. Członkami samorządu rolniczego są z mocy prawa: — osoby fizyczne i prawne będące podatnikami podatku rolnego, tj. właściciele, współwłaściciele, samoistni posiadacze lub posiadacze zależni posiadający grunty wchodzące w skład gospodarstwa rolnego albo gospodarujący na gruntach stanowiących własność Skarbu Państwa lub gminy na podstawie umowy i bezumownie17, — osoby fizyczne i prawne będące podatnikami podatku dochodowego z działów specjalnych produkcji rolnej, — członkowie rolniczych spółdzielni produkcyjnych posiadający wkłady gruntowe w tych spółdzielniach. Ustawodawca, kształtując członkostwo izb rolniczych, z mocy prawa przyznaje je zatem tym podmiotom, które spełniają „kryterium producenta rolnego"18. Kryterium to wiąże się z prowadzeniem określonej działalności zawodowej, połączonej z władztwem nad gruntami rolnymi (własność, posiadanie samoistne i zależne) i warsztatem służącym do prowadzenia gospodarstwa rolnego lub działu specjalnego produkcji rolnej, jak też wynikającym z tego tytułu ryzykiem gospodarczym. Wyłącza to członkostwo innych osób (np. wspólników spółek kapitałowych, których przedmiotem jest prowadzenie gospodarstwa rolnego), a przede wszystkim pracowników najemnych bez względu na charakter umowy łączącej ich z podmiotem zatrudniającym. Rozwiązanie to nawiązuje do koncepcji samorządu rolniczego realizowanego w państwach Unii Europejskiej, w których izby rolnicze stanowią zinstytucjonalizowaną formę korporacyjną samorządu rolniczego, obejmującą wszystkich rolników i wyjątkowo osoby zatrudnione w rolnictwie. Jednostkami organizacyjnymi samorządu rolniczego są działające na obszarze województw izby rolnicze, które tworzą Krajową Radę Izb Rolniczych. 16 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 101, poz. 927 z późn. zm. 17 Obowiązek podatkowy spoczywa na samoistnym posiadaczu nieruchomości — uchwała TK, sygn. W 20/94, OTK ZU 1995, nr 1, poz. 6. is Zob. orzeczenie TK z 25 listopada 1996 r., sygn. K 12/96, OTK 1996, nr 6, poz. 51 — ze zdaniem odrębnym T. Dybowskiego, OTK 1996, nr 2. 190 IX. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy Izby rolnicze nie są jedyną reprezentacją interesów zawodowych rolników. Na podstawie ustawy z 8 października 1982 r. o społeczno-zawodowych organizacjach rolników19 obroną interesów zawodowych rolników indywidualnych zajmują się także: 1) kółka rolnicze, 2) koła gospodyń wiejskich, 3) rolnicze zrzeszenia branżowe, 4) związki rolników kółek i organizacji rolniczych, 5) związki rolnicze zrzeszeń branżowych. Struktura ta jest anachroniczna i niedostosowana do gospodarki rynkowej20. Przedstawiciele społeczno-zawodowych organizacji rolników oraz związków zawodowych rolników indywidualnych mogą uczestniczyć bez prawa głosu w obradach walnego zgromadzenia izby rolniczej (art. 15 ustawy o izbach rolniczych). 2. Samorząd zawodowy 2.1. Prawna konstrukcja samorządu zawodowego Definicja normatywna samorządu zawodowego została określona w art. 17 ust. 1 Konstytucji RP. Zgodnie z tym przepisem można tworzyć w drodze ustawy samorządy zawodowe, reprezentujące osoby wykonujące zawody zaufania publicznego i sprawujące pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i w celu jego ochrony. Brzmienie art. 17 ust. 1 określa w sposób jednoznaczny dwie przesłanki konieczne dla uznania określonej korporacji zawodowej za instytucję samorządu zawodowego. Po pierwsze, jest to cel funkcjonowania samorządu zawodowego, jakim jest sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem określonych zawodów w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Po drugie zaś, realizacja tego celu dotyczy wyłącznie zawodów zaufania publicznego. Oznacza to, że do samorządu zawodowego nie odnosi się reguła z ust. 2 art. 17, w myśl której samorząd nie może naruszać wolności wykonywania zawodu ani ograniczać wolności podejmowania działalności gospodarczej. Samorządy zawodowe mogą, a niekiedy powinny, ograniczać wolność wykonywania zawodu lub działalność gospodarczą z uwagi na cele, dla których realizacji zostały powołane. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przyjmuje się, że ograniczenia te wynikają z charakteru samorządów zawodowych, w odniesieniu do których wolność wykonywania zawodu lub swoboda działal- 19 Dz.U. nr 32, poz. 217 z późn. zm. 20 Szeroko: B. Wierzbowski, Przemiany ustrojowe a instytucje i organizacje rolnicze w Polsce, [w:] Polskie samorządy rolnicze w procesie integracji z Unią Europejską, pod red. R. Borowicza, Toruń 1995. 2. Samorząd zawodowy 191 ności gospodarczej „winna, zdaniem ustawodawcy konstytucyjnego, ustępować [...] potrzebie nieczynienia uszczerbku zaufaniu publicznemu, którym pewne zawody są obdarzane"21. 2.2. Pojęcie zawodu zaufania publicznego Samorządy zawodowe tworzone są dla zawodów, które ustrojodawca określił w art. 17 ust. 1 Konstytucji RP jako zawody zaufania publicznego. Kategoria ta nie została jednak normatywnie skonkretyzowana. Kategoria ta nawiązuje do równie nieostrego pojęcia wolnego zawodu, wprowadzonego w drodze uchylonego już art. 3 międywojennego kodeksu handlowego, zgodnie z którym zarobkowe wykonywanie wolnych zawodów polegało na osobistym świadczeniu usług i nie było tożsame z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Przepis art. 3 k.h. doznawał jednocześnie konkretyzacji i uzupełnienia w art. 2 prawa przemysłowego (w brzmieniu z 10 marca 1934 r.), który w sposób enumeratywny wyliczał wolne zawody, włączając do tego pojęcia pracę zarobkową m.in. adwokatów, obrońców sądowych, notariuszy, inżynierów, architektów. We współczesnym prawie pojęcie wolnego zawodu używane jest głównie w postanowieniach umów międzynarodowych o unikaniu podwójnego opodatkowania. W świetle tych umów wykonywanie wolnego zawodu nie pozostaje w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa, lecz ma charakter pracy samodzielnej i osobistej; terminem „wolny zawód", umowy te określają w szczególności: samodzielnie wykonywaną działalność naukową, literacką, artystyczną, wychowawczą lub oświatową, jak również samodzielnie wykonywaną działalność lekarzy, prawników, inżynierów, architektów oraz dentystów i księgowych. Do koncepcji samodzielnego wykonywania zawodu nawiązuje także ustawa z 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych22, która w art. 13 klasyfikuje przychody z osobiście wykonywanej działalności artystycznej, literackiej, naukowej, trenerskiej, oświatowej i publicystycznej, w tym z tytułu udziału w konkursach z dziedziny nauki, kultury i sztuki oraz dziennikarstwa, jak również przychody z uprawiania sportu, stypendia sportowe przyznawane na podstawie odrębnych przepisów oraz przychody sędziów z tytułu prowadzenia zawodów sportowych. Postanowienia wspomnianych umów międzynarodowych ani też przepisy ustawy z 1991 r. nie zawierają jednak definicji normatywnej pojęcia wolnego zawodu. Kategoria zawodu zaufania publicznego jest kwalifikowaną postacią zawodu określanego jako wolny; w świetle art. 17 ust. 1 Konstytucji można ponadto stwierdzić, że zawodem zaufania publicznego jest ten rodzaj zawodu regulowanego, dla którego tworzy się w drodze ustawy samorząd zawodowy. 21 Wyrok TK z 22 maja 2001 r., sygn. K 37/00, OTK 2001, nr 4, poz. 86. 22 Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 14, poz. 176 z późn. zm. 192 IX. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy Jedynie w tym wypadku możliwe jest ograniczenie wolności wykonywania zawodu, o której mowa w art. 65 Konstytucji, w drodze związania prawa wykonywania zawodu z określonymi wymaganiami o charakterze korporacyjnym. Organizacje samorządu zawodowego tworzone są w drodze ustawy. Należy jednak zaznaczyć, że ustawodawca zwykły nie dysponuje całkowitą swobodą kwalifikowania określonych zawodów jako zawodów zaufania publicznego, tworząc korporacje zawodowe, bądź też odmawiania określonym zawodom tej kwalifikacji23. Wynika to z reguł wykładni prawa, w myśl których treść norm konstytucyjnych nie może być określana poprzez normy hierarchicznie niższe. Desy gnaty pojęcia zawodu zaufania publicznego są pochodną samego terminu „zaufanie publiczne" i powinny wynikać z samej istoty wykonywanego zawodu, jak i zadań korporacji zawodowej, której powierza się nadzór nad właściwym wykonywaniem określonego zawodu w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony, jak stanowi to Konstytucja. Wydaje się, że — biorąc pod uwagę cel tworzenia samorządów zawodowych — do atrybutów zawodu zaufania publicznego zaliczyć należy takie wartości, jak: — szczególne znaczenie dla społeczeństwa usług świadczonych przez osoby wykonujące zawody zaufania publicznego polegające na tym, że korzystanie z tych usług może dotyczyć takich dóbr osobistych obywatela, jak: życie, zdrowie, wolność czy godność; — wynikające ze świadczenia tych usług założenie występowania szczególnego węzła zaufania między osobą świadczącą określonego rodzaju usługi a usługobiorcą, w tym niejednokrotnie konieczność zachowania tajemnicy zawodowej w związku z uzyskiwaniem przez usługodawcę informacji dotyczących życia prywatnego osób korzystających z usług; z obowiązkiem dochowania tej tajemnicy koresponduje jednocześnie przyznanie członkom korporacji zawodowej immunitetu zwalniającego od odpowiedzialności za nieujawnianie informacji objętych tajemnicą zawodową24; — występowanie sformalizowanych zasad etyki i deontologii zawodowej. Do cech koniecznych zawodu zaufania publicznego należy ponadto wymóg posiadania szczególnych (wysokich) kwalifikacji, stale doskonalonych, a ponadto wysokich kwalifikacji etycznych, gwarantujących właściwe wykonywanie zawodu zaufania publicznego. Nie jest natomiast wyznacznikiem zawodu zaufania publicznego kwestia zaliczenia lub też wyłączenia osób wykonujących te zawody z kategorii 22 P. Sarnecki, Pojęcie zawodu zaufania publicznego (art. 17 ust. 1 Konstytucji) na przykładzie adwokatury, [w:] Konstytucja, wybory, parlament, pod red. L. Garlickiego, Warszawa 2002, s. 153 i n. 24 Zob. zwłaszcza postanowienie TK z 7 października 1992 r., sygn. U 1/92, OTK 1992, nr 2, poz. 38. 2. Samorząd zawodowy 193 przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4791 k.p.c. oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Co więcej, daje się zauważyć wyraźne zacieranie się granicy między prowadzeniem działalności gospodarczej a świadczeniem usług wyższego rzędu. Na ewolucję tę nie pozostaje bez wpływu prawo wspólnotowe, w którym wykonywanie określonych zawodów wymagających wykształcenia szczególnego traktowane jest jako jedna z form świadczenia usług, obok usług w sferze działalności przemysłowej, handlowej i rzemieślniczej (art. 50 TWE; dawny art. 60 II lit. d Traktatu Rzymskiego). W efekcie w zakresie świadczenia usług i zakładania przedsiębiorstw nie istnieją odrębne regulacje dotyczące wyłącznie osób wykonujących szczególne zawody regulowane. Podobne rozwiązanie przyjęto też w prawie polskim. Ustawa o swobodzie dziłalności gospodarczej zalicza w art. 4 w zw. z art. 2 in fine do kategorii przedsiębiorcy osoby wykonujące działalność zawodową, jeżeli działalność ta wykonywana jest w sposób zorganizowany i ciągły. Przepis ten odnosi się także do przedstawicieli zawodów zaufania publicznego, którzy mogą działać na rynku jako przedsiębiorcy świadczący usługi wyższego rzędu. 2.3. Charakter prawny samorządu zawodowego Odpowiednio do specyfiki zawodów zaufania publicznego kształtowane powinny być zasady wykonywania tych zawodów, przy czym zasady te pozostają w integralnym związku z zasadami funkcjonowania organizacji samorządowych osób wykonujących określony zawód zaufania publicznego. Do specyfiki zawodów zaufania publicznego zaliczyć należy w pierwszej kolejności odrębność modelu organizacyjnego samorządu zawodowego i odrębność jego podstaw prawnych. Samorząd zawodowy kształtowany jest na podstawie odrębnych ustaw określających zasady wykonywania poszczególnych zawodów zaufania publicznego. Odrębność podstaw prawnych samorządu zawodowego ma na celu nie tylko oddzielenie ustrójowo-organizacyjne samorządu gospodarczego i samorządu zawodowego, ale w pierwszym rzędzie zaakcentowanie odrębności instytucjonalnej wykonywania określonych zawodów zaufania publicznego. Prowadzi to do zorganizowania samorządu zawodowego według jednolitych kryteriów zawodowych. Oznacza to jednocześnie, że samorząd zawodowy z uwagi na homo-genność składu korporacji stanowi instytucjonalną formę wyrażania względnie jednolitych rodzajowo interesów; w samorządzie gospodarczym natomiast istotną rolę odgrywa wzajemne wyważenie interesów w ramach izb gospodarczych. Jednolitość interesów stwarza też realną podstawę do możliwości uzgodnienia interesów osób wykonujących zawody zaufania publicznego z interesem publicznym przez samych członków korporacji, zwłaszcza że skutkiem takiego uzgodnienia mogą być ograniczenia w zakresie wolności wykonywania zawodu. 194 IX. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy Cechami specyficznymi samorządu zawodowego są konstytucyjnie określone jego cele i wynikający z nich charakter zadań tego samorządu. Zgodnie z art. 17 ust. 1 Konstytucji organizacje samorządu zawodowego łączą w swoim działaniu generalnie dwa cele. Pierwszy z nich to reprezentacja osób wykonujących zawody zaufania publicznego wobec obywateli i ich organizacji, jak w stosunkach z organami państwa. Treścią drugiego celu jest zapewnienie należytego wykonywania tych zawodów, w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Oba te cele są względem siebie komplementarne25. Cele te uzasadniają przekazanie przez państwo samorządom zawodowym władztwa publicznego. Zorganizowany w tworzone na podstawie ustawy odrębne izby zawodowe przymusowy samorząd zawodów zaufania publicznego, jako zdecentralizowana na rzecz korporacji forma wykonywania administracji publicznej wobec jego członków, występuje jako podmiot władztwa publicznego i jest ściśle związany w swoim działaniu obowiązującym porządkiem prawnym; w zakresie tym uchwały organów samorządu zawodowego podlegają nadzorowi państwa oraz sądowej kontroli rozstrzygnięć adresowanych do swoich członków26. Publicznoprawny charakter samorządu zawodowego sprawia przy tym, że organy samorządu zawodowego nie mogą, mocą własnej uchwały, odmówić wykonywania zadań powierzonych im w drodze ustawy27. Swobodzie samorządowego działania pozostawione są natomiast sprawy, które można określić jako domenę władztwa organizacyjnego, jak np. tryb zwoływania organów samorządu zawodowego czy opłacanie składek członkowskich. W tej ostatniej kwestii SN wyraził pogląd, zgodnie z którym z przymusową przynależnością do samorządu wiąże się obowiązek opłacania składki członkowskiej, a zatem dopuszczalne jest powództwo izby o zapłatę składki członkowskiej28. Organy samorządu zawodowego w wykonaniu swoich zadań podlegają konstytucyjnym regułom państwa prawnego ze wszystkimi tego konsekwencjami. Podległość ustawom działań organów samorządów zawodowych nie może być rozumiana jedynie jako gwarancja niezależności samorządu zawodowego, ale także jako bezwzględnie obowiązujący nakaz przestrzegania całego porządku prawnego. Jest to o tyle istotne, że w praktyce daje się zauważyć daleko idącą monopolizację usług i związany z tym wzrost kosztów ich świadczenia przez członków korporacji zawodowych, jak i ograniczanie dostępu do zawodu nowym osobom. Tego typu działania naruszają zwłaszcza unormowania art. 65 Kon- 25 P. Samecki, Pojęcie zawodu..., s. 154. 26 Por. postanowienie NSA z 20 listopada 1981 r., II SA 848/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 118 oraz wyrok NSA z 23 kwietnia 1991 r., II SA 238/91, ONSA 1992, nr 3-4, poz. 61. 27 Por. wyrok SN z 13 maja 1994 r., I PO 4/94, OSNAP 1994, nr 3, poz. 52. 28 Por. postanowienie NSA z 12 czerwca 1995 r., SA/Wr 1040/95, ONSA 1996, nr 3, poz. 127 — z aprobującą glosą A. Żabskiego i poglądem odrębnym B. Bladowskiego. 2. Samorząd zawodowy 195 stytucji RP dotyczące swobody wyboru i wykonywania zawodu, a ponadto przepisy antymonopolowe, które znajdują zastosowanie w tych sytuacjach działań organów samorządu zawodowego, które wykraczają poza jego ustawowe kompetencje i zarazem wywołują negatywne skutki w zakresie rozwoju konkurencji. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby trudną do zaakceptowania zgodę na wykorzystywanie działalności organów samorządu zawodowego jako kamuflażu dla prowadzenia ukrytych działań godzących w wolną konkurencję i tym samym naruszanie przepisów antymonopolowych. Przykładowo: „Wykracza poza zakres kompetencji samorządu aptekarskiego i narusza [przepisy antymonopolowe] podjęcie przez statutowe organy tego samorządu uchwał, zmierzających do podziału rynku według kryteriów terytorialnych i podmiotowych, a w szczególności określających strategię ograniczania dostępu do rynku dla nowo powstających aptek poprzez negatywne opiniowanie koncesji w sytuacji niespełniania przez nowo powstającą aptekę określonego parytetu liczby mieszkańców lub odległości od apteki już istniejącej" (wyrok Sądu Antymonopolowego z 6 lipca 1994 r., XVII Amr 8/9429). Podobnie praktyką ograniczającą konkurencję jest zawarcie porozumienia, polegającego na zamieszczeniu w Kodeksie Etyki Zawodowej Notariusza postanowienia, zgodnie z którym przyciąganie klientów poprzez proponowanie niższego wynagrodzenia za usługi notarialne stanowi szczególnie rażący przypadek nieuczciwej konkurencji30. Istnienie wzajemnego związku między zasadami wykonywania zawodów zaufania publicznego a specyfiką władztwa organów samorządu zawodowego wobec członków tych korporacji pozwala jednocześnie wykluczyć z pojęcia samorządu zawodowego innego rodzaju formy instytucjonalne reprezentacji interesów niektórych zawodów31. Jest to o tyle istotne, że aktualnie obowiązuje 16 uregulowań rangi ustawowej powołujących do życia korporacje zawodowe, przy czym jedynie w sytuacji korporacji zawodowej notariuszy, unormowanej w ustawie z 14 lutego 1991 r. — Prawo o notariacie32, ustawodawca określa zawód notariusza jako zawód zaufania publicznego. W pozostałych przypadkach dokonanie oceny, która z korporacji zawodowych zrzesza osoby wykonujące zawody zaufania publicznego, mając status samorządu zawodowego, musi mieć siłą rzeczy charakter ocenny i może prowadzić do rozbieżności ocen w tym zakresie33. Stan ten wymaga uporządkowania. 29 „Wokanda" 1995, nr 3, s. 56. Zob. także uchwala SN z 5 lipca 1995 r., sygn. III CZP 84/95, OSNC 1995, nr 11, poz. 160. 30 Por. wyrok SN z 7 kwietnia 2004 r., sygn. III SK 28/04, „Monitor Prawniczy" 2004, nr 9, s. 390. 31 Zob. A. Świątkowski, Organizacje reprezentujące interesy zawodowe, [w:] Studia z zakresu prawa pracy i polityki społecznej, pod red. A. Świątkowskiego, Kraków 1994, s. 203 i n. 32 Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 42, poz. 369 z późn. zm. 33 Zob. m.in. wyrok SN z 29 maja 2001 r., sygn. I CKN 1217/98, OSNC 2002, nr 1, poz. 13 oraz P. Sarnecki, Pojęcie zawodu..., s. 159. 196 IX. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy 2.4. Zakres władztwa publicznoprawnego samorządu zawodowego Tradycyjnie władztwem publicznoprawnym samorządu zawodowego objęte są przede wszystkim: — przymusowe reprezentowanie określonych zawodów wobec władz publicznych, — dopuszczanie do wykonywania zawodu oraz prowadzenie rejestru osób uprawnionych do wykonywania zawodu, — określanie zasad etyki i deontologii zawodowej, — realizowanie nadzoru nad należytym wykonywaniem zawodu, w tym sprawowanie sądownictwa w zakresie odpowiedzialności zawodowej (dyscyplinarnej) osób wykonujących dany zawód, oraz wykonywanie sądownictwa polubownego. W myśl obowiązujących przepisów zawód w określonej dziedzinie wykonywać może osoba, która uzyskała prawo wykonywania zawodu w drodze wpisania na listę osób wykonujących ten zawód. Wpis ma charakter konstytutywny. Wpisu dokonują z reguły właściwe organy samorządu zawodowego. Uchwała organu samorządu zawodowego w sprawie wpisu lub o odmowie wpisu jest decyzją administracyjną w rozumieniu k.p.a. i podlega kontroli sądowej; uchwała ta zawiera bowiem jednostronne rozstrzygnięcie w sprawie indywidualnej przez organ samorządu zawodowego w sferze stosunków zewnętrznych. Znaczenie kontroli nad samorządami zawodowymi w tym zakresie mocno akcentuje Sąd Najwyższy, w którego ocenie we wszystkich sytuacjach, gdy samorząd zawodowy podejmuje rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych, zwłaszcza w ramach swobodnego uznania, kontrola sądowa: „[...] musi mieć charakter bardziej rygorystyczny, skoro w ich działaniach przeciwstawienie interesu zbiorowości interesowi indywidualnemu może mieć w istocie rzeczy bardziej wyraźny charakter, wynikający także z przesłanek innych niż tylko płynących ze sfery prawa" (uchwała SN z 11 października 1990 r., III AZP 11/9034). Prawo wykonywania zawodu stwierdza właściwy miejscowo organ samorządu po ustaleniu, że osoba występująca z wnioskiem odpowiada warunkom określonym przepisami ustawy, a w szczególności posiada dyplom wyższej uczelni potwierdzający kwalifikacje do wykonywania zawodu oraz posiada pełną zdolność do czynności prawnych, jak i wykazuje się nienaganną postawą etyczną. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kwalifikacje etyczne dające rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu ocenia się według cech osobistych charakteru i dotychczasowych zachowań składających się na wizerunek osoby zaufania publicznego, na której nie ciążą żadne zarzuty podważające jego wiarygodność35. 34 OSNCP 1991, nr 4, poz. 49. 35 Zob. zwłaszcza wyrok NSA z 23 lutego 1999 r., sygn. II SA 1888/98, Lex nr 46707. 2. Samorząd zawodowy 197 Konieczną przesłanką do wykonywania zawodu może być w niektórych zawodach także wyznaczenie siedziby36. Oprócz podejmowania władczych rozstrzygnięć, dotyczących dopuszczenia do wykonywania zawodu, piecza (nadzór) nad należytym wykonywaniem zawodu, sprawowana przez organy samorządu zawodowego, obejmuje także nadzór nad dochowaniem wymogów kwalifikacji i etyki zawodowej. Nałożenie na organy samorządu zawodowego obowiązków z zakresu nadzoru nad dochowaniem wymogu kwalifikacji oraz przestrzeganiem etyki zawodowej osób wykonujących zawody zaufania publicznego staje się w pełni zrozumiałe, jeżeli uwzględni się, że inna jest wymierność oceny usług świadczonych na rynku przez osoby wykonujące te zawody w porównaniu do kryteriów oceny jakości innych usług świadczonych na rynku. Ujawnienie niedostatecznego przygotowania zawodowego osoby wykonującej określony zawód może wiązać się z zobowiązaniem przez właściwy organ samorządu do odbycia przeszkolenia uzupełniającego pod rygorem utraty prawa wykonywania zawodu. Uchwały organów samorządu zawodowego w tym zakresie poddane są kontroli sądowej37. W sytuacji uchylania się od obowiązku uczestnictwa w szkoleniu uzupełniającym właściwy organ samorządu może podjąć uchwałę o zawieszeniu w prawie wykonywania zawodu bądź o ograniczeniu w wykonywaniu określonych czynności do czasu ukończenia szkolenia. Na rozstrzygnięcia w tych sprawach przysługuje skarga do sądu administracyjnego38. Organy samorządu mają także uprawnienie do zawieszenia, jak i pozbawienia prawa do wykonywania zawodu w przypadku niezdolności do wykonywania zawodu ze względu na stan zdrowia stwierdzony orzeczeniem właściwego organu samorządu. Decyzje w sprawach zawieszenia lub pozbawienia prawa wykonywania zawodu mogą być zaskarżane do sądu administracyjnego39. Uchwalanie przez organy samorządu zawodowego zasad deontologii zawodowej nie należy do kategorii funkcji zleconych. Stanowienie tych zasad nie wchodzi bowiem w zakres właściwości organów państwa. Normy deontolo-giczne należą do niezależnego od prawa zbioru norm etycznych. Upoważnienie ustawowe do uchwalania zasad deontologii zawodowej jest ustawowym potwierdzeniem powszechnie uznawanego prawa korporacji zawodowych do określania tych zasad w zgodzie z uznawanym przez te korporacje systemem wartości (tzw. kodeksy samoregulacyjne). Normy prawne i normy etyczne stanowią, z punktu widzenia ich charakteru prawnego, dwa względnie niezależne od siebie kręgi. 36 Postanowienie Sadu Apelacyjnego z 6 listopada 1996 r., sygn. II AKz 352/96, KZS 1996, nr 11-12, poz. 31. 37 Postanowienie NSA z 12 sierpnia 1996 r., sygn. I SA 910/96, ONSA 1997, nr 3, poz. 126. 38 Postanowienie SN z 4 września 1996 r., sygn. III ARN 38/96, OSNAP 1997, nr 6, poz. 90. 39 Tamże. 198 IX. Samorząd gospodarczy i samorząd zawodowy Z rozdzielności tej wynika też wyłączenie ich kontroli z punktu widzenia legalności. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego nie może być sama norma etyczna, ale wyłącznie norma prawna, którą norma etyczna dookreśla40. Odpowiedzialność osób wykonujących określone zawody poddane szczególnej reglamentacji prawnej przed właściwymi sądami zawodowymi dotyczy postępowania sprzecznego z zasadami etyki i deontologii zawodowej oraz spraw związanych z naruszeniem przepisów o wykonywaniu danego zawodu. Sądy zawodowe mają w tym przypadku walor sądownictwa korporacyjnego i zarazem publicznego. Sądy te mogą orzekać kary upomnienia, nagany, zawieszenia w prawie wykonywania zawodu oraz kary pozbawienia prawa wykonywania zawodu. Sądy zawodowe orzekają w postępowaniu dwuinstancyjnym. Od orzeczenia kary zawieszenia lub pozbawienia prawa wykonywania zawodu podjętego w drugiej instancji odwołanie wnosi się do Sądu Najwyższego, przy czym odwołanie rozpatrywane jest w trybie określonym w przepisach postępowania karnego. Postępowanie w przedmiocie odpowiedzialności zawodowej za ten sam czyn toczy się niezależnie od postępowania karnego lub postępowania dyscyplinarnego, wszczętego w jednostce organizacyjnej, w której przepisy szczególne przewidują takie postępowanie. Sąd zawodowy, orzekając w sprawie odpowiedzialności zawodowej, jeżeli uzna winę oskarżonego, nie może odstąpić od wymierzenia kary41. Kara pozbawienia prawa wykonywania zawodu skutkuje skreśleniem z listy osób uprawnionych do wykonywania zawodu bez prawa ubiegania się o ponowny wpis. Sądy zawodowe sprawują także sądownictwo polubowne w zakresie sporów między osobami wykonującymi wolny zawód oraz między tymi osobami a osobami trzecimi, jeżeli spory te dotyczą wykonywania danego zawodu. Sąd zawodowy stosuje w tym zakresie przepisy kodeksu postępowania cywilnego o sądownictwie polubownym. 40 Orzeczenie TK z 7 października 1992 r., sygn. U 1/92, OTK 1993, nr 2, poz. 38. Zob. także wcześniejsze orzeczenie TK z 15 stycznia 1991 r., sygn. U 8/90, OTK 1991, nr 1, poz. 8. 41 Por. wyrok SN z 18 lutego 1994 r., sygn. I PLN 1/94, OSNAP 1994, nr 1, poz. 16. W Rozdział X POZYCJA PRAWNA NARODOWEGO BANKU POLSKIEGO 1. Funkcje banku centralnego W gospodarce rynkowej istotną rolę w kreowaniu instrumentów ekonomicznych odgrywa bank centralny. Banki centralne w państwach europejskich powstawały z banku emisyjnego i kredytowego na przełomie XVII i XVIII w. W wieku XIX utworzono banki emisyjne w kilku innych państwach, a w wieku XX bank emisyjny stał się instytucją funkcjonującą powszechnie. W teorii bankowości dominuje pogląd, że powstanie banku centralnego nie było konsekwencją naturalnego rozwoju bankowości, ale symptomem szerszego oddziaływania państwa na procesy ekonomiczne. Instytucja banku centralnego jest najczęściej definiowana przez funkcje centralnego banku państwa, banku emisyjnego i banku banków. Wykonywanie funkcji centralnego banku państwa polega m.in. na współudziale w kształtowaniu polityki gospodarczej państwa, kształtowaniu polityki pieniężno-kredytowej, dewizowej, polityki kursowej. W ramach tej funkcji bank centralny m.in. działa jako agent rządu (prowadzi obsługę budżetu i jednostek budżetowych), zarządca długu publicznego i administrator rezerwy dewizowej. Funkcja emisyjna polega na emitowaniu znaków pieniężnych oraz organizowaniu obiegu gotówkowego. Z kolei funkcja banku banków realizowana jest przez oddziaływanie na system bankowy. Głównym zadaniem banku centralnego jest osiąganie stabilności finansowej w celu zapewnienia dobrego funkcjonowania gospodarki rynkowej. Z tego też względu art. 2 statutu Europejskiego Systemu Banków Centralnych i Europejskiego Banku Centralnego określa, że celem funkcjonowania tego banku jest stabilizacja cen. Również w ustawie o NBP jako zasadniczy cel działalności banku traktuje się utrzymanie stabilnego poziomu cen1. I 1 Artykuł 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, Dz.U. nr 140, poz. 938 z późn. zm. 200 X. Pozycja prawna Narodowego Banku Polskiego Rola banku centralnego w oddziaływaniu na procesy gospodarcze zależy od jego usytuowania w ramach innych władz państwowych oraz od zestawu instrumentów, jakimi może oddziaływać na system bankowy. 2. Autonomia banku centralnego W doktrynie zachodniej wśród rozmaitych koncepcji ukształtowania stosunku banku centralnego do władzy państwowej dwie spośród nich można uznać za zasadnicze. Zgodnie z pierwszą bank centralny jest jedynie instytucją doradczą organów państwowych, do których należy ostateczne określanie polityki finansowej państwa. W świetle drugiej koncepcji bank centralny jest niezależny zarówno od kierunków polityki reprezentowanych przez parlament i rząd, jak i od presji społecznej dotyczącej z reguły problemu pełnego zatrudnienia. Zdaniem przedstawicieli tej koncepcji zadaniem banku centralnego jest prowadzenie polityki długofalowej w przeciwieństwie do parlamentu i rządu, realizujących politykę finansową dyktowaną przez doraźne cele zakreślone okresem kadencji. Koncepcja ta szczególnie w ostatnich kilkunastu latach zyskała na popularności ze względu na występujące w wielu państwach trudności związane z długoletnią inflacją. Zdaniem znacznej części zachodnich praktyków bankowych banki centralne nie mogą prowadzić skutecznej polityki anty inflacyjnej ze względu na wzrastający interwencjonizm organów państwowych w życie ekonomiczne i społeczne. Organy te, zabiegając o popularność i chcąc uniknąć nadmiernego fiskalizmu, kierują strumień pieniądza tam, gdzie życzą sobie wspierające je grupy społeczne. Takie zachowanie państwa często powoduje inflację. W latach trzydziestych i czterdziestych dominowała pierwsza z przedstawionych koncepcji, a wiele banków centralnych znacjonalizowano bądź co najmniej zwiększono kontrolę państwową nad ich działalnością. Wraz ze wzmacnianiem się tendencji antyinflacyjnych coraz wyraźniej prezentowano pogląd, że stabilność waluty może być zapewniona jedynie przez oddzielenie instrumentów kontroli banku nad obiegiem pieniądza od aktualnych trendów politycznych. Wymaga to powierzenia uprawnień w sferze monetarnej jedynie bankowi centralnemu, wyłączając je jednocześnie z zakresu działania władz państwowych o kompetencji ogólnej. Takie rozwiązanie sprzyjałoby stabilności cen i uniknięciu skarg wyborców na sytuację w sferze polityki pieniężnej. Polityka pieniężna, oczywiście, nie może być odizolowana od polityki gospodarczej — niezależny bank centralny powinien dbać o współdziałanie z rządem. Należy jednak pamiętać, że jest to współpraca między równorzędnymi partnerami. Bank centralny może, a nawet powinien, dopóty popierać realizowaną politykę gospodarczą, dopóki nie zagraża ona celowi polityki pieniężnej, którym jest stabilizacja cen. Określenie realnego stopnia samodzielności banku centralnego wymaga oceny prawnych form ingerencji władzy ustawodawczej lub wykonawczej 2. Autonomia banku centralnego 201 w działalność banku, trybu powoływania i składu organów zarządzających bankami. Najpełniejszą niezależność mają banki: niemiecki, szwajcarski i austriacki — nie podlegają ani rządowi, ani parlamentowi. W Kanadzie, Japonii, Szwecji i Stanach Zjednoczonych organy banków składają parlamentowi sprawozdanie z działalności, mogą być także wezwane przez parlament do złożenia wyjaśnień dotyczących polityki pieniężnej. Z najsilniejszym stopniem zależności banku od rządu mamy do czynienia w Wielkiej Brytanii, gdzie bank centralny ma obowiązek podporządkować się polityce ministra skarbu2. W Polsce do 1982 r. Narodowy Bank Polski był powiązany organizacyjnie i funkcjonalnie z rządem, a jego prezes był jednym z zastępców Ministra Finansów. Zmiany prawa bankowego przeprowadzone w grudniu 1989 r. wyeliminowały plan kredytowy jako jeden z planów finansowych państwa. Pozostały jedynie uchwalane przez Sejm założenia polityki pieniężnej. Od wejścia w życie Konstytucji RP Sejm jedynie przyjmuje do wiadomości założenia polityki pieniężnej ustalane corocznie przez Radę Polityki Pieniężnej. Jest to akt niewy-stępujący w innych państwach, również postkomunistycznych, i należałoby zaniechać jego uchwalania. W przypadku relacji między NBP a rządem i Ministerstwem Finansów nie ma formalnych zależności; w praktyce mamy do czynienia z różnymi formami współdziałania. Niezależność NBP wobec władzy wykonawczej została wzmocniona poprzez dokonywanie badania sprawozdania finansowego NBP przez niezależnego biegłego rewidenta wybieranego przez Radę Polityki Pieniężnej, a nie tak jak dotychczas przez komisję powoływaną przez Radę Ministrów. Analizując rodzaj władzy, która powołuje organy banku, można stwierdzić, że w większości państw takie uprawnienia przysługują władzy wykonawczej i głowie państwa — prezydentowi, monarsze bądź rządowi. W Polsce Prezes NBP powołany jest przez Sejm na wniosek Prezydenta, członkowie Rady Polityki Pieniężnej w równej liczbie przez Prezydenta, Sejm i Senat, a wiceprezesi i członkowie zarządu na wniosek Prezesa NBP przez Prezydenta RP. Kadencja organów banku centralnego jest na ogół dłuższa niż kadencja organów politycznych. Dłuższa kadencja ma na celu wzmocnienie niezależności banku od układu sił politycznych i pozwala na realizację długofalowej polityki pieniężnej. 2 H. Gronkiewicz-Waltz, Bank centralny. Od gospodarki planowej do rynkowej. Zagadnienia administracyjnoprawne, Warszawa 1994, s. 36 i n. 202 X. Pozycja prawna Narodowego Banku Polskiego Prezes NBP, członkowie Rady Polityki Pieniężnej i Zarządu są powoływani na 6 lat i mogą być odwołani tylko z tzw. powodów osobistych, a nie merytorycznych (długotrwała choroba, prawomocne skazanie za przestępstwo, działalność polityczna, związkowa lub publiczna). O szerokiej autonomii Narodowego Banku Polskiego świadczy uregulowanie jej zakresu w art. 227 Konstytucji RP. W myśl tego artykułu NBP ma wyłączną kompetencję w zakresie emisji pieniądza oraz ustalania i realizacji polityki pieniężnej. Kompetencje w zakresie zasad ustalania kursu złotego w stosunku do walut obcych ustala Rada Ministrów w porozumieniu z Radą Polityki Pieniężnej. Ponieważ polityka kursowa mieści się w zakresie polityki pieniężnej, takie sformułowanie stanowi ograniczenie autonomii banku (podobne rozwiązanie obowiązuje w Europejskiej Unii Walutowej). 3. Instrumenty oddziaływania na banki handlowe Bank centralny stosuje rozmaite środki oddziaływania na banki handlowe w celu kontroli warunków kredytowania i przepływu pieniądza. W literaturze przedmiotu znane są różne środki kontroli kredytu stosowane przez bank centralny. Są to tzw. środki klasyczne, zwane inaczej pośrednimi, do których zalicza się operacje otwartego rynku i stopę dyskontową, oraz bezpośrednie, do których zalicza się pozostałe środki. Operacje otwartego rynku stanowią jeden z ważnych instrumentów ilościowej kontroli kredytów i polegają na upoważnieniu banku centralnego do zakupu i sprzedaży papierów wartościowych o stałym oprocentowaniu. Operacje otwartego rynku wywierają wpływ na wielkość zasobów banków komercyjnych, umożliwiają także kreację pieniądza. Wpływ ten jest realizowany poprzez oddziaływanie na podaż pieniądza rezerwowego lub podaż pieniądza ogółem, czyli osiąganie jednego z dwóch celów operacyjnych: poziom krótkoterminowych stóp procentowych albo wielkość agregatów rezerwowych banków (gotówka, środki na rachunku bieżącym w NBP, rezerwy obowiązkowe). NBP poprzez stosowanie operacji otwartego rynku oddziałuje na ogólny poziom płynności systemu zależnie od rozwoju sytuacji w sferze pieniężnej oraz wpływu innych czynników. Oprócz operacji otwartego rynku kolejnym „klasycznym" instrumentem oddziaływania banku centralnego na banki handlowe jest stopa dyskontowa, określająca cenę kredytów udzielanych bankom komercyjnym. Podwyższanie stopy dyskontowej podnosi ceny kredytów refinansowanych banku centralnego i pośrednio wpływa na wzrost kosztów kredytów udzielanych przez banki ko- 4. Formy prawne działania 203 inercyjne oraz działa restrykcyjnie na globalną wielkość akcji kredytowej systemu bankowego. Obniżenie natomiast stopy dyskontowej powoduje obniżenie ceny kredytów, co ma działać jako bodziec w sferze działalności kredytowej systemu bankowego. Zgodnie z ustawą o NBP bank centralny może udzielać bankom komercyjnym kredytu refinansowego w celu uzupełnienia ich zasobów pieniężnych. Szczególną formą tego kredytu jest kredyt lombardowy udzielany pod zastaw papierów wartościowych. Jednym z powszechnie stosowanych bezpośrednich środków kontroli kredytu o charakterze ilościowym jest system bankowych rezerw obowiązkowych. Polega on na tym, że banki są zobowiązane utrzymywać pewne aktywa w banku centralnym odpowiednio do określonego stosunku zobowiązań. Rezerwy obowiązkowe są udoskonalonym narzędziem regulowania płynności banków. W ustawie o NBP określono zasady gromadzenia oprocentowanych od 1 maja 2004 r. rezerw obowiązkowych, ich górną granicę oraz umieszczono upoważnienie dla Rady Polityki Pieniężnej do skonkretyzowania wysokości rezerw. Kwota rezerwy obowiązkowej nie może przekroczyć 30% sumy środków pieniężnych zgromadzonych na wyszczególnionych rachunkach. W kompetencji zarządu NBP pozostawiono ustalanie zasad i trybu odprowadzania środków pieniężnych na rachunkach rezerw, jak również ustalanie wysokości odsetek karnych w razie naruszenia obowiązku utrzymywania rezerwy obowiązkowej. Jednym ze środków ilościowej kontroli kredytów stosowanych w ograniczonym zakresie w gospodarce rynkowej są pułapy kredytowe. W różnych okresach funkcjonowały one w wielu państwach o gospodarce rynkowej (np. we Francji, Wielkiej Brytanii, Holandii, Włoszech). Na podstawie art. 46 pkt 1 ustawy o NBP Prezes NBP może w przypadku realizacji polityki pieniężnej wprowadzić ograniczenie wielkości środków pieniężnych, które mogą być oddane przez banki do dyspozycji kredytobiorców i pożyczkobiorców. 4. Formy prawne działania Wymienione środki oddziaływania NBP na banki komercyjne mają charakter parametrów. Dyspozycje norm o treści parametrycznej nie są wyrażone w postaci bezpośredniego nakazu lub zakazu postępowania i tym się różnią od norm prawnych. Nie ma bowiem możliwości zastosowania przymusu państwowego w celu wyegzekwowania stosownego zachowania w przypadku naruszenia norm parametrycznych. Normy o treści parametrycznej nie zawierają bowiem jednoznacznego rozstrzygnięcia, lecz pewien zbiór dopuszczalnych zachowań adresatów, ustalony z punktu widzenia celów makroekonomicznych. Narodowy Bank Polski, działając w formach administracyjnoprawnych, nie jest typowym organem administracji państwowej, będąc zaś stroną umów bańko- 204 X. Pozycja prawna Narodowego Banku Polskiego wych, tylko w ograniczonym zakresie wykonuje czynności bankowe takie jak typowy bank handlowy. Poważną komplikację w działalności Narodowego Banku Polskiego stanowią przepisy Konstytucji, regulujące system źródeł prawa. Narodowy Bank Polski ani żaden z jego organów nie otrzymał upoważnienia do wydawania aktów powszechnie obowiązujących. Istnieje zatem wewnętrzna sprzeczność Konstytucji: z jednej strony bank centralny otrzymał na jej podstawie suwerenną władzę w zakresie działalności emisyjnej i polityki pieniężnej, z drugiej strony pozbawiony został instrumentów realizacji tej władzy. Taki stan rzeczy należy uznać za nieprawidłowy, a istniejącą lukę prawną należy wypełnić poprzez zmianę Konstytucji i wyposażenie Narodowego Banku Polskiego w prawo do wydawania rozporządzeń. Narodowy Bank Polski — wypełniając funkcje banku centralnego — działa zarówno w formach administracyjnoprawnych, jak i cywilnoprawnych. Na przykład, realizując funkcję banku banków, z jednej strony ustala w drodze aktu generalnego jednakową dla wszystkich banków wysokość procentową środków pieniężnych podlegających odprowadzeniu na rachunek rezerw obowiązkowych, zasady i tryb przekazywania środków pieniężnych na rachunkach rezerw, a z drugiej — udziela kredytu refinansowego na podstawie umowy. Narodowy Bank Polski, działając w formach cywilnoprawnych, realizuje swoje funkcje publiczne, z czego można wnioskować o pewnej nadrzędności funkcji publicznoprawnych banku centralnego nad innymi funkcjami. 5. Współpraca z Europejskim Bankiem Centralnym Wraz z wejściem w życie Unii Walutowej Europejski Bank Centralny (EBC), który powstał na bazie Europejskiego Instytutu Walutowego w maju 1998 r., przejął wszystkie uprawnienia poszczególnych banków centralnych, które stały się jego filiami. EBC ma osobowość prawną i jest niezależny w wykonywaniu swoich uprawnień oraz w zakresie swych finansów — nie zwraca się po instrukcje do jakiejkolwiek instytucji, organu czy agencji Unii lub rządu państwa członkowskiego. EBC i krajowe banki centralne tworzą Europejski System Banków Centralnych (ESBC), który jest kierowany przez organy decyzyjne EBC, czyli Zarząd3 i Radę Prezesów4 (art. 107 TWE). 3 W skład Zarządu wchodzą prezes, wiceprezes i czterech innych członków, mianowanych na osiem lat spośród osób o uznanym autorytecie i doświadczeniu zawodowym w dziedzinie pieniądza i bankowości. 4 Radę tę tworzą członkowie zarządu EBC i prezesi krajowych banków centralnych państw członkowskich, które należą do strefy euro. 5. Współpraca z Europejskim Bankiem Centralnym 205 Od 1 maja 2004 r., tj. od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, Narodowy Bank Polski stał się uczestnikiem Europejskiego Systemu Banków Centralnych na zasadach obowiązujących państwa członkowskie objęte derogacją. Oznacza to, że NBP — podobnie jak banki centralne innych nowych członków oraz Wielkiej Brytanii, Danii i Szwecji — z jednej strony nie posiada pełni praw i obowiązków takich jak banki centralne państw należących do strefy euro, a Prezes NBP zasiada tylko w Radzie Ogólnej EBC5, z drugiej zaś — zachowuje pełnię kompetencji w zakresie ustalania i realizowania polityki pieniężnej oraz emitowania polskiego pieniądza (banknotów i monet denomino-wanych w złotych). Eksperci NBP biorą udział w pracach komitetów i grup roboczych ESBC, które przygotowują stanowiska merytoryczne w kwestiach dotyczących działalności ESBC, np. w zakresie emisji waluty euro, statystyki bankowej i regulacji prawnych. Współpraca z EBC polega także na roboczych kontaktach ekspertów NBP i EBC, konsultowaniu projektów aktów prawnych, tłumaczeniach opracowań analitycznych i regulacji prawnych oraz organizowaniu różnych form szkoleń. NBP przekazuje EBC dane statystyczne w zakresie finansów i bankowości, umożliwiające ocenę sytuacji gospodarczej w skali Unii Europejskiej. 5 Rada Ogólna EBC składa się z prezesa i wiceprezesa EBC oraz z prezesów banków centralnych (art. 45 statutu ESBC i EBC). Rozdział XI PRAWO BANKOWE 1. Zakres regulacji bankowości Zakres regulacji w dziedzinie bankowości wiąże się z zakresem regulacji w sferze gospodarki. W państwach o gospodarce rynkowej od początku lat siedemdziesiątych systematycznie wzrastał w gospodarce proces zwany regulation. Terminem tym określa się wszelką normatywną interwencję zarówno rządu, jak i innego podmiotu władzy publicznej bez względu na to, czy ma charakter ogólny, czy indywidualny. W procesie tym nie chodzi o proste stanowienie lub stosowanie prawa, lecz 0 osiągnięcie celu. W praktyce regulacja i mechanizm rynkowy oddziałują na siebie i powinny być razem analizowane. Nie ma obecnie dziedziny gospodarczej, w której nie występowałoby zjawisko regulacji; można powiedzieć, że regulacja przenika współczesną gospodarkę. Część ekonomistów nie zgadza się ze swego rodzaju „skazaniem" mechanizmów rynkowych na proces regulacji 1 twierdzi, że regulacja pochłania wyższe koszty niż przynosi korzyści. Zakres regulacji jest w poszczególnych krajach zróżnicowany i w pewnej mierze stanowi pochodną polityki gospodarczej. Niemniej jednak nawet liberalne prądy polityki gospodarczej (np. thatcheryzm) nie uniknęły procesu regulacji, chociaż jednocześnie propagowały proces odwrotny, zwany deregulacją (deregulatioń). Konieczność regulacji sfery bankowości jest spowodowana tym, iż banki są podmiotami narażonymi na wyższe ryzyko gospodarcze niż inni przedsiębiorcy i z tego względu ich działalność musi być w sposób właściwy uregulowana. Przyczynami regulacji w bankowości są: zjawisko monopolizacji, niestabilność sfery finansów oraz konieczność skuteczności działania. Bankowość bardziej niż inne dziedziny gospodarki jest podatna na trend monopolistyczny. O ile w innych dziedzinach gospodarki zachowania na rynku są uzależnione od wielkości średnich kosztów, o tyle bank może wyeliminować konkurencję przez określenie niższej stopy procentowej i forsować ją na rynku, zmuszając tym samym inne banki do dostosowania się. 1. Zakres regulacji bankowości 207 Jeśli chodzi o drugą przyczynę, to system bankowy stanowi podstawę stabilności gospodarczej. Kryzysy w systemie bankowym są bardziej niebezpieczne niż w innych dziedzinach, dotykają bowiem obywateli (klientów), a nie tylko pracowników. Z kolei konkurencja i stabilność są składnikami efektywności systemu bankowego. Efektywność oznacza zdolność systemu bankowego do przetransmi-towania impulsów wychodzących z polityki monetarnej — z rozsądną szybkością i precyzją, bez skutków ubocznych — na zachowanie banków, jak również skierowania źródeł finansowych w dziedziny, gdzie rzeczywiście są potrzebne. Do instrumentów stosowanych w celu osiągnięcia optymalnej sytuacji w dziedzinie bankowości należą przede wszystkim struktury nadzorcze nakazujące ujawnianie informacji o sytuacji banków. Regulacja w sferze struktury systemu bankowego obejmuje min.: — warunki licencjonowania i łączenia kapitałów, — kontrole aktywów i pasywów, — kontrole wymiany zagranicznej. Regulacja nadzorcza dotyczy kontroli ryzyka bankowego poszczególnych operacji banku i służy uniknięciu nieostrożnej polityki banków mogącej grozić niewypłacalnością. Do tej kategorii należy kontrola ryzyka (np. granice udzielania pożyczek jednemu klientowi) i w związku z tym możliwości inspekcji banków oraz żądania informacji. Bankowość jest to dziedzina, w której ochrona konsumenta musi być bardziej wnikliwa niż gdzie indziej. Prawo bankowe definiuje bank jako osobę prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym1. Obowiązujące prawo bankowe zawiera zamknięty katalog czynności bankowych. Typowe czynności bankowe, nazywane też często „czynnościami operacyjnymi", „operacjami pieniężnymi" lub „operacjami", są z reguły — zdaniem M. Bączyka — skierowane na zewnątrz i odnoszą się do sfery stosunków: bank--inny podmiot. Bank dokonuje operacji we własnym interesie (np. lokaty pieniężne w innych bankach) lub w interesie innych osób (np. prowadzenie rachunków bankowych). Operacje bankowe ze względu na swój przedmiot mogą przybrać postać operacji pieniężnych (np. operacje rozliczeniowe i kredytowe) i niepieniężnych (np. przyjmowanie depozytów). Operacje łączą w sobie elementy czynności prawnej i faktycznej, mogą wyrażać kompleks umów bankowych (np. operacja kredytowania), jedną umowę (np. rachunku bankowego) lub oznaczoną czynność w ramach umowy łączącej bank z klientem (np. dokonanie konkretnego rozliczenia)2. 1 Artykuł 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. — Prawo bankowe, tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 z późn. zm. 2 M. Bączyk, Umowy banku z jednostkami gospodarki uspołecznionej, Toruń 1984, s. 25. 208 XI. Prawo bankowe W literaturze przedmiotu istnieją jeszcze podziały na czynności bankowe czynne, przy których spełnianiu bank występuje wobec kontrahentów jako wierzyciel (przede wszystkim kredytowanie), czynności bankowe bierne — bank występuje wobec kontrahentów jako dłużnik (np. przyjmowanie wkładów) oraz tzw. czynności pośredniczące, przez których spełnianie bank świadczy pewne usługi na rzecz kontrahentów, działając z reguły na ich zlecenie (np. rozliczenia pieniężne, wymiany walut)3. Z punktu widzenia prawa istotne znaczenie ma charakter (cywilnoprawny lub administracyjnoprawny) czynności bankowych4. Spośród wyliczonych w art. 5 czynności połowa należy do sfery prawa cywilnego. Należą do nich: prowadzenie rachunków bankowych (art. 725-733 k.c), udzielanie pożyczek pieniężnych (art. 720-724 k.c), udzielanie poręczeń bankowych (art. 876-887 k.c), przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych (art. 835-845 k.c). Pozostałe mają swoją podstawę prawną w ustawie — Prawo bankowe. 1.1. Typowe czynności bankowe Rachunki bankowe i rozliczenia pieniężne. Podstawą prawną otwierania i prowadzenia rachunków bankowych są przepisy kodeksu cywilnego, prawa bankowego oraz zarządzenia Prezesa NBP. Otwarcie rachunku bankowego występuje na podstawie zawartej umowy rachunku bankowego (art. 725-735 k.c, art. 54-55 prawa bankowego). Prawo bankowe (art. 49) przewiduje możliwość otwierania czterech rodzajów rachunków: rozliczeniowych, w tym bieżących (służących gromadzeniu środków pieniężnych i przeprowadzaniu rozliczeń) i pomocniczych (służących przeprowadzaniu określonych rodzajów rozliczeń pieniężnych w innym oddziale tego samego banku bądź w innym banku), lokat terminowych (służących przechowywaniu środków pieniężnych posiadacza przez czas określony w umowie), rachunków oszczędnościowych, rachunków oszczędnościowo-rozliczeniowych i rachunków terminowych lokat oszczędnościwych oraz rachunków powierniczych. Nie jest to katalog zamknięty. Istnieje więc możliwość prowadzenia innych jeszcze rachunków bankowych. Formy i tryb przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków określa Prezes NBP (art. 68 pkt 1 prawa bankowego). Rozliczenia są gotówkowe lub bezgotówkowe. Do pierwszej grupy należą: czeki gotówkowe albo bezpośrednia wpłata gotówki na rachunek wierzyciela. 3 Z. Federowicz, Finanse w gospodarce socjalistycznej, Warszawa 1972, s. 601. 4 T.Z. Michałowski, T. Mierzejewski, Czynności bankowe, „Palestra" 1983, nr 56, s. 67. 1. Zakres regulacji bankowości 209 Do drugiej: polecenie przelewu, polecenie zapłaty, czek rozrachunkowy, akredytywy, okresowe rozliczenia saldami, rozliczenia planowe oraz rozliczenia transakcji dokonanych kartami płatniczymi (debetowymi, obciążeniowymi, kredytowymi). Istotnym rozwiązaniem ustawowym łączącym się z dynamicznym rozwojem płatności z wykorzystaniem elektronicznych instrumentów płatniczych było wprowadzenie w art. 63 ust. 3 prawa bankowego możliwości przeprowadzenia ich przy użyciu elektronicznych nośników informacji (karty płatnicze, pieniądz elektroniczny, bankowość elektroniczna). Rachunki bankowe. Banki prowadzą rachunki bankowe dla osób fizycznych i dla osób prawnych oraz dla jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, jeżeli posiadają zdolność prawną. Rachunki mogą być prowadzone w złotych i w walutach obcych. Kredyty i pożyczki pieniężne. Czynności te, pozornie jednoznaczne, różnią się w istotny sposób. Umowa pożyczki jest umową nazwaną, uregulowaną w kodeksie cywilnym (art. 720-722 k.c), a umowa kredytu jest umową uregulowaną w prawie bankowym (art. 69). W umowie pożyczki zostaje przeniesiona własność określonej kwoty; w umowie kredytu oddaje się do dyspozycji kredytobiorcy określoną kwotę. Kredyt udzielany jest wyłącznie na ściśle określony cel i kredytodawca ma prawo kontroli wykonania kredytu przez cały czas trwania umowy; pożyczka nie musi spełniać tego warunku. Kredyt jest odpłatny, pożyczka może być nieodpłatna. Umowa kredytu bankowego, niezależnie od sumy kredytu, musi mieć formę pisemną, pożyczka — od kwoty powyżej 500 zł. Udzielanie kredytów do niedawna było podstawową czynnością przynoszącą dochód bankom. Ze względu na rozbudowę rynków finansowych i finansowania inwestycji przez wyspecjalizowane instytucje (np. fundusze inwestycyjne) udzielanie kredytów jako działalność podstawowa w zakresie budowy aktywów banków uległa istotnemu zmniejszeniu (do V3 zysku). Gwarancje bankowe i poręczenia. Zasady udzielania gwarancji bankowych zostały unormowane w prawie bankowym, jednakże zakres odpowiedzialności uprawnień banku z tego tytułu regulują przepisy kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem, że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. W związku ze szczególną specyfiką gwarancji bankowej jej udzielenie i potwierdzenie, pod rygorem nieważności, ma formę pisemną. Gwarancje bankowe i poręczenia, mimo podobnej roli, jaką spełniają, różnią się w sposób istotny. Gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, niezależnym od umowy kredytowej, gwarant zatem — w przeciwieństwie do poręczyciela — nie może podnosić wobec banku-kredytodawcy zarzutów, jakie przysługują kredytobiorcy. W związku z tym ważność zobowiązania gwaranta nie zależy od ważności 210 XI. Prawo bankowe umowy kredytowej, podczas gdy jej nieważność powoduje automatycznie nieważność poręczenia. Ponadto zakres odpowiedzialności gwaranta jest ściśle określony w liście gwarancyjnym, natomiast poręczyciela — taki, jaki wynika z zobowiązania kredytobiorcy. W umowie poręczenia można zastrzec jego dochodzenie dopiero po bezskuteczności dochodzenia roszczeń od kredytobiorcy, czego nie można uczynić w umowie gwarancji. Co do stron umowy, to —jak sama nazwa wskazuje — gwarantem może być wyłącznie bank, poręczycielem zaś również inne osoby prawne i fizyczne5. 1.2. Zasady gospodarki finansowej banków Prawo bankowe formułuje pięć zasad gospodarki finansowej banków: samodzielnego prowadzenia przez bank własnej gospodarki finansowej; samofinanso-wania; prowadzenia gospodarki finansowej na podstawie planu finansowego; publicznego ujawniania przez bank stawek oprocentowania lokat i środków na rachunkach bankowych, kredytów i pożyczek oraz prowizji pobieranych za czynności i usługi bankowe; zakaz stosowania wobec własnych pracowników, akcjonariuszy i członków korzystniejszych od ogólnie stosowanych stawek oprocentowania wkładów oszczędnościowych, lokat i środków na rachunkach bankowych oraz kredytów6. Funduszami własnymi banków są fundusze podstawowe, uzupełniające oraz pozycje pomniejszające fundusze własne banku. Funduszami podstawowymi w zależności od formy prawnej banku są fundusze określone w art. 127 ust. 2 prawa bankowego; otwarty katalog funduszy uzupełniających zawiera art. 127 ust. 3, a katalog pozycji pomniejszających jest zawarty w art. 127 ust. 1 pkt 3. Banki, podobnie jak inne podmioty gospodarcze, odprowadzają do budżetu państwa podatek dochodowy według ogólnej stawki. W ciągu ostatnich pięciu lat sposób liczenia dochodu uległ jednak istotnym zmianom. Do 1992 r. za dochód banku uznawano kwoty należnych odsetek od udzielonych kredytów, bez względu na to, czy były one spłacone, czy nie; był to podatek ściągany od tzw. papierowych zysków. Aż do połowy 1994 r. banki płaciły podatki od rezerw celowych. Obecnie rezerwy od kredytów straconych traktowane sąjako koszt uzyskania przychodu. Banki korzystają z przywileju podatkowego polegającego na możliwości włączenia w ciężar kosztów rezerwy na ryzyko ogólne, która służy pokryciu grup ryzyka związanych z prowadzeniem działalności bankowej (art. 130 prawa bankowego). 51. Heropolitańska, E. Borowska, Kredyty i gwarancje bankowe, Warszawa 1992, s. 118 i n. 6 A. Pomorska, Komentarz do prawa bankowego, Warszawa 1994, s. 135. 2. Postępowanie przy tworzeniu banków 211 1.3. Tajemnica bankowa Tajemnicę bankową, podobnie jak tajemnicę handlową, można rozpatrywać w szerokim i wąskim tego pojęcia znaczeniu. W pierwszym przypadku obejmuje wszelkie informacje dotyczące samego banku lub innych podmiotów, które ze względu na ochronę interesu banku lub jego kontrahentów nie powinny być ogólnie dostępne. W drugim — dotyczy pewnych informacji o rachunkach i transakcjach klientów7. Tajemnica bankowa, z jednej strony, ma chronić prawa i interesy klientów banku. Z drugiej jednak strony, nie można utrudniać ścigania przestępstw dokonywanych przy wykorzystywaniu instytucji bankowych. W regulacji prawnej tajemnicy bankowej musi zostać zawarty pewien modus vivendi między tymi krańcowymi interesami. W regulacji polskiej tajemnica bankowa jest zasadą (art. 104), od której istnieje duża liczba wyjątków. Dostęp do informacji oprócz posiadaczy rachunków i upoważnionych przez nich osób mają w określonym w ustawie zakresie: sąd, prokuratur, dyrektor izby celnej, Prezes NIK, Przewodniczący KPWiG, Prezes BFG, Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, biegli rewidenci upoważnieni do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy, służby ochrony państwa i ich upoważnieni pisemnie funkcjonariusze, Policja, komornik sądowy, Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych, NBP i inne banki oraz instytucja stworzona przez banki, jak również bankowe izby gospodarcze na podstawie art. 105 ust. 4, a także wydawcy elektronicznych instrumentów płatniczych. Należy także podkreślić, że zgodnie ze standardami światowymi poszerzono wyłączenia o wypadki, w których banki są zobowiązane do przeciwdziałania procederowi prania pieniędzy (art. 106, 106a, 106b, 106c prawa bankowego). Niestety, rozwiązanie przyjęte przez polskie ustawodawstwo zawiera znacznie więcej wyłączeń od tajemnicy bankowej niż dzieje się to w innych państwach. Tajemnica bankowa nie obejmuje specyficznych sytuacji wynikających z praktyki bankowej oraz dostosowania się banków do wykorzystywania nowoczesnych sposobów zarządzania działalnością, a w szczególności outsourcingu. 2. Postępowanie przy tworzeniu banków We wszystkich ustawodawstwach utworzenie banku jest znacznie trudniejsze niż innego podmiotu gospodarczego i wymaga spełnienia wielu przewidzianych przez prawo warunków. Założyciele przedstawiają Komisji Nadzoru Bankowego s. 55. 7 B. Smykla, Tajemnica bankowa — wybrane zagadnienia, „Bank i Kredyt" 1994, nr 3, 212 XI. Prawo bankowe wniosek zawierający projekt statutu i program działalności banku na okres co najmniej trzyletni. Wniosek zawierać musi m.in. nazwę, siedzibę, rodzaj czynności bankowych, zakres zamierzonej działalności, nazwy (nazwiska) i adresy założycieli banku, dane o przygotowaniu kapitału, w który zostanie wyposażony bank, oraz informacje o osobach przewidzianych do objęcia w banku stanowisk kierowniczych. Wielkość minimalnego kapitału założycielskiego jest określona w prawie bankowym i wynosi 5 min euro. Komisja Nadzoru Bankowego określa w drodze uchwały szczegółowe zasady dotyczące: wyposażenia banków spółdzielczych w kapitał założycielski, wnoszenia kapitału założycielskiego banku w formie spółki akcyjnej i banków państwowych. Ustawa określa następujące sytuacje uzasadniające wydanie decyzji odmawiającej zgody na utworzenie banku: niespełnienie wymagań obowiązujących przy tworzeniu banków, przewidywanie, że działalność banku naruszałaby prawo lub interesy klientów, oraz brak bezpieczeństwa gromadzonych w banku środków. Na decyzję Komisji odmawiającą wyrażenia zgody na utworzenie banku przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Z kolei utworzenie za granicą banku przez osoby krajowe lub z ich udziałem, jak również utworzenie oddziału banku krajowego za granicą wymaga zezwolenia Ministra Finansów. Ponadto, jeśli założycielem banku lub oddziału jest bank krajowy, wymagane jest uzgodnienie z Komisją Nadzoru Bankowego. 3. Nadzór bankowy 3.1. Przedmiot i zakres nadzoru bankowego Na ogół mamy do czynienia z dwiema odmiennymi koncepcjami na temat zakresu ingerencji państwa w funkcjonowanie systemu bankowego. Zwolennicy rozwinięcia nadzoru bankowego wskazują na rolę, jaką odgrywa system bankowy we współczesnej gospodarce, stanowiąc jeden z najistotniejszych elementów stabilności gospodarczej. Za pośrednictwem systemu bankowego stymulowany jest system wymiany dóbr i usług. Nadzór pozwala przewidzieć znaczące zmiany ryzyka bankowego i zidentyfikować trudności, z którymi mogą spotkać się banki. Osłabienie systemu nadzoru bankowego grozi kryzysem ekonomicznym. Z kolei część ekonomistów uważa, że nadzór może przynieść więcej szkód niż korzyści, a przy podejmowaniu decyzji przez banki należy się kierować wymaganiami rynku. W stosunkach międzynarodowych zwyciężyła jednak koncepcja pierwsza, przede wszystkim ze względu na fakt kryzysów bankowych, które miały miejsce w latach trzydziestych, siedemdziesiątych, osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych. W 1974 r. grupa państw (Belgia, Kanada, Francja, RFN, Włochy, Japonia, Luksemburg, Holandia, Szwecja, Szwajcaria, Wielka Brytania i Stany Zjedno- 3. Nadzór bankowy 213 czone) powołała — niezależnie od własnych instytucji nadzoru — Komitet Regulacji Bankowych i Nadzoru z siedzibą w Bazylei. Komitet stanowi formę stałej współpracy między członkami w sprawach nadzoru bankowego. Komitet w przeciwieństwie do Unii Europejskiej nie ma charakteru władzy ponadnarodowej i jego działania nie mają mocy wiążącej. Zajmuje się on głównie wymianą informacji o podejmowanych inicjatywach nadzorczych w poszczególnych państwach, opracowywaniem i stosowaniem efektywnych technik nadzorowania międzynarodowej działalności bankowej oraz określeniem minimalnych standardów zabezpieczenia kapitałowego. Wymienione działania wskazują na wagę problemów związanych z instytucją nadzoru bankowego. Może on być wykonywany przez instytucję wyspecjalizowaną niepowiązaną bezpośrednio z bankiem centralnym (np. Federalny Urząd Nadzoru w RFN), instytucję wyspecjalizowaną, ale ściśle powiązaną z bankiem centralnym (np. Komisja Bankowa we Francji) oraz bezpośrednio przez bank centralny (np. Wielka Brytania, Hiszpania, Włochy, Grecja). W krajach postkomunistycznych nadzór jest sprawowany przez bank centralny (wyjątek stanowią Węgry). W Polsce nadzór bankowy w latach 1989-1997 sprawowany był również przez NBP. Jednakże nowa ustawa o NBP powołała organ kolegialny — Komisję Nadzoru Bankowego, w skład której wchodzą: Prezes NBP, Minister Finansów lub delegowany przez niego sekretarz lub podsekretarz stanu w Ministerstwie Finansów, przedstawiciel Prezydenta RP, Prezes Zarządu Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, Przewodniczący KPWiG, przedstawiciel Ministra Finansów i Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego. W posiedzeniach Komisji uczestniczy przedstawiciel Związku Banków Polskich, z głosem doradczym w sprawach dotyczących regulacji nadzoru bankowego. Nadzór bankowy dotyczy przede wszystkim sfery szeroko rozumianego kapitału bankowego. Normy kapitałowe zawarte są z reguły w prawie bankowym. W odniesieniu do tych norm można mówić o sprawowaniu nadzoru na podstawie kryterium legalności. Istotnym kryterium sprawowania nadzoru jest również kryterium celowośeiowe polegające na zapewnieniu bezpieczeństwa wkładów oszczędnościowych i lokat gromadzonych w banku (art. 133 ust. 1 prawa bankowego). Do najczęściej kontrolowanych wielkości ekonomicznych należą m.in. fuzja kapitałów bankowych, koncentracja zaangażowań, płynność finansowa i zabezpieczenie kapitałowe. Fuzja kapitału. Do fuzji kapitału bankowego mają zastosowanie zarówno przepisy ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, jak i prawa bankowego. Na mocy przepisów prawa bankowego suma wierzytelności banku, udzielonych przez bank zobowiązań pozabilansowych oraz posiadanych przez bank i 214 Xl. Prawo bankowe bezpośrednio lub pośrednio akcji lub udziałów w innym podmiocie, wniesionych dopłat w spółce z o.o. lub też wkładów lub sum komandytowych — w zależności od tego, która z tych kwot jest większa — w spółce komandytowej lub ko-mandytowo-akcyjnej, obciążonych ryzykiem jednego podmiotu lub podmiotów powiązanych kapiatałowo lub organizacyjnie (zaangażowanie), nie może przekroczyć limitu koncentracji zaangażowań, który wynosi 20% lub 25% funduszy własnych w zależności od rodzaju powiązania (art. 71 ust. 1). Z kolei suma zaangażowań banku w stosunku do podmiotów powiązanych zdefiniowanych w art. 71 prawa bankowego, których wierzytelności przekraczają 10% funduszy własnych banku (duże zaangażowanie), nie może łącznie przekroczyć 800% tych funduszy. Ponadto osoba zamierzająca bezpośrednio lub pośrednio objąć lub nabyć akcje banku musi uzyskać zezwolenie KNB na wykonywanie prawa głosu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy (wza), jeżeli w wyniku objęcia lub nabycia uzyskałaby 10, 20, 25, 33, 50, 66 i 75% głosów podczas walnego zgromadzenia. Każda osoba będąca akcjonariuszem banku ma jednocześnie obowiązek powiadomienia KNB o osiągnięciu lub przekroczeniu 5, 10, 20, 25, 33, 50, 66 i 75% na wza oraz o zamiarze zbycia akcji dających prawo do wykonywania 10% głosów na wza, jak również w sytuacji, gdy po zbyciu akcji nadal będzie miała prawo do wykonywania 10, 20, 25, 33, 50, 66 i 75% na wza banku. Płynność finansowa. Płynność finansowa jest zdolnością wywiązywania się ze zobowiązań i stanowi uwarunkowanie wypłacalności banków. Banki w Polsce na mocy art. 8 prawa bankowego są obowiązane do utrzymywania płynności płatniczej, polegającej na dostosowaniu do rozmiaru i rodzaju prowadzonej działalności, w sposób zapewniający wykonanie wszystkich zobowiązań pieniężnych zgodnie z terminami ich płatności. Zabezpieczenie kapitałowe. W większości ustawodawstw bankowych jest określone pojęcie kapitału bankowego oraz relacje między kapitałem a ryzykiem wypływającym z prowadzonych interesów. Artykuł 128 prawa bankowego zobowiązuje bank do utrzymywania sumy funduszy własnych na takim poziomie, aby wynosiła ona nie mniej niż 8% aktywów i zobowiązań pozabilansowych ważonych ryzykiem (minimalny współczynnik wypłacalności). Natomiast bank rozpoczynający działalność operacyjną jest obowiązany utrzymywać współczynnik wypłacalności na poziomie nie niższym niż 15% przez pierwszy rok działalności i nie niższym niż 12% przez drugi rok. 3.2. Środki nadzoru O intensywności stosowanego nadzoru świadczy nie tylko zakres i przedmiot, ale również charakter środków. To przede wszystkim rodzaj przewidzianych prawem środków i stopień ich efektywności są wyznacznikiem sprawowanego nadzoru. 3. Nadzór bankowy 215 W prawie bankowym mowa jest o czynnościach podejmowanych w ramach nadzoru oraz o środkach nadzoru. W art. 133 ust. 2 prawa bankowego podano, że inspektorzy nadzoru dokonują m.in.: oceny sytuacji finansowej banków, w tym badania wypłacalności, jakości aktywów, płynności płatniczej i wyniku finansowego banku, badania jakości zarządzania ryzykiem prowadzonej działalności, badania zgodności udzielanych kredytów, pożyczek pieniężnych, gwarancji bankowych i poręczeń oraz emitowanych bankowych papierów wartościowych z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, badania zabezpieczenia i terminowości spłaty kredytów i pożyczek pieniężnych, badania limitów, o których mowa w art. 71 i 79a, badania przestrzegania określonych przez KNB norm dopuszczalnego ryzyka w działalności banków. Nie negując wagi i konieczności skutecznego nadzoru bankowego, nie można tracić z pola widzenia faktu, że nadzór nie angażuje się w bezpośrednie kierowanie bankiem. Nie ma na celu wykrywania wszystkich nieprawidłowości w bankach, nie zastępuje kierownictwa i organów kontroli wewnętrznej w sprawowaniu ich funkcji. Nadzór nie może ingerować w autonomiczne decyzje zarządów banków. Na podstawie prawa bankowego Komisja Nadzoru Bankowego może w ramach nadzoru stosować zarówno środki ad rem, jak i adpersonam. Do pierwszej grupy należy zalecanie bankom: podejmowania środków koniecznych do przywrócenia płynności płatniczej, zwiększenia funduszy własnych oraz zaniechania określonych form reklamy, a także nakaz wstrzymania wypłat z zysku; Komisja może również nałożyć karę finansową na bank w wysokości do 1 000 000 zł. KNB może także nakazać bankom wstrzymanie tworzenia nowych jednostek organizacyjnych. Ponadto może ograniczyć zakres działalności banku oraz cofnąć decyzję o wyrażeniu zgody na utworzenie banku i zarządzić jego likwidację. Komisja, stosując środki adpersonam — na mocy art. 138 ust. 3 prawa bankowego — może wystąpić o odwołanie oraz zawiesić w czynnościach do czasu rozpatrzenia wniosku, prezesa, wiceprezesa lub innego członka zarządu banku bezpośrednio odpowiedzialnego za nieprawidłowości. Ponadto Komisja może nakładać na członków zarządu banku kary pieniężne do wysokości trzykrotnego miesięcznego wynagrodzenia tych osób. 3.3. Postępowanie naprawcze Postępowanie naprawcze jest pierwszym etapem postępowania sanacyjnego. Do przesłanek wszczęcia tego postępowania należą: powstanie straty, groźba nastąpienia straty, powstanie niebezpieczeństwa niewypłacalności banku. Obowiązek wszczęcia postępowania uzdrawiającego spoczywa na zarządzie banku, który o wymienionych wyżej faktach musi zawiadomić Komisję Nadzoru Bankowego oraz przedstawić program postępowania naprawczego. Jeśli program postępowania naprawczego nie jest wystarczający lub jego realizacja nie jest należyta, Komisja Nadzoru Bankowego może: zakazać wypłat 216 XL Prawo bankowe lub ograniczyć wypłaty z zysku banku, a także nakazać przekazanie zysku lub jego części na powiększenie funduszy własnych banku; zakazać udzielania lub ograniczyć udzielanie kredytów akcjonariuszom, członkom, organom banku; wystąpić z żądaniem zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia w celu rozpatrzenia sytuacji banku. Ponadto Komisja może ustanowić kuratora nadzorującego wykonanie programu naprawczego przez bank (art. 144 prawa bankowego). Jeśli zarząd banku nie przekaże programu postępowania naprawczego albo jego realizacja okaże się nieskuteczna, Komisja Nadzoru Bankowego może podjąć decyzję o ustanowieniu zarządu komisarycznego na czas realizacji programu postępowania naprawczego. Obecnie uregulowano w ustawie, że na zarząd komisaryczny przechodzi prawo podejmowania uchwał i decyzji we wszystkich sprawach zastrzeżonych w ustawie i statucie do właściwości władz i organów banku. Zarząd komisaryczny opracowuje i uzgadnia z Komisją program postępowania naprawczego, kieruje jego realizacją oraz informuje Komisję i radę nadzorczą o wynikach realizacji programu. 3.4. Likwidacja, przejęcie i upadłość banku Jeżeli strata banku przekraczać będzie połowę funduszy własnych bądź wystąpiły okoliczności grożące niewypłacalnością lub obniżeniem sumy funduszy własnych banku w takim stopniu, że nie byłyby spełnione wymagania obowiązujące przy tworzeniu banku, Komisja Nadzoru Bankowego może podjąć decyzję o przejęciu banku przez inny bank lub o likwidacji banku. Likwidacja banku jest prowadzona zgodnie z zasadami obowiązującymi przy likwidacji spółek handlowych, spółdzielni, z tym że w okresie likwidacji nie wypłaca się dywidendy ani oprocentowania udziałów, etapy procesu likwidacji podlegają zatwierdzeniu przez Komisję Nadzoru Bankowego, likwidator składa Komisji sprawozdanie z przebiegu likwidacji, a podział majątku pozostałego po zaspokojeniu i zabezpieczeniu wierzycieli nie może nastąpić przed upływem roku od daty ukazania się ostatniego ogłoszenia o otwarciu likwidacji. Jeżeli według bilansu aktywa banku nie wystarczają na zaspokojenie jego zobowiązań, zarząd banku, zarząd komisaryczny lub likwidator powiadamia o tym niezwłocznie Komisję Nadzoru Bankowego, która podejmuje decyzję o zawieszeniu jego działalności, a następnie decyzję o jego podjęciu przez inny bank lub występuje do właściwego sądu okręgowego z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Upoważnienie do żądania ogłoszenia upadłości przysługuje wyłącznie Komisji Nadzoru Bankowego. Po wydaniu jednej z wymienionych decyzji KNB może ustanowić w banku zarząd komisaryczny. 3. Nadzór bankowy 217 3.5. Sądowa kontrola decyzji nadzorczych Prawo bankowe wprowadziło jednolite zasady sądowej kontroli decyzji nadzorczych Komisji Nadzoru Bankowego. Zgodnie z art. 11 tego prawa do określonych w ustawie decyzji KNB w przedmiocie: 1) wyrażenia oceny, 2) zezwolenia, 3) zgody, 4) nakazania bankowi zmiany lub rozwiązania umowy, 5) nakazania sprzedaży akcji w oznaczonym terminie, 6) odmowy przesłania zawiadomienia właściwym władzom nadzorczym państwa goszczącego, 7) odmowy powiadomienia właściwych władz nadzorczych państwa goszczącego, 8) zakazania instytucji finansowej prowadzenia działalności na terenie państwa goszczącego, 9) nakazania bankowi wstrzymania wypłat z zysku, 10) nakazania wstrzymania tworzenia nowych jednostek organizacyjnych banku, oddziału banku zagranicznego lub oddziału instytucji kredytowej, 11) zawieszenia w czynnościach członków zarządu banku lub instytucji finansowej, 12) ograniczenia zakresu działalności banku, oddziału banku zagranicznego lub oddziału instytucji kredytowej, 13) nałożenia kary finansowej na bank, oddział banku zagranicznego, oddział instytucji kredytowej lub instytucję finansową, 14) likwidacji banku lub oddziału banku zagranicznego, 15) określenia zakresu uprawnień likwidatora lub innej osoby wyznaczonej przez właściwe władze nadzorcze państwa członkowskiego do przeprowadzenia likwidacji instytucji kredytowej, 16) odwołania członka zarządu banku, 17) nałożenia kary pieniężnej na członków zarządu banku lub instytucji finansowej oraz na władze oddziału instytucji kredytowej, 18) zakazania udzielania lub ograniczenia udzielania kredytów i pożyczek pieniężnych akcjonariuszom (członkom) oraz członkom zarządu, rady nadzorczej i pracownikom banku, 19) żądania zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia, 20) ustanowienia i odwołania kuratora, 21) ustanowienia zarządu komisarycznego, , .; 22) przejęcia banku przez inny bank za zgodą banku przejmującego, 23) wystąpienia do Rady Ministrów o likwidację banku państwowego, 24) odwołania likwidatora banku wyznaczonego przez bank, 25) zawieszenia działalności banku 218 XI. Prawo bankowe — stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, jeżeli niniejsza ustawa nie stanowi inaczej. Decyzje KNB mają moc ostatecznych decyzji administracyjnych i podlegają natychmiastowemu wykonaniu. Do decyzji tych, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, przepis art. 127 § 3 k.p.a. stosuje się odpowiednio. Z brzmienia tego przepisu wynikają dwie zasadnicze konsekwencje: 1) decyzje KNB podlegają kontroli sądów administracyjnych. W ustawie jednocześnie przewidziane zostały wprost wyjątki, w których bankowi nie służy skarga do sądu administracyjnego (zakaz udzielania pożyczek „wewnętrznych", żądanie zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia akcjonariuszy — art. 143 ust. 3, zawieszenie działalności banku — art. 158 ust. 6); 2) przed wdaniem się w spór sądowy bankowi (jeżeli niezadowolony jest z wydanej decyzji) przysługuje, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prawo zwrócenia się do KNB w trybie art. 127 § 3 k.p.a. z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jeżeli KNB nie zmieni uprzednio wydanej decyzji, bank w terminie 30 dni od otrzymania decyzji podtrzymującej może wnieść skargę bezpośrednio do sądu administracyjnego. W nielicznych przypadkach z uwagi na wpływ decyzji na funkcjonowanie banku (ustanowienie zarządu komisarycznego, zarządzenie likwidacji lub przejęcia banku) ustawa przewiduje skargę do sądu administracyjnego z pominięciem trybu art. 127 § 3 k.p.a. oraz skraca termin na jej wniesienie do siedmiu dni w przypadku decyzji zarządzającej likwidację lub przejęcie banku. Przyjęte w ustawie rozwiązania powodują, że sąd administracyjny, działając w granicach określonych kodeksem postępowania administracyjnego, nie będzie dokonywał merytorycznej oceny zasadności podejmowanych przez KNB decyzji, co miało miejsce na gruncie prawa bankowego z 1989 r., gdy decyzje nadzorcze Prezesa NBP podlegały kontroli sądów gospodarczych. 4. Ubezpieczenie depozytów Prace przygotowawcze zmierzające do wprowadzenia ustawowych rozwiązań w zakresie systemu gwarantowania depozytów bankowych zostały rozpoczęte w końcu 1991 r. i zakończyły się uchwaleniem ustawy z 14 grudnia 1994 r. 0 Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, zawierającej rozwiązania mające zapobiegać upadłościom banków oraz system gwarantowania depozytów8. Bankowy Fundusz Gwarancyjny ma osobowość prawną, a jego organami są Rada Funduszu 1 Zarząd Funduszu. Rada składa się z 10 członków i przewodniczącego. Przewodniczącego Rady powołuje Prezes Rady Ministrów na uzgodniony wniosek Ministra Finansów i Prezesa NBP po zaopiniowaniu przez właściwą komisję sejmową, po trzech członków Rady powołują i odwołują— Minister Finansów i Związek Banków Polskich. Prezes NBP powołuje czterech członków Rady BFG. i Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 9, poz. 131 z późn. zm. 4. Ubezpieczenie depozytów 219 Zarząd Funduszu powoływany i odwoływany jest przez Radę Funduszu. Rada Ministrów na uzgodniony wniosek Ministra Finansów i Prezesa NBP nadaje Funduszowi statut. Minister Finansów sprawuje nadzór nad Funduszem na podstawie kryterium legalności i zgodności ze statutem. Ustawa określa: — zasady tworzenia i funkcjonowania systemów obowiązkowego i umownego gwarantowania środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach bankowych lub należnych z tytułu wierzytelności potwierdzonych dokumentami wystawionymi przez banki, — rodzaje działań, które mogą być podejmowane w celu udzielania podmiotom objętym obowiązkowym systemem gwarantowania środków pieniężnych pomocy do wysokości środków gwarantowanych w przypadkach powstania niebezpieczeństwa niewypłacalności, — zasady gromadzenia i wykorzystywania informacji o podmiotach objętych systemem gwarantowania. Fundusz udziela podmiotom objętym obowiązkowym systemem gwarantowania środków pieniężnych (bank i zrzeszenia regionalne działające na podstawie przepisów ustawy z 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych i ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających9) pożyczek, gwarancji i poręczeń na warunkach korzystniejszych od ogólnie stosowanych przez banki, bądź udziela zwrotnej pomocy finansowej w przypadku powstania niebezpieczeństwa niewypłacalności lub na nabycie akcji albo udziałów banków oraz nabywa wierzytelności banków, w których powstało niebezpieczeństwo niewypłacalności. Warunkiem udzielania przez Fundusz pomocy jest w szczególności: — uznanie przez Zarząd Funduszu przedstawionych przez podmiot objęty systemem gwarantowania, wnioskujący o udzielenie pomocy, wyników badania sprawozdania finansowego dotyczącego jego działalności, a w przypadku wniosku o udzielenie pomocy na przejęcie banku, połączenie się banków lub zakup akcji (udziałów) innego banku — wyników badania sprawozdań finansowych obu banków; — przedstawienie Zarządowi Funduszu przez podmiot objęty systemem gwarantowania pozytywnej opinii Komisji Nadzoru Bankowego o programie postępowania uzdrawiającego lub o celowości przejęcia, połączenia się banków lub zakupu akcji (udziałów) innego banku; — przedstawienie Zarządowi Funduszu przez bank ubiegający się o pomoc pozytywnej opinii Komisji Nadzoru Bankowego o programie postępowania naprawczego; ' Dz.U. nr 119, poz. 1252 z późn. zm. 220 XI. Prawo bankowe — wykazanie, że wysokość wnioskowanych przez podmiot objęty systemem gwarantowania pożyczek, gwarancji, poręczeń oraz środków wydatkowanych przez Fundusz na wykup wierzytelności byłaby nie wyższa niż łączna maksymalna kwota z tytułu gwarancji w tym podmiocie, liczona jako suma środków gwarantowanych na rachunkach deponentów banku lub w bankach spółdzielczych będących uczestnikami zrzeszenia regionalnego, a w przypadkach wniosku o udzielenie pomocy finansowej w celu przejęcia lub połączenia z innym bankiem — nie wyższa niż suma środków gwarantowanych na rachunkach deponentów w banku przejmowanym; — wykorzystanie dotychczasowych funduszy własnych banku na pokrycie strat banku ubiegającego się o pomoc lub przejmowanego. Podmioty objęte systemem gwarantowania wnoszą na rzecz Funduszu obowiązkowe opłaty roczne w wysokości sumy iloczynów: — stawki nieprzekraczającej 0,4% i sumy aktywów bilansowych oraz gwarancji i poręczeń ważonych ryzykiem, — stawki nieprzekraczającej 0,2% i sumy ważonych ryzykiem pozostałych zobowiązań pozabilansowych, z wyłączeniem linii kredytów przyrzeczonych, dla których stawka wynosi (przez kredyty przyrzeczone rozumie się wynikającą z umowy kwotę zobowiązania do udzielenia kredytu, pomniejszoną o kwotę jego wykorzystania). Wysokość stawek na kolejny rok określa i przekazuje podmiotom objętym systemem gwarantowania Rada Funduszu, nie później niż do końca roku kalendarzowego poprzedzającego rok, w którym opłata ma być wniesiona. Podmioty objęte systemem gwarantowania obowiązane są do wnoszenia opłaty w terminach określonych przez Fundusz, nie później niż do 31 marca każdego roku. Od 1 stycznia 1998 r. opłaty uległy pomniejszeniu o 30%, od 1 stycznia 1999 r. — o 40%, a od 1 stycznia 2001 r. — o 50%. Kwotę z tytułu pomniejszenia na rzecz Funduszu wnosi Narodowy Bank Polski. Wniesiona opłata roczna stanowi koszt uzyskania przychodu w rozumieniu przepisów ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych. Środki z opłat rocznych banków, dochody z oprocentowania pożyczek udzielanych przez Fundusz, dochody z oprocentowania papierów wartościowych, dochody uzyskane w ramach bezzwrotnej pomocy zagranicznej, a także inne dochody (np. darowizny) to jedyne źródła finansowania Funduszu, które zgodnie z przepisami ustawy mogą być wykorzystywane na realizację zadań Funduszu w zakresie udzielania pomocy bankom. Ustawa wprowadziła też obowiązkowy system gwarantowania środków pieniężnych (depozytów). System wprowadzony ustawą gwarantuje deponentom wypłatę środków zgromadzonych na rachunkach, do wysokości określonej usta- 4. Ubezpieczenie depozytów 221 wą, w przypadku wydania przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości podmiotu objętego systemem lub uprawomocnienia się postanowienia sądu o oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości ze względu na to, że majątek podmiotu nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Obowiązkowymi uczestnikami systemu gwarantowania są banki (z wyjątkiem banków spółdzielczych będących uczestnikami zrzeszeń regionalnych) i zrzeszenia działające na podstawie ustawy o funkcjonowaniu bnków spółdzielczych i ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających. Deponentami, których środki są gwarantowane przez system, są osoby fizyczne i osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, jeżeli posiadają zdolność prawną, oraz szkolne kasy oszczędnościowe i pracownicze kasy zapomogowo-pożyczkowe będące stroną umowy imiennego rachunku bankowego lub posiadające wierzytelność do banku objętego systemem gwarantowania, potwierdzoną wystawionym przez ten bank dokumentem imiennym, z wyłączeniem: — Skarbu Państwa, — banków, — podmiotów działających na podstawie ustawy z 21 sierpnia 1997 r. — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, — podmiotów działających na podstawie ustawy z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, — akcjonariuszy banku posiadających w dniu złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości pakiet akcji uprawniający do wykonywania ponad 5% głosów podczas walnego zgromadzenia akcjonariuszy, a także osób, które w stosunku do nich są podmiotami dominującymi lub zależnymi w rozumieniu art. 4 pkt 16 ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, — członków zarządu, rady (rady nadzorczej) banku oraz osób pełniących w tym banku funkcje dyrektorów i zastępców dyrektorów departamentów, jak również dyrektorów i zastępców dyrektorów oddziałów tego banku, w przypadku gdy osoby te pełniły swoje funkcje w dniu zawieszenia działalności banku lub spełnienia warunku gwarancji bądź w okresie bieżącego roku obrotowego (obrachunkowego) lub poprzedzającego zawieszenie działalności banku. Środkami gwarantowanymi są środki pieniężne zgromadzone w banku przez deponenta na rachunkach imiennych oraz jego należności wynikające z innych czynności bankowych, potwierdzone wystawionymi przez bank dokumentami imiennymi, z wyłączeniem papierów wartościowych innych niż opiewające wyłącznie na wierzytelności pieniężne, a także listów zastawnych, o których mowa w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych10, w walucie polskiej lub w walutach obcych, według stanu na dzień zawieszenia Dz.U. nr 140, poz. 940 z późn. zm. 222 XI. Prawo bankowe działalności banku, powiększone o należne odsetki naliczone do dnia spełnienia warunku gwarancji — do wysokości określonej ustawą. Środki deponentów są gwarantowane łącznie z odsetkami do dnia upadłości — środki nieprzekraczające równowartości 1000 euro w złotych — w 100% wartości środków. Środki przekraczające równowartość 1000 euro, a nieprzekraczające równowartości 22500 euro — w 90% wartości środków. System gwarantowania wprowadzony omawianą ustawą skonstruowany jest na zasadzie tzw. funduszu uśpionego. Banki obowiązane są do utworzenia funduszu ochrony środków gwarantowanych w wysokości określanej przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, nie większej niż kwota 0,4% sumy depozytów stanowiących podstawę do obliczania kwoty rezerwy obowiązkowej. Środki te każdy bank ma obowiązek ulokować w skarbowych papierach wartościowych i bonach pieniężnych NBP oraz zdeponować na wyodrębnionym dla każdego rachunku depozytowym w NBP. Środki Funduszu mogą być lokowane także w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych. Banki spółdzielcze objęte zakresem obowiązywania ustawy o restrukturyzacji banków spółdzielczych i BGŻ deponują aktywa stanowiące pokrycie funduszu na wyodrębnionych rachunkach w bankach regionalnych. Środki te pozostają cały czas własnością banku, dopiero w momencie ogłoszenia upadłości jakiegokolwiek banku objętego systemem gwarantowania są one, w wysokości określonej kwotowo dla każdego banku przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, przekazywane na własność BFG, który z kolei przekazuje całość kwoty potrzebnej na wypłacenie deponentom środków gwarantowanych syndykowi masy upadłości prowadzącemu bezpośrednio wypłaty. Środki tworzące fundusze ochrony środków gwarantowanych nie mogą być obciążane i wykorzystywane przez banki na jakikolwiek inny cel niż tylko na zaspokojenie roszczeń deponentów. Podmiotem, który odpowiada wobec deponentów za dokonanie wypłat, jest —jako strona stosunku gwarancji — BFG. Zgodnie z terminami wynikającymi z ustawy rozpoczęcie wypłat deponentom następuje w czasie ok. 8 tygodni od dnia ogłoszenia upadłości. Deponenci nie tracą prawa dochodzenia swych roszczeń ponad kwoty wypłacone na podstawie przepisów ustawy w dalszym toku postępowania upadłościowego. Ustawa przewiduje, że w sytuacji gdy kwota wypłat dla deponentów przekroczyłaby całość środków zgromadzonych w ramach funduszy ochrony środków gwarantowanych w bankach, na cele wypłat deponentom przeznaczone są środki BFG pochodzące z opłat rocznych przewidzianych na działania pomocowe. Po 4. Ubezpieczenie depozytów 223 wyczerpaniu tych środków Prezes NBP może udzielić Funduszowi kredytu na uzgodnionych z Funduszem warunkach. W sytuacji gdyby i te środki okazały się niewystarczające na pokrycie roszczeń deponentów, BFG może zaciągnąć kredyt refinansowy w NBP. Po wyczerpaniu wszystkich wymienionych środków dalsze finansowanie roszczeń zapewnione zostaje przez podwyższenie poziomu stawki funduszy ochrony środków gwarantowanych tworzonych przez banki w drodze rozporządzenia Rady Ministrów. Ustawa przewiduje możliwość dobrowolnego, umownego rozszerzenia zakresu ochrony deponentów przez banki, które wywiązują się z obowiązków wynikających z ustawy. BFG sprawuje nadzór nad umownymi systemami gwarantowania depozytów tworzonymi przez banki na gruncie przepisów tej ustawy. Istotnym rozwiązaniem ustawy jest wprowadzenie kontroli Sejmu nad działalnością BFG. Sprawozdanie z działalności wraz ze sprawozdaniem finansowym i wynikami badania audytorskiego przekazywane jest Radzie Ministrów, która przedstawia je do rozpatrzenia Sejmowi w terminie do 31 maja każdego roku. Odrzucenie przez Sejm sprawozdania jest równoznaczne z wygaśnięciem mandatu wszystkich członków organów BFG. Rozdział XII PUBLICZNOPRAWNA PROBLEMATYKA UBEZPIECZEŃ 1. Zagadnienia ogólne Problematyka ubezpieczeń została poddana regulacji publicznoprawnej z dwóch powodów. Po pierwsze, konieczne jest wprowadzenie obowiązku ubezpieczeń w takich przypadkach, gdy rozmiar szkód może przekraczać możliwości płatnicze podmiotów odpowiedzialnych za naprawienie szkody bądź poniesiona szkoda losowa może pozbawiać poszkodowanego podstaw dalszej egzystencji. Po drugie, w działalności ubezpieczeniowej występuje zazwyczaj znaczny odstęp czasu dzielący moment zawarcia umowy i opłacenia składki od momentu wystąpienia szkody i wypłaty odszkodowania. Ten odstęp czasu kreuje dwa dalsze zagrożenia. Przede wszystkim nieumiejętne zarządzanie aktywami ubezpieczycie li lub niewystarczające zabezpieczenie własnym majątkiem lub w drodze reasekuracji może powodować, że ubezpieczyciel nie będzie w stanie wywiązać się ze zobowiązań wobec swoich klientów. Ponadto w działalności ubezpieczeniowej sprzedaje się produkt niematerialny, a klient często opiera się na ustnych zapewnieniach przedstawiciela ubezpieczyciela, składanych w momencie opłacania składki. O faktycznym zakresie odpowiedzialności ubezpieczyciela klient dowiaduje się często w momencie, gdy dochodzi do wypłaty odszkodowania. W związku z powyższym zakłady ubezpieczeń poddano daleko idącemu nadzorowi państwowemu. Aby ograniczać do minimum zagrożenia dla klientów, działalność ubezpieczeniowa może być podejmowana tylko po uzyskaniu zezwolenia organu nadzoru, którym jest Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych. Przed 1 stycznia 2004 r. wykonywanie działalności ubezpieczeniowej wymagało zezwolenia ministra właściwego do spraw instytucji finansowych (Ministra Finansów). Obowiązujące przepisy stawiają wiele warunków, jakie musi spełniać przedsiębiorca zamierzający prowadzić działalność w zakresie ubezpieczeń. Nadzór państwa nad działalnością ubezpieczeniową może mieć różny zasięg. Może on polegać tylko na reglamentacji tworzenia zakładów ubezpieczeń i in- 1. Zagadnienia ogólne 225 gerencji państwa w treść umów ubezpieczenia, wysokości składek itd. Może to też być tzw. system nadzoru finansowego, polegający na reglamentowaniu gospodarki finansowej ubezpieczycieli i badaniu, czy sytuacja finansowa i stan finansów są zgodne z wymogami prawa, szczególnie w zakresie wypłacalności. W Polsce istnieje system nadzoru, który można określić właśnie jako nadzór finansowy. Zabezpieczanie wypłacalności ubezpieczycieli jest zadaniem skomplikowanym, co — podobnie jak w przypadku banków — sprowadza się do ustalenia wymagań, jakie ubezpieczyciele muszą spełniać, konieczności uzyskania zezwolenia na działalność ubezpieczeniową oraz istnienia rozbudowanego nadzoru nad ich działalnością. Podobnie jak w przypadku banków, posunięcia te nie są jednak w stanie w pełni zabezpieczyć ubezpieczycieli przed upadłością (o czym świadczy np. upadłość towarzystwa Westa). W Polsce ubezpieczeniowa działalność gospodarcza została poddana regulacji publicznoprawnej; podstawowym aktem jest tu ustawa z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej1. Obowiązująca ustawa definiuje pojęcie działalności ubezpieczeniowej jako wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych w zakresie grup ubezpieczeń określonych w załączniku do ustawy. Przy tym nie każda umowa zapewniająca określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku będzie działalnością ubezpieczeniową. Załącznik do ustawy wymienia rodzaje ubezpieczeń. Ustawa z 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych2 przewiduje wprowadzenie przymusu ubezpieczenia, czyli tzw. systemu ubezpieczeń obowiązkowych. Takimi ubezpieczeniami są obecnie: — ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych za szkody powstałe w związku z ruchem tych pojazdów, — ubezpieczenie budynków wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i innych zdarzeń losowych, — ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej rolników z tytułu prowadzenia gospodarstwa rolnego, — ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej radców prawnych, adwokatów, notariuszy, doradców podatkowych, rzeczników patentowych oraz podmiotów przyjmujących zamówienia na świadczenia zdrowotne. Te ubezpieczenia wynikają z przepisów odrębnych ustaw. System ubezpieczeń obowiązkowych sprowadza się do przymusu zawarcia umowy ubezpieczenia z jednym z ubezpieczycieli według wyboru ubezpieczo- 1 Dz.U. nr 124, poz. 1151 z późn. zm. 2 Dz.U. nr 124, poz. 1152 z późn. zm. 226 XII. Publicznoprawna problematyka ubezpieczeń nego. Minister Finansów uprawniony jest jednak do wydawania w drodze rozporządzenia ogólnych warunków ubezpieczeń obowiązkowych, przez co swoboda kontraktowa stron zostaje tu zasadniczo ograniczona. W zakresie obowiązkowych ubezpieczeń komunikacyjnych zakłady ubezpieczeń, jeżeli obejmują swoją działalnością obszar poza granicami kraju, muszą zrzeszać się w Polskim Biurze Ubezpieczeń Komunikacyjnych, będącym odrębną osobą prawną typu korporacyjnego, której członkami są zakłady ubezpieczeń, z których składek Biuro się utrzymuje. Ustawa przewiduje możliwość prowadzenia działalności ubezpieczeniowej zarówno przez krajowe zakłady ubezpieczeń, jak i zagraniczne zakłady ubezpieczeń. Krajowy zakład ubezpieczeń może prowadzić działalność ubezpieczeniową wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, po uzyskaniu zezwolenia organu nadzoru. Większość istniejących w Polsce zakładów ubezpieczeniowych działa w formie spółki akcyjnej, do której mają zastosowanie przepisy kodeksu spółek handlowych. Ustawa stawia jednak wiele dodatkowych, znacznie ostrzejszych wymagań niż kodeks, dotyczących m.in. wysokości kapitału zakładowego, sposobu jego wniesienia — wyłącznie w gotówce i z koniecznością opłacenia w całości przed zarejestrowaniem spółki. Organ nadzoru zatwierdza statut takiej spółki oraz jego zmiany. Przepisy ustawy wymagają zawiadamiania organu nadzoru o nabyciu akcji zakładu ubezpieczeń w liczbie zapewniającej przekroczenie 10% głosów na walnym zgromadzeniu i reglamentują nabycie akcji w przypadku przekraczania kolejnych progów liczby głosów — 20%, 33%, 50%. Organ nadzoru musi być zawiadomiony o zamiarze nabycia akcji i może złożyć sprzeciw w drodze decyzji co do nabycia. Wymagania te są niezależne od wymagań wynikających z ustawy — Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, która też określa warunki, jakie muszą być spełnione dla nabycia pakietów akcji znacznych rozmiarów, oraz prawa antymonopolowego. Zakład ubezpieczeń, który ubezpiecza swoich członków na zasadzie wzajemności, jest towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych. Ustawa określa także warunki, których spełnienie pozwalające uznać określone towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych za tzw. małe towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych (towarzystwo ubezpiecza jedynie swoich członków; członkami towarzystwa mogą być podmioty wykonujące określony zawód lub grupę zawodów albo wykonujące określony rodzaj działalności gospodarczej lub działające na określonym terenie; roczny przypis składki nie przekracza równowartości w złotych 5 min euro). W towarzystwie ubezpieczeń wzajemnych zamiast akcjonariuszy występują członkowie, czyli osoby, z którymi zawarto umowy ubezpieczenia. Członkostwo towarzystwa (co jest równoznaczne z posiadaniem akcji w spółce akcyjnej) jest ściśle związane z zawarciem umowy ubezpieczenia, a utrata członko- 2. Pośrednictwo ubezpieczeniowe 227 stwa z wygaśnięciem stosunku ubezpieczenia, chyba że statut towarzystwa przewiduje odstępstwa od tej zasady. Działalność ubezpieczeniową na terenie Polski może też podjąć zagraniczny zakład ubezpieczeń. Działalność taka musi być jednak prowadzona za pośrednictwem głównego oddziału zagranicznego zakładu ubezpieczeń ustanowionego i działającego w Polsce w imieniu tego ubezpieczyciela zagranicznego. Wymóg ten nie dotyczy zakładów ubezpieczeń z Unii Europejskiej, które mogą wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium RP, jeżeli uzyskały odpowiednie zezwolenie w swoim państwie. Ustawa nie określa wyraźnie formy organizacyjnej ubezpieczyciela zagranicznego — jest to kwestia prawa ojczystego ubezpieczyciela zagranicznego. W praktyce zdecydowana większość ubezpieczycieli na świecie działa jako spółki akcyjne, stąd problem formy organizacyjnej ubezpieczyciela zagranicznego nie odgrywa w praktyce żadnej roli. Od zagranicznych zakładów ubezpieczeń wymaga się spełnienia wielu wymagań stawianych ubezpieczycielom polskim. 2. Pośrednictwo ubezpieczeniowe < Prowadzenie działalności określanej mianem pośrednictwa ubezpieczeniowego reguluje ustawa z 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym3. Pośrednictwo ubezpieczeniowe polega na wykonywaniu przez pośrednika za wynagrodzeniem czynności faktycznych lub czynności prawnych związanych z zawieraniem lub wykonywaniem umów ubezpieczenia. Pośrednictwo ubezpieczeniowe może być wykonywane wyłącznie przez brokerów ubezpieczeniowych lub agentów ubezpieczeniowych, a w zakresie reasekuracji przez brokerów reasekuracyjnych. Działalność brokerska polega na doprowadzaniu do zawarcia lub zawieraniu umów ubezpieczenia na zlecenie i w imieniu ubezpieczającego, wykonywaniu czynności przygotowawczych do zawarcia umów ubezpieczenia, uczestniczeniu w zarządzaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia również w sprawach o odszkodowanie. Broker bywa też zwany maklerem ubezpieczeniowym. Działalność brokerska może być prowadzona albo przez osobę fizyczną, albo osobę prawną. Wymaga się zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności brokerskiej, zdania egzaminu przed specjalną komisją egzaminacyjną. W przypadku osób prawnych starających się o uprawnienia brokerskie wymóg zdania egzaminu dotyczy co najmniej połowy członków zarządu. Broker nie może być jednocześnie agentem ubezpieczeniowym, pozostawać w stałym stosunku umownym z zakładem ubezpieczeń, być 3 Dz.U. nr 124, poz. 1154 z późn. zm. 228 XII. Publicznoprawna problematyka ubezpieczeń członkiem organów nadzorczych lub zarządzających zakładu ubezpieczeń, posiadać akcji zakładu ubezpieczeń, z wyjątkiem akcji dopuszczonych do publicznego obrotu — ma on bowiem reprezentować interesy ubezpieczających. Agent ubezpieczeniowy jest przedsiębiorcą wykonującym działalność agencyjną na podstawie umowy agencyjnej zawartej z zakładem ubezpieczeń i wpisanym do rejestru agentów ubezpieczeniowych. Agent ubezpieczeniowy jest upoważniony przez zakład ubezpieczeń do stałego wykonywania w imieniu lub na rzecz zakładu ubezpieczeń czynności agencyjnych polegających na pozyskiwaniu klientów, wykonywaniu czynności przygotowawczych do zawarcia umów ubezpieczenia, zawieraniu umów ubezpieczenia oraz uczestniczeniu w administrowaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia, także w sprawach 0 odszkodowanie, jak również na organizowaniu i nadzorowaniu czynności agencyjnych (działalność agencyjna). Za szkody wyrządzone przez agenta ubezpieczeniowego w związku z wykonywaniem czynności agencyjnych odpowiada zakład ubezpieczeń, na rzecz którego agent działa. Agent ubezpieczeniowy wykonujący czynności agencyjne na rzecz więcej niż jednego zakładu ubezpieczeń podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej. Różnica między działalnością agencyjną a brokerską polega na tym, że agent reprezentuje określonego ubezpieczyciela, broker zaś ma reprezentować interesy ubezpieczających się i na ich zlecenie i w ich imieniu zawiera umowy ubezpieczenia, a także pośredniczy w likwidacji szkód w imieniu ubezpieczających. Pośrednicy ubezpieczeniowi podlegają wpisowi do rejestru pośredników ubezpieczeniowych, który prowadzony jest przez organ nadzoru w systemie informatycznym, jest jawny i dostępny dla osób trzecich. 3. Zezwolenia Zezwolenia na podjęcie działalności wydają: — ubezpieczeniowej (w tym reasekuracyjnej) zarówno przez krajowe zakłady ubezpieczeń, jak i zagraniczne zakłady ubezpieczeń (z wyjątkiem zakładów z Unii Europejskiej) — organ nadzoru (Komisja Nadzoru Ubezpieczeniowego i Funduszy Emerytalnych), — pośrednictwa ubezpieczeniowego (zarówno działalności brokerskiej, jak 1 agencyjnej) — organ nadzoru. Wykonywanie czynności ubezpieczeniowych bez wymaganego zezwolenia zagrożone jest karą pozbawienia wolności, ograniczenia wolności lub grzywny. Zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej jest wydawane w zakresie jednej lub więcej grup ubezpieczeń. Nie ma możliwości wydania zezwolenia na jednoczesne prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w zakre- 4. Nadzór państwa 229 sie ubezpieczeń na życie i pozostałych ubezpieczeń majątkowych i osobowych. Niedopuszczalne jest też zajmowanie się przez ubezpieczyciela inną działalnością poza działalnością ubezpieczeniową i z nią związaną. Postępowanie w sprawie wydania zezwolenia, tak na działalność ubezpieczeniową, jak i działalność w zakresie pośrednictwa ubezpieczeniowego, toczy się w trybie k.p.a., z tym że ustawa o działalności ubezpieczeniowej wskazuje dokumenty, jakie muszą być przedłożone wraz z wnioskiem o wydanie zezwolenia, oraz warunki, jakie musi spełniać wnioskodawca, aby zezwolenie mogło mu być udzielone. W przypadku prowadzenia działalności ubezpieczeniowej takim warunkiem jest przede wszystkim obowiązek posiadania środków własnych w wysokości tzw. marginesu wypłacalności oraz tzw. kapitału gwarancyjnego. Minimalną wysokość kapitału gwarancyjnego, jak też wysokość marginesu wypłacalności określa Minister Finansów w drodze rozporządzenia — odrębnie dla każdego rodzaju ubezpieczeń oraz działalności reasekuracyjnej. 4. Nadzór państwa Celem nadzoru jest ochrona interesów ubezpieczających, ubezpieczonych, uposażonych lub uprawnionych z umowy ubezpieczenia oraz zapobieganie sytuacji, w której zakład ubezpieczeń nie będzie w stanie wypłacać ubezpieczonemu należnego świadczenia. Regulacje w przedmiocie sprawowania nadzoru zawiera ustawa z 22 maja 2003 r. o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz Rzeczniku Ubezpieczonych4. Nadzór nad działalnością ubezpieczeniową sprawuje Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych. Uprawnienia nadzorcze organu nadzoru są bardzo szerokie. KNUFE, oprócz udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej, zatwierdzania statutu spółki akcyjnej prowadzącej działalność ubezpieczeniową i jego zmian: — może zgłosić w drodze decyzji sprzeciw wobec planowanego połączenia zakładów ubezpieczeń, — może nakazać przymusową likwidację ubezpieczyciela, ustanowić w zakładzie ubezpieczeń kuratora lub zarząd komisaryczny. KNUFE może cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w zakresie jednej lub kilku grup ubezpieczeń albo jednego lub kilku rodzajów ubezpieczeń, tak ubezpieczycielowi krajowemu, jak i zagranicznemu, gdy ubezpieczyciel: • przestał spełniać warunki wymagane do uzyskania zezwolenia; • prowadzi działalność z naruszeniem przepisów prawa lub statutu; 4 Dz.U. nr 124, poz. 1153 z późn. zm. 230 XII. Publicznoprawna problematyka ubezpieczeń fcL • nie realizuje w przewidzianym terminie krótkoterminowego planu wypłacalności. Ten dokument ubezpieczyciel ma przygotować, przedłożyć i realizować, gdy środki własne ubezpieczyciela są niższe niż wymagany kapitał gwarancyjny. Ten plan ma na celu uzdrowienie gospodarki ubezpieczyciela i przywrócenie prawidłowych wskaźników, pośrednio wypłacalności ubezpieczyciela i tym samym zabezpieczających interesy jego kontrahenta; • zaprzestał wykonywania działalności ubezpieczeniowej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy; • nie rozpoczął wykonywania działalności ubezpieczeniowej w terminie 12 miesięcy od dnia wydania zezwolenia; • wniosek złoży sam zakład ubezpieczeń, a także: • jeżeli w stosunku do akcjonariuszy albo udziałowców zakładu ubezpieczeń zaistniały następujące przesłanki: byli karani za umyślne przestępstwo stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu, nie dają rękojmi prowadzenia spraw krajowego zakładu ubezpieczeń w sposób należycie zabezpieczający interesy ubezpieczających, ubezpieczonych, uposażonych oraz uprawnionych z umów ubezpieczenia; nie udowodnią posiadania środków finansowych w wysokości równej co najmniej funduszowi organizacyjnemu i ustalonym w planie działalności wartościom emisji akcji (udziałów) krajowego zakładu ubezpieczeń; posługują się wartościami majątkowymi pochodzącymi z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł. Organ nadzoru cofa zezwolenie ubezpieczycielom zagranicznym również wtedy, gdy: — ubezpieczyciel zagraniczny utracił zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w kraju będącym jego siedzibą, — został postawiony w stan likwidacji lub upadłości. Cofnięcie zezwolenia jest środkiem nadzoru o bardzo daleko idących skutkach, stąd w praktyce jest stosowane bardzo rzadko. Zastosowano je w przypadku Westy i Westy Life. W przypadkach stwierdzenia naruszenia prawa o rozmiarze nieuzasadniają-cym cofnięcia zezwolenia KNUFE dysponuje środkami o mniej radykalnych konsekwencjach. Są to m.in. możliwość wydawania zaleceń, nakładania kar pieniężnych na zakład ubezpieczeń, a także na członków zarządu zakładu ubezpieczeń oraz występowanie do organów zakładu ubezpieczeń o odwołanie lub zawieszenie członka zarządu. W przypadkach określonych ustawą, gdy występują trudności z przywróceniem wypłacalności zakładu ubezpieczeń, organ nadzoru może ustanowić dla zakładu ubezpieczeń zarząd komisaryczny, który ma prawo podejmowania de- 5. Kwestie końcowe 231 cyzji we wszelkich sprawach zastrzeżonych w przepisach prawa i statucie spółki do właściwości zarządu, rady nadzorczej oraz walnego zgromadzenia. Lista uprawnień nadzorczych organu nadzoru jest daleko dłuższa. Organ ten może np. żądać zwołania walnego zgromadzenia, zakazywać prowadzenia reklamy w określony sposób itd. Wreszcie organ nadzoru może być uczestnikiem postępowania rejestrowego dotyczącego zakładu ubezpieczeń. Niepokoi przy tym bardzo mało precyzyjne określenie stanów faktycznych, przy których poszczególne środki mogą być stosowane lub w ogóle pozostawienie ich uznaniu organu nadzoru. Oznacza to w praktyce podporządkowanie zakładów ubezpieczeń KNUFE. Sprzyjająteż temu niemal nieograniczone uprawnienia kontrolne KNUFE, obejmujące działalność i stan majątkowy zakładów ubezpieczeń. 5. Kwestie końcowe Pewną przeciwwagę dla bardzo szerokich kompetencji organów nadzoru może stanowić powołanie przez ustawę o działalności ubezpieczeniowej ubezpieczeniowego samorządu gospodarczego — Polskiej Izby Ubezpieczeń, do której przynależność jest obowiązkowa dla wszystkich zakładów ubezpieczeń. W celu reprezentowania i ochrony konsumenckich interesów ubezpieczonych i uprawnionych z umów ubezpieczenia na mocy ustawy o nadzorze ubezpieczeniowym utworzono urząd Rzecznika Ubezpieczonych, powoływanego przez Prezesa Rady Ministrów na wniosek ministra właściwego do spraw instytucji finansowych i ministra właściwego do spraw zabezpieczenia społecznego. Ustawa nie przyznaje Rzecznikowi żadnych uprawnień władczych, a wyłącznie opiniodawcze. Ustawa o działalności ubezpieczeniowej zawiera również przepisy szczególne dotyczące łączenia się, likwidacji i upadłości ubezpieczycieli. Ustawa z 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych przewiduje między innymi powołanie Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego jako odrębnej osoby prawnej z siedzibą w Warszawie. Fundusz zaspokaja w ograniczonym ustawowo zakresie roszczenia ubezpieczonych z tytułu ubezpieczeń obowiązkowych w razie niewypłacalności ubezpieczyciela. Fundusz jest finansowany w znacznym stopniu przez ubezpieczycieli, z tym że wysokość składki jest określana przez Ministra Finansów. Fundusz jest swoistą formą jakby przymusowego ubezpieczenia ubezpieczycieli. Problematyka ubezpieczeniowa nie zamyka się w pakiecie wyżej omówionych ustaw. Istnieje odrębna ustawa z 7 lipca 1994 r. o gwarantowanych przez 232 XII. Publicznoprawna problematyka ubezpieczeń Li Skarb Państwa ubezpieczeniach kontraktów eksportowych5. Celem tego ubezpieczenia jest udzielenie krajowym podmiotom gospodarczym ochrony na wypadek strat poniesionych w trakcie realizacji kontraktu eksportowego. Przy tym ubezpieczenie obejmuje szkody poniesione w wyniku niemożności wykonania kontraktu eksportowego lub nienależytego wykonania takiego kontraktu przez drugą stronę, jeżeli szkody są następstwem zdarzeń określonych jako ryzyko niehandlowe, czyli ryzyko polityczne, katastrofalne i niewykonanie kontraktu przez zagranicznego dłużnika publicznego, czyli takiego dłużnika, do którego nie mają zastosowania przepisy o upadłości. W tych przypadkach ubezpieczy-cielem jest powołana z mocy ustawy spółka akcyjna Korporacja Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych. Ubezpieczenia kredytów eksportowych mają charakter dobrowolny, z tym że ustawodawca dość dokładnie uregulował stosunek zobowiązaniowy między Korporacją i eksporterem. : Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 59, poz. 609 z późn. zm. M Rozdział XIII PUBLICZNOPRAWNE ASPEKTY OCHRONY KONKURENCJI 1. Uwagi ogólne Współczesne państwo stanowi normy prawne, których funkcją jest przeciwdziałanie nadużyciom na rynku, prowadzącym do uszczuplania wolności jednych podmiotów przez inne podmioty. W ujęciu tym działania państwa ukierunkowane na przeciwdziałanie praktykom ograniczającym konkurencję nie są skierowane przeciw wolności gospodarczej, lecz mają sprzyjać i wzmacniać wolność gospodarującego obywatela na rynku. Generalnie należy przyjąć, że przedmiotem ochrony konkurencji ze strony państwa jest przeciwdziałanie tym praktykom przedsiębiorców na rynku, których skutkiem jest lub może być: 1) naruszenie zasady równości przedsiębiorców na określonym rynku (praktyki nieuczciwe), 2) eliminacja lub ograniczenie konkurencji na rynku (praktyki ograniczające konkurencję), 3) zniekształcenie konkurencji w następstwie udzielenia przez podmioty należące do sektora finansów publicznych, a zwłaszcza organy państwa, selektywnej pomocy określonym przedsiębiorcom (pomoc publiczna zakłócająca konkurencję). Kwestie nieuczciwych praktyk przedsiębiorców na rynku normuje ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji1, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepisy ustawy pozwalają na rozwiązywanie konfliktów między przedsiębiorcami na tle stosunków konkurencji w drodze wnoszenia powództwa cywilnego przez samych przedsiębiorców przeciwko tym, którzy dopuścili się czynów nieuczciwej konkurencji. Unormowania ustawy należą do regulacji prywatno- 1 Tekst jedn. Dz.U. z 1993 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm. 234 XIII. Publicznoprawne aspekty ochrony konkurencji li prawnej w przeciwieństwie do uregulowań prawa antymonopolowego i przepisów o dopuszczalności pomocy publicznej. Stąd też w dalszej części kwestie te zostaną pominięte. 2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję (praktykom monopolistycznym) Podstawy prawne prawa antymonopolowego tworzy ustawa z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów2 (dalej: ustawa antymonopolowa). Uregulowania ustawy ukierunkowane są na realizację następujących, równorzędnie traktowanych celów: 1) zapewnienia rozwoju konkurencji, 2) ochrony przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk monopolistycznych, 3) ochrony interesów konsumentów. Zasadnicze znaczenie z punktu widzenia treści unormowań ustawy ma przede wszystkim ten cel, jakim jest rozwój konkurencji. Normatywne granice treściowe tego celu sformułowane zostały w orzecznictwie Sądu Antymonopolowego (obecnie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, SOKiK), który konsekwentnie przyjmuje, że rozwój konkurencji powinien gwarantować samodzielność podejmowania przez przedsiębiorców czynności organizujących ich działalność, w szczególności zaś gwarantować istnienie wolnej konkurencji3. Przedmiotem ochrony z ustawy antymonopolowej nie jest jednak bliżej nieokreślona samodzielność przedsiębiorców, lecz tylko taka, która jest zagrożona istnieniem na rynku struktur i praktyk ograniczających konkurencję. Nie każde zatem naruszenie prawa w stosunkach cywilnoprawnych kwalifikuje sprawę do postępowania przed organem antymonopolowym. Decydujące jest naruszenie przez przedsiębiorcę, w następstwie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, interesu publicznoprawnego. Zdaniem SOKiK: „Naruszenie tego interesu ma w szczególności miejsce wtedy, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą antymonopolową dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, lub gdy działania te wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska. Brak zagrożenia interesu publicznoprawnego nie oznacza bynajmniej, aby osoba dotknięta skutkami sprzecznych z prawem działań podmiotu gospodarczego była pozbawiona możliwości ochrony swych praw podmiotowych. Nie ma bowiem przeszkód do dochodzenia tych praw przed sądami powszechnymi" (wyrok SA z 29 grudnia 1993 r., sygn. XVII Amr 42/934). 2 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 86, poz. 804 z późn. zm. 3 Por. wyrok SA z 13 marca 1995 r., sygn. XVII Amr 66/94, „Wokanda" 1996, nr 3, s. 46. 4 „Wokanda" 1994, nr 5, s. 56. 2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania praktykom... 235 Wartością chronioną w świetle ustawy antymonopolowej nie jest zatem abstrakcyjnie pojęta konkurencja, która jako pojęcie prawne należy do kategorii pojęć niedookreślonych, lecz samodzielność rozstrzygnięć na rynku. Gwarancja samodzielności przybliża natomiast granice treściowe pojęcia konkurencji w tym sensie, że odnosi to pojęcie nie tyle do modelu konkurencji doskonałej, lecz do konkurencji skutecznej w danym czasie. Zakresem przedmiotowym ustawy antymonopolowej objęte są określone w niej działania, których skutkiem jest ograniczenie konkurencji na danym rynku, lub działania, które skutki takie mogą wywołać. Działania takie określa się mianem „praktyk ograniczających konkurencję". W orzecznictwie organu antymonopolowego i SOKiK przyjmuje się jednak, podobnie jak w orzecznictwie wspólnotowym (obwieszczenie Komisji Europejskiej dotyczące porozumień o mniejszym znaczeniu z 19 grudnia 1977 r.5 oraz wyrok 22/71 Trybunału Sprawiedliwości z 25 listopada 1971 r. w sprawie Beguelin6), że przesłanką ingerencji państwa powinny być jedynie działania dolegliwe. Jak wyraził to Sąd Antymonopolowy: „sprzeczne z [...] ustawą zachowania podmiotów gospodarczych oraz ich związków powinny być odczuwalne na rynku" (wyrok SA z 3 sierpnia 1994 r., sygn. XVII Amr 15/947). Ustawa nie zawiera normatywnej definicji praktyk ograniczających konkurencję. Kwestię tę pozostawiono rozstrzygnięciom organu antymonopolowego oraz orzecznictwu sądowemu. W świetle orzecznictwa istotą praktyk ograniczających konkurencję jest takie ograniczenie samodzielności kontrahentów, konkurentów i konsumentów, które wymusza uczestnictwo w obrocie na zasadach mniej korzystnych, niż by to miało miejsce w warunkach realnej konkurencji, przez przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców albo związek przedsiębiorców w następstwie nadużycia władzy rynkowej, jaką daje pozycja zajmowana na rynku (wyrok SA z 10 maja 1993 r., sygn. Amr 6/938). Wypracowana w orzecznictwie organu antymonopolowego oraz SOKiK definicja praktyk ograniczających konkurencję odnosi się do określonych działań na rynku, określanym przez ustawę jako rynek właściwy. Pojęcie rynku właściwego jest o tyle istotne, że nie istnieje możliwość zastosowania przepisów antymonopolowych, jeżeli zachowanie mające postać praktyki ograniczającej konkurencję dotyczy obszaru nienoszącego znamion dostatecznie wyodrębnionego rynku. Praktyki ograniczające konkurencję nie występują bowiem na bliżej nieokreślonym, abstrakcyjnym rynku, lecz na rynku konkretnym, który należy oceniać w kategoriach substytucyjności towarów, czasu oraz określonej przestrzeni. s Dz. Urz. WE 1977, C 313, s. 3-4, zm. Dz. Urz. WE 1986, C 231, s. 2. «Zb. Orz. 1971, s. 949. 7 „Wokanda" 1995, nr 5, s. 58. 8 „Wokanda" 1993, nr 9, s. 37. 236 XIII. Publicznoprawne aspekty ochrony konkurencji Rynkiem właściwym jest, zgodnie z ustawą, rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Definicja rynku właściwego z ustawy sankcjonuje tym samym dotychczasowe orzecznictwo w tym zakresie, wyodrębniając: 1) rynek asortymentowy, 2) rynek przestrzenny, 3) rynek czasowy. Rynek w ujęciu asortymentowym (przedmiotowym) traktowany jest przez pryzmat substytucyjności określonych towarów i usług. Oznacza to, że rynkiem asortymentowym są wyodrębnione towary (usługi) jednego rodzaju, które poprzez szczególne właściwości, m.in. ze względu na przeznaczenie, użytkowość i cenę, odróżniają się od innych towarów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Przykładowo, jeżeli zarzucana „Poczcie Polskiej" praktyka monopolistyczna dotyczy sprzedaży znaczków i kopert pocztowych na cele filatelistyczne w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych podmiotów, to przedmiotowym elementem rynku istotnego w tej sprawie nie są znaczki pocztowe w ich funkcji taryfowej, jako dowód zapłaty przez nadawcę należności będącej ekwiwalentem świadczenia „Poczty Polskiej", lecz znaczki, a także koperty pierwszego dnia obiegu i inne walory filatelistyczne w rozumieniu ich funkcji kolekcjonerskiej (wyrok SA z 26 kwietnia 1995 r., sygn. XVII Amr 74/949). Tak określony rynek asortymentowy powinien zostać zdefiniowany w określonym czasie (rynek czasowy) i na konkretnej przestrzeni obejmującej obszar, na którym warunki konkurencji towarami jednorodnymi są takie same dla wszystkich konkurentów (rynek przestrzenny). Tożsamość przestrzenna rynku wyznaczana jest zwłaszcza przez właściwość towaru, jego cenę, koszty produkcji lub warunki transportu. Zakres podmiotowy ustawy antymonopolowej obejmuje kategorię przedsiębiorców w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej10, a także: a) osobę fizyczną, prawną oraz jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, 9 „Wokanda" 1996, nr 5, s. 55. 10Dz.U. nr 173, poz. 1807. 2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania praktykom... 237 b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w zakresie wykonywania takiego zawodu, c) osobę fizyczną posiadającą akcje lub udziały zapewniające jej co najmniej 25% głosów w organach minimum jednego przedsiębiorcy lub posiadającąkontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji. Zakresem podmiotowym ustawy objęte są także zrzeszenia przedsiębiorców, czyli izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, jak również związki tych organizacji, co odpowiada w pełni regulacjom wspólnotowym w tym zakresie (zob. zwłaszcza decyzje Komisji Europejskiej 71/337/EWG z 24 września 1971 r. w sprawie Cematex" oraz 77/722/EWG z 7 listopada 1977 r. w sprawie Bpica12). Ustawa antymonopolowa wprowadza zasadę eksterytorialności, czyli właściwości polskiego prawa antymonopolowego, w sprawach przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców, niezależnie od miejsca ich dokonania, jeżeli ich skutki mogą zaistnieć na terytorium Polski. Ma to znaczenie zwłaszcza dla kontroli procesów koncentracyjnych, które przekraczają granice państwowe, a globalizacja rynków stała się zjawiskiem powszechnym. A contrario zatem ustawa nie znajduje zastosowania do skutków, które uzewnętrzniają się poza obszarem Polski. Praktyki ograniczające konkurencję mogą stanowić przejaw bądź porozumienia przedsiębiorców (praktyki kolektywne), bądź też mogą mieć formę indywidualnych zachowań przedsiębiorców (praktyki indywidualne). Praktyki kolektywne, czyli porozumienia, mają charakter praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli ich celem lub skutkiem jest wyłączenie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym (art. 5 ust. 1). Porozumienia takie mogą polegać na: 1) ustalaniu cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, przy czym wpływanie na te czynniki może mieć charakter bezpośredni lub pośredni; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; u Dz. Urz. WE 1971, L 227, s. 26-32. 12 Dz. Urz. WE 1977, L 299, s. 18. I 238 XIII. Publicznoprawne aspekty ochrony konkurencji 6) ograniczeniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Powyższe wyliczenie nie stanowi katalogu zamkniętego porozumień przedsiębiorców ograniczających konkurencję. Ustawa posługuje się bowiem zwrotem „w szczególności", inne zatem zachowania przedsiębiorców także mogą zostać zakwalifikowane do kategorii porozumień ograniczających konkurencję. Kwalifikacji takiej może dokonać w konkretnej sprawie organ antymonopolowy. Zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się w dwóch przypadkach: 1) jeżeli porozumienie zawierane jest między konkurentami (porozumienia horyzontalne), których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; 2) jeżeli porozumienie zawierane jest między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu (porozumienia wertykalne), których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Wyłączenia te należą do kategorii tzw. porozumień bagatelnych, które ze względu na niski udział w rynku ich stron nie ograniczają samodzielności i możliwości wyboru pozostałym uczestnikom rynku i nie krępują mechanizmów rynkowych w warunkach istnienia konkurencji. Wyłączeń tych nie stosuje się jednak w sytuacji najgroźniejszych praktyk, jak zmów cenowych, limitowania sprzedaży, podziału rynku oraz zmów przetargowych. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie ma charakteru bezwzględnego. Rada Ministrów może wyłączyć spod zakazu te porozumienia, które przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów oraz postępu technicznego lub gospodarczego, zapewniając nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających stąd korzyści, a które nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów; porozumienia te nie mogą przy tym stwarzać ich stronom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów (art. 7). W wykonaniu ustawy Rada Ministrów wydała przepisy wykonawcze do ustawy. Przepisy te mają zbliżoną konstrukcję. Zawierają unormowania określające: 1) warunki, jakie muszą być spełnione, aby porozumienie mogło być uznane za wyłączone spod zakazu, 2) tzw. klauzule białe, czyli tego rodzaju regulacje postanowień umów, których występowanie w porozumieniu uznaje się za dozwolone; katalog klauzul białych ma charakter otwarty, 2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania praktykom... 239 3) tzw. klauzule czarne, czyli regulacje umowne niedozwolone; ze względu na bezpieczeństwo prawne i pewność obrotu katalog klauzul czarnych ma charakter zamknięty. Praktyki indywidualne ograniczające konkurencję polegają na nadużywaniu pozycji dominującej przez przedsiębiorcę. Są to zatem praktyki, których istotą jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek, a mianowicie: dysponowanie władzą na konkretnym rynku w postaci pozycji dominującej oraz nadużycie tej pozycji. Przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, gdy jego udział w rynku przekracza 40% (art. 4 pkt 9). Udział ten stwarza jednak wyłącznie domniemanie prawne w rozumieniu art. 234 k.p.c, które może zostać wzruszone przez przedsiębiorcę, jeżeli wykaże on brak pozycji dominującej mimo 40% udziału w rynku. Przykładem sytuacji powodującej możliwość obalenia domniemania pozycji dominującej może być faktyczna konkurencja dwóch przedsiębiorców (duopolu) o udziale w rynku ponad 40% każdego z nich (wyrok SA z 6 kwietnia 1994 r., sygn. XVII Amr 52/9313). Z drugiej strony, organ antymonopolowy może wykazać pozycję dominującą przedsiębiorcy na rynku mimo braku 40% udziału w rynku. Ponadto sam udział w rynku nie stanowi wystarczającej przesłanki do stwierdzenia pozycji dominującej. W orzecznictwie sądowym podkreślana jest także m.in. trwałość pozycji dominującej. Przykładowo w jednym z wyroków SOKiK stwierdził, że: „[...] nietrwały charakter posiadania przez podmiot gospodarczy udziału w rynku przekraczającego 40%, będącego jedynie następstwem stosowania przez okres przejściowy cen znacznie niższych niż konkurenci, obala domniemanie prawne wynikające z ustawy [...]. Pozycja dominująca to taka pozycja siły rynkowej danego podmiotu gospodarczego, która sprawia, że może on w dłuższym okresie zapobiegać efektywnej konkurencji, dająca mu tym samym możliwość działania w dużym stopniu niezależnie od pozostałych uczestników rynku, w szczególności zaś konkurentów" (wyrok SA z 26 kwietnia 1995 r., sygn. XVII Amr 73/9414). Przesłanką ingerencji państwa w określone działania przedsiębiorców na rynku nie jest sama pozycja dominująca, lecz nadużycie pozycji dominującej. Ustawa antymonopolowa nie definiuje „nadużycia pozycji dominującej", lecz jedynie w sposób przykładowy wymienia najbardziej zagrażające konkurencji formy takiego nadużycia. Są nimi: 1) bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów, 13 „Wokanda" 1994, nr 9, s. 67. 14 „Wokanda" 1996, nr 4, s. 55. 240 XIII. Publicznoprawne aspekty ochrony konkurencji 2) ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów, 3) stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, 4) uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy, 5) przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, 6) narzucanie uciążliwych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy narzucającemu te warunki nieuzasadnione korzyści, 7) stwarzanie konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia swoich praw, 8) podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych (art. 8). Ustawa pozostawia organowi antymonopolowemu oraz SOKiK określenie istoty nadużywania pozycji dominującej w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych przypadków. Zadaniem tych organów jest ocena, czy określone zachowania przedsiębiorcy wynikają z posiadanej dominacji na rynku, a także ocena, czy zachowania te prowadzą do nieuzasadnionego ograniczania konkurencji. Przykładowo nadużywaniem pozycji dominującej przez kolportera prasy jest narzucenie prenumeratorom obowiązku opłacenia prenumeraty prasy z czterdziestodniowym wyprzedzeniem od dnia jej realizacji, jeżeli tym sposobem kolporter finansuje swoją bieżącą działalność gospodarczą (wyrok SA z 30 października 1997 r., sygn. XVII Amr 42/9615). Podobnie nadużyciem pozycji dominującej ze strony operatora posiadającego pozycję dominującą na rynku jest odmowa zawarcia z innym operatorem umowy określającej warunki współpracy i rozliczeń w związku z przyłączeniem do jego sieci innego operatora, jeżeli tym sposobem doszło do narzucenia drugiemu operatorowi uciążliwych warunków umowy, które mogą go wyeliminować z rynku usług telekomunikacyjnych (wyrok SA z 5 lutego 1997 r., sygn. XVII Amr 70/9616). Zakaz stosowania praktyk będących wyrazem nadużywaniem pozycji dominującej przez przedsiębiorców ma charakter bezwzględny. Ten rodzaj praktyk jest wyjątkowo groźny zarówno dla konkurencji, jak i dla konsumentów. W razie stwierdzenia praktyk monopolistycznych organ antymonopolowy wydaje decyzję, w której określa praktykę ograniczającą konkurencję i nakazuje 15 „Wokanda" 1997, nr 12, poz. 48. 16 „Wokanda" 1998, nr 5, poz. 46. 2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania praktykom... 241 jej zaniechanie (art. 9). Jeżeli jednak zachowanie rynkowe przedsiębiorcy lub związku przedsiębiorców przestało naruszać zakazy z ustawy, zwłaszcza z powodu trwałego zmniejszenia udziału w rynku, organ antymonopolowy wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Ciężar dowodu w tym wypadku spoczywa na przedsiębiorcy lub związku przedsiębiorców. Ponadto, wzorem prawa wspólnotowego, ustawa antymonopolowa przewiduje sytuację, kiedy w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione — na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych we wniosku lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu — że został naruszony zakaz zawierania nielegalnych porozumień lub zakaz nadużywania pozycji dominującej. W takiej sytuacji przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, może zobowiązać się do podjęcia lub zaniechania określonych działań, organ antymonopolowy zaś może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę lub związek przedsiębiorców do wykonania tych zobowiązań, ustalając jednocześnie termin ich wykonania. Jeżeli organ antymonopolowy nie stwierdzi w postępowaniu naruszenia zakazów wynikających z ustawy antymonopolowej, wydaje decyzję o niestwier-dzeniu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Kolejną sankcją naruszenia zakazów nałożonych na przedsiębiorców przez ustawę antymonopolową jest sankcja nieważności, w całości lub w odpowiedniej części, porozumień antykonkurencyjnych oraz czynności prawnych będących przejawem nadużywania pozycji dominującej (art. 8 ust. 3). W świetle dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego nieważność umowy z uwagi na naruszenie przepisów antymonopolowych mogła wystąpić jako przesłanka rozstrzygnięcia w sprawie cywilnej, na podstawie art. 189 k.p.c, o ile organ antymonopolowy stwierdzi uprzednio, że określona praktyka ma charakter monopolistyczny (postanowienie SN z 27 października 1995 r., sygn. III CZP 135/9517, z glosą S. Gronowskiego, a także wyrok SN z 7 listopada 1997 r., sygn. II CKN 424/9718). Za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję organ antymonopolowy może ponadto nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na przedsiębiorcę lub związek przedsiębiorców, w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Jeżeli przedsiębiorca nie osiągnął przychodu w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, organ antymonopolowy może ustalić karę pieniężną w wysokości do stukrotności przeciętnego wynagrodzenia. Organ antymonopolowy może także nakładać kary pieniężne w wysokości stanowiącej równowartość od 1000 do 50 min euro na tych przedsiębiorców, którzy uchybiają obowiązkom wyni- OSP 1996, nr 6, poz. 112. s OSNCP 1998, nr 5, poz. 77. 242 XIII. Publicznoprawne aspekty ochrony konkurencji kającym z ustawy. Wszystkie kary pieniężne są płatne z dochodu po opodatkowaniu lub z innej formy nadwyżki dochodów nad wydatkami zmniejszonej o podatki. Środki finansowe pochodzące z kar pieniężnych stanowią dochód budżetu państwa. Ustawa antymonopolowa przewiduje wprowadzenie systemu łagodzenia kar nakładanych na uczestników niedozwolonych porozumień, którzy dobrowolnie wycofali się z nich i powiadomili o tym organ antymonopolowy (art. 103a). System ten zawiera reguły analogiczne do tzw. programu leniency, wprowadzanego na podstawie obwieszczenia Komisji z 13 lutego 2002 r. w sprawie zwolnień z obowiązku podlegania karze grzywny i obniżania wysokości grzywien w sprawach o kartele19. Ma on na celu zwiększenie wykrywalności porozumień ograniczających konkurencję, przede wszystkim karteli o dużych rozmiarach. Należą one do najgroźniejszych ograniczeń konkurencji, prowadzą często do jej wyeliminowania, a co za tym idzie — podwyższenia cen i spadku jakości towarów, co zawsze jest niekorzystne również dla konsumentów. Za najwyższą wartość należy uznać ich wykrywanie i eliminowanie, nawet kosztem zrezygnowania z nałożenia kary na przedsiębiorców w nich uczestniczących. Wprowadzony system łagodzenia kar przewiduje możliwość odstąpienia od nałożenia kary na przedsiębiorcę, który jako pierwszy zawiadomił organ antymonopolowy o istnieniu kartelu lub dostarczył dowód umożliwiający wydanie decyzji stwierdzającej istnienie porozumienia, oraz złagodzenie kar dla pozostałych przedsiębiorców, którzy dostarczyli dowody przyczyniające się do wydania takiej decyzji. 2.1. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania nadmiernej koncentracji Możliwość koncentracji w gospodarce ze względu na przesłanki ekonomiczne nie wywołuje, co do zasady, kontrowersji. Koncentracja przedsiębiorców znajduje się w obrębie wolności gospodarczej i gwarancji własności. Inny charakter ma natomiast sytuacja, gdy koncentracja ukierunkowana jest na wyeliminowanie konkurencji. Tego rodzaju strategia przedsiębiorców powinna zostać poddana kontroli z punktu widzenia ochrony konkurencji. Koncepcja prewencyjnej kontroli połączeń przedsiębiorców została przyjęta również w ustawie antymonopolowej. Prawnym środkiem kontroli jest obowiązek zgłoszenia organowi antymonopolowemu zamiaru koncentracji i zarazem nakaz niepodejmowania działań zmierzających do dokonania koncentracji do czasu zajęcia stanowiska w tej kwestii przez ten organ. 19 Dz. Urz. WE 2002, C 45, s. 3-5. 2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania praktykom... 243 Obowiązkowi zgłoszenia podlega koncentracja polegająca na: 1) połączeniu dwóch lub więcej samodzielnych podmiotów, 2) przejęciu poprzez nabycie lub objęcie udziałów akcji lub innych papierów wartościowych, całości lub części majątku lub w jakikolwiek inny sposób bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym albo częścią jednego lub więcej przedsiębiorców przez jednego lub więcej przedsiębiorców, 3) utworzeniu przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy. Oprócz wymienionych działań przez koncentrację rozumie się także niektóre stany faktyczne wykraczające poza zakres definicji tego pojęcia, które nie prowadzą wprawdzie do przejęcia kontroli jednego przedsiębiorcy nad drugim, lecz są istotne z punktu widzenia wpływu na konkurencję. Należą do nich: 1) objęcie lub nabycie akcji albo udziałów innego przedsiębiorcy, powodujące osiągnięcie lub przekroczenie 25% głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników, 2) objęcie przez tę samą osobę funkcji członka organu zarządzającego albo organu kontrolnego u konkurujących ze sobą przedsiębiorców, 3) rozpoczęcie wykonywania praw z akcji lub udziałów objętych lub nabytych bez uprzedniego zgłoszenia. Aby wyeliminować sytuacje, które de facto nie wywierają lub wywierają marginalny wpływ na stan konkurencji, ustawa antymonopolowa wprowadza progi określające wielkość działalności przedsiębiorców, poniżej której zgłoszenie zamiaru koncentracji nie jest wymagane. Zgłoszeniu organowi antymonopolowemu podlega tylko taki zamiar koncentracji, który podejmują przedsiębiorcy, których łączny obrót w roku poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza 50 min euro. Ponadto ustawodawca wyłączył z zakresu obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji sytuacje, gdy obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli bądź którego akcje lub udziały mają być nabyte w pakiecie zapewniającym przekroczenie 25% głosów na walnym zgromadzeniu, bądź też z którego akcji lub udziałów ma nastąpić wykonywanie niektórych praw, nie przekroczył na terytorium RP w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 min euro. Nie wymaga również zgłoszenia organowi antymonopolowemu zamiar koncentracji polegającej na: 1) czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji lub udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem jej działalności jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje lub udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem że odsprzedaż ta nastąpi w terminie roku od dnia nabycia oraz że instytucja ta nie wykonuje praw wynikających z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub też wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji lub udziałów. Roczny termin może zostać przedłużony przez organ antymonopolowy, jeżeli instytucja finansowa udowodni, że odsprzedaż nie była w praktyce możliwa lub uzasadniona ekonomicznie w tym terminie; 244 XIII. Publicznoprawne aspekty ochrony konkurencji 2) czasowym nabyciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem że nie będzie wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży; 3) koncentracji będącej następstwem postępowania upadłościowego albo układowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przejmowanego; 4) połączeniu przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Jeżeli w wyniku koncentracji konkurencja nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności poprzez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku, organ antymonopolowy wydaje zgodę na dokonanie takiej koncentracji. W przeciwnym wypadku zakazuje dokonania takiego połączenia przedsiębiorców. Zgoda na koncentrację może być bezwarunkowa lub warunkowa. W tym drugim przypadku organ antymonopolowy może, z oznaczeniem terminu wykonania, nałożyć obowiązek na przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji lub przyjąć od nich zobowiązanie zbycia całości lub części majątku jednego lub kilku przedsiębiorców albo wyzbycia się kontroli nad przedsiębiorcą nieuczestniczącym bezpośrednio w koncentracji, a także udzielenia licencji praw wyłącznych konkurentowi. Istotnym elementem kontroli połączeń jest możliwość uchylenia zgody na dokonanie koncentracji, jeśli została ona wydana na podstawie nierzetelnych informacji, za które odpowiedzialni są zainteresowani przedsiębiorcy lub jeżeli przedsiębiorcy ci nie spełnili wymogu złożenia w odpowiednim terminie informacji o realizacji nałożonych warunków przez organ antymonopolowy. W sytuacji gdy połączenie zostało dokonane, a przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób, organ antymonopolowy może nakazać w szczególności: 1) podział połączonego przedsiębiorcy, 2) zbycie całości lub części majątku przedsiębiorcy, 3) zbycie udziałów lub akcji zapewniających kontrolę, 4) rozwiązanie spółki, nad którą przedsiębiorcy sprawują kontrolę, 5) odwołanie ze stanowiska zarządzającego lub kontrolnego przedsiębiorcy uczestniczącego w koncentracji. Wydanie decyzji przywracającej konkurencję jest ograniczone czasowo — decyzja taka nie może być wydana po upływie 5 lat od dnia dokonania koncentracji. Decyzje wydane przez organ antymonopolowy w postępowaniu, którego przedmiotem jest koncentracja przedsiębiorców, mają charakter terminowy i wygasają z upływem 2 lat od ich wydania, jeżeli w tym czasie koncentracja nie 2. Ochrona konkurencji w drodze przeciwdziałania praktykom... 245 została dokonana, z możliwością przedłużenia o rok. Rozwiązanie takie zostało podyktowane dynamicznym charakterem gospodarki i sytuacji na rynku. Ponadto ocena wpływu na konkurencję powinna odpowiadać najbardziej aktualnemu układowi sił przedsiębiorców uczestniczących na rynku w momencie wydawania decyzji. 2.2. Organ antymonopolowy Organem właściwym w sprawach ochrony konkurencji jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, będący centralnym organem administracji rządowej, nadzorowanym bezpośrednio przez Prezesa Rady Ministrów. Z punktu widzenia usytuowania kompetencji do rozstrzygania o stosowaniu przepisów o ochronie konkurencji rozwiązanie to nie odbiega od uregulowań państw członkowskich Unii Europejskiej, z wyłączeniem Austrii, gdzie organem właściwym w tym zakresie jest wyodrębniony organizacyjnie Sąd Kartelowy. Prezes Urzędu jest powoływany przez Prezesa Rady Ministrów na okres 5 lat, a wyłaniany w drodze konkursu spośród osób posiadających wykształcenie wyższe i praktyczną wiedzę na temat gospodarki rynkowej oraz ochrony konkurencji i konsumentów. Ustawa określa jednocześnie przypadki, w jakich Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może zostać odwołany z pełnionej funkcji przed upływem kadencji. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oprócz stosowania przepisów antymonopolowych posiada także kompetencje związane z ochroną konsumentów i nadzorowaniem pomocy publicznej. Na Prezesa Urzędu nałożone zostały również obowiązki polegające na pełnieniu nadzoru nad ogólnym bezpieczeństwem produktów przeznaczonych dla konsumentów oraz nadzoru nad rynkiem towarów w odniesieniu do dyrektyw nowego podejścia. Do zadań tego organu należy też popularyzacja wiedzy na temat praw konsumentów, gromadzenie i upowszechnianie orzecznictwa w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Prezesowi Urzędu podlega Inspekcja Handlowa. W sprawach praktyk ograniczających konkurencję ustawa antymonopolowa tworzy wewnętrznie spójną koncepcję postępowania typu szczególnego. Procedura ta gwarantuje efektywność działania oraz jednocześnie poszanowanie praw przedsiębiorców (np. ochrona tajemnicy, prawo składania wyjaśnień, prawo do przeprowadzania dowodów). Mimo że postępowanie przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów toczy się według reguł zawartych w k.p.a., nie ma ono charakteru stricte administracyjnego. Ma ono charakter g«rokNSA z 12 stycznia 1994 r.JI SA 1971/9J^W_okanda" 1994, nr 6, s. 34. 286 XV. Administracyjne/prawne aspekty nabywania nieruchomości... wiązkiem wydania decyzji odmownej w sprawie zezwolenia, przy czym zasadności tej konstatacji nie podważa ustawa z 1920 r., która stanowi, że odmowa fl! wydania zezwolenia nie wymaga współdziałania z uprawnionymi organami, " tj. wystąpienia do Ministra Obrony Narodowej lub ministra właściwego do spraw rozwoju wsi (art. 1 ust. lb). Rozwiązanie to obciążone jest błędem lo- f3 gicznym, gdyż z przyjętej formuły wynika, że organy — wyrażając sprzeciw — Al zajmują tym samym negatywne stanowisko w sprawie. Oznacza to, że minister właściwy do spraw wewnętrznych jest związany treścią tego stanowiska (sprze- / ciwu), które zarazem determinuje treść decyzji w zakresie rozstrzygnięcia o istocie sprawy. Powyższe uwarunkowanie nie przesądza wprost o uznaniowym charakterze jlscyzji w sprawie wydania zezwolenia, lecz"wskazuje, że punktem odniesienia w zakresie tego ustalenia jest ocena determinacji materialnoprawnej sprzeciwu jako aktu wyrażania negatywnego stanowiska przez organy współdziałające. Znaczenie tej kwestii wynika z faktu, że skutkiem zajęcia negatywnego stanowiska, czyli wniesienia sprzeciwu, w sprawie zawisłej przed ministrem właściwym do spraw wewnętrznych jest powstanie obowiązku wydania decyzji zgodnej z jego treścią. Tymczase\n ustawa z 1920 r., wskazując przesłanki wydania zezwolenia, operuje zwrotami niedookreślonymi (pojęciami nieostrymi)27, co sprawia, że organy współdziałające, wyrażając negatywne stanowisko (sprzeciw) w sprawie wydania zezwolenia, dysponują możliwością określenia własnego zachowania wobec danego stanu faktycznego, którego ustalenie podlega swobodnej ocenie. Identyczną możliwością dysponuje minister właściwy do spraw wewnętrznych jako organ właściwy do wydania decyzji w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości w przypadku, gdy organy współdziałające — mimo wystąpienia o wyrażenie stanowiska — nie wniosą sprzeciwu w terminie przewidzianym w ustawie z 1920 r. Zezwolenie na nabycie nieruchomości, jako decyzja administracyjna, należy do kategorii aktów konstytutywnych. Tworzy dla cudzoziemca uprawnienie w postaci możności ubiegania się o nabycie nieruchomości. Uprawnienie to dotyczy nabycia nieruchomości określonej w zezwoleniu i przysługuje jego adresatowi. W treści zezwolenia na nabycie nieruchomości mogą być przy tym określone „specjalne warunki, od których spełnienia będzie uzależniona możliwość jej nabycia" (art. 2 ust. 2). Zastosowanie tego rozwiązania jest równoznaczne z nałożeniem na cudzoziemca (adresata zezwolenia) konkretnych obo- 27 Zgodnie z art. la ust. 1 ustawy z 1920 r. zezwolenie na nabycie nieruchomości „jest wydawane na wniosek cudzoziemca, jeżeli: 1) nabycie nieruchomości przez cudzoziemca nie spowoduje zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego, a także nie sprzeciwiają się temu względy polityki społecznej i zdrowia społeczeństwa, 2) wykaże on [cudzoziemiec — D.S.], że zachodzą okoliczności potwierdzające jego więzi z Rzecząpospolitą Polską", przy czym ustawa z 1920 r. wskazuje przykładowo te okoliczności (art. la ust. 2). 4. Znaczenie prawne zezwolenia na nabycie nieruchomości 287 wiązków, których wykonanie determinuje możliwość nabycia nieruchomości. Oznacza to, że podstawowy skutek wynikający z omawianej decyzji, czyli uprawnienie do nabycia ściśle określonej nieruchomości, ulega zawieszeniu. Innymi słowy, uzyskane na podstawie tej decyzji uprawnienie staje się warunko-,we, gdyż możliwość jego realizacji powstanie w przypadku wykonania nałożonych obowiązków; przy czym fakt ich wykonania wymaga potwierdzenia, co może nastąpić wyłącznie w drodze przedstawienia dowodu z dokumentu urzędowego. Istotnym elementem charakterystyki prawnej decyzji o przyznaniu zezwolenia na nabycie nieruchomości jest ograniczona w czasie jej moc prawna. Okres ważności zezwolenia wynosi dwa lata-i liczy się od dnia wydania decyzji, przy czym okres ten nie może być przedłużony. Z upływem tego okresu zezwolenie, jako decyzja administracyjna, traci moc prawną, a tym samym wygasa uzyskane na jej podstawie uprawnienie do nabycia nieruchomości określonej w zezwoleniu. W 4. Znaczenie prawne zezwolenia na nabycie nieruchomości Znaczenie zezwolenia na nabycie nieruchomości, jako decyzji administracyjnej, wynika z istoty tego rozstrzygnięcia oraz jego skutków prawnych. Na podstawie takiej decyzji cudzoziemiec uzyskuje jedynie uprawnienie, którego treściąjest możliwość skutecznego ubiegania się o nabycie nieruchomości określonej w zezwoleniu. Oznacza to, że zezwolenie, jako decyzja administracyjna, nie_wy_wołuje bezpośrednio skutków prawnych w sferze prawa cywilnego, lecz Stanowi akt legitymujący (uprawniający) cudzoziemca do nabycia konkretnie (określonej nieruchomości. Omawiana decyzja stanowi więc niezbędną przesłankę, której zaistnienie umożliwia nabycie określonej nieruchomości, a równocześnie przesądza o dopuszczalności zbycia nieruchomości na rzecz cudzoziemca. Wywołuje tym samym niejako_jxxiwójny skutek prawny, gdyż — upraw-t>. niając cudzoziemca do nabycia konkretnie oznaczonej nieruchomości — wpływa M na skuteczność (legalność) zbycia takiej nieruchomości, przy czym w przypadku ' gdy zezwolenie uzależnia możliwość nabycia nieruchomości od uprzedniego spełnienia „specjalnych warunków", oddziaływanie takiej decyzji na sferę stosunków cywilnoprawnych łączy się z możliwością kształtowania istotnych elementów przyszłego aktu nabycia. Nabycie nieruchomości przez cudzoziemca wbrew przepisom ustawy z 1920 r. _,, Jest nieważne (art. 6). Bez przedstawienia wymaganego zezwolenia: „nie można dokonywać czynności prawnych oraz wpisów prawa własności i prawa użytkowania wieczystego" (art. 5). Nieważność nabycia nieruchomości bez wymaganego zezwolenia ma przy tym charakter bezwzględny, bowiem każdy podmiot prawa mający w tym interes prawny może powoływać się na tego rodzaju 288 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... nieważność28. Dotyczy to w równym stopniu nabycia, które następuje bez przedstawienia (łącznie z zezwoleniem) dowodu z dokumentu urzędowego o spełnieniu „specjalnych warunków" ustalonych w zezwoleniu (naruszenie postanowień zezwolenia), jak również nabycia w sytuacji, kiedy cudzoziemiec legitymował się zezwoleniem nieważnym. O nieważności takiego nabycia orzeka sąd między innymi na żądanie, właściwego ze względu na miejsce położenia nieruchomości, wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starosty, marszałka województwa lub wojewody albo na żądanie ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Zezwolenie przewidziane w ustawie z 1920 r. stanowi akt uprawniający cudzoziemca do nabycia konkretnie oznaczonej nieruchomości, co nie przesądza o jej nabyciu. Zasady i sposób tego nabywania-, określają odrębne regulacje prawne, przede wszystkim o charakterze prywatnoprawnym. W zakresie jednak nabywania nieruchomości publicznych, tj. stanowiących własność Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego (ich związków), podstawową rolę odgrywają regulacje publicznoprawne, które mechanizm zbywania tych nieruchomości poddają szczególnemu reżimowi prawnemu. Innymi słowy, dotyczy to zbywania, które polega na „sprzedaży nieruchomości" bądź „ustanowieniu użytkowania wieczystego" (obciążeniu gruntu prawem użytkowania wieczystego). Z regulacji zaś tych wynika, że przepisy prawne nie różnicują pozycji cudzoziemca, jako potencjalnego nabywcy nieruchomości, w porównaniu z pozycją nabywcy, który nie ma statusu cudzoziemca. Z punktu widzenia cudzoziemca oznacza to, że uzy^skanie zezwolenia na nabycie nieruchomości w ro- zumieniu ustawy z 1920 r. jest równoznaczne z poddaniem „nabycia konkretnej nieruchomości" (tj. określonej w zezwoleniu) identycznym zasadom, które znaj-zastosowanie wobec nabywcy „krajowego", przy czym z sytuacją taką mamy do czynienia w okresie ważności decyzji o przyznaniu zezwolenia, gdyż z upływem tego okresu wygasa zezwolenie jako akt uprawniający do nabycia konkretnie oznaczonej nieruchomości. W sferze regulacji publicznoprawnych przyjęte ustalenia potwierdza przede wszystkim ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami29. Przewidziane w tej regulacji zasady sprzedaży i oddawania w użytkowanie wieczyste nieruchomości publicznych, tj. stanowiących własność Skarbu Państwa (jednostek samorządu terytorialnego i ich związków), obowiązują^— co do zasady — każdego potencjalnego nabywcę, w tym cudzoziemca. Przykładowo powołana ustawa zawiera rozwiązanie, w myśl którego sprzedaż nieruchomości publicznych, podobnie jak oddanie w użytkowanie wieczyste, może nastąpić — co do zasady — w drodze przetargu, (art. 28 ust. 1). Rozwiązanie to w równym stopniu dotyczy nabywców „krajowych" oraz nabywców-cudzoziemców w rozumieniu ustawy z 1920 roku. 28 Zob. J. Jagielski, Status prawny cudzoziemca..., s. 196; K. Kruczalak, Nabywanie nieruchomości..., s. 100. 29 Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 46, poz. 543 z późn. zm. 5. Dopuszczalność nabycia nieruchomości bez zezwolenia 289 Analogiczny standard przyjmuje ustawa z 28 września 1991 r. o lasach30, która — poddając reglamentacji administracyjnej sprzedaż lasów i innych nieruchomości Skarbu Państwa, będących w zarządzie Państwowego Gospodarstwa Eeśńego „Lasy Państwowe" — nie wprowadza ograniczeń ze względu na status prawnopaństwowy potencjalnych nabywców tych nieruchomości. Z identycznym podejściem spotykamy się w ustawie z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa31, której rozwiązania prawne w zakresie zbywania nieruchomości rolnych, znajdujących się w Zasobie Własności Rolnej Skarbu Państwa, stosuje się w równym stopniu wobec nabywców „krajowych" i nabywców-cudzoziemców. W kontekście powyższych rozważań należy dodać, że nabycie nieruchomości rolnych przez cudzoziemców, w tym jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, wymaga zachowania przepisów ustawy z 11 kwietnia 2003 r. o kształtowaniu ustroju rolnego32. 5. Dopuszczalność nabycia nieruchomości bez zezwolenia W sytuacjach, w których nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców nie podlega przepisom ustawy z 1920 r., cudzoziemiec może skutecznie nabywać nieruchomości bez zezwolenia. Ustalenie to nie zamyka jednak kwestii dopuszczalności nabywania nieruchomości przez cudzoziemców bez zezwolenia. Z punktu widzenia cudzoziemców, jako inwestorów zagranicznych, istotne znaczenie mają przepisy, które określają sytuacje, kiedy cudzoziemiec jest zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia. Z przepisów tych wynika skuteczne z mocy prawa uprawnienie cudzoziemca do nabywania nieruchomości bez zezwolenia, którego zakres kształtują kryteria dotyczące strony podmiotowej i przedmiotowej nabywania, przy czym ustawa z 1920 r., określając sytuacje, w których nie jest wymagane zezwolenie na nabycie nieruchomości, wprowadza zarazem w tym zakresie istotne zastrzeżenia. W zależności jednak od podmiotu, którego dotyczy zwolnienie z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości, ustawa z 1920 r. przewiduje zwolnienia odnoszące się do cudzoziemców jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego (omówione w dalszej części niniejszego rozdziału) oraz zwolnienia skuteczne wobec innych cudzoziemców. Te ostatnie przewiduje art. 8 ust. 1 ustawy z 1920 r., z którego wynika, że „zwolnienia" z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości wobec „tych innych cudzoziemców" są skuteczne, pod warunkiem że nabycie nie dotyczy: 30 Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 56, poz. 679 z późn. zm. 31 Tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. nr 208, poz. 2128. 32 Dz.U. nr 64, poz. 592. 290 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... —nieruchomości położonych w strefie nadgranicznej w rozumieniu art. 12 ustawy z 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej33, bez względu na charakter i powierzchnię nieruchomości, — gruntów rolnych w rozumieniu art. 46' kodeksu cywilnego34, jeżeli powierzchnia tych gruntów przekracza 1 ha.. Powyższe uwarunkowanie sprawia, że przesłanką nabycia wskazanych nie- ruchomości jest zezwolenie na ich nabycie, chyba że przepisy ustawy z 1920 r. nie wymagają uzyskania zezwolenia. Kryterium miejsca położenia nierucho- mości (strefa nadgraniczna) odnosi się do wszelkich nieruchomości, w tym gruntów rolnych (niezależnie od ich powierzchni), natomiast kryterium wielkości powierzchni gruntów rolnych (powyżej 1 ha) dotyczy gruntów położonych poza obszarem strefy nadgranicznej. Z punktu widzenia działalności inwestycyjnej podstawowym rozwiązaniem „zwalniającym" cudzoziemca z obowiązku uzyskania zezwolenia jest rozwiązanie, zgodnie z którym zezwolenie na nabycie nieruchomości niejest wymagane w przypadku nabywania przez cudzoziemców, jako osoby prawne, w tym "spółki kapitałowe prawa polskiego lub spółki handlowe"(osobowe) prawa polskiego — na ich cele statutowe — nieruchomości niezabudowanych o łącznej powierzchni na terytorium RP nieprzekracząjącej 0,4 ha, a jednocześnie położonych na obszarze miast (art. 8 ust. 1 pkt 5). Rozwiązanie to uprawnia do nabywania nieruchomości bez zezwolenia wyłącznie określoną kategorię cudzoziemców, a mianowicie kontrolowaną oso- bę prawną prawa polskiego, w tym spółkę kapitałową, oraz kontrolowaną hand- Iową spółkę osobową prawa polskiego. W praktyce dotyczy to przede wszystkim cudzoziemców jako przedsiębiorców prawa polskiego zorganizowanych w formie spółki prawa handlowego. Wykluczone jest zatem stosowanie tego rozwiązania wobec osób prawnych z siedzibą za granicą (osób prawnych prawa obce-~go), w tym przedsiębiorców zagranicznych, podobnie jak w odniesieniu do nie-posiadających osobowości prawnej spółek z siedzibą za granicą, których wspólnikami są cudzoziemcy — osoby fizyczne lub osoby prawne prawa obcego. Zakresem uprawnienia do nabycia nieruchomości bez zezwolenia objęto nabywanie nieruchomości na cele statutowe nabywcy, czyhjia cele bezpośrednio 33 Dz.U. nr 78, poz. 461 z późń. zm. 34 Nieruchomościami rolnymi (gruntami rolnymi) są nieruchomości, które są lub mogą być wykorzystywane do prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, nie wyłączając produkcji ogrodniczej, sadowniczej i rybnej — art. 461 k.c. Charakter nieruchomości rolnych (gruntów rolnych) mają również np. grunty pod budynkami mieszkalnymi i grunty niezbędne do korzystania z tych budynków, które wchodząw skład gospodarstwa rolnego (uchwała SN z 30 maja 1996 r., III CZP 47/96, OSNC 1996, nr 11, s. 142), nieruchomości będące jeziorami (J. Szachułowicz, Przemiany w stosunkach własności jezior, „Państwo i Prawo" 1993, nr 8, s. 84), torfowiska (wyrok NSA z 28 października 1998 r., II SA 1143/98, Lex nr 41796). 5. Dopuszczalność nabycia nieruchomości bez zezwolenia 291 związane z przedmiotem jego działalności, a więc wynikające z aktu założycielskiego, przy czym uprawnienie to dotyczy nabywania nieruchomości niezabudowanych w rozumieniu art. 62 ust. 3 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami35, które są położone na obszarze miast i pod warunkiem, że łączna powierzchnia tych nieruchomości na terytorium RP nie przekracza 0,4 ha36. Wyjątek w tym zakresie tworzą nieruchomości niezabudowane, które są położone na obszarze strefy nadgranicznej, gdyż nabycie każdej nieruchomości usytuowanej w tej strefie zależy od uzyskania stosownego zezwolenia (bez względu na cel nabycia nieruchomości, jej charakter, powierzchnię i położenie). Jeżeli natomiast nieruchomości niezabudowane mają charakter gruntów rolnych i są położone poza strefą nadgraniczną, a jednocześnie odpowiadają pozostałym przesłankom określonym w ustawie z 1920 r., wtedy ich nabycie bez zezwolenia jest dopuszczalne pod warunkiem, że łączna powierzchnia nabywanych gruntów rolnych nie przekracza 0,4 ha. Innymi słowy, w tej sytuacji cudzoziemiec, jako kontrolowana osoba prawna prawa polskiego lub jako kontrolowaria"spółka osobowa (handlowa) prawa polskiego, może nabyć bez zezwolenia — na cele statutowe — grunty rolne o łącznej powierzchni nie większej niż 0,4 ha, o ile grunty te są położone na obszarze miast, które nie znajdują się~w^s_trefie nadgranicznej. Omawiane rozwiązanie nie wyczerpuje sytuacji, w których nabycie nieruchomości nie wymaga uzyskania zezwolenia. Ustawa z 1920 r. zawiera bowiem także inne rozwiązania w tym zakresie, lecz ich znaczenie, szczególnie gospodarcze, jest zdecydowanie skromniejsze. Spojrzenie przez pryzmat tych rozwiązań, które znajdują zastosowanie wobec cudzoziemców innych niż cudzoziemcy będący obywatelami lub przedsiębiorcami państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, pozwala przyjąć, że nabycie nieruchomości nie wymaga ponadto zezwolenia (obowiązek uzyskania zezwolenia podlega zniesieniu z mocy prawa) w przypadku: a) nabycia samodzielnego lokalu mieszkalnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali37 (art. 8 ust. 1 pkt 1), z wyjątkiem nabycia lokali, które są położone na obszarze strefy nadgranicznej. Zakresem tego rozwiązania objęto' każdego cudzoziemca jako potencjalnego nabywcę tej kategorii nieruchomości, a zatem także cudzoziemców jako inwestorów zagranicznych. Potwierdzenie, że dany lokal jest samodzielnym lokalem mieszkalnym, tj. spełnia wymogi przewidziane w ustawie o własności lokali, następuje w formie zaświadczenia, do którego wydania uprawniony jest starosta (art. 2 ust. 3 ustawy o własności lokali). Zaświadczenie to stanowi niezbędną przesłankę, której spełnienie uprawnia do nabycia samodzielnego lokalu mieszkalnego bez zezwolenia, chyba że lokal taki —jak wyżej podkreślono — znajduje się na obszarze strefy nadgranicznej; 35 Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 46, poz. 543 z późn. zm. 36Zob. J. Jagielski, Status prawny cudzoziemca..., s. 193. 37 Dz.U. z 2000 r. nr 80, poz. 903 z późn. zm. 292 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... b) nabycia samodzielnego lokalu użytkowego o przeznaczeniu garażowym (udziału w takim lokalu), „jeżeli jest to związane z zaspokojeniem potrzeb mieszkaniowych nabywcy lub właściciela nieruchomości lub samodzielnego lokalu mieszkalnego" (art. 8 ust. 1 pkt la), chyba że taki lokal położony jest na obszarze strefy nadgranicznej; c) nabycia nieruchomości przez cudzoziemca, który zamieszkuje na terytorium RP przynajmniej 5 lat od udzielenia zezwolenia na osiedlenie się (art. 8 ust. 1 pkt 2). Rozwiązanie to uprawnia cudzoziemców — osoby fizyczne do nabycia nieruchomości bez zezwolenia w ramach obrotu inter vivos oraz mortis causa, jeżeli nabywca spełnia ustawowy wymóg miejsca i okresu zamieszkania, przy czym uprawnienie to skutkuje bez względu na sposób nabycia nieruchomości i obejmuje w zasadzie nabycie każdej nieruchomości. Wyjątek stanowią nieruchomości (w tym grunty rolne) położone w strefie nadgranicznej oraz grunty rolne o powierzchni większej niż 1 ha, a znajdujące się poza obszarem tej strefy, gdyż dopuszczalność nabycia tych nieruchomości zależy od uzyskania stosownego zezwolenia (art. 8 ust. 3). Kryterium w postaci przynajmniej pięcioletniego okresu zamieszkiwania w RP (licząc od udzielenia zezwolenia na osiedlenie się), jako przesłanka dopuszczalności nabycia nieruchomości bez zezwolenia, nie dotyczy sytuacji) gdy: -^ przedmiotem nabycia jest samodzielny lokal mieszkalny] gdyż nabycie takiego lokalu, z wyłączeniem położonych w strefie nadgranicznej, jak wcześniej podniesiono, jest dozwolone bez zezwolenia, niezależnie od " . miejsca stałego zamieszkania nabywcy, tj. cudzoziemca jako osoby fizycznej, oraz Okresu tego zamieszkania, -a cudzoziemiec — małżonek obywatela polskiego nabywa nieruchomość, która w wyniku nabycia stanowić będzie wspólność ustawową małżonków38. W tej sytuacji o zwolnieniu z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości przesądza fakt zamieszkiwania na terytorium RP przynajmniej 2 lala od udzielenia zezwolenia na osiedlenie się (art. 8 ust. 1 pkt 3). Zwolnienie z tego obowiązku nie obejmuje nabywania nieruchomości (w tym gruntów rolnych) położonych *~w strefie nadgranicznej oraz gruntów rolnych o powierzchni przekraczającej 1 ha, a usytuowanych poza obszarem tej strefy, co w efekcie oznacza, że w przypadku nabywania tychjiieruchomości istnieje obowiązek uzyskania zezwolenia, i cudzoziemiec, nabywając nieruchomość, jest w dniu jej nabycia uprawniony do dziedziczenia ustawowego po zbywcy nieruchomości, a zbywcą jest osoba będąca jej właścicielem lub użytkownikiem wieczystym przynajmniej 5 lat (art. 8 ust. 1 pkt 4). W myśl tego rozwiązania, które odnosi się do obrotu inter vivos, przesłanką dopuszczalności nabycia nieruchomości bez zezwolenia jest występowanie ustawowo określo- 38 F. Hartwich, Nabycie własności nieruchomości przez cudzoziemca bez zezwolenia, „Monitor Prawniczy" 2002, nr 5, s. 234. 5. Dopuszczalność nabycia nieruchomości bez zezwolenia 293 nej relacji między cudzoziemcem jako nabywcą a osobą zbywcy. Cudzoziemiec — nabywca jest zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia, jeżeli w dniu nabycia nieruchomości należy do kręgu spadkobierców ustawowych zbywcy, zbywca zaś legitymuje się — przynajmniej od 5 lat — prawem własności (prawem użytkowania wieczystego) zbywanej nieruchomości. Zwolnienie to nie dotyczy nabywania nieruchomości (w tym gruntów rolnych) położonych na 3 obszarze strefy nadgranicznej oraz gruntów rolnych o powierzchni powyżej 1 ha, jeżeli są położone poza strefą nadgraniczną. Nabycie tych nieruchomości zależy od uzyskania stosownego zezwolenia; d) nabycia nieruchomości przez cudzoziemca, będącego bankiem i jednocześnie wierzycielem hipotecznym* w trybie przejęcia nieruchomości na własność w wyniku bezskutecznej licytacji w postępowaniu egzekucyjnym (art. 8 ust. 1 pkt 6). Rozwiązanie to zwalnia z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości bank, który jako cudzoziemiec jest równocześnie wierzycielem hipotecznym. Statusem cudzoziemca legitymuje się zarówno bank z siedzibą na terytorium RP, który jest kontrolowaną spółką akcyjną, jak i bank, który ma siedzibę za granicą. Innymi słowy, cudzoziemcem jest bank krajowy (jako kontrolowana spółka akcyjna) oraz bank zagraniczny w rozumieniu ustawy z 29 sierpnia 1997 r. — Prawo bankowe (art. 4 pkt 1 i 2)39. Zakresem tego zwolnienia objęto nabycie — w trybie przejęcia na własność — nieruchomości, której zbycie w drodze licytacji prowadzonej w ramach postępowania egzekucyjnego zakończyło się bezskutecznie. Zwolnienie to nie dotyczy nabycia nieruchomości położonych w strefie nadgranicznej oraz gruntów rolnych^) powierzchni większej niż 1 ha, usytuowanych poza obszarem tej strefy. Z prezentowanych rozwiązań wynika, że określenie sytuacji, w których dozwolone jest nabycie nieruchomości przez cudzoziemca bez zezwolenia, następuje na podstawie różnych')kryteriów ich prawnego ukształtowania. Niektóre z kryteriów przesądzają o zwolnieniu z tego obowiązku wobec cudzoziemców jako osób fizycznych, inne znajdują zastosowanie — wobec cudzoziemców jako osób prawnych i spółek osobowych (handlowych) prawa polskiego. Niekiedy ustawa z 1920 r., zwalniając z obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia, nie różnicuje — w sensie podmiotowym — osoby nabywcy nieruchomości. Przykładowo dotyczy to nabycia prawa własności samodzielnego lokalu mieszkalnego, który znajduje się poza obszarem strefy nadgranicznej, gdyż w tej sytuacji nabywcą może być każdy cudzoziemiec w rozumieniu ustawy z 1920 r. Zwolnienie z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości oznacza, że nabywanie przez cudzoziemców nieruchomości położonych na terytorium RP podlega identycznym zasadom, które obowiązują nabywców nie-mających statusu „cudzoziemca". :V\i > Tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 z późn. zm. 294 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... 6. Promesa zezwolenia na nabycie nieruchomości Zezwolenie na nabycie nieruchomości, jako decyzja administracyjna, jest prawną formą reglamentacji obrotu nieruchomościami z udziałem cudzoziemców. Z istnieniem tego ograniczenia wiąże się promesa zezwolenia na nabycie nieruchomości, która — będąc przyrzeczeniem administracyjnym — stanowi instytucję materialnego prawa publicznego40. Promesa zezwolenia, jako przyrzeczenie wydania w przyszłości zezwolenia, jest w porównaniu z zezwoleniem na nabycie nieruchomości autonomiczną instytucję prawną, lecz nie zastępuje zezwolenia. Byt prawny promesy zezwolenia zależy od istnienia zezwolenia, które jako forma reglamentacji występuje w zakresie nabywania nieruchomości przez cudzoziemców. Przyrzeczenie administracyjne (promesa) stanowi joświądczenie woli organu administracyjnego, w którym organ zobowiązuje się do konkretnego zachowania się w przyszłości41, tj. „do podjęcia określonego działania albo do dopuszczenia do pewnego działania"42, względnie „do wyrażenia zgody na podjęcie określonego działania"43. Prawną formą złożenia przyrzeczenia administracyjnego jest decyzja administracyjna, która tworzy zobowiązanie dla organu do wydania, na żądanie wnioskodawcy, kolejnego rozstrzygnięcia, a mianowicie — decyzji pozytywnej44, tj. uprawniającej jej adresata do podjęcia określonego działania. Ustawa z 1920 r. przewiduje, że cudzoziemiec, który zamierza nabyć nieruchomość, może wystąpić o przyrzeczenie wydania zezwolenia na nabycie nieruchomości (art. 3d ust. 1). Rozwiązanie to kształtuje uprawnienie, którego treść wyznacza możność ubiegania się o wydanie promesy zezwolenia, jako przyrzeczenia wydania w przyszłości zezwolenia. Adresatem tego uprawnienia jest podmiot zamierzający nabyć nieruchomość, której nabycie zależy od uzyskania stosownego zezwolenia. Celem wystąpienia o przyznanie promesy zezwolenia jest'uzyskanie przyrzeczenia wydania zezwolenia^a nie zezwolenia, które legitymuje do nabycia nieruchomości. , Przyznanie promesy zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzo- \ ziemca, podobnie jak odmowa jej przyznania, następuje w drodze decyzji administracyjnej. Tryb wydawania decyzji w tej sprawie podlega odpowiednio 40 Zob. np. S. Biemat, Promesa koncesji, [w:] Administracja. Gospodarka. Samorząd, pod red. H. Olszewskiego, B. Popławskiej, Poznań 1997; C. Banasiński, M. Fryżlewicz, D. Szafrański, Promesa (przyrzeczenie) wydania koncesji, „Monitor Prawniczy" 1996, nr 9. 41 Z. Cieślak, I. Lipowicz, Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Warszawa 2000, s. 132. 42 E. Ochendowski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Toruń 1994, s. 111. 43 J. Sommer, K. Stoga, R. Potrzeszcz, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2000, s. 135. 44 M. Waligórski, Administracyjna regulacja działalności..., s. 352. 6. Promesa zezwolenia na nabycie nieruchomości 295 regułom, które znajdują zastosowanie w zakresie wydawania decyzji w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości, gdyż: „Do promesy stosuje się odpowiednio przepisy art. l-3c". Zastosowanie formuły „odpowiedniego stosowania" oznacza w szczególności, że: a) podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku (wystąpienia z żądaniem) o przyznanie promesy zezwolenia na nabycie nieruchomości jest Cudzoziemiec • w rozumieniu ustawy z 1920 r. Z wnioskiem takim mogą również wystąpić (założyciele osoby prawnej oraz założyciele spółki handlowej nieposiadającej osobowości prawnej, jeżeli kategoria tych podmiotów, jako cudzoziemców, ma siedzibę na terytorium RP. Stworzenie tej możliwości jest równoznaczne z poszerzeniem kręgu podmiotów uprawnionych do złożenia wniosku o przyznanie promesy zezwolenia na nabycie nieruchomości, w porównaniu z kręgiem upraw-nionych do wystąpienia z wnioskiem o wydanie zezwolenia. Rola jednak zało- ^ życieli ogranicza się do możliwości występowania w charakterze wnioskodawcy, gdyż wystąpienie założycieli o wydanie promesy zezwolenia jest działaniem na rzecz osoby prawnej (spółki handlowej nieposiadającej osobowości prawnej) jako cudzoziemca. Oznacza to, że decyzja o przyznaniu promesy stanowi przyrzeczenie wydania zezwolenia na rzecz osoby prawnej (spółki handlowej nieposiadającej osobowości prawnej), nie zaś na rzecz założycieli jako wnioskodawców; b) treść wniosku o przyznanie promesy zezwolenia kształtują odpowiednio przepisy określające treść wniosku o wydanie zezwolenia. Złożenie wniosku o przyznanie promesy zezwolenia jest równoznaczne z wystąpieniem o przyrzeczenie wydania zezwolenia na nabycie prawa własności (prawa użytkowania wieczystego) konkretnie określonej nieruchomości, tj. wskazanej we wniosku; c) organem właściwym do wydania decyzji w sprawie promesy zezwolenia na nabycie nieruchomości jest minister właściwy do spraw wewnętrznych, który |\ '•) w' — przed wydaniem rozstrzygnięcia — współdziała z Ministrem Obrony Narodowej, a w przypadku ubiegania się o promesę zezwolenia na nabycie nieruchomości rolnej — także z ministrem właściwym do spraw rozwoju wsi. Decyzję o przyznaniu promesy zezwolenia charakteryzuje ograniczona w czasie moc prawna. Okres ważności promesy wynosi rok, licząc od dnia wydania decyzji ojej przyznaniu. Oznacza to, że bieg terminu, w którym istnieje zobowiązanie do wydania przyrzeczonego zezwolenia, rozpoczyna się z dniem wydania decyzji przyznającej promesę zezwolenia, a kończy się z dniem upływu okresu ważności promesy. Z upływem tego terminu promesa zezwolenia, jako decyzja administracyjna, traci moc prawną, a tym samym nie wywołuje skutków prawnych. Decyzja o przyznaniu promesy zezwolenia stanowi akt przyrzeczenia wydania zezwolenia na nabycie nieruchomości określonej>w promesie. Tworzy dla adresata gwarancję uzyskania zezwolenia, która wyraża się w przyrzeczeniu jego wydania. Innymi słowy, cudzoziemiec legitymujący się promesą nie uzyskuje 296 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... zezwolenia na nabycie nieruchomości, lecz otrzymuje gwarancję w postaci przyrzeczenia wydania takiego zezwolenia. Oznacza to, że promesa zezwolenia pozostaje w ścisłym związku z. przyrzeczonym zezwoleniem. Związek ten pod- ----) kreślą nie tylko kwestia tożsamości adresata promesy i adresata przyrzeczonego ,.-§. zezwolenia, lecz przede wszystkim fakt, że promesą zezwolenia kształtuje treść przyszłego zezwolenia, jako uprawnienia, którego przyznanie jest następstwem realizacji złożonego przyrzeczenia. Przedmiotem przyrzeczonego zezwolenia może być uprawnienie do nabycia nieruchomości, którego przyznanie zostało przyrzeczone w promesie. 1' Z punktu widzenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych, jako organu właściwego do przyznania promesy, wydanie decyzji o przyznaniu promesy jest równoznaczne ze złożeniem przyrzeczenia wydania w przyszłości (w okresie ważności promesy) decyzji — zezwolenia na nabycie nieruchomości. f Przyrzeczenie to stanowi zobowiązanie do wydania zezwolenia, które zarazem I tworzy „zabezpieczenie" gwarancji uzyskanej przez adresata promesy. Decyzja o przyznaniu promesy zezwolenia nie kształtuje obowiązku wydania przyrzeczo- nego zezwolenia, gdyż skutkiem jej wydania jest powstanie zobowiązania do wydania decyzji o ściśle oznaczonej treści (wydania przyrzeczonego zezwolenia). Realizacja zobowiązania wynikającego z decyzji o przyznaniu promesynięj następuje z urzędu. Punktem wyjścia w tym zakresie jest wystąpienie cudzoziemca, jako adresata promesy, z wnioskiem o wydanie przyrzeczonego zezwolenia, co stanowi przesłankę wszczęcia postępowania w tej sprawie, przy czym możliwość złożenia tego wniosku podlega ograniczeniu w czasie, gdyż promesa, jak wyżej wskazano, jest ważna rok od dnia wydania. Oznacza to, że uzyskane na podstawie decyzji o przyznaniu promesy uprawnienie w postaci możności żądania wydania przyrzeczonego zezwolenia oraz odpowiadające temu uprawnieniu zobowiązanie ministra właściwego do spraw wewnętrznych do wydania przyrzeczonego zezwolenia są skuteczne w okresie ważności promesy. -' Cudzoziemiec, jako adresat promesy, korzysta z gwarancji wydania zezwolenia, której odpowiada przyrzeczenie jego wydania. Skutki prawne złożenia przyrzeczenia określa ustawa z 1920 r., gdyż w okresie ważności promesy nie można odmówić wydania zezwolenia, chyba że uległ^zmianie stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 3d ust. 4). Rozwiązanie to kształtuje s I zasadę, z której wynika, że obowiązek wydania przyrzeczonego zezwolenia ; istnieje w sytuacji, gdy w okresie ważności promesy nie nastąpi żadna zmiana ^ w zakresie stanu faktycznego, mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej przyrzeczonego zezwolenia. Innymi słowy, powołane rozwiązanie zakłada, że jedynie zmiana tego stanu faktycznego (jako stanu mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy przyznania przyrzeczonego zezwolenia), a nie zmiana każdego stanu faktycznego, związanego z przedmiotową sprawą, przesądza o zwolnieniu z obowiązku wydania przyrzeczonego zezwo- 7. Odrębności w zakresie postępowania w sprawie zezwolenia na nabycie... 297 lenia45. Oznacza to, że w przypadku jedynie takiej zmiany stanu faktycznego minister właściwy do spraw wewnętrznych jest uprawniony do odmowy wydania (^przyrzeczonego zezwolenia. Cudzoziemiec legitymujący się promesą zezwolenia znajduje się w odmiennej sytuacji niż cudzoziemiec, który ubiega się o wydanie zezwolenia, nie mając gwarancji jego uzyskania. Adresat promesy występuje o wydanie przyrzeczonego zezwolenia (a nie zezwolenia), o obowiązku zaś wydania przyrzeczonego zezwolenia przesądza brak zmiany — w okresie ważności promesy — stanu faktycznego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy. Odmienność tej sytuacji wyraża się zatem w tym, że przesłanką (obok wniosku) przyznania przyrzeczonego zezwolenia jest zachowanie „identycznego" stanu faktycznego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy w porównaniu z „analogicznym" stanem faktycznym, który uwzględniono przy wydawaniu decyzji przyznającej promesę zezwolenia. Zakłada to, że w ramach postępowania w sprawie o wydanie przyrzeczonego 7 zezwolenia ocenie podlega fakt zachowania „identyczności" tych stanów (chyba że w promesie określono „specjalne warunki", od których spełnienia uzależniono realizację złożonego przyrzeczenia). Inaczej natomiast jest w przypadku, gdy o zezwolenie na nabycie nieruchomości występuje cudzoziemiec, który nie legitymuje się promesą zezwolenia. Wystąpienie tego podmiotu jest wystąpieniem o wydanie zezwolenia (a nie przyrzeczonego zezwolenia), podjęcie zaś - w tej sprawie rozstrzygnięcia leży w sferze uznania administracyjnego. Ograniczenie możliwości wydania negatywnej decyzji w sprawie przyrzeczonego zezwolenia (odmowy wydania przyrzeczonego zezwolenia) powoduje, że rozstrzygnięcie w tej sprawie jest decyzją związaną, w przeciwieństwie do decyzji w sprawie promesy zezwolenia na nabycie nieruchomości, która jest decyzją swobodną (analogicznie jak decyzja w sprawie zezwolenia, które nie zostało przyrzeczone). 7. Odrębności w zakresie postępowania w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości Zezwolenie na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca jest decyzją administracyjną. Postępowanie dotyczące wydania decyzji w sprawie zezwolenia to postępowanie administracyjne, które przebiega według reguł określonych w kodeksie postępowania administracyjnego, z zastrzeżeniem jednak przepisów ustawy z 1920 r. Zastrzeżenie to wymaga podkreślenia, gdyż ustawa z 1920 r. zawiera przepisy proceduralne? które odbiegają od „reguł" kodeksowych lub stanowią ich dopełnienie, a tym samym tworzą istotne odrębności (cechy specy- 45 Por. R. Taradejna, Nabywanie nieruchomości w Polsce przez cudzoziemców. Komentarz, Warszawa-Zielona Góra 1996, s. 62. 298 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... 7. Odrębności w zakresie postępowania w sprawie zezwolenia na nabycie... 299 4 "O" ficzne) w zakresie postępowania w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca. Dotyczy to w szczególności: A. Terminu wydania decyzji w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca. Zgodnie z ustawą z 1920 r. „decyzję w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości położonej na terenie specjalnej strefy ekonomicznej [...} wydaje się w terminie miesiąca od dnia złożenia wniosku przez stronę" (art. 3 a). Rozwiązanie to stanowi przepis szczególny, gdyż ustala odmienny, w porównaniu z kodeksowym, termin wydania decyzji administracyjnej. Termin ten jednak dotyczy decyzji, której przedmiotem jest sprawa wydania zezwolenia na nabycie nieruchomości położonej na obszarze specjalnej strefy ekonomicznej w rozumieniu ustawy o specjalnych strefach ekonomicznych46. Wprowadzenie tego terminu uzasadnia fakt, że na obszarze takiej strefy obowiązują szczególne zasady i warunki prowadzenia działalności gospodarczej, co wyraża się przede wszystkim w możliwości korzystania z preferencji w postaci zwolnień podatkowych, które stanowią formę pomocy publicznej. Oznacza to, że w kwestii terminu wydania decyzji w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości, która znajduje się poza obszarem specjalnej strefy ekonomicznej, stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. W świetle zaś tych przepisów decyzja wydawana jest niezwłocznie lub w terminie miesiąca, jeżeli sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, a w przypadku gdy sprawa ma charakter „szczególnie skomplikowany", w terminie dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania (art. 35). Istotne jest przy tym, że ustawodawca nie wyjaśnia pojęcia „szczególnie skomplikowany", co sprawia, że należy je: „traktować, jako typowe pojęcie nieostre, ze wszystkimi tego konsekwencjami"47. W literaturze podkreśla się, iż: „w praktyce sprawa zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca traktowana będzie z reguły w kategoriach sprawy szczególnie skomplikowanej"48. Stwierdzenie to nie ma znaczenia w sytuacji, kiedy przedmiotem postępowania jest sprawa wydania zezwolenia na nabycie nieruchomości, która jest usytuowana na obszarze specjalnej strefy ekonomicznej, nawet w przypadku gdy sprawa ta miałaby faktycznie charakter sprawy „szczególnie skomplikowanej", ponieważ termin wydania decyzji w tej sprawie określa wprost ustawa z 1920 roku. B. Zdarzenia prawnego, które przesądza o wprowadzeniu do obrotu prawnego zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca. Kolejną odrębność w zakresie postępowania w sprawie wydania zezwolenia na nabycie 46 Ustawa z 20 października 1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (Dz.U. nr 123, poz. 600 z późn. zm.). Zgodnie z art. 2 tej ustawy: „Specjalną strefą ekonomiczną [...] jest wyodrębniona zgodnie z przepisami ustawy, niezamieszkała część terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na której terenie może być prowadzona działalność gospodarcza na zasadach określonych ustawą". 47 M. Wierzbowski (red.), M. Szubiakowski, A. Wiktorowska, Postępowanie administracyjne — ogólne, podatkowe, egzekucyjne i przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2004, s. 76. 48 J. Jagielski, Status prawny cudzoziemca..., s. 200. nieruchomości przez cudzoziemca tworzy rozwiązanie art. 3 ust. 2 ustawy z 1920 r., które w sposób zupełnie odmienny niż k.p.a. określa zdarzenie prawne przesądzające o wprowadzeniu decyzji do obrotu prawnego. Zakresem tego roz- C, wiązania objęto decyzje pozytywne, tj. przyznające zezwolenie na nabycie nieruchomości. Zgodnie z regulacją kodeksową wprowadzenie decyzji administracyjnej do obrotu prawnego następuje z dniem doręczenia jej stronie na piśmie, a gdy przemawia za tym interes strony i nie sprzeciwia się temu przepis prawny — z dniem jej ustnego ogłoszenia (art. 109)49. W myśl ustawy z 1920 r. zezwolenie na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca wywołuje skutki prawne z dniem jego wydania, ponieważ: „Zezwolenie jest ważne dwa lata od dnia wydania". Oznacza to, że skutki prawne decyzji, na podstawie której cudzo-*"" ziemcowi przyznano zezwolenie na nabycie nieruchomości, powstają z dniem wydania tego rozstrzygnięcia. Fakt ten, jako zdarzenie prawne, jest równocześnie — dniem rozpoczęcia biegu terminu ważności zezwolenia. W przypadku natomiast nieprzyznania zezwolenia, czyli wydania decyzji negatywnej, znajduje zastosowanie ogólna reguła kodeksowa, w myśl której decyzja administracyjna wywołuje skutki prawne z dniem doręczenia jej stronie na piśmie. Innymi słowy, w tej sytuacji nie jest dopuszczalne ustne ogłoszenie decyzji, gdyż tylko uzyskanie decyzji na piśmie umożliwia jej zakwestionowanie w drodze określonych środków prawnych, co w istocie pozostaje w interesie cudzoziemca, jako strony postępowania50. C. Możliwości odstąpienia od uzasadnienia faktycznego decyzji (postanowień) wydawanych w postępowaniu toczącym się na podstawie ustawy z 1920 r. Niezbędnym składnikiem decyzji administracyjnej jest uzasadnienie faktyczne, które stanowi ustalenie i wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy i materiału dowodowego w sprawie. Dotyczy to w równym stopniu decyzji wydawanych na zasadzie uznania administracyjnego, a zatem także decyzji w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca. W myśl ustawy z 1920 r.: „organ wydający decyzję lub postanowienie w postępowaniu toczącym się na podstawie przepisów ustawy może odstąpić od uzasadnienia faktycznego, jeżeli wymaga tego obronność lub bezpieczeństwo państwa" (art. 3c). Rozwiązanie to ma charakter przepisu szczególnego, gdyż stwarza możliwość zaniechania uzasadnienia faktycznego decyzji i postanowień, które są wydawane w wyniku postępowania przewidzianego przez ustawę z 1920 r., przy czym dotyczy to między innymi postępowania w sprawie wydania zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca oraz postępowania przed organami współdziałającymi, którego przedmiotem jest wyrażenie stanowiska (sprzeciwu) w sprawie. Realizacja tej możliwości zależy od wykazania, że zachodzą okoliczności, które usprawiedliwiają zaniechanie takiego uzasadnienia J 49 Zob. Z. Janowicz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1999, s. 321. 50 Zob. wyrok NSA z 29 września 1981 r., II SA 345/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 96. 300 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... ł ze względu na obronność lub bezpieczeństwo państwa, co następuje w ramach swobodnej oceny. Prezentowane rozwiązanie tworzy odrębną, w porównaniu z przewidzianą w k.p.a., podstawę prawną odstąpienia od uzasadnienia faktycznego (a nie prawnego) decyzji i postanowień, które są wydawane w toku postępowania przewidzianego w ustawie z 1920 r. Stanowi tym samym nie tyle dopełnienie regulacji kodeksowej, lecz przede wszystkim poszerzenie prawnych możliwości zaniechania uzasadnienia faktycznego, gdyż na podstawie tego rozwiązania dopuszczalne jest odstąpienie od uzasadnienia w przypadku każdej decyzji i postanowienia (w tym rozstrzygnięć negatywnych), jeżeli zostały wydane w toku powyższego postępowania, a zarazem wymaga tego obronność lub bezpieczeństwo państwa, przy czym dotyczy to również decyzji i postanowień wydanych na skutek złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. D. Obowiązku umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca. W świetle ustawy z 1920 r. „postępowanie w sprawie wydania zezwolenia umarza się, gdy wystąpi o to cudzoziemiec, na którego wniosek je wszczęto, a także gdy właściciel lub wieczysty użytkownik nieruchomości oświadczy, że nie zamierza jej zbyć na rzecz cudzoziemca ubiegającego się o zezwolenie" (art. 3b). Przepis ten tworzy odrębne, w porównaniu z k.p.a., rozwiązanie w zakresie instytucji obligatoryjnego umorzenia postępowania. Regulacja kodeksowa wprowadza obowiązek umorzenia postępowania, jeżeli postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe (art. 105 § 1), co następuje z urzędu lub na wniosek strony. Sytuacja zaś taka występuje w przypadku zaistnienia trwałej (nieusuwalnej) przeszkody, która uniemożliwia kontynuację dotychczasowego postępowania51. Natomiast ustawa z 1920 r. przewiduje, że postępowanie w sprawie wydania zezwolenia podlega umorzeniu z inicjatywy cudzoziemca, jako strony postępowania (wnioskodawcy), bądź z inicjatywy właściciela (użytkownika wieczystego) nieruchomości, jako potencjalnego zbywcy nieruchomości. Innymi słowy, obowiązek umorzenia postępowania na podstawie ustawy z 1920 r. powstaje w przypadku zaistnienia jednej z następujących przesłanek: odstąpienia cudzoziemca od żądania rozstrzygnięcia o istocie sprawy (przyznania zezwolenia) lub złożenia przez właściciela (użytkownika wieczystego) nieruchomości oświadczenia o rezygnacji z zamiaru zbycia nieruchomości na rzecz cudzoziemca. Rozwiązanie to nie zastępuje regulacji kodeksowej, lecz stanowi jej dopełnienie, gdyż poszerza katalog przesłanek, których wystąpienie skutkuje bezprzedmiotowością postępowania. Oznacza to, że podstawy prawne obowiązku umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca tworzy nie tylko k.p.a., ale również ustawa z 1920 roku. 51 M. Wierzbowski (red.), M. Szubiakowski, A. Wiktorowska, Postępowanie administracyjne..., s. 130-131. S. Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców... 301 8. Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców jako obywateli i przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w tym państw członkowskich Unii Europejskiej Istotnym aspektem problematyki obrotu nieruchomościami z udziałem cudzoziemców jest kwestia nabywania nieruchomości przez cudzoziemców, jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego52, zwłaszcza wobec faktu przystąpienia Polski do Unii Europejskiej. Znaczenie tej kwestii podkreśla przy tym ustawa z 1920 r., która zawiera odrębne przepisy dotyczące nabywania nieruchomości przez tę kategorię cudzoziemców. W związku z powyższym zasadne jest ustalenie granic treściowych określenia „cudzoziemcy będący obywatelami lub przedsiębiorcami państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego", ponieważ obywatele tych państw, podobnie jak przedsiębiorcy, nie w każdym przypadku legitymują się statusem cudzoziemca w rozumieniu ustawy z 1920 r. Innymi słowy, celem tego ustalenia jest wskazanie, którzy spośród obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w tym Unii Europejskiej, mają status cudzoziemców na terytorium RP. 8.1. Cudzoziemiec jako obywatel państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego Kategoria „cudzoziemców będących obywatelami państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego" obejmuje cudzoziemców — obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej oraz cudzoziemców — obywateli Islandii, Liechtensteinu i Norwegii, czyli osoby fizyczne, które legitymują się obywatelstwem przynajmniej jednego ze wskazanych wyżej państw, a równocześnie nie posiadają obywatelstwa polskiego. Innymi słowy, statusem cudzoziemca w rozumieniu ustawy z 1920 r. legitymuje się obywatel państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, który równocześnie nie posiada obywatelstwa polskiego. Ustalenie to wynika bezpośrednio z definicji „cudzoziemca" (jako osoby fizycznej) zawartej w ustawie z 1920 r., która po- A 52 Europejski Obszar Gospodarczy stanowi strefę wolnego handlu, która została utworzona na mocy umowy podpisanej w 1992 r. w Porto (Portugalia) przez ówczesnych 12 państw Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej (obecnie Wspólnoty Europejskiej) i 7 państw Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu_(EFTA). Umowa ta obowiązuje od 1994 r. Aktualnie, obok Wspólnoty Europejskiej, stronami umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym jest 28 państw, w tym 25 państw członkowskich Unii Europejskiej oraz Islandia, Liechtenstein i Norwegia, które nie należą do Unii Europejskiej, ale są państwami członkowskimi EFTA. 302 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... zwala przyjąć, że o „cudzoziemskości" obywatela państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w tym obywatela państwa członkowskiego Unii Europejskiej, podobnie jak każdej innej osoby fizycznej, przesądza wyłącznie fakt nieposiadania obywatelstwa RP. Tym samym bez znaczenia w zakresie tej oceny pozostaje miejsce zamieszkania osoby fizycznej jako cudzoziemca. Stąd, jak wcześniej podkreślono, obywatel polski mający równolegle obywatelstwo państwa trzeciego nie może być na terytorium RP uznany równocześnie za obywatela innego państwa, tj. cudzoziemca. W kontekście powyższych ustaleń należy dodać, że określenia: „cudzoziemiec jako obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej" nie można utożsamiać z pojęciem „obywatel Unii Europejskiej". Każda bowiem osoba fizyczna mająca obywatelstwo państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest zarazem obywatelem Unii Europejskiej53, nawet w przypadku posiadania obywatelstwa państwa trzeciego54. Dotyczy to w równym stopniu obywateli polskich, którzy z dniem przystąpienia RP do Unii Europejskiej, tj. z dniem 1 maja 2004 r., uzyskali z mocy prawa obywatelstwo Unii Europejskiej55. Kryterium decydującym o obywatelstwie Unii Europejskiej, jako obywatelstwie ponadnarodowym, jest posiadanie obywatelstwa przynajmniej jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej jako obywatelstwa narodowego (państwowego), natomiast kryterium przesądzającym o statusie osoby fizycznej jako cudzoziemca jest fakt nieposiadania obywatelstwa polskiego. Z punktu widzenia ustawy z 1920 r. oznacza to, że spośród obywateli Unii Europejskiej statusem cudzoziemca legitymują się obywatele państw członkowskich Unii Europejskiej, którzy nie mają równocześnie obywatelstwa polskiego. Podobnie, określenia: „cudzoziemiec będący obywatelem państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego" nie można utożsamiać z pojęciem „osoby zagranicznej" (jako osoby fizycznej) w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. W świetle powo- 53 Obywatelstwo Unii Europejskiej, określane często mianem „obywatelstwa europejskiego", zostało ustanowione na podstawie art. B Traktatu o utworzeniu Unii Europejskiej z 7 lutego 1992 r. (obecnie art. 2), stanowi też przedmiot regulacji zawartej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską (art. 17-22). W myśl art. 17 Traktatu: „Obywatelem Unii jest każda osoba mająca przynależność [obywatelstwo - D.S.] Państwa Członkowskiego". O pracach dotyczących stworzenia instytucji obywatelstwa Unii Europejskiej zob. B. Mielnik, Obywatelstwo Unii Europejskiej, Acta Uwr. Prawo 2000, nr CCLXXI, s. 23^6. 54 Zob. np. J. Galster, C. Mik, Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego, Toruń 1996, s. 194. 55 Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Tekst skonsolidowany (uwzględniający zmiany wprowadzone Traktatem z Nicei), Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, Warszawa 2003. Analogicznie wypowiada się w kwestii obywatelstwa Unii Europejskiej Traktat ustanawiający Konstytucję dla Europy, 13 czerwca i 10 lipca 2003 r., który w art. I—10 ust. 1 przewiduje, że „Każda osoba mająca przynależność Państwa Członkowskiego jest obywatelem Unii". 8. Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców... 303 Ł łanej regulacji statusem osoby zagranicznej legitymują się osoby fizyczne, które mają miejsce zamieszkania za granicą, a równocześnie nie są obywatelami RP. Zakłada to, że o uznaniu osoby fizycznej za osobę zagraniczną przesądzają: miejsce zamieszkania za granicą oraz fakt nieposiadania obywatelstwa polskiego. W rezultacie spośród osób fizycznych statusem osoby zagranicznej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej legitymują się jedynie cudzoziemcy, którzy mają miejsce zamieszkania za granicą, przy czym dotyczy to również cudzoziemców, jako obywateli państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jeżeli miejsce ich zamieszkania znajduje się poza granicami RP. Oznacza to, że nie każdy cudzoziemiec, jako obywatel państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jest osobą zagraniczną, gdyż o „zagraniczności" cudzoziemca na terytorium RP decyduje fakt zamieszkiwania za granicą. Innymi słowy, cudzoziemcy — obywatele państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, których miejsce zamieszkania znajduje się na terytorium RP, zachowują nadal status cudzoziemców w rozumieniu ustawy z 1920 r., lecz nie mają statusu osoby zagranicznej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. 8.2. Cudzoziemiec jako przedsiębiorca państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego Kategorię „cudzoziemców będących przedsiębiorcami państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego" stanowią cudzoziemcy jako przedsiębiorcy państw członkowskich Unii Europejskiej oraz cudzoziemcy jako przedsiębiorcy Islandii, Liechtensteinu i Norwegii. Oznacza to, że cudzoziemcem — przedsiębiorcą państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego jest przedsiębiorca w rozumieniu prawa jednego z tych państw członkowskich, w tym — w określonych przypadkach — przedsiębiorca w rozumieniu prawa polskiego. Odniesienie tego ustalenia do pojęcia „cudzoziemiec" w rozumieniu ustawy z 1920 r. pozwala przyjąć, że kategorię nabywców nieruchomości jako cudzoziemców mających status przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego stanowią cudzoziemcy — osoby prawne i spółki niepo-siadające osobowości prawnej, które jako podmioty prawa państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego mają równocześnie status przedsiębiorcy w rozumieniu tego prawa, przy czym w przypadku spółek, które nie są osobami prawnymi, o ich zdolności nabywania nieruchomości, tj. możności bycia podmiotem prawa własności nieruchomości (prawa użytkowania wieczystego), przesądza fakt posiadania zdolności prawnej. Wniosek ten w równym 304 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... stopniu dotyczy cudzoziemców — kontrolowanych osób prawnych, w tym spółek kapitałowych, oraz kontrolowanych spółek osobowych prawa handlowego, jako podmiotów prawa polskiego, które są równocześnie przedsiębiorcami w rozumieniu tego prawa. Uzasadnia to fakt, że prawo polskie jest prawem państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w tym państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Stąd przedsiębiorcy prawa polskiego są zarazem przedsiębiorcami państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, przy czym gdy mają status podmiotów kontrolowanych w rozumieniu ustawy z 1920 r., wtedy legitymują się równocześnie statusem cudzoziemca. Na marginesie należy dodać, że status cudzoziemców, jako przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, mają również osoby fizyczne, które w rozumieniu prawa tych państw są przedsiębiorcami. W przypadku prawa polskiego cudzoziemcem-przedsiębiorcąjest każda osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego, która wykonuje ewidencjonowaną działalność gospodarczą bądź jest wspólnikiem spółki cywilnej. Innymi słowy, przedsiębiorcą prawa polskiego, jako prawa państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jest również cudzoziemiec, który jako osoba fizyczna wykonuje na terytorium RP ewidencjonowaną działalność gospodarczą lub wykonuje działalność gospodarczą jako wspólnik spółki cywilnej. W tej jednak sytuacji nabywcą nieruchomości nie jest przedsiębiorca prawa polskiego, jako cudzoziemiec — osoba fizyczna, lecz cudzoziemiec — osoba fizyczna, będący zarazem przedsiębiorcą prawa polskiego. Przykładowo, cudzoziemiec, jako obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej, który wykonuje — jako wspólnik spółki cywilnej prawa polskiego — działalność gospodarczą, jest przedsiębiorcą prawa polskiego, a tym samym przedsiębiorcą państwa członkowskiego Unii Europejskiej, mającym status cudzoziemca. Nabywcą nieruchomości w rozumieniu ustawy z 1920 r. jest w tym przypadku cudzoziemiec, jako osoba fizyczna, która legitymuje się obywatelstwem państwa członkowskiego Unii Europejskiej. W identycznej sytuacji znajduje się cudzoziemiec, który jako osoba fizyczna wykonująca ewidencjonowaną działalność gospodarczą na terytorium RP nabywa nieruchomości. 8.3. Prawo wspólnotowe, w tym Traktat o przystąpieniu do Unii Europejskiej, a nabywanie nieruchomości Prawo wspólnotowe nie reguluje bezpośrednio kwestii nabywania nieruchomości położonych na terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej, niezależnie formy własności i charakteru nieruchomości. Kwestia ta stanowi przedmiot regulacji prawnych poszczególnych państw członkowskich Unii Euro- 8. Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców... 305 pejskiej, co wynika wprost z art. 295 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, który wskazuje, że zagadnienia związane z systemem własności pozostają w kompetencji poszczególnych państw członkowskich56. Zakłada to, że zagadnienia dotyczące własności, w tym nabywania nieruchomości, należą do sfery prawa krajowego jako prawa wewnętrznego państw członkowskich Unii Europejskiej57. Powyższe ustalenie nie oznacza, że prawo wspólnotowe pozostaje całkowicie neutralne w kwestii nabywania nieruchomości położonych na terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej. Prawo wspólnotowe wypowiada się bowiem w tej kwestii, lecz w kontekście realizacji podstawowych swobód wspólnotowych58, których podmiotem są obywatele państw członkowskich Unii Europejskiej, a tym samym nie pozwala na zupełnie dowolne kształtowanie krajowych systemów własności. Stwierdzenie to uzasadnia orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że systemy te muszą być zgodne z fundamentalnymi zasadami Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej, tj. z zakazem dyskryminacji (zasadą niedyskryminacji) oraz swobodą przepływu osób (pracowników), swobodą prowadzenia działalności gospodarczej (przedsiębiorczości), swobodą świadczenia usług i swobodą przepływu kapitału59. Innymi słowy, realizacja uprawnienia do nabywania, korzystania i dysponowania prawem własności nieruchomości — na zasadzie traktowania narodowego — należy do istoty poszczególnych swobód wspólnotowych, przy czym z punktu widzenia systematyki tych swobód kwestia nabywania nieruchomości stanowi przedmiot unormowań, które dotyczą swobody przepływu kapitału. Stąd „nabywanie nieruchomości" — w ramach tego ujęcia — znajduje odzwierciedlenie w źródłach prawa wspólnotowego o charakterze pochodnym (wtórnym), które wyraźnie podkreślają konieczność respektowania standardu narodowego i 56 Zob. np. Traktat o Unii Europejskiej, Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z komentarzem, pod red. Z. Brodeckiego, Warszawa 2002. Analogicznie w Traktacie ustanawiającym Konstytucję dla Europy — art. III-425: „Konstytucja nie przesądza w niczym zasad prawa własności w Państwach Członkowskich". 57 Na temat regulacji prawnych w zakresie nabywania nieruchomości w państwach członkowskich Unii Europejskiej zob. np. J. Foks, Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców. Polska — Unia Europejska, „Biuletyn" Polskiego Instytutu Spraw Międzynarodowych, 2001, nr 20, s. 212-215; P. Czechowski, Proces dostosowania prawa rolnego i żywnościowego do prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2001, s. 158 i n.; K. Kopytko, T. Krawczyk, Nabywanie nieruchomości w państwach Unii Europejskiej, [w:] Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców — aspekty prawne i negocjacyjne, Warszawa 2002, s. 49-59. 58 Zob. np.: Acąuis communautaire, t. 1: Wolność gospodarcza, pod red. Z. Brodeckiego, Warszawa 2003, s. 149-150; A. Cieśliński, Wspólnotowe prawo gospodarcze, Warszawa 2003, s. 347-349. 59 D. Wierzbowska, Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, „Kwartalnik Prawa Publicznego" 2001, nr 4, s. 129. 306 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... w zakresie realizacji swobód wspólnotowych, w tym nabywania nieruchomości60. W odniesieniu do „nowo przyjętych państw członkowskich" punkt wyjścia w kwestii nabywania nieruchomości, która jest ujmowana w kontekście swobody przepływu kapitału, tworzy Traktat o przystąpieniu do Unii Europejskiej, zwany dalej Traktatem Akcesyjnym, a konkretniej: „Akt dotyczący warunków przystąpienia oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej", będący jego częścią integralną. Znaczenie Traktatu Akcesyjnego, jako umowy międzynarodowej, która zarazem należy do źródeł prawa wspólnotowego o charakterze pierwotnym, polega: • na przyjęciu przez „nowe państwa członkowskie" i potwierdzeniu przez „stare państwa członkowskie" zasady traktowania narodowego w zakresie nabywania nieruchomości przez cudzoziemców jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w tym państw członkowskich Unii Europejskiej, przy czym dotyczy to nabywania nieruchomości położonych na terytorium państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, • na stworzeniu „nowym państwom członkowskim" możliwości wprowadzenia na ich terytorium — w zakresie nabywania nieruchomości przez cudzoziemców jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego — wyjątków od zasady traktowania narodowego w postaci tzw. środków przejściowych, tj. środków o ograniczonej przedmiotowo i w czasie skuteczności prawnej, • na wprowadzeniu obowiązku respektowania — przez „nowe państwa członkowskie", które zdecydują się na zastosowanie tzw. środków przejściowych — zakazu tworzenia „mniej korzystnego" ustawodawstwa, w porównaniu 60 Np. rozporządzenie Rady (EWG) 1612/68 z 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty, które stanowi, że: „pracownik, mający obywatelstwo państwa członkowskiego, zatrudniony na terytorium innego państwa członkowskiego korzysta z wszystkich praw i przywilejów przysługujących pracownikom krajowym w sprawach mieszkania, jak również do jego własności" (art. 9 ust. 1, Dz. Urz. WE 1968, L 257, s. 2-12); dyrektywa Rady 262/63/EWG z 2 kwietnia 1963 r. w sprawie ustalenia warunków realizacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej w gospodarstwach rolnych porzuconych lub nieuprawianych od ponad dwóch lat, z której wynikało, że osoby pochodzące z jednego państwa członkowskiego i prowadzące działalność gospodarczą w innym państwie członkowskim korzystają na takich samych warunkach i z takimi samymi skutkami, jak obywatele państwa przyjmującego, z prawa do nabycia nieruchomości rolnej, bez względu na podmiot właściciela takiej nieruchomości (art. 4 ust. 2 lit. a — obowiązywała do 30 lipca 1999 r., Dz. Urz. WE 1963, P 62, s. 1326-1328); dyrektywa Rady 654/67/EWG z 24 października 1967 r. w sprawie określenia warunków realizacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług w ramach działalności gospodarczej prowadzonej na własny rachunek w leśnictwie i gospodarce leśnej, która wskazywała, że: „usługodawca może w państwie przyjmującym, tak jak obywatele tego państwa, nabywać [...] mienie nieruchome, którego potrzebuje do prowadzenia swej działalności" (art. 4 ust. 3 — obowiązywała do 30 lipca 1999 r., Dz. Urz. WE 1967, P 263, s. 6-10). 8. Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców... 307 z ustawodawstwem obowiązującym na ich terytorium w dniu podpisania Traktatu Akcesyjnego, w zakresie nabywania nieruchomości przez cudzoziemców, jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego (obowiązek respektowania zasady standstill). W konkluzji należy przyjąć, że z dniem wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego nabywanie nieruchomości położonych na terytorium „nowych państw członkowskich" przez cudzoziemców, jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, poddano — co do zasady — regulacjom prawnym, które obowiązują obywateli i przedsiębiorców tych państw w zakresie nabywania nieruchomości. Rozszerzono tym samym z mocy prawa zakres stosowania zasady traktowania narodowego o „nowe państwa członkowskie", z zastrzeżeniem jednak ściśle określonych wyjątków o charakterze przejściowym, których wprowadzenie pozostawiono w gestii ustawodawcy krajowego. Zastrzeżenie to dotyczy tych spośród „nowych państw członkowskich", które na podstawie Traktatu Akcesyjnego zostały uprawnione do stosowania tzw. środków przejściowych61, przy czym w zakresie realizacji tego zastrzeżenia ustawodawca krajowy został związany obowiązkiem respektowania zasady standstill. 8.4. Traktowanie narodowe w zakresie nabywania nieruchomości Z punktu widzenia RP przystąpienie do Unii Europejskiej62 spowodowało zasadniczą jakościowo zmianę w zakresie nabywania nieruchomości przez cudzoziemców, jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Istota tej zmiany polega na „odwróceniu reguł", które obowiązywały w tym zakresie przed przystąpieniem RP do Unii Europejskiej. Dotychczas bowiem nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców, jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, podlegało tym samym (identycznym) regułom jak w przypadku nabywania nieruchomości przez innych cudzoziemców. Oznaczało to, że wymóg uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości — przed przystąpieniem RP do Unii Europejskiej — stanowił zasadę, jej wyjątkiem zaś było „nabywanie nieruchomości 61 Traktat Akcesyjny, obok RP, uprawnia do stosowania — w ściśle określonym czasie — środków przejściowych: Czechy (załącznik V) w zakresie nabywania „drugich domów" oraz gruntów rolnych i leśnych, Estonię (załącznik VI), Łotwę (załącznik VIII), Litwę (załącznik IX), Słowację (załącznik XIV) w zakresie nabywania gruntów rolnych i leśnych, Węgry (załącznik X) w zakresie nabywania „drugich domów" i gruntów rolnych, Cypr (załącznik VII) w zakresie nabywania „drugich domów". Słowenia (załącznik XII) może przez okres 7 lat od przystąpienia do Unii Europejskiej skorzystać z ogólnej klauzuli ochronnej przewidzianej w art. 35 Traktatu Akcesyjnego. 62 Polska — w następstwie przystąpienia do Unii Europejskiej — jest również stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. 308 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... bez zezwolenia"63. Z dniem natomiast uzyskania przez Polskę członkostwa w Unii Europejskiej dotychczasowa zasada stała się wyjątkiem, zresztą o charakterze przejściowym, a wyjątek „przekształcił się" w zasadę. Innymi słowy, z dniem 1 maja 2004 r. nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców, jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszarif Gospodarczego, przestało podlegać reglamentacji w formie zezwolenia, jako decyzji administracyjnej, a tym samym zostało poddane zasadzie traktowania narodowego, z zastrzeżeniem jednak wyjątków określonych w ustawie z 1920 roku. Ten bezpośredni skutek przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, wynikający z wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego, znajduje normatywne odzwierciedlenie w ustawie z 1920 r., która stanowi, że nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców, będących obywatelami lub przedsiębiorcami państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, nie wymaga uzyskania stosownego zezwolenia64, z wyjątkiem nabywania ściśle określonych nieruchomości. Oznacza to, że w zakresie nabywania przez tę kategorię cudzoziemców nieruchomości położonych na terytorium RP znajdują zastosowanie — co do zasady — regulacje prawne, które obowiązują w tym zakresie obywateli RP i przedsiębiorców polskich niemających statusu „cudzoziemca" (standard narodowy). 8.5. Wymóg uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości Traktat Akcesyjny, kształtując zasadę traktowania narodowego w zakresie nabywania nieruchomości, przyznał RP, podobnie jak większości nowo przyjętych państw członkowskich, uprawnienie do wprowadzenia w tym zakresie ograniczeń o charakterze przejściowym. W myśl postanowień Traktatu Akcesyjnego (załącznik XII pkt 4) RP, nie naruszając zobowiązań wynikających z Traktatów, stanowiących podstawę Unii Europejskiej, może: a) utrzymać w mocy przez okres pięciu lat od dnia przystąpienia do Unii Europejskiej zasady odnoszące się do nabywania „drugich domów" przewidziane w ustawie z 1920 r., przy czym nie dotyczy to cudzoziemców jako obywateli państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, którzy legalnie zamieszkują na terytorium RP nieprzerwanie przez co najmniej cztery lata; b) utrzymać w mocy przez okres dwunastu lat od dnia przystąpienia do Unii Europejskiej zasady określone w ustawie z 1920 r. w zakresie nabywania nieruchomości rolnych i leśnych, z zastrzeżeniem, że cudzoziemcy, jako obywatele I 63 Zob. D. Szafrański, Administracyjnoprawne aspekty działalności gospodarczej osób zagranicznych, [w:] Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. M. Wierzbowskiego, M. Wyrzykowskiego, Warszawa 2003, s. 337-338 i 345-349. 64 Rozwiązanie to wprowadzono w wyniku nowelizacji ustawy z 1920 r. na podstawie ustawy z 20 lutego 2004 r. o zmianie ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców oraz ustawy o opłacie skarbowej (Dz.U. nr 49, poz. 466). 8. Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców... 309 lub przedsiębiorcy, nie mogą być traktowani w sposób mniej korzystny w zakresie nabywania tych nieruchomości niż w dniu podpisania Traktatu Akcesyjnego, przy czym dwunastoletni okres nie dotyczy cudzoziemców, jako obywateli państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, którzy zamierzają prowadzić działalność rolniczą na zasadach samozatrudnienia i którzy legalnie zamieszkiwali oraz dzierżawili nieruchomości rolne w RP jako osoby fizyczne lub osoby prawne nieprzerwanie przez co najmniej trzy lata, z tym że w województwach: warmińsko-mazurskim, pomorskim, kujawsko-pomorskim, zachodniopomorskim, lubuskim, dolnośląskim, opolskim i wielkopolskim wskazany wyżej okres zamieszkiwania i dzierżawy wynosi co najmniej siedem lat. Powyższe uprawnienie — co do zasady — zrealizowano w następstwie zmiany ustawy z 1920 r., której dokonano na podstawie ustawy z 20 lutego 2004 r. o zmianie ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców oraz ustawy o opłacie skarbowej65, przy czym w świetle powołanej ustawy przepisy dotyczące nabywania nieruchomości przez cudzoziemców, jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego: „stosuje się od dnia uzyskania przez Rzeczpospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej" (art. 5). Z przepisów tych wynika, że: 1) wymóg uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości został utrzymany przez okres 5 lat od dnia przystąpienia RP do Unii Europejskiej w zakresie nabywania nieruchomości, jako „drugiego domu", przez cudzoziemców będących obywatelami państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego (art. 8 ust 2 pkt 2). Oznacza to, że w okresie do dnia 30 kwietnia 2009 r., jako okresie przejściowym, „nabycie drugiego domu" przez cudzoziemców, jako obywateli państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w tym państw członkowskich Unii Europejskiej, jest — co do zasady — dopuszczalne po uprzednim uzyskaniu zezwolenia na nabycie takiej nieruchomości, a tym samym podlega reglamentacji administracyjnej przewidzianej w ustawie z 1920 roku. „Nabyciem drugiego domu", jak wyżej sygnalizowano, jest nabycie przez cudzoziemca, jako osobę fizyczną66, nieruchomości przeznaczonej pod zabudowę mieszkaniową lub na cele rekreacyjno-wypoczynkowe, która nie będzie stanowić stałego miejsca zamieszkania. Z prawnego punktu widzenia zakresem tego pojęcia objęto nabycie zróżnicowanych — pod względem charakteru — nieruchomości, tzn. nieruchomości przeznaczonej pod zabudowę mieszkaniową oraz nieruchomości przeznaczonej na cele rekreacyjno-wypoczynkowe, jeżeli nieruchomości te nie staną się miejscem stałego zamieszkania cudzoziemca jako 65 Zob. przypis poprzedzający. 66 Zgodnie z art. 1 ust. 5 ustawy z 1920 r.: „Nabyciem drugiego domu [...] jest nabycie przez cudzoziemca, o którym mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1, nieruchomości", tj przez cudzoziemca jako osobę fizyczną. Oznacza to, że nabywcą drugiego domu może być tylko i wyłącznie cudzoziemiec jako osoba fizyczna, a zatem także cudzoziemiec jako obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej. 310 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... osoby fizycznej. Podejście to wskazuje, że o kwalifikacji prawnej danej nieruchomości, jako „drugiego domu", decydują łącznie następujące przesłanki: przeznaczenie nieruchomości (pod zabudowę mieszkaniową lub na cele rekreacyjno-wypoczynkowe) oraz fakt, że „drugi dom", jako nieruchomość, nie będzie stanowić miejsca stałego zamieszkania cudzoziemca — nabywcy takiej nieruchomości, przy czym dotyczy to „nabycia drugiego domu" na podstawie każdego zdarzenia prawnego, w tym czynności prawnych, bez względu na miejsce jego położenia. W kontekście tego ustalenia należy jednak zauważyć, że: a) „nabyciem drugiego domu" nie jest nabycie samodzielnego lokalu mieszkalnego w rozumieniu ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali67. Nabycie takiego lokalu (bez względu na miejsce jego położenia) przez cudzoziemca, jako obywatela państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jest zatem dopuszczalne (legalne) bez zezwolenia przewidzianego w ustawie z 1920 r. Potwierdzenie faktu, że dany lokal jest samodzielnym lokalem mieszkalnym, tj. spełnia wymogi określone w ustawie o własności lokali, następuje, jak wyżej wskazano, w formie zaświadczenia, do którego wydania uprawniony jest starosta właściwy ze względu na miejsce położenia (usytuowania) lokalu, b) „nabycie drugiego domu" nie wymaga uzyskania zezwolenia w rozumieniu ustawy z 1920 r., gdy nabywcą jest cudzoziemiec, który jako obywatel Europejskiego Obszaru Gospodarczego: legalnie i nieprzerwanie zamieszkuje co najmniej 4 lata na terytorium RP (art. 8 ust. 2a pkt 2 lit. a). Okres zamieszkiwania na terytorium RP należy oceniać, jak się wydaje, na podstawie ustawy . z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach68, a od 1 maja 2004 r. — jako daty przystąpienia RP do Unii Europejskiej — na podstawie ustawy z 27 lipca 2002 r. o zasadach i warunkach wjazdu i pobytu obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej oraz członków ich rodzin na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej69, nabywa nieruchomość stanowiącą „drugi dom" w celu wykonywania działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług turystycznych (art. 8 ust. 2a pkt 2 lit. b). Warunki świadczenia usług turystycznych określa ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych70; 67 W myśl art. 2 ust. 2 powołanej ustawy: „Samodzielnym lokalem mieszkalnym jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służązaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 80, poz. 903 z późn. zm.). 68 Dz.U. nr 128, poz. 1175 z późn. zm. 69 Dz.U. nr 141, poz. 1180 z późn. zm. 70 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 55, poz. 578 z późn. zm. S. Nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców... 311 2) wymóg uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości został utrzymany przez okres 12 lat od dnia przystąpienia RP do Unii Europejskiej w zakresie nabywania nieruchomości rolnych i leśnych przez cudzoziemców jako obywateli państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego (art. 8 ust. 2 pkt 1). Oznacza to, że w okresie do 30 kwietnia 2016 r., jako okresie przejściowym, nabywanie nieruchomości rolnych i leśnych przez cudzoziemców, będących obywatelami państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jest — co do zasady — dopuszczalne po uprzednim uzyskaniu zezwolenia w rozumieniu ustawy z 1920 r., przy czym dotyczy to nabywania nieruchomości rolnych w rozumieniu kodeksu cywilnego71 oraz nieruchomości leśnych w rozumieniu ustawy z 29 września 1991 r. o lasach72. W odniesieniu jednak do nabywania nieruchomości rolnych ustawa z 1920 r. stanowi, że zezwolenie na nabycie tych nieruchomości przez cudzoziemców, jako obywateli państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, nie jest wymagane: a) w okresie przejściowym „w przypadku nabycia nieruchomości rolnych położonych w województwach: dolnośląskim, kujawsko-pomorskim, lubuskim, opolskim, pomorskim, warmińsko-mazurskim, wielkopolskim i zachodniopomorskim — po upływie 7 lat od dnia zawarcia umowy dzierżawy z datą pewną, jeżeli przez ten okres osobiście prowadzili na tej nieruchomości działalność rolniczą oraz legalnie zamieszkiwali na terytorium RP", b) w okresie przejściowym „w przypadku nabycia nieruchomości rolnych położonych w województwach: lubelskim, łódzkim, małopolskim, mazowieckim, podkarpackim, podlaskim, śląskim, świętokrzyskim — po upływie 3 lat od dnia zawarcia umowy dzierżawy z datą pewną, jeżeli przez ten okres osobiście prowadzili na tej nieruchomości działalność rolniczą oraz legalnie zamieszkiwali na terytorium RP". Oznacza to, że w powyższych sytuacjach cudzoziemiec — obywatel państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, jako nabywca nieruchomości stanowiącej „drugi dom" bądź nieruchomości rolnej, jest zwolniony z mocy prawa z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie takiej nieruchomości, przy czym skuteczność tego zwolnienia zależy od spełnienia ustawowo określonych przesłanek, których wykazanie pozostaje w gestii nabywcy nieruchomości jako podmiotu wywodzącego z tego faktu określone skutki prawne. W konkluzji należy przyjąć, że z dniem przystąpienia RP do Unii Europejskiej w zakresie nabywania nieruchomości przez cudzoziemców, jako obywateli lub przedsiębiorców państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w tym państw członkowskich Unii Europejskiej, stosuje się zasadę 'i Artykuł 461 kodeksu cywilnego. 72 Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 56, poz. 679 z późn. zm. 312 XV. Administracyjnoprawne aspekty nabywania nieruchomości... traktowania narodowego (standard narodowy). Oznacza to, że nabywanie przez tę kategorię cudzoziemców nieruchomości położonych na terytorium RP podlega tym samym regulacjom prawnym, które znajdują zastosowanie wobec obywateli polskich. Wyjątek w tym zakresie (o charakterze przejściowym) stanowi nabycie nieruchomości jako „drugiego domu" oraz nabycie nieruchomości rolnych i leśnych. W przypadku nabywania tych nieruchomości obowiązuje, począwszy od dnia przystąpienia RP do Unii Europejskiej, odpowiednio 5- i 12-letni okres przejściowy. Z punktu widzenia cudzoziemca, jako obywatela lub przedsiębiorcy państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, w tym państwa członkowskiego Unii Europejskiej, oznacza to, że „nabycie drugiego domu" (nabywcą „drugiego domu" jako nieruchomości może być tylko osoba fizyczna) w okresie do 30 kwietnia 2009 t. oraz nabycie nieruchomości rolnych i leśnych w okresie do 30 kwietnia 2016 r. zależy — co do zasady — od uzyskania zezwolenia w rozumieniu ustawy z 1920 r. z wszelkimi wynikającymi z tego faktu skutkami prawnymi. SKOROWIDZ RZECZOWY {sporządziły: Justyna Kossak i Magdalena Ziarnicka-Koper) administracyjne gospodarcze prawo - pojęcie 11-29 - geneza prawa gospodarczego 14 - gospodarka- pojęcie 11 - istota 13-19 - system gospodarczy 13 - zasady 18-19 - źródła 17 B bank 206-223 - czynności bankowe 208-210 -----gwarancje bankowe i poręczenia 209—210 -----kredyty i pożyczki pieniężne 209 -----rachunki bankowe 208 -----rozliczenia pieniężne 208-209 • - gospodarka finansowa 210 ---- zasady 210 - tajemnica bankowa 211 - tworzenie 211-212 patrz też: bank centralny; Bankowy Fundusz Gwarancyjny; nadzór bankowy bank centralny 199-205 - autonomia 200-202 - funkcje 199 -----banku banków 199 -----centralnego banku państwa 199 -----emisyjna 199 - instrumenty oddziaływania na banki handlowe 202 ----operacje otwartego rynku 202 ----stopa dyskontowa 202 - — środki klasyczne 202 - środki bezpośrednie 202 ----pułapy kredytowe 203 ----system rezerw obowiązkowych 203 patrz też: Narodowy Bank Polski Bankowy Fundusz Gwarancyjny 218-223 - opłaty roczne 220 - podmioty uprawnione do otrzymania pomocy 221 - system gwarantowania depozytów 219-221 -----deponenci 221 -----środki gwarantowane 221 \ - warunki udzielenia pomocy 219—220 patrz też: bank działalność gospodarcza 58-62 - inwestorów zagranicznych 81 - podejmowanie 66 - - wpis do ewidencji działalności gospodar- czej 66, 67-69 - - wpis do KRS 66-67 - osób zagranicznych 86 ----osoba zagraniczna - pojęcie 81 -------jednostki niebędące osobami prawnymi 85-86 --------osoby fizyczne 82-83 --------osoby prawne 83-84 - — obywateli państw trzecich 98—99 ----z innych państw niż państwa członkowskie UE i EFTA 93-97 - - z państw członkowskich UE i EFTA 87-93 - — przedsiębiorca zagraniczny 81—82, 86 314 Skorowidz rzeczowy - pojęcie 58-62 - reglamentacja 71-78 - regulowana 69-71 - wykonywanie 55-56 - zasady podejmowania 66-67 etatystyczna gospodarka planowa 27-29 - metoda nakazowo-rozdzielcza 29 - zasada jedności własności państwowej 28 - zasada planowości 28 Europejska Karta Samorządu Terytorialnego 115, 116 Europejski Bank Centralny 204-205 Europejski System Banków Centralnych 204- -205 Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego 105 gospodarka komunalna 115—138 - funkcja 120-126 - istota 115 - ochrona konkurencji i konsumentów 117— —119 - pomoc publiczna 129-130 - prawne formy wykonywania 128 -----jednostki organizacyjne w strukturze jednostek samorządowych 129-138 - - - gospodarstwa pomocnicze 130, 131— —132 -------jednostki budżetowe 129-130 -------środki specjalne 130, 132 --------zakłady budżetowe 132 -----ograniczenia swobody wyboru formy 129 -----powierzenie wykonywania na podstawie umowy 129, 135-138 -----spółki prawa handlowego 128, 133-135 - przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych 138-139 - zakres 120-122 -----działalność poza sferą użyteczności publicznej 126-128 -----— forma 128 --------przesłanki dopuszczalności 127-128 -----zadania o charakterze użyteczności publicznej 120-126 -----zadania publiczne 116-117 patrz też: mienie samorządu terytorialnego gospodarstwo rodzinne 45-47 I interwencjonizm 25-27 K Komisja Nadzoru Bankowego patrz: nadzór bankowy Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych patrz: ubezpieczenia Komisja Papierów Wartościowych i Giełd patrz: publiczny obrót papierami wartościowymi koncesja 74 - a przekształcenie i podział przedsiębiorstwa 76-78 - dziedziny wymagające uzyskania 74 - organ koncesyjny 74 - postępowanie koncesyjne 75 - udzielenie 75 patrz też: działalność gospodarcza; wolność gospodarcza Konstytucja RP z 1997 r. 39, 41-42 konstytucja tzw. gospodarcza 39—42 Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji 103 kwit depozytowy 273 liberalizm 23-25, 40 M merkantylizm 21-23 - eudajmonizm 21 - kameralizm 21 mienie samorządu terytorialnego 107-114 - istota i funkcja mienia 107 - nabycie mienia 111-114 -----pierwotne 111-114 --------Krajowa Komisja Uwłaszczeniowa 114 -----wtórne 111 - osoby prawne o charakterze pierwotnym 108 - osoby prawne o charakterze pochodnym 108-109 - wykonywanie praw majątkowych 110 patrz też: gospodarka komunalna N nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców 275-311 - cudzoziemiec - definicja 276-279 -----osoby fizyczne nieposiadające obywatelstwa polskiego 276 -----osoby prawne z siedzibą na terytorium RP 278-279 -----osoby prawne z siedzibą za granicą 277 -----spółki nieposiadające osobowości prawnej 278 - nabycie bez zezwolenia 289-293 Skorowidz rzeczowy 315 - nabycie nieruchomości - pojęcie 279-281 -----wyłączenia 281-284 - nabycie przez cudzoziemców z Europejskiego Obszaru Gospodarczego 301-303 - promesa zezwolenia 294-300 -----gwarancja wydania zezwolenia 294-295 -----pojęcie 294 - w Traktacie o przystąpieniu Polski do Wspólnoty Europejskiej 304-312 - zezwolenie 284-287 -----mechanizm 284-285 -----moc prawna 285-286 ----organ właściwy 284 -----podstawa decyzji 285 -----znaczenie prawne 287-289 nadzór bankowy 212-218 - Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego 261 - Komisja Nadzoru Bankowego 103, 216 - likwidacja banku 216 - postępowanie naprawcze 215-216 - przejęcie banku 216 - sądowa kontrola decyzji 217-218 - środki nadzoru 214 - — ad personom 215 - — ad rem 215 ¦ - upadłość banku 216 - zakres kontroli 212 . v, -----fuzja kapitału 213-214 - — płynność finansowa 214 -----zabezpieczenie kapitałowe 214 , patrz też: bank; Narodowy Bank Polski Narodowy Bank Polski 103, 199-205 \ - autonomia 200-202 ,. , - funkcje 199-200 - formy prawne działania 203-204 - instrumenty oddziaływania na banki 202--203 patrz też: bank centralny; nadzór bankowy ochrona konkurencji233-250 -. ¦ .. - pomoc publiczna 247—250 : -----horyzontalna 249 -----regionalna 249 -----w sektorach wrażliwych 250 - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 245-247 - przeciwdziałanie nadmiernej koncentracji 242-245 -----obowiązek zgłoszenia 242-243 -----postępowanie 244 - przeciwdziałanie praktykom monopolistycznym 234-242 -----podstawy prawne 234 -----postępowanie 240-241 -----praktyki ograniczające konkurencję 235, 237 --------porozumienia 237-238 -------praktyki indywidualne 239 -----przedmiot ochrony 234-235, 236-237 -----rynek - pojęcie 236 -----sankcje 241-242 -----zakres podmiotowy 235 -----zasada eksterytorialności 237 patrz też: pomoc publiczna ordoliberalizm (szkoła fryburska) 31-34 papiery wartościowe 251-274 - a znaki legitymacyjne 253 :., - definicja 253 - emitowane przez NBP 270-271 - emitowane przez Skarb Państwa 271 -----obligacje i bony skarbowe 271 - wierzycielskie i depozytowe 271-273 -----bankowe papiery wartościowe 272 -----inne tzw. papiery depozytowe 272-273 -----listy zastawne 272 -----obligacje 271 -----papiery handlowe (krótkoterminowe papiery dłużne) 271-272 patrz też: publiczny obrót papierami wartościowymi ... planification 35-36 . . ,, pomoc publiczna 247-250 ....;.. - horyzontalna 249 - podlegająca regułom wspólnotowym 248 - regionalna 249 - w sektorach wrażliwych 250 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 103, 104, 105, 261 Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych 103 Prezes Urzędu Regulacji Energetyki 103 Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty 103 Prezes Urzędu Zamówień Publicznych 103 prawo gospodarcze Unii Europejskiej 87-99, 301-311 - swoboda przedsiębiorczości 87 - tzw. konstytucja gospodarcza 39 prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych 152-179 - podstawy prawne 155—158 - prywatyzacja bezpośrednia 159, 169-176 316 Skorowidz rzeczowy Jfc. ----mechanizm 169-170 --------przesłanki 169 --------zarządzenie 169-170 ----nieruchomości rolnych 170 - — oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania 171-172 -----przedsiębiorstw jednostek samorządu terytorialnego 175 -----zbycie przedsiębiorstwa 171 - prywatyzacja pośrednia 158-160 -----komercjalizacja przedsiębiorstwa 158, 160-162 --------charakter prawny aktu 162-165 -------przesłanki 159-160 --------w celu innym niż prywatyzacja 162 -----nieodpłatne zbywanie akcji (udziałów) 166-167 --------podmioty uprawnione 166 ----odpłatne zbywanie akcji (udziałów) 165— -166 - — przedsiębiorstw jednostek samorządu tery- torialnego 167 - z udziałem inwestorów zagranicznych 176--179 patrz też: przedsiębiorstwo państwowe przedsiębiorca 62-65, - cudzoziemcy 81-101, 176-179 - - oddział 95-96 -----przedstawicielstwo 97 ¦ ' / - kontrola działalności 78-80 X ----standardy 79 patrz też: działalność gospodarcza przedsiębiorstwo państwowe 140—151 - likwidacja 145-146 - łączenie i podział 144-145 - — organ właściwy 144 -----wszczęcie postępowania 144 - nadzór założycielski 148-151 ----formy ingerencji nadzorczej 149-151 --------odwołanie dyrektora 150 -------sprzeciw wobec uchwały rady pracowniczej 150 -------wstrzymanie wykonania decyzji dyrektora 150 -------zatwierdzenie 149 ------- zgoda 150 - organy 146-148 ¦ ----dyrektor 146-147 --------odwołanie 146-147, 150 -------powołanie 146-147 -----ogólne zebranie pracowników (delegatów) 147 - — rada pracownicza 147—148 - rodzaje 141-143 - tworzenie 143-144 -----akt o utworzeniu 143-144 ----postępowanie przygotowawcze 144 -----regulamin organizacyjny 144 -----statut 144 patrz też: prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych przedsiębiorstwo publiczne 153-155 publiczny obrót papierami wartościowymi 250-274 - Centralna Tablica Ofert SA 260, 262 - definicja 254-255 - domy maklerskie 263-264 - emitenci i wprowadzający do obrotu 265 - Giełda Papierów Wartościowych SA 255, 260, 262 - giełdy towarowe 273-274 - inwestorzy 266-267 -----zbiorowi 267-269 - Komisja Papierów Wartościowych i Giełd 103, 105, 256, 260, 261-262, 263 -----kompetencje 261 -----skład 261 -----zadania 261-262 - Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych SA 260, 262-263 - maklerzy i doradcy inwestycyjni 264 - międzynarodowy charakter rynku papierów wartościowych 273 - subemitenci usługowi i inwestycyjni 265-266 - zasada dematerializacji 257-258 - zasada koncentracji 258-259 - zasada obowiązku uzyskania zgody Komisji na wprowadzenie papierów wartościowych 256-257 - zasada przymusowego pośrednictwa domu maklerskiego 260 patrz też: papiery wartościowe rejestr przedstawicielstw przedsiębiorców za' granicznych 97 ¦ ' " ¦"•'! samorząd gospodarczy 180-198 - izby gospodarcze 183, 187-188 -----Krajowa Izba Gospodarcza 187 -----tworzenie 187 -----zadania 181-182 - podstawy prawne 181, 182-184 - pojęcie 180-181 -----cechy charakterystyczne 180 Skorowidz rzeczowy 317 - rzemiosło 184-186 - - cechy 185 -----izby rzemieślnicze 185-186 -----pojęcie 184-185 -----Związek Rzemiosła Polskiego 185, 186 - samorządy rolnicze 189-190 -----izby rolnicze 190 -----Krajowa Rada Izb Rolniczych 189 ----pozostałe organizacje 190 - samorząd zawodowy niektórych przedsiębiorców 186-187 - zadania 182-184 samorząd zawodowy 190—198 - charakter prawny 193-195 - prawo wykonywania zawodu 197—198 - sądownictwo zawodowe 197-198 - zasady deontologii zawodowej 197-198 - zawód zaufania publicznego 191-193 ----atrybuty 192 ----pojęcie 191 socjalna gospodarka rynkowa 34-35 społeczna gospodarka rynkowa 42-45 U ubezpieczenia 224—232 , , - nadzór 229-231 ----Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych 103, 224, 229, 261 - Polska Izba Ubezpieczeń 231 - Polskie Biuro Ubezpieczycieli Komunikacyjnych 225 - pośrednictwo ubezpieczeniowe 227-228 - - agent 227-228 - - broker 227 - Rzecznik Ubezpieczonych 229, 231 - system ubezpieczeń obowiązkowych 225-• -226 - Ubezpieczeniowy Fundusz Gwarancyjny 225, 231 - ubezpieczyciel 224-227 ----krajowy 226 --------spółka akcyjna 226 --------towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych 226 - — zagraniczny 227 - zezwolenia 228-229 .; \ W \ wolność gospodarcza 48-101 - części składowe pojęcia 56-57 J - granice 50-51 i - zagadnienie równości 52—55 ----regulacje zrównujące 54-55 - zakres podmiotowy 52-54 -----w Konstytucji RP 49-51 \ - zasady \ ----proporcjonalności 50-51 i ----równego traktowania 52 patrz też: działalność gospodarcza; koncesja; i przedsiębiorca; zezwolenie Zawód I - wolność wyboru 99 I - wolność wykonywania 100 * zezwolenie 72-74 ': - a przekształcenie i podział przedsiębiorstwa j 76-78 ' - charakter związany decyzji 73 ', - organ zezwalający 73 ¦ - promesa 73-74 patrz też: działalność gospodarcza; wolność ; gospodarcza ; Wspólna polityka rolna Zagadnienia prawne Alina Jurcewicz Barbara Kozłowska Elżbieta Tomkiewicz pod redakcją Aliny Jurcewicz Warszawa 2004, ISBN 83-7334-386-5 stron 224, aktualnie w sprzedaży, cena 45 zł Podręcznik stanowi pierwsze akademickie opracowanie dotyczące zagadnień prawnych wspólnej polityki rolnej Unii Europejskiej. Wraz z uzyskaniem członkostwa Polski w UE ustawodawstwo rolne Wspólnot stało się częścią obowiązującego porządku prawnego, co zobligowało autorki do uwzględnienia m.in.: tematyki źródeł prawa, prawnych aspektów polityki rynkowo-dochodowej, polityki struktur rolnych, finansowania rolnictwa oraz przejściowych rozwiązań prawnorolnych dla Polski. Podręcznik adresowany jest przede wszystkim do studentów wydziałów prawa i administracji wyższych uczelni. Ponadto może być przydatny w nauczaniu studentów uczelni rolniczych i ekonomicznych oraz poszerzaniu wiedzy przez praktyków. Opracowanie uzupełnia indeks rzeczowy. Zapraszamy do księgarni internetowej www.LexisNexis.pl LexisNexis" Polskie prawo finansowe Finanse publiczne Elżbieta Chojna-Duch Warszawa 2004, ISBN 83-7334-317-2 stron 476, aktualnie w sprzedaży, cena 65 zł Najnowsze rozwiązania w finansach publicznych i w prawie finansowym są przedmiotem niniejszego opracowania. Autorka w przystępny sposób omawia te zagadnienia, łącząc w wykładzie teorię z praktyką. Opracowanie jest przeznaczone przede wszystkim dla studentów wydziałów prawa, będzie także niezastąpioną pomocą dla ekonomistów, działaczy samorządu terytorialnego, urzędników służby cywilnej i audytorów wewnętrznych. Szczególnie interesująco zostało omówione finansowanie rozwoju regionalnego i bankowości centralnej — w układzie ogólnopaństwowym i europejskim — w połączeniu z działaniami, wiążącymi się z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej. Cennym uzupełnieniem podręcznika jest ujednolicony tekst ustawy o finansach publicznych wraz z najważniejszymi aktami wykonawczymi oraz skorowidz przedmiotowy. Zapraszamy do księgarni internetowej www.LexisNexis.pl LexisNexisM więcej niz prawo